p L CASACIÓN 54819 JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP2678-2019 Radicación 54819 Aprobado Acta No. 171 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación acerca de la eventual violación de la garantía de la legalidad de la sanción predicable de los procesados JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ, en relación con la accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de armas y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en la condena, por un lapso de cincuenta y seis (56) años y ocho (8) meses impuestas en su contra por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar en la sentencia de 26 de septiembre de 2016, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad el 3 de septiembre de 2018.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL De la actuación se extrae que el 22 de noviembre de 2011, a las 12 meridiano en la carrera 15 No. 33-34 de la ciudad de Valledupar, el señor Aldo Enrique Ramírez Daza fue abordado por un sujeto que provisto de un arma de fuego le realizó dos disparos y lo despojó de un millón doscientos dos mil pesos ($1.202.000) que llevaba consigo.

El atacante huyó en una motocicleta con otra persona que lo esperaba. A causa de los disparos se produjo el deceso de la víctima mientras era trasladada al hospital. Por los anteriores hechos se dispuso la aprehensión de JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ. El 27 de enero de 2012, ante el Juzgado 4º Penal Municipal de Control de Garantías de Valledupar se formuló imputación contra las personas mencionadas como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego agravado y hurto calificado agravado, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-10 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los imputados y con fundamento en los cuales se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La audiencia de acusación se adelantó el 6 de marzo de 2012 ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar por los delitos señalados. El 6 de agosto de 2012 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral se instaló el 23 de agosto siguiente, continuando el debate probatorio en varias sesiones[footnoteRef:1] hasta el 12 de agosto de 2016, fecha en que se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. [1: 29 de mayo de 2013, 25 de noviembre de 2013, 9 de abril de 2014, 16 de mayo de 2014, 11 de marzo de 2015 y 5 de febrero de 2016. ] Mediante decisión de 26 de septiembre de 2016 el juez de primera instancia declaró responsable a JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ de los delitos por los que fueron acusados, condenándolos a cincuenta y seis (56) años y ocho (8) meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso, determinación que al ser recurrida por la defensa, fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Valledupar en sentencia de 3 de septiembre de 2018.

Contra el fallo de segunda instancia el apoderado presentó demanda de casación y la Corte a través de providencia de 22 de mayo del año en curso no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales de los incriminados en lo atinente a la determinación de las penas accesorias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala advierte que el juez de primer grado no tuvo en cuenta el sistema de cuartos punitivos cuando fijó la sanción accesoria de la privación del derecho a tenencia o porte de arma en el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, ni el máximo establecido para la inhabilidad del ejercicio de derechos y funciones públicas.

De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la preexistencia normativa respecto del delito y de la pena se constituye en garantía fundamental, además de límite al poder punitivo estatal. De un lado, porque los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, y de otro, porque el funcionario judicial no puede salirse de esos marcos normativos, ni anteponer su capricho o discreción. El acatamiento del sistema de cuartos en la tasación punitiva, previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ha sido materia de análisis por la Corporación para concluir que al estar emparejado con el principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación de la pena, aun tratándose de las sanciones accesorias, su desconocimiento constituye una afrenta a las garantías judiciales (cfr: CSJ SP, 4 dic. 2013, rad. 41511;

CSJ SP, 16 jul. 2014, rad. 43514; CSJ SP, 11 mar. 2015, rad. 44221 y CSJ SP 5 jul. 2017, rad. 48659). En el proceso de dosificación punitiva por razón de los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y hurto calificado agravado, el a quo se ubicó así: partió de los cuartos medios y fijó una sanción de 500 meses de prisión por delito contra la vida porque consideró, conforme a lo acusado por la Fiscalía, que concurrieron circunstancias de mayor punibilidad, seguidamente determinó que como la Fiscalía no había demostrado circunstancias de mayor punibilidad en los delitos contra la seguridad pública y el patrimonio económico[footnoteRef:2], partió del cuarto mínimo para cada reato e impuso ciento ocho (108) meses por el delito de porte ilegal de armas agravado y setenta y dos (72) meses por el hurto calificado agravado.

Señaló que en ese mismo lapso fijaba las sanciones accesorias de privación del derecho a la tenencia o porte de arma de fuego e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [2: Cuaderno de primera instancia, folio 251.] De esa manera se configuró un yerro porque las aludidas sanciones accesorias superaron el marco legal, error inadvertido por el Tribunal y que impone a la Corte corregirlo dado que se constituye en una violación al principio de legalidad de la pena. 1.

En efecto, el artículo 51 del Código Penal contempla para la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de arma un mínimo de un (1) año y un máximo de quince (15) años, lo que arroja los siguientes cuartos punitivos: mínimo de doce (12) a cincuenta y cuatro (54) meses; medios de cincuenta y cuatro (54) a noventa y seis (96) y de noventa y seis (96) a ciento treinta y ocho (138); mayor de ciento treinta y ocho (138) a ciento ochenta (180) meses, por lo tanto, al haberla fijado en ciento ocho (108) meses, en ultimas el juez de primera instancia la ubicó en el segundo cuarto punitivo, cuando las circunstancias de mayor punibilidad imputadas no fueron demostradas y acreditadas por la Fiscalía en los delitos de porte ilegal de armas agravado y hurto calificado agravado como lo sostuvo en la sentencia al fijar la pena para estos dos delitos « la pena será dosificada dentro de ese primer cuarto, pues la Fiscalía… no enrostró la circunstancia de mayor punibilidad frente a los delitos contra la seguridad pública y el patrimonio económico».

Consecuentemente, la Corte respetando que para la pena principal el juzgador sí se ubicó en el primer cuarto punitivo y la fijó en el límite mínimo de ciento ocho (108) meses de prisión, se tendrá en cuenta el mismo criterio y partiendo de ese primer cuarto la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se establece en doce (12) meses.

Así las cosas, la Corte casará de manera oficiosa y parcial la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir de cincuenta y seis (56) años y ocho (8) meses, a doce (12) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego infligida a JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ. 2. Respecto de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas el Código Penal aplicable (Ley 599 de 2000) establece en sus artículos 51 y 52 para la aludida pena que accede a la de prisión por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, pero respetando en todo caso el mínimo de cinco (5) años y el máximo de veinte (20) años, salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado.

Aquí es palmario el error de los juzgadores, porque al determinar la sanción adjunta en una duración igual a la principal de prisión incurrieron en flagrante violación de las garantías fundamentales de los procesados, específicamente, a la legalidad de la pena, dejando de aplicar el tope máximo legalmente establecido de veinte (20) años, pues en el caso concreto la fijaron en un lapso igual al de la sanción principal, esto es, a cincuenta y seis (56) años y ocho (8) meses.

En consecuencia, la Corte casará de manera oficiosa y parcial la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir de cincuenta y seis (56) años y ocho (8) meses, a veinte (20) años, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ.

En lo demás el fallo de segundo grado permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de septiembre de 2018 en contra de JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ. 2. Como consecuencia de lo anterior, disminuir la pena accesoria privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego que se le fue impuesta a JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ, a doce (12) meses. 3.

Reducir a veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados JOSÉ LUIS ALMANZA MAESTRE y ÓSCAR JAVIER GÁMEZ GÓMEZ, de conformidad con la argumentación precedente. 4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9