GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2646-2024 Radicación n° 60150 Acta No 224 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Gregorio Camargo Hernández, Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, que lo condenó por la comisión del delito de prevaricato por acción. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 2 HECHOS El 24 de julio de 2011, a las 00:30 horas, miembros de la Policía Nacional que se encontraban en inmediaciones de la vereda El Varal, del municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba, dieron captura en flagrancia a Alfonso Rafael Jiménez Morelo, cuando portaba consigo, sin contar con permiso legal para ello, un arma de fuego y cuatro cartuchos para la misma.

Tal suceso ocasionó la apertura de las diligencias distinguidas con el radicado 235706100545201180021, cuyo conocimiento fue asignado al Fiscal 29 delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica que se encontraba de turno URI, José Gregorio Camargo Hernández, quien dispuso el adelantamiento de los correspondientes actos urgentes.

El 25 de julio de 2011, cuando ya se habían agotado las órdenes a policía judicial libradas por el referido fiscal, mismas donde se daba cuenta sobre la plena identidad del capturado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo su aprehensión y se informaba sobre el estado óptimo del arma para ser disparada, así como el buen estado de la munición incautada, el Fiscal Camargo Hernández libró orden de libertad en favor de Jiménez Morelo y, posteriormente, dispuso el archivo de las diligencias, ambas decisiones fundadas en una supuesta inimputabilidad del capturado, ocasionada por la pérdida de CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 3 su pierna izquierda, evento que, a juicio del Fiscal, incide en la salud mental de cualquier ser humano.

ANTECEDENTES 1. En audiencia preliminar que tuvo lugar el 17 de octubre de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería, la Fiscalía formuló imputación en contra de José Gregorio Camargo Hernández por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, previstos en los artículos 413 y 414 del Código Penal, respectivamente.

Los cargos no fueron aceptados por el imputado, persona esta que, a la vez, tampoco fue afectada con ninguna medida de aseguramiento, ello por cuanto el ente investigador no presentó solicitud en tal sentido. 2. El 4 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del prenombrado, conservando los términos en los que le fuera formulada la imputación. El conocimiento de la actuación fue asignado a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, autoridad ante la cual, el 1º de septiembre de 2020, se adelantó la diligencia de verbalización del precitado documento. 3.

El 9 de marzo de 2021 se adelantó la vista preparatoria y el 14 de abril siguiente se instaló el juicio oral, CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 4 el cual culminó el 30 de junio de 2021, con el anuncio de un sentido del fallo de carácter condenatorio por el cargo de prevaricato por acción y absolutorio para el de prevaricato por omisión, profiriéndose finalmente sentencia, en esos términos, el día 22 de julio de 2021 donde resolvió: «PRIMERO: CONDENAR al ciudadano, JOSÉ GREGORIO CARMARGO HERNÁNDEZ, de condiciones civiles y personales conocidas en esta actuación, a la pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) meses de prisión, por los dos delitos de prevaricato por acción, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

Igualmente, se condenará al procesado a la inhabilidad de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena de prisión impuesta y multa de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONCEDER al procesado la Prisión Domiciliaria que se solicitó como padre cabeza de familia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, también se negarán los subrogados penales y la prisión domiciliaria, pues se encuentran prohibidos en el artículo 68ª, del C. penal. El procesado seguirá gozando de libertad, de conformidad con lo expuesto en la parte final de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al ciudadano, JOSÉ GREGORIO CARMARGO HERNÁNDEZ, por el delito de prevaricato por omisión, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.» SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería partió por precisar que, según lo manifestado por la Fiscalía, en el presente caso el procesado habría concretado el delito de prevaricato por acción en dos ocasiones, así: i) cuando expidió la orden de libertad en favor de Alfonso Rafael Jiménez Morelo y; ii) con la orden de archivo de las diligencias CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 5 seguidas en contra de ese ciudadano, decisiones estas que fueron adoptadas el 24 de julio de 2011 (sic)1, al interior del radicado 2011-80021.

De otra parte, en lo atinente al delito de prevaricato por omisión, precisó que el mismo, a juicio del ente investigador, se materializó cuando el fiscal Camargo Hernández dejó de acudir ante un juez de control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes, con el objetivo de «legalizar la incautación del elemento (revolver) encontrado en poder del capturado ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO, con lo cual desconoció el art. 84 del C.P.P.» A continuación, el A quo pasó a analizar por separado las conductas criminales antes reseñadas, razonando de la siguiente manera en lo que respecta al delito de prevaricato por acción: Como primera medida recordó que al encartado «se le reprocha como primera conducta omisiva que, no requirió una vez le fue puesto a su disposición al capturado, las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento y luego en segundo lugar ordenó la libertad del procesado y el archivo de la actuación.» Acto seguido manifestó que dicha conducta, por sí sola, no se ofrecía como «unívoca ni inequívoca de la configuración de un hecho punible», pues la normatividad procesal penal permite a los fiscales, en casos excepcionales y por motivos expresamente previstos en la ley, «aplazar o sustraerse al 1 De acuerdo con las pruebas allegadas, las mismas se adoptaron el 25 de julio de 2011.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 6 cumplimiento de ese deber», razón por la cual la afectación al bien jurídico tutelado sólo resulta perceptible cuando se analiza el fundamento de la pretermisión. Consecuente con lo anotado, aseguró que «esa omisión dentro de la sucesión causal fáctica analizada constituyó un acto previo del punible de prevaricato por acción materializado en la “ORDEN DE LIBERTAD EXPEDIDA POR EL FISCAL” y el consecuente archivo de la actuación, de manera injustificada».

Resaltó que el argumento usado por el fiscal Camargo Hernández para dejar en libertad a Alfonso Rafael Jiménez Morelo, fue el de asegurar que este ciudadano había sido capturado de manera ilegal, ello por cuanto se trataba de una persona aparentemente inimputable, ignorando con ello que la detención de ese sujeto se produjo en situación de flagrancia, aspecto que le imponía la obligación legal de agotar las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Reseñó que resultaba incuestionable el hecho de que, con la emisión de la orden de archivo, José Gregorio Camargo Hernández había adoptado una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues no se encontraba acreditada ninguna de las causales por cuya virtud es posible dictar una providencia de ese tenor y, agregó, que ese funcionario «no tenía competencia para pronunciarse al respecto, pues la captura había sido ejecutada de manera legal, ya que el procesado carecía de salvoconducto para porta el arma encontrada en su poder, luego lo CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 7 jurídico era acudir al Juez de Garantías», además, la captura tampoco podía reputarse como ilegal, pues al haber sido en situación de flagrancia, la restricción de la libertad era posible de ejecutar en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución y el canon 301 de la Ley 906 de 2004.

Consecuente con lo anotado, el A quo aseguró que en este caso «necesario es concluir, que la orden de libertad se equipara a un auto o resolución, (…), luego al emitir esa especie de pronunciamiento el funcionario habilitado para ello comenzó el recorrido criminoso del primer prevaricato endilgado, que concluyó luego y de manera definitiva con el archivo de la actuación, sin justificación legal alguna – segunda conducta prevaricadora -, que es separable naturalistamente de la primera.».

Así las cosas, el Tribunal encontró como evidente que el acusado emitió «de manera injurídica» una orden de libertad para luego, de igual forma, disponer el archivo de la actuación, constituyendo así actos contrarios a la Ley, máxime que con los mismos «desbordó de manera protuberante su competencia», ello por cuanto carecía de la facultad legal para hacer tales pronunciamientos.

Finalmente, en lo que respecta al punible de prevaricato por omisión, el fallador de primer grado aseguró que, siguiendo los derroteros jurisprudenciales sobre el concurso aparente de delitos, era menester absolver al procesado de ese cargo «pues la mora en que incurrió en remitir el arma incautada a las autoridades correspondientes, no puede tomarse como conducta constitutiva de delito y la omisión en legalizar el procedimiento de incautación del arma ante el Juez de Control de Garantías, hizo parte del CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 8 recorrido criminoso de los delitos de Prevaricato por acción, configurándose así un concurso aparente de tipos penales».

Al procederse con la tasación de la pena, el A quo estimó pertinente fijar la sanción carcelaria en 54 meses, ello «teniendo en cuenta la forma como ejecutó la conducta el procesado, las explicaciones que dio en su defensa y la carencia de circunstancias de mayor punibilidad», además se le impuso una inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, así como multa por valor de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, se negó la concesión de la prisión domiciliaria, aclarando que en esta ocasión el procesado no logró acreditar la condición de padre cabeza de familia como excepción a dicha norma. Finalmente, se dispuso que el encartado continuara en libertad hasta tanto no cobrara ejecutoria la decisión sancionatoria.

LA APELACIÓN Inconforme con la condena proferida en contra de José Gregorio Camargo Hernández, su defensor presentó recurso de apelación contra esa determinación, el cual sustentó en los siguientes términos: Luego de presentar una extensa exposición acerca de cómo la jurisprudencia ha entendido que se estructura el punible de prevaricato por acción, el recurrente pasó a señalar CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 9 que su recurso se sustentaría en dos aspectos, el primero orientado a acreditar una ausencia de tipicidad subjetiva y, el segundo, dirigido a cuestionar la actividad probatoria.

Señaló que la Fiscalía no logró demostrar que el actuar desplegado por José Gregorio Camargo fue doloso, pasando por alto que, según la jurisprudencia, en este tipo de delitos es menester acreditar que la resolución, dictamen o concepto acusado de ser prevaricador, en realidad refleje una clara y abierta oposición a un mandato jurídico, dejando de ese modo ver que esa determinación es el producto de un verdadero capricho, mas no simplemente equivocada.

Así, aseguró que en este tipo de casos «debe verificarse en la decisión tachada de manifiestamente contraria a la ley, el propósito consciente y voluntario de actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto», situación que no fue demostrada por el ente investigador. Aseguró el recurrente que en esta ocasión se acreditó cómo el servidor público enjuiciado nunca tuvo la intención deliberada de favorecer al señor Alfonso Jiménez, pues él tan solo dio aplicación a la figura de la inimputabilidad, misma que vio configurada en el referido ciudadano, persona a la que, además, le exigió suscribir acta de compromiso previo a concederle su libertad.

Reseñó que el Tribunal de primer grado omitió valorar de forma extensa la configuración de la tipicidad subjetiva, limitándose a hacer juicios que sólo abarcaron el aspecto objetivo de esa categoría del tipo penal. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 10 Aseguró que la razón por la cual la sentencia no contiene juicios de valor respecto de la tipicidad subjetiva, es porque la Fiscalía no planteó y, mucho menos demostró, que el fiscal Camargo Hernández obró de manera dolosa y, resaltó, que contrario a ello en el proceso sí está demostrado cómo ese funcionario procedió de buena fe, movido por un firme convencimiento de estar actuando de manera lícita, ello por cuanto: i) Previo a asumir el conocimiento del asunto por el cual ahora se encuentra procesado el fiscal Camargo Hernández, este venía de desempeñarse en ese cargo pero en la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Riohacha, donde el manejo de los procesos es muy diferente al que se maneja bajo la égida de la Ley 906 de 2004.

Así, resaltó, el funcionario procesado venía acostumbrado a trabajar en un sistema penal donde las sanciones consisten en amonestaciones y, solo en casos excepcionales y específicos, procede la privación de libertad. ii) Adujo que la decisión adoptada por José Gregorio Camargo se produjo en el primer turno de fin de semana como fiscal en Planeta Rica, luego de afrontar una incapacidad médica, siendo que para ese instante ni siquiera conocía los procesos que reposaban en el despacho puesto a su cargo, sus compañeros de trabajo y, mucho menos, las personas que residían en los municipios de su competencia. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 11 iii) El capturado era una persona de 24 años, «con notoria discapacidad física de la pérdida de una pierna; relata en el formato de arraigo que fue soldado profesional, dado de baja por lesiones en campo minado», asimismo, el capturado manifestó ante las autoridades «que portaba el arma y los cuatro cartuchos por separado, que no tenía documentos, que el arma se la compró a un señor» y explicó que el motivo por el cual adquirió ese elemento, fue porque, aseguró «sentirse perseguido».

Resaltó que, si bien el capturado en su momento reconoció saber que portar un arma sin permiso constituye delito, no podía ignorarse cómo él manifestó no tener intención de causarle daño a nadie, razón por la cual la munición la tenía por separado, situación que resulta lógica al momento de valorar la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, el cual no se veía afectado por el simple hecho de portar un arma descargada. iv) Resaltó el recurrente que en el proceso obra historia clínica de Alfonso Jiménez -persona capturada con el arma-, donde se corrobora su condición física, una remisión a psiquiatría y el manejo por clínica del dolor.

Además, llama la atención acerca de las anotaciones que reposan en dicho documento, las cuales dan cuenta de su estado de tristeza y frustración inicial dada por su condición física, así como otras posteriores, donde se informa sobre la presencia de una «depresión reactiva». Así, el recurrente concluyó que su defendido actuó de buena fe y con el pleno convencimiento de estar obrando conforme a la legalidad, pues a su juicio, la persona capturada CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 12 era un inimputable.

Adicionalmente, llamó la atención en el hecho de que, para el momento de tomar sus decisiones, José Gregorio Camargo apenas afrontaba su nuevo rol como fiscal en Ley 906 de 2004, un sistema procesal desconocido para él, pues sus funciones investigativas las venía cumpliendo en el régimen de responsabilidad penal para adolescentes, donde, insiste, la privación de la libertad es excepcionalísima.

Bajo esa óptica, aseguró el apelante que su representado no obró con ánimo de quebrar la ley, sino con la intención de impartir justicia, ello movido por una buena fe permeada por el error y la ignorancia que lo llevaron a creer estar actuando ajustado a la legalidad. DE LOS NO RECURRENTES Como no recurrente, el Fiscal 68 Delegado ante el Tribunal Superior de Montería, presentó escrito donde se opuso a las pretensiones del apelante presentando la siguiente argumentación: Como primera medida se refirió, de manera breve, a los planteamientos del recurrente, para con posterioridad recordar cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales fue puesto a disposición del Fiscal Camargo Hernández, el ciudadano Alfonso Rafael Jiménez Morelo, capturado en flagrancia portando sin permiso un arma de fuego y 4 cartuchos para ella.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 13 Recordó cómo el mencionado funcionario, pese a lo anterior, no adelantó las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, siendo entonces su decisión la de disponer, motu proprio, la libertad del aprehendido y luego el archivo de la actuación argumentando que aquella persona era inimputable por cuanto «tenía una discapacidad física y mental», ello a pesar de contar con suficientes elementos materiales probatorios que le permitían actuar conforme se lo exigía la ley procesal penal.

Señaló que, conforme con la legislación nacional, «la imputabilidad no hace parte de las características estructurales de los tipos penales como para admitir que la inimputabilidad constituye atipicidad de la conducta» y, agregó, que ese no es un tema respecto del cual el procesado pueda alegar ignorancia o descuido, razón por la cual emerge claro su capricho para obrar del modo como lo hizo.

Resaltó que en todo caso dentro del expediente no obraba ningún dictamen psiquiátrico o psicológico a partir del cual se pudiera establecer la alegada inimputabilidad del capturado, es decir, no existía prueba de que el indiciado «estuviera impedido para comprender la ilicitud de su comportamiento o regularse de acuerdo con esa comprensión por algún trastorno mental, inmadurez sicológica o diversidad sociocultural», por el contrario, existían elementos que daban cuenta sobre la plenitud mental del encartado.

Llamó la atención en el hecho de que, el mismo investigador que tuvo a su cargo la captura del señor Jiménez Morelo, insistió al fiscal para que procediera a adelantar las CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 14 audiencias preliminares, pero este lo desestimó sobreponiendo su cargo dentro de la institución, de donde se extrae que el funcionario judicializado sí actuó con dolo.

Finalmente, señaló que las decisiones de libertad y archivo sí se ofrecen como manifiestamente contrarias a la ley, por cuanto las mismas «fueron soportadas en una atipicidad por inimputabilidad que no contempla el ordenamiento jurídico, no existía prueba de inimputabilidad, no se atendió el ruego de la policía judicial que le hizo ver el error en que estaba, se archivó las diligencias sin tener competencia, situación que impide reconocer atipicidad de la conducta por el aspecto subjetivo, máxime cuando se trata de un profesional del derecho, conocedor de la norma penal».

Como consecuencia de lo anterior, solicita se confirme la decisión condenatoria. Los demás intervinientes guardaron silencio ante los planteamientos del abogado recurrente. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2018, es esta Sala competente para resolver el recurso de apelación promovido por el defensor de José Gregorio Camargo Hernández, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 15 de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. 2.

Dando alcance al principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, la Corte desatará la alzada que, en lo fundamental, exige efectuar una nueva actividad de valoración probatoria con el objetivo de determinar si, en este caso, se verifica el delito de prevaricato por acción desde el punto de vista subjetivo. 3.

Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, establece:

ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en De acuerdo con la anterior descripción típica, para la estructuración de la mencionada conducta delictual se requiere verificar la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público;

(ii) Un ingrediente normativo el cual consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, profiera resolución, dictamen o concepto, sea administrativo o judicial, evento CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 16 este último en el cual se incluye la categoría de sentencias, autos y órdenes;

(iii) Que dicha resolución, dictamen, concepto o decisión judicial -según el caso-, resulte ser manifiestamente contraria a la ley, esto es, que de forma clara y notoria contravenga el ordenamiento legal. Respecto a este último aspecto, la jurisprudencia penal ha reiterado que no basta con que la decisión sea formalmente equivocada por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, pues también requiere que la disparidad del acto con las normas que lo regulen no admita justificación razonable alguna, principalmente por ser producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: «[…] todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 17 Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. 2»3 También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada4, tema frente al cual esta Corporación ha explicado: «La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. 2 CSJ SP, 23 de feb 2006, rad. 23901. 3 CSJ AP2022-2015, Rad. 45138 4 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 18 Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba»5 Ahora bien, este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

En contraposición, no se actualiza el delito cuando la decisión asumida, es producto de la negligencia, la impericia o la falta de previsión de quien la emite. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que «el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere (…)»6. 5 Reiterada en CSJ AP5374-2021, Rad. 58790. 6 CSJ SP1371-2022, rad. 58077.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 19 Y en similares términos, en providencia CSJ SP1872- 2019, Rad. 54205, reiterada en CSJ SP1371-2022, Rad. 58077: «El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.

Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto. Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 20 “La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En consecuencia, circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”.

(cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)» Ahora, en la conducta mencionada, el escrutinio debe efectuarse ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»7, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»8.

El bien jurídico tutelado, es la administración pública, sometida al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares y su finalidad es amparar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados. 7 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187. 8 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748.

Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 21 4. Del caso concreto. 4.1. De acuerdo con el acto de acusación celebrado en contra de José Gregorio Camargo Hernández, a esta persona se le sindicó de haber incurrido en dos conductas de prevaricato por acción y una de prevaricato por omisión, por hechos ocurridos el 25 de julio de 2011, al interior de la causa penal distinguida con el consecutivo 2011-80021, mientras se desempeñaba como Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Planeta Rica, Córdoba.

Ahora bien, comoquiera que con sentencia del 22 de julio de 2021 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería absolvió al fiscal Camargo Hernández únicamente por el cargo de prevaricato por omisión, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, la Corte se centrará en analizar exclusivamente el fallo de condena dado con ocasión de las dos restantes conductas delictuales, determinación que sí fuera cuestionada por el defensor del encartado, quien aseguró que, en este caso, no se encuentra demostrado el aspecto subjetivo del tipo, razón por la cual se imponía el deber de absolver a su representado.

A fin de fundar su postura, el recurrente básicamente aseguró que la Fiscalía no aportó prueba alguna a fin de demostrar el proceder doloso del fiscal Camargo Hernández y que, el Tribunal, no reparó en ese aspecto procediendo a emitir una decisión condenatoria que no era viable, CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 22 precisamente, por no haberse acreditado la existencia del componente subjetivo del tipo.

Con el objeto de imprimir un orden lógico a la presente providencia, la Sala procederá, primero, a presentar una síntesis de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, luego analizará por separado las decisiones acusadas de ser prevaricadoras y, finalmente, brindará una conclusión acerca de la prosperidad, o no, del recurso de apelación. 4.2.

De la actividad probatoria. 4.2.1. A título de estipulaciones probatorias, las partes pactaron tener por demostrado: i) la plena identidad de José Gregorio Camargo Hernández, así como su calidad de servidor público para el momento de los hechos, época en la que se desempeñaba como Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Planeta Rica, Córdoba; ii) el arraigo del procesado y; iii) la carencia de antecedentes penales del señor Camargo Hernández. 4.2.2.

De las pruebas de la Fiscalía. Con el fin de demostrar su teoría del caso, la Fiscalía General de la Nación presentó los siguientes elementos de prueba: CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 23 4.2.2.1. Testimonio de Alexander Montes Marín, investigador del C.T.I. de la Fiscalía que se encargó de relatar cuáles fueron las pesquisas adelantadas en contra del fiscal José Gregorio Camargo.

Por su conducto se introdujo el Informe de Investigador de Campo fechado del 2 de abril de 2012, así como una copia íntegra de la carpeta correspondiente al consecutivo 2011-80021, la cual contiene las diligencias surtidas en contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, con ocasión de su captura en flagrancia por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 4.2.2.2.

Alexander Rodríguez Arrieta, investigador del C.T.I. acudió al juicio oral a narrar cómo él, en compañía de otros investigadores de la Fiscalía, se encargaron de desarrollar los actos urgentes dispuestos por el fiscal Camargo Hernández, al interior del proceso 2011-80021. Recordó que los resultados de los actos investigativos, esto es, entrevistas a los policías de vigilancia que llevaron a cabo la captura en flagrancia, interrogatorio al indiciado, individualización de este y pruebas de aptitud tanto del arma como de la munición incautada, fueron puestos en conocimiento del referido funcionario a fin que pudiera acudir a las respectivas audiencias preliminares.

Refirió que pese a lo anterior, un día después de cumplidas esas labores él y sus compañeros se enteraron que el fiscal no había legalizado la captura de Alfonso Rafael CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 24 Jiménez Morelo, así como tampoco se le había formulado imputación, habiendo tomado la decisión de dejar en libertad al capturado y de archivar las diligencias, por considerar que este era un inimputable.

Recordó que tras enterarse de lo resuelto por el fiscal, habló con la secretaria de este indagándola por esa decisión, pues estimó que la misma no era correcta, ya que para ese entonces el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego había dejado de ser excarcelable. Aseguró que luego de esa conversación recibió una llamada del fiscal José Gregorio Camargo Hernández, donde le dijo que «él era el fiscal y quien tomaba la determinación relacionada con eso», a lo cual el investigador le respondió diciéndole «doctor, a mí no me parece porque realmente pues ya el delito no es excarcelable y el señor no es inimputable», argumento que, según el testigo, fue rebatido por el funcionario señalando que «él era el fiscal y el que mandaba».

Señaló que, de los elementos materiales probatorios recaudados, no era posible deducir la inimputabilidad del capturado y que, como consecuencia de lo antes reseñado, él dirigió escrito a la entonces Fiscal General de la Nación, formulando queja en contra del ahora procesado. Finalmente, por vía de contrainterrogatorio, aseguró no haber tenido nunca problemas con José Gregorio Camargo Hernández.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 25 4.2.2.3. Miriam del Carmen Ochoa González manifestó ser investigadora del C.T.I. y contó que, desde el ejercicio de su cargo, en el año 2011 intervino en los actos urgentes surtidos al interior del proceso 2011-80021. Reseñó que luego de cumplidas sus labores, el resultado de las mismas fue entregado al fiscal Camargo Hernández.

Afirmó desconocer qué pasó luego de ello. 4.2.3. De las pruebas de la defensa. Como prueba de descargo se ofreció el testimonio del procesado, quien manifestó lo siguiente: Partió por indicar que cuenta con 28 años de experiencia en el sector público, de los cuales 15 han sido al servicio de la Fiscalía desempeñando, primero el cargo de Asistente de Fiscal y luego el de Fiscal local.

En cuanto a los hechos materia de juzgamiento, recordó que previo a llegar como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Planeta Rica, él pertenecía a la unidad de Responsabilidad Penal de infancia y Adolescencia en el departamento de la Guajira. Aseguró que una vez se da su traslado a aquel municipio, él asumió las funciones del cargo y, en ese primer fin de semana como Fiscal en Planeta Rica, le fue asignado turno en la URI.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 26 Recordó que, en esa oportunidad, le fue puesto a disposición el señor Alfonso Rafael Jiménez Morelo, quien fuera capturado en flagrancia por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, razón por la cual libró órdenes a Policía Judicial, a fin de desarrollar actos urgentes, todo ello previo a verificar, de manera preliminar, el respeto por los derechos del capturado.

Señaló que dichas órdenes fueron cumplidas por los investigadores encargados, quienes le entregaron el correspondiente informe con los resultados de las actividades desplegadas, añadió que luego de ello, el defensor público asignado al caso le allegó la historia clínica de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, documento donde pudo apreciar que se trataba de un militar retirado y pensionado por cuanto había perdido su pierna izquierda al haber sido víctima de una mina antipersonal, situación esta que le causó una pérdida de la capacidad laboral del 96.8%.

Adujo que, además, en ese documento se encontraba consignadas una serie de anotaciones referentes a la salud mental del señor Jiménez Morelo, indicándose que padecía de estrés postraumático, psicosis maniaco depresiva y neurosis obsesivo compulsiva. Resaltó que además de ello, durante el adelantamiento de los actos urgentes pudo evidenciar cómo esa persona no registraba un comportamiento normal, pues en momentos hacía manifestaciones incoherentes.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 27 Reseñó que con fundamento en el contenido de la historia clínica, las facultades que la Ley le otorga como fiscal y ejerciendo un primer filtro constitucional, tomó la decisión de otorgarle la libertad al capturado, pues evidenció que se trataba de una persona inimputable.

Explicó que la decisión la tomó de ese modo, sin contar con un previo estudio por parte de un médico psiquiatra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, porque en la región donde se encontraba no había un profesional en esa área, por lo que era menester aguardar a que se desplazara hasta allí un galeno que proviniera de otra región del país, trámite que excedía el plazo de 36 horas otorgado por la ley para resolver sobre la libertad de la persona.

Continuando con su narración, reseñó que en aquella época, año 2011, el manejo de sistemas en la Fiscalía era muy incipiente, razón por la cual era complicado remitir las diligencias a la fiscalía que le correspondía conocer del asunto, que para este caso, era una Delegada ante los Jueces Penales del Circuito. Así las cosas y, amparado en una circular de la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería -la cual no identifica y asegura no haber podido ubicar-, tomó la determinación de archivar las diligencias, pues en su criterio las mismas no tenían vocación de prosperidad.

A fin de fundamentar esa decisión, aseguró que hizo uso de los CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 28 mismos argumentos consignados en la orden de libertad, esto es, que el capturado era una persona inimputable. Recordó que luego de adoptar la decisión de archivo, en algún momento se percataron de que el arma incautada permanecía en el almacén provisional de evidencias de la Fiscalía, razón por la cual dispuso remitir ese elemento al «almacén de armerillo».

Continuando con su exposición, el procesado dejó claro que él era consciente de que la captura de Alfonso Rafael Jiménez Morelo se había producido en condiciones de flagrancia, pero que él, en ese momento, no evidenció que se contara con suficientes elementos de prueba como para remitir el caso a la fiscalía delegada competente, razón por la que resolvió otorgar la libertad al indiciado y proceder con el archivo de las diligencias.

Insistió en indicar que, a su juicio, los elementos de prueba recaudados hasta ese entonces no garantizaban el avance de la investigación, por lo que era procedente archivar las diligencias, decisión esta que, en todo caso, no tiene carácter definitivo, pues ante el surgimiento de pruebas nuevas, la actuación podía ser reactivada. Aseguró que un día después de tomar las decisiones que ahora se le reprochan, fue abordado, en público, por el investigador Alexander Rodríguez, quien le reprochó por no haber acudido a legalizar la captura de Jiménez Morelo, ni CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 29 haberle formulado imputación, pues se trataba de una persona perteneciente a un grupo armado al margen de la ley.

Reseñó que, ante tal planteamiento, su respuesta fue indicar que, dentro de la carpeta, no había forma de corroborar tal información. Manifestó que en virtud de lo reseñado, el referido investigador formuló una queja en su contra, motivo por el cual le fue abierta una investigación penal y otra disciplinaria, siendo que está última terminó con orden de archivo proferida el 28 de octubre de 2015, por el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de Córdoba, documento incorporado como prueba dentro de esta actuación. Por vía de contrainterrogatorio el procesado precisó que, mientras prestó sus servicios a la Fiscalía en el departamento de La Guajira, lo hizo en la unidad de responsabilidad para adolescentes, pero que al llegar trasladado al municipio de Planeta Rica, empezó a desempeñar sus funciones bajo el amparo de la Ley 906 de 2004.

Confirmó que, en virtud de la experticia ordenada como acto urgente, supo que tanto el arma como la munición incautada al capturado eran aptas para su uso. Por otra parte, al ser indagado sobre el marco normativo aplicable en ese asunto, admitió conocer el contenido del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, estar CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 30 enterado de las dos posibilidades que allí otorga la Ley a la Fiscalía para poder dejar en libertad a una persona capturada en flagrancia. Añadió que, pese a ello, él simplemente ejerció sus facultades legales de funcionar como primer filtro constitucional, luego al ser titular de la acción penal, le era permitido tomar las decisiones cuestionadas, máxime cuando las mismas se sustentan en la sana crítica.

Admitió que aun cuando la inimputabilidad no es causal de atipicidad, en este caso sí fue sustento para adoptar sus determinaciones, mismas que cuentan con un respaldo probatorio, como lo es la historia clínica del indiciado. Reseñó que no aguardó a tomar con posterioridad una decisión sobre la terminación del proceso, porque se encontraba en una delegada que tenía a su cargo cuatro cabeceras municipales y poco personal para adelantar investigaciones, luego se amparó en la directiva dada por la Dirección Seccional de Fiscalías y procedió con el archivo de la actuación. Aseguró que previo a tomar sus determinaciones, él sí leyó el interrogatorio efectuado al capturado, donde manifestó saber que portar un arma sin permiso era delito, situación a la cual le restó importancia tras conocer el contenido de la historia clínica de ese individuo, donde se informa sobre su pérdida de capacidad laboral en un 96.8%, así como las secuelas psicológicas derivadas de ese evento, CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 31 particularidades estas que, sumadas al comportamiento errático que asumió el capturado, lo llevaron a concluir que se encontraba ante un inimputable, motivo por el cual estimó procedente concederle la libertad así como proceder con el archivo de la diligencia surtida en su contra.

Aseguró que nunca más ha vuelto a obrar del modo como lo hizo, porque no ha vuelto a tener un caso de esas características y que, en todo caso, «hay que ahondar más en el asunto, hay que ir hasta el final y no basarse solamente en lo que se observa sino en lo que la Ley indica». Finalmente, al absolver una pregunta formulada por el Magistrado ponente, señaló que él sí conoce y comprende el contenido del artículo 79 del Código Penal, pero al ver que el capturado no estaba en sus cabales, resolvió tomar las decisiones que ahora se le reprochan, ello con el objetivo de no causarle más perjuicios a esa persona. 4.3.

De la primera decisión prevaricadora, orden de libertad dada en favor de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, al interior del radicado 2011-80021. 4.3.1. De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes en los cuales la Fiscalía General de la Nación enmarcó esa conducta delictual, son los siguientes: «El día 24 de julio de 2011 a las 00:30 horas, la Policía Nacional capturó en flagrancia en las festividades que se realizaban en la CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 32 vereda EL VARAL, jurisdicción del municipio Pueblo Nuevo – Córdoba, al señor ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO (…) por portar sin permiso de autoridad competente el arma de fuego tipo revólver calibre 38, marca Cassidy, numero serial borrado y 4 cartuchos y dentro del término legal lo dejaron a disposición bajo el radicado 235706100545201180021 de la Fiscalía 029 Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, quien se encontraba de turno, a cargo del Dr. JOSÉ GREGORIO CAMARGO HERNÁNDEZ.

En cumplimiento a la orden emitida por el Fiscal, la policía judicial del CTI identificó al capturado, le realizó arraigo, y le solicitó al perito balístico el análisis del arma, quien rindió su informe y en la interpretación de resultados consignó que es “ARMA ES APTA PARA DISPARAR… cuatro (4) CARTUCHOS CALIBRE 38 ESPECIAL RECIBIDO PARA ESTUDIO SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN”.

Igualmente, se le recibió interrogatorio al indiciado. El 25 de julio de 2011, el citado Fiscal 29, sin haber presentado el capturado ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO ante el juez de control de garantías para legalizar la captura (…), lo dejó en libertad al considerar que se encontraba en una condición clara de discapacidad no solo física sino mental” (…)» A juicio de la Fiscalía, la decisión de libertad tomada por José Gregorio Camargo se contrapone a los preceptos del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, ya que dicha norma no contempla la inimputabilidad como causal de liberación en casos de captura en flagrancia, pero además, porque el fundamento de esa declaratoria no se ajustan a los criterios del artículo 33 del Código Penal. 4.3.2.

Ahora bien, según el contenido del memorial por cuya virtud se sustenta el presente recurso, la Sala advierte cómo allí el impugnante no cuestionó el aspecto objetivo de la conducta, pues de hecho llega a reconocer que la Fiscalía sí demostró que la conducta antes descrita materializó el CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 33 punible de prevaricato por acción, siendo entonces su única discusión, señalar que lo no demostrado por el ente investigador fue la consolidación del aspecto subjetivo del referido delito, es decir, el dolo.

Bajo esa perspectiva, la Sala limitará su análisis jurídico y probatorio en punto a resolver el planteamiento del recurrente y, por ello, tendrá por demostrados los siguientes hechos: i) La condición de servidor público de José Gregorio Camargo Hernández, quien para el 25 de julio de 2011 se desempeñaba como Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, Córdoba, lo anterior conforme con el contenido de las estipulaciones probatorias celebradas entre Fiscalía y defensa. ii) Que en el marco de sus funciones como Fiscal en turno URI, el 24 de julio de 2011 José Gregorio Camargo Hernández asumió el conocimiento de la carpeta de investigaciones abierta en contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, luego que este ciudadano fuera capturado en flagrancia, horas antes, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, procediendo allí a adelantar los actos urgentes que estimó pertinentes.

Asimismo, que mediante orden expedida el 25 de julio de 2011, el Fiscal Camargo Hernández dispuso la libertad de CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 34 Alfonso Rafael Jiménez con fundamento en la siguiente argumentación: «… es relevante para esta delegada que el indiciado ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO se encuentra en una condición clara de discapacidad no solo física sino mental, de las que se hace referencia en el artículo 33 del C.P. (Ley 599 del 2000) cuando reza: (…).

Dada la pérdida abrupta y traumática de un miembro de su cuerpo (pierna izquierda) ocasionada por una mina aintipersonal situación dolorosa y desestabilizante del equilibrio emocional y psíquico para cualquier ser humano (…) Un hecho que sustenta esta teoría es que el indiciado portaba el arma descargada; lo cual resulta ilógico y nos lleva a determinar que no estaba poniendo en riesgo el bien jurídico tutelado, en este caso, la seguridad pública, porque cuál sería el alcance destructivo de un arma descargada? Es ilógico y carente de coherencia portar un arma de defensa personal sin contener en su recámara los cartuchos para dispararla, por lo anterior motivo suficiente por los cuales (sic) se ordenará su libertad inmediata, según lo establecido en el artículo 33 del Código Penal.» Lo antedicho fue ampliamente probado en el proceso con el aporte de la carpeta contentiva de las diligencias distinguidas con el radicado 235706100545201180021, los testimonios de cargo e, incluso, con las manifestaciones efectuadas por el procesado durante el juicio oral. iii) Que la anterior decisión, según lo concluyera el A quo y no se opusiera el extremo pasivo de la acción penal, resulta ser manifiestamente contraría a la Ley por cuanto que la misma encuentra sustento en una argumentación inaplicable para el asunto, esto es, la inimputabilidad, criterio que no se enmarca dentro de aquellos que el legislador le ha fijado, de manera excepcional y restringida a CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 35 la Fiscalía, para conceder la libertad en casos de flagrancia - artículo 302 de la Ley 906 de 2004-. 4.3.3.

Ahora bien, a juicio de esta Corporación y, contrario a lo señalado por el recurrente, se estima que en el presente asunto sí se encuentra suficientemente demostrado el proceder doloso del Fiscal José Gregorio Camargo Hernández al momento de proferir, en favor de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, una orden de libertad sustentada en una supuesta inimputabilidad y en la aparente falta de idoneidad de la conducta para llegar a afectar el bien jurídico penalmente tutelado.

En efecto, sea lo primero tener presente que, según las manifestaciones efectuadas por el procesado durante su intervención en el juicio oral -sesión del 01 de junio de 2021-, así como el contenido de la carpeta distinguida con el consecutivo 2011-80021, es posible sostener que para el 25 de julio de 2021 el Fiscal Camargo Hernández era plenamente consciente de que la captura efectuada en contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo se había realizado bajo condiciones de flagrancia y que, por tanto, su proceder debía ajustarse a los lineamientos dados en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, norma cuyo tenor literal es el siguiente: «Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 36 Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.

(…)» (Resaltado fuera de texto) Pertinente es recordar cómo durante su intervención en la vista pública, José Gregorio Camargo resaltó ser un profesional del derecho que, con ocasión de su formación académica y el ejercicio de sus funciones al interior de la Fiscalía General de la Nación, dijo poseer amplios conocimientos acerca de las normas encargadas de regular el concepto de inimputabilidad, así como de aquellas diseñadas para ser aplicadas en casos de captura en flagrancia. Bajo ese entendido, reseñó con solvencia que si bien sabía cuáles eran los eventos en los cuales el referido canon procesal le permitía de manera excepcional a la Fiscalía CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 37 conceder una libertad en casos de flagrancia -el delito no comporta detención preventiva o la captura fuere ilegal-, él consideró que en este evento debía ir más allá y fundar su decisión liberatoria en el concepto de inimputabilidad, porque consideró innecesario someter a Alfonso Rafael Jiménez a más sufrimientos, cuando los padecidos por la pérdida de su extremidad inferior izquierda ya habían sido lo suficientemente fuertes.

También advirtió que él tenía pleno conocimiento acerca del alcance de los postulados del artículo 33 del Código Penal y que, por ello, hizo uso de esa norma a fin de fundar su decisión liberatoria, alegando que finalmente el capturado carecía de capacidad para comprender la ilicitud de su conducta, ello con ocasión de su estado físico -había perdido su pierna izquierda al pisar una mina antipersonal- y mental -tal evento le había dejado secuelas psicológicas-.

Pertinente es resaltar acá cómo, el fiscal Camargo Hernández, fue claro en señalar que él sabía acerca de la necesidad de practicarle un examen psiquiátrico al capturado con el objetivo de establecer su estado mental y de ahí fundamentar con solidez la inimputabilidad del mismo, pero que la ausencia de un profesional de esa área en la región y la premura del tiempo, le impidieron contar con esa prueba, razón por la cual la sustituyó con el contenido de la historia clínica del señor Jiménez Morelo, documento donde se daba cuenta sobre el modo como él perdió su pierna izquierda y la afectación emocional que ello le generó, datos CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 38 que estimó suficientes para establecer la aludida condición de inimputable.

Visto lo anterior, para la Sala resulta claro que el Fiscal José Gregorio Camargo Hernández sabía que ante un caso de captura en flagrancia debía ajustar su proceder a los lineamientos que, para esos eventos, se han establecido en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, pero aun así, fue su deseo caprichoso apartarse de esa normatividad y conceder la libertad al indiciado con fundamento en un criterio que no fue contemplado por el legislador para este tipo de casos.

En efecto, ante la manifestación realizada en juicio por José Gregorio Camargo acerca de conocer el contenido del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, para esta Corporación resulta claro que ese funcionario sabía que, una vez le fue puesto a su disposición Alfonso Rafael Jiménez Morelo en calidad de capturado en flagrancia por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, lo que procedía era recibir el correspondiente informe de los policías de vigilancia encargados de adelantar la aprehensión -incisos 1 y 2 artículo 302 C.P.P.- y, a partir de ello, desplegar los actos urgentes a fin de recaudar los elementos materiales probatorios que estimara necesarios para proseguir con el trámite procesal pertinente.

Reconoce esta Corporación que el anterior proceder se cumplió a cabalidad, pues en el expediente obra el «Informe de la Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia», elaborado CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 39 el 24 de julio de 2011 a las 00:30 horas, suscrito por el Subintendente de la Policía Nacional César Ortiz Tabares, así como también reposa el formato de «Ordenes a la Policía Judicial», diligenciado el 24 de julio de 2011 a las 09:30 horas, rubricado por el fiscal José Gregorio Camargo Hernández.

De igual modo, se advierte que a lo largo de la fecha antes reseñada, distintos investigadores adscritos al CTI de la Fiscalía fueron allegando a la carpeta 2011-80021 los correspondientes informes y resultados de las actividades investigativas que les fueron encomendadas, entre ellos la plena identidad del capturado, su arraigo, los resultados de la prueba de aptitud practicada tanto al arma decomisada como a la munición que la acompañaba, los cuales fueron positivos, la entrevista a los policiales que adelantaron la captura en flagrancia y el interrogatorio surtido con el capturado, elementos estos de donde se corroboraba la falta de permiso para portar el arma incautada y la conciencia de Jiménez Morelo acerca de la ilicitud de su conducta.

Todos los anteriores elementos materiales probatorios fueron puestos a disposición del Fiscal Camargo Hernández el 24 de julio de 2011, luego al momento de tomar su decisión de libertad en favor del indiciado, el día 25 de ese mismo mes y año, él ya los tenía en su poder y, por tanto, contaba con la posibilidad de conocer su contenido a fin de ajustar su proceder a los lineamientos del referido canon 302 del Estatuto Procesal Penal.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 40 No obstante lo señalado, fue el querer consciente y caprichoso de José Gregorio Camargo el que lo llevó a apartarse injustificadamente de la mentada norma procesal, para de ese modo relegar los elementos de convicción puestos a su disposición, los cuales daban cuenta de cómo la captura de Alfonso Rafael Jiménez Morelo se materializó con respeto por sus derechos fundamentales, así como que la misma había sido el resultado de haber sorprendido a ese ciudadano, en flagrancia, incurriendo en la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, conducta que, según los postulados del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, es susceptible de detención preventiva, razones estas que le impedían obrar de la manera como lo hizo, imponiéndole la carga legal de acudir ante un Juez de Control de Garantías a fin de legalizar la aprehensión de ese ciudadano dentro de las 36 horas siguientes a la concreción de la misma.

Quiere decir lo anterior que, aun cuando José Gregorio Camargo Hernández tenía pleno conocimiento acerca de cuán improcedente e ilegal era que él como Fiscal le pudiera conceder la libertad a Jiménez Morelo, fue su deseo libre, consciente y voluntario apartarse del mandato contenido en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, para de ese modo desconocer el procedimiento allí establecido e impartir una orden de liberación fundada en una causal diversa a las que contempla esa norma para este tipo de eventos, aspecto que a todas luces permite evidenciar ese inequívoco deseo de Camargo Hernández por dar una orden manifiestamente CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 41 contraria a la Ley y, de ese modo, beneficiar a una persona que debía ser conducida ante las autoridades competentes con el objetivo de que estas se encargaran de resolver lo pertinente sobre la legalidad de su captura.

En suma, posible es sostener que José Gregorio Camargo Hernández, además de conocer el procedimiento aplicable en casos de captura en flagrancia, supo de manera oportuna que en el caso analizado bajo el radicado 2011- 80021 no era procedente que el delegado del ente investigador pudiera conceder la libertad de forma directa al ciudadano allí indiciado, pero a pesar de ello, quiso de forma consciente y voluntaria contrariar las disposiciones procesales que le imponían el deber de actuar de manera diversa, ello con el único objetivo de beneficiar a Alfonso Rafael Jiménez Morelo, con una libertad respecto de la cual únicamente podía pronunciarse un Juez con Funciones de Control de Garantías.

A juicio de esta Corporación, la posición académica, profesional y laboral de José Gregorio Camargo Hernández, le permitía saber con suficiencia que actuar del modo como lo hizo lo llevaba a concretar el punible de prevaricato por acción y, no obstante ello, fue su deseo consciente, libre y voluntario desplegar su conducta contraria a derecho, logrando de ese modo actualizar el tipo penal contenido en el artículo 413 del Código Penal.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 42 No advierte la Corte que al interior del proceso exista elemento alguno por medio del cual se logre excusar el actuar del procesado, pues aun cuando en el escrito de apelación se pretende indicar que todo obedeció a un acto de buena fe producto de la falta de pericia de José Gregorio Camargo en el manejo del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, lo cierto es que, como se vio, durante la vista de juzgamiento dicho funcionario judicial fue enfático en afirmar que sí conocía el procedimiento y las normas a aplicar, solo que estimó pertinente dar alcance al concepto de inimputabilidad, manifestación que de suyo derrumba el planteamiento defensivo.

Bajo ese entendido, la Sala advierte que en el presente caso se encuentra ampliamente demostrado que Alfonso Rafael Jiménez Morelo, al momento de proferir la orden de libertad dada en favor de Alfonso Rafael Jiménez Morelo al interior del radicado 2011-80021, actuó de manera dolosa, esto es, con pleno conocimiento y deseo por contrariar la normatividad procesal penal colombiana, emitiendo así una decisión manifiestamente contraria a la ley, motivo por la cual le asiste razón tanto a la Fiscalía como al A quo cuando aseguran que, con ese hecho, se configuró el punible de prevaricato por acción. 4.4.

De la segunda decisión prevaricadora, orden de archivo dada al interior del radicado 2011-80021. 4.4.1. Continuando con el contenido del acto de acusación, se tiene que el ente investigador reprochó a José CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 43 Gregorio Camargo Hernández la comisión de un segundo acto prevaricador al interior de las diligencias distinguidas con el radicado 235706100545201180021, pues tras proferir la orden de libertad en favor de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, ese mismo 25 de julio de 2011 el referido Fiscal dispuso archivar esas diligencias por «atipicidad de la conducta, aduciendo que era inimputable».

A juicio de la fiscalía, tal determinación resulta ser manifiestamente contraria a la ley «primero, porque desconoce lo reglado en el artículo 250 constitucional y los artículos 66, 79. 114 numeral 1º y 322 del C.P.P., en punto al deber de la Fiscalía de investigar los hechos que revistan características de delito y no proceder a renunciar al ejercicio de la acción penal como ocurrió en este caso, al incorporar indebidamente una causal de ausencia de responsabilidad que no trae el art. 32 del C.P., como lo es la inimputabilidad, pues el 25 de julio de 2011, un día después de la captura de ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO, realmente no existió en la carpeta material probatorio indicativo de la atipicidad objetiva del comportamiento o de la inexistencia del hecho.» 4.4.2.

Al igual que en el anterior evento -orden de libertad del 25 de julio de 2011-, en esta ocasión el recurrente tampoco cuestionó la tipicidad objetiva del punible de prevaricato por acción con ocasión de la orden de archivo proferida por el fiscal José Gregorio Camargo, en esa misma calenda, al interior de las diligencias surtidas en contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo bajo el radicado 235706100545201180021, siendo entonces centro de discusión del recurso de apelación, la alegada falta de CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 44 demostración del aspecto subjetivo de la referida conducta delictual.

Al respecto, adujo el apelante que al interior del proceso no existe prueba a partir de la cual sea posible asegurar que el Fiscal Camargo Hernández actuó de manera dolosa al momento de disponer el archivo de las diligencias, sino que por el contrario, lo que se advierte es un proceder de buena fe en donde, al advertir la condición de inimputable del procesado, entendió que el proceso no tenía vocación de prosperidad, razón por la cual era procedente y adecuado tomar ese tipo de determinación, enmarcándola en la causal de «atipicidad de la conducta».

Agregó que no podía desconocerse el hecho de que Camargo Hernández era novato en las lides de la Ley 906 de 2004, pues el ejercicio de su profesión y cargo lo venía desarrollando en la unidad de responsabilidad penal para adolescentes, en donde el objetivo del proceso no es sancionatorio sino correctivo y, además, se tiene tendencia a privilegiar la libertad.

En ese sentido la Sala, una vez más, limitará su análisis jurídico y probatorio en punto a resolver el planteamiento del recurrente, razón por la cual tendrá por demostrado, además de los sucesos ya descritos en el acápite anterior, los siguientes: CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 45 i) Que en el marco de sus funciones como Fiscal en turno URI, el 25 de julio de 2011 José Gregorio Camargo Hernández, luego de disponer la libertad de Alfonso Rafael Jiménez Morelo al interior del radicado 2011-80021, procedió a ordenar el archivo de esas diligencias adelantadas en contra de ese ciudadano por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. ii) Que con el fin de legalizar su decisión, el referido funcionario diligenció y suscribió el formato denominado «Archivo de las diligencias», documento en cuyo numeral 3, donde se exige consignar la «Causal por la que se ordena el archivo de las diligencias», reseñó que «el sujeto activo de la conducta es inimputable», postura que fundamentó trayendo a cita exactamente la misma exposición de motivos en la cual sustentó la orden de libertad previamente concedida a Jiménez Morelo, la cual, como se vio, fue fundada en igual declaratoria.

Lo antedicho fue ampliamente probado en el proceso con el aporte de la carpeta contentiva de las diligencias distinguidas con el radicado 235706100545201180021, los testimonios de cargo e, incluso, con las manifestaciones efectuadas por el procesado durante el juicio oral. iii) Que la anterior decisión, según lo concluyera el A quo y no se opusiera el extremo pasivo de la acción penal, resulta ser manifiestamente contraria a la Ley por cuanto que la CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 46 misma se aparta de los postulados del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pues la inimputabilidad del indiciado no es causal por cuya virtud sea posible disponer el archivo de una investigación penal, ello por cuanto que, tal condición, no logra configurar una atipicidad objetiva de la conducta. 4.4.3.

Previo a abordar el estudio del caso concreto, pertinente resulta recordar lo dicho recientemente por esta Corporación en providencia CSJ SP1297-2024, acerca de la procedencia del archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación: «6.3.2. El archivo de la actuación penal preliminar El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece que, «cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación», sin perjuicio de poder disponer la reanudación del proceso si surgieran nuevos elementos probatorios, siempre y cuando no se haya extinto la acción penal.

Sobre este concepto, la jurisprudencia constitucional, al realizar control de constitucionalidad, manifestó: «En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito (…).

Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del articulo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 47 corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito» (Corte Constitucional, C-1154, 15 nov. 2005).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia CSJ, AP336- 2017, 25 ene., rad. 48759, establece que «la orden de archivo se produce precisamente porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal».

Entonces, si bien es cierto la Fiscalía cuenta en principio con la obligación de investigar y acusar a los responsables de una conducta punible, también lo es que, en aquellos casos en los que no existan motivos o circunstancias fácticas que posibiliten su caracterización como delito o su existencia, podrá ordenar el archivo de las diligencias.

Sin perjuicio de esta facultad, es necesario precisar la aplicación condicionada de esta figura, por tanto, «no le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad»9. Su competencia implica la constatación fáctica de aquellos mínimos elementales en cualquier investigación, que establezcan la posible existencia material del hecho y su carácter aparentemente delictivo.

(…) Es de advertir que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no específica bajo qué causales puede la Fiscalía ordenar el archivo de una diligencia; sin embargo, la Corte Constitucional estableció que existen dos (2) motivos por los cuales es posible adoptar esta decisión: (i) la inexistencia del hecho y (ii) la atipicidad de la conducta (Sentencia C- 1154 de 2005).

Por su lado, la Corte Suprema de Justicia en postura 9 Sentencia C–1154 de 2005. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 48 sostenida en auto del 5 de julio de 2007 consideró que se incluyen también (i) la imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción; (ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo y (iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)10.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia concretó:11 (i) en cuanto a los sujetos: la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción [para que comparezca con la finalidad de aclarar o suministrar información suficiente dirigida a orientar la investigación en la consecución de las pruebas demostrativas de los hechos]; la imposibilidad de establecer quién es el sujeto activo de la acción, y cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción;

(ii) en cuanto a la acción: cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible, y cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano; (iii) en cuanto al resultado: cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente y, en los delitos de peligro concreto y peligro abstracto, siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado, y (iv) otros elementos: en cuanto a la relación de causalidad, en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; cuando se trata de un delito imposible; cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación; y cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.» (Resaltado fuera de texto) 10 Se referencia el Auto de 5 jul. 2007.

Expediente 11001023001520070019. 11 CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205 y CSJ SP, 9 may. 2007, rad. 27014. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 49 Nótese que aun cuando la providencia en cita fue emitida recientemente -29 de mayo de 2024-, en ella la Corporación trae a cita el contenido de la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional y, del auto del 5 de julio de 2007, dado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al interior del expediente 11001023001520070019, donde se explica cuáles son los eventos en los cuales procede el archivo de las diligencias de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, luego al tratarse de decisiones anteriores a la fecha de los hechos acá judicializados, entonces las mismas servirán como derrotero al momento de adoptar la decisión que en derecho corresponda. 4.4.4.

De regreso al asunto que concentra la atención de la judicatura y, tras revisar el contenido del expediente, la Corte logra evidenciar con suficiencia que, contrario a lo alegado por el recurrente, en este evento existen suficientes elementos de convicción a partir de los cuales es posible determinar que el Fiscal José Gregorio Camargo Hernández sí procedió de manera dolosa al momento de proferir una orden de archivo, manifiestamente contraria a la Ley, al interior de las diligencias distinguidas con el consecutivo 2011-80021, concretando con ese actuar el punible de prevaricato por acción. Consta en el expediente que, el 25 de julio de 2011, el entonces Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, José Gregorio Camargo Hernández, dispuso archivar la investigación abierta en CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 50 contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, invocando un estado de inimputabilidad de esta persona, condición que sustentó señalando: «es relevante para esta delegada que el indiciado ALFONSO RAFAEL JIMÉNEZ MORELO se encuentra en una condición clara de discapacidad no solo física sino mental, de las que se hace referencia en el artículo 33 del C.P. (Ley 599 de 2000, cuando reza: (…), dada la pérdida abrupta y traumática de un miembro de su cuerpo (pierna izquierda)(…) situación dolorosa y desestabilizante del equilibrio emocional y psíquico para cualquier ser humano…» Durante su intervención en el juicio oral, el referido funcionario judicial aseguró que conociendo las normas procesales aplicables al caso, entendió que ese asunto no tenía vocación de prosperidad, pues se estaba ante una persona indiciada con pérdida de capacidad laboral equivalente al 96.8%, generada por la amputación que sufriera de su pierna izquierda luego de ser víctima de una mina antipersonal, situación que a su vez le generó una afectación mental referida en su historia clínica como estrés postraumático, psicosis maniacodepresiva y neurosis obsesivo compulsiva, alteraciones estas que lo llevaron a concluir que estaba ante un absoluto inimputable.

Como ya se reseñó en acápite anterior, el Fiscal Camargo Hernández justificó no haber acudido ante un médico psiquiatra con el fin de que este profesional adelantara un estudio sobre el paciente, arguyendo que en la región de Planeta Rica no había un profesional de la salud CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 51 con esa especialidad, siendo imposible aguardar por la llegada de uno proveniente de Montería, por cuanto solo contaba con 36 horas para adoptar las decisiones pertinentes en torno a la libertad de Alfonso Rafael Jiménez Morelo.

Insistió en asegurar que luego de advertir la condición de inimputabilidad en la cual se encontraba Jiménez Morelo y, tras revisar los elementos de prueba recaudados hasta ese momento, entendió que el caso no tenía vocación de prosperidad y, por ello, resolvió disponer el archivo de las diligencias. Explicó que su decisión fue adoptada con fundamento en una directriz impartida por la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería -documento que no aportó ni identificó porque aseguró no haber podido ubicarlo-, donde se indicaba que los Fiscales en turno URI podían disponer el archivo de actuaciones puestas a su disposición, cuando advirtieran que las mismas no tenían perspectiva de avance, lo anterior a fin de procurar la descongestión de las delegadas del ente investigador en esa región. Reseñó que aun cuando él sabía que el delito por el cual fue capturado Alfonso Rafael Jiménez debía ser instruido por un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, resolvió no remitirlo allí dada la dificultad que para ese entonces implicaba el cambio de asignación, pues en esa época aún era muy incipiente el manejo de los sistemas dentro de la Fiscalía. CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 52 Pese lo anterior, con posterioridad el encartado varió su dicho y manifestó que su decisión de no remitir la carpeta 2011-80021 a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, se fincó en el hecho de que él no advirtió la existencia de pruebas suficientes en virtud de las cuales la actuación pudiera avanzar, motivo por el cual estimó era mejor archivar la investigación. Finalmente manifestó saber que la inimputabilidad no es una causal objetiva para determinar la atipicidad de una conducta, así como tampoco constituye una eximente de responsabilidad penal, pero que en todo caso, en el asunto puesto a su disposición, sí estimó que constituía razón suficiente para tomar las determinaciones de libertad y archivo. 4.4.5.

Pues bien, vista la anterior síntesis, la Sala logra evidenciar que el Fiscal José Gregorio Camargo, al momento de adoptar la decisión de archivo el 25 de julio de 2011 al interior del radicado 2011-80021, actuó con la plena intención de afectar el bien jurídico de la administración pública, profiriendo una orden que sabía era manifiestamente contraria a la Ley.

En efecto, sea lo primero destacar que, para la fecha antes señalada, los investigadores del CTI de la Fiscalía habían recaudado y puesto en conocimiento del Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Municipales de Planeta Rica, José Gregorio Camargo Hernández, la siguiente información: CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 53 a) «Informe de Policía de Vigilancia en casos de Captura» fechado del 24 de julio de 2011 y suscrito por el Subintendente César Ortiz Tabares.

Documento donde se consigna las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo la captura en flagrancia de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, se consigna en detalle la descripción, tanto del arma de fuego como de la munición incautada y se da cuenta sobre cómo ese ciudadano carecía de permiso para portar ese elemento bélico. b) «Informe de Investigador de Laboratorio» del 24 de julio de 2011, en donde se suministra la plena identidad, individualización y arraigo del capturado. c) Prueba de aptitud de disparo practicada respecto del arma de fuego incautada a Jiménez Morelo, con resultado positivo, así como reporte sobre el buen estado de la munición decomisada junto con aquel elemento. d) Entrevista realizada al Subintendente César Ortiz Tabares, donde nuevamente detalla las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo la captura en flagrancia de Alfonso Rafael Jiménez, entrega descripción del arma incautada y reitera que ese ciudadano manifestó no poseer permiso para el porte de la misma. e) Interrogatorio practicado a Alfonso Rafael Jiménez Morelo, quien en presencia de su abogado admitió portar el arma incautada, contó el modo como la adquirió, las razones CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 54 por las cuales la llevaba consigo y manifestó saber que, no contar con el permiso de porte, constituía infracción a la Ley penal.

Adicionalmente, el defensor público del capturado aportó la historia clínica de éste, donde, como ya se sabe, se informa sobre la forma como perdió su miembro inferior izquierdo y las afectaciones de orden psicológico que ese evento le causó. De acuerdo con lo reseñado, para la Sala resulta evidente que el Fiscal Camargo Hernández, previo a adoptar su decisión de archivo, contaba con suficiente información acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo la captura en flagrancia de Alfonso Rafael Jiménez, luego sabía que los hechos por los cuales fue aprehendido ese ciudadano revestían las características de un delito y, por tanto, al amparo de lo normado en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia y 66 de la Ley 906 de 2004, tenía la obligación de ejercer la acción penal en contra de él. Pese a lo anterior, José Gregorio Camargo Hernández optó por desconocer de manera abierta e injustificada el contenido de los elementos materiales probatorios puestos a su disposición y, en lugar de dar aplicación al mandato contenido en las referidas normas, optó por implementar la figura del archivo de las diligencias, prevista en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, misma a la que incluso le dio una CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 55 errada aplicación por cuanto su decisión ni siquiera estuvo amparada en alguna de las causales previstas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional –(i) inexistencia del hecho y (ii) atipicidad de la conducta-, o las establecidas por esta Corporación -(i) imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción;

(ii) imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo y (iii) imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo-, fundando así su determinación en un criterio que, para el efecto, no se encuentra previsto en la ley procesal penal ni en la jurisprudencia que la ha desarrollado. De acuerdo con las manifestaciones efectuadas por el propio Fiscal Camargo Hernández durante su intervención en la vista de juzgamiento, él era plenamente consciente, al momento de los hechos, de que la inimputabilidad no incide en el aspecto objetivo del tipo y, por tanto, no es criterio para cimentar una decisión de archivo, pero que no obstante ello, estimó pertinente dar alcance a ese concepto por cuanto en su criterio estaba ante unas diligencias sin vocación de prosperidad, razón por la cual, a fin de evitar la congestión judicial, dispuso el archivo de las mismas.

Ahora bien, llama la atención de la Corte el hecho de que el procesado, además de no haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 para casos de captura en flagrancia, también se hubiera resistido a remitir la carpeta 2011-80021 a la Fiscalía que debía encargarse de asumir la dirección de la investigación, esto es, a una delegada ante los Jueces Penales del Circuito.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 56 En efecto, consta en el expediente que durante la intervención del procesado en la vista de juzgamiento, este aseguró ser consciente de que las diligencias seguidas en contra de Jiménez Morelo debían ser conocidas por un fiscal de la categoría antes reseñada, pero que no las remitió a esa autoridad, primero porque, según él, en aquella época no era sencillo hacer ese tipo de remisiones dado lo incipiente que era el manejo de los sistemas, pero después varió su versión para sostener que no lo hizo por cuanto estimó no había suficiente prueba para seguir adelante con la investigación. A juicio de la Sala, las anteriores explicaciones, además de no ser contestes, dejan entrever cómo José Gregorio Camargo Hernández tenía un inusitado interés por conservar bajo su dominio el proceso penal abierto en contra de Alfonso Rafael Jiménez y adoptar una determinación de fondo por cuya virtud pudiera favorecerlo.

Bajo esa perspectiva, sabía el encartado que la única forma para asegurar su cometido era tomando unas determinaciones manifiestamente contrarias a la ley, mismas que le permitirían favorecer a Jiménez Morelo, no solo con la concesión de su libertad, sino además con el archivo de las diligencias abiertas en su contra por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Y es que si el Fiscal Camargo Hernández hubiera obrado conforme a derecho, habría concurrido ante el juez de control CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 57 de garantías competente a fin de legalizar la captura de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, formular en su contra imputación por el punible en comento y, eventualmente, solicitar medida de aseguramiento en su contra, actuaciones estas que a la postre le habrían impuesto la carga de desprenderse del proceso a fin de remitirlo ante el fiscal competente, funcionario que en el desarrollo de sus funciones tenía la carga de determinar si contaba, o no, con elementos de prueba suficientes para seguir adelante con el trámite o, por el contrario, se imponía la necesidad de precluir la investigación. Así, entiende esta Corporación que José Gregorio Camargo sí tenía un evidente interés por evitar que el proceso 2011-80021 siguiera su normal desarrollo y, por tanto, resolvió de manera libre, consciente y voluntaria, apartarse de la normatividad procesal vigente y aplicable al asunto, ello con el único y evidente objetivo de poder favorecer a Alfonso Rafael Jiménez Morelo con la expedición de dos órdenes manifiestamente contrarias a la ley.

De acuerdo con las manifestaciones efectuadas por José Gregorio Camargo durante el juicio oral, donde dejó en claro que él sí conocía con suficiencia las normas procesales propias de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, sabía cuáles eran los criterios a valorar cuando se pretendía archivar una investigación penal, estima la Corte que ese funcionario judicial profirió la orden de archivo del 25 de julio de 2011, al interior del radicado 2011-80021, con el pleno CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 58 conocimiento y consciencia de que su proceder era contrario a derecho, de modo que con él concretaba el punible de prevaricato por acción y, a pesar de ello, quiso el resultado previsto, motivo por el cual siguió adelante con la ejecución de la conducta antes descrita.

No consta en el expediente que, ni en el evento de la orden de libertad, ni en el del archivo de las diligencias, la voluntad o el conocimiento del Fiscal Camargo Hernández se hubieren encontrado viciados, razón por la que es viable sostener que su proceder fue libre, consciente y voluntario, aspectos que de suyo permiten configurar el aspecto subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, endilgado a dicho funcionario.

Bajo esa perspectiva, ha de decirse entonces que la excusa presentada por la defensa del procesado, en punto de señalar que su proceder obedecía a una falta de pericia en el manejo de la Ley 906 de 2004, ello por cuanto se trataba de un Fiscal que venía de desempeñar sus funciones en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, resulta ser insuficiente para derruir las valoraciones antes efectuadas, ya que tanto en uno como en otro procedimiento, la inimputabilidad no es factor por cuya virtud pueda disponerse la libertad de un procesado y, mucho menos, ordenar el archivo de las investigaciones.

CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 59 Así las cosas, irrelevante es que el encartado hubiera estado acostumbrado a laborar bajo un trámite tan especial y específico como lo es el del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, cuando al final logra advertirse que, bajo la égida de la Ley 906 de 2004, aplicó un proceder que resulta ser manifiestamente contrario a la Ley tanto en una como en otra jurisdicción, razón por la cual, la aludida excusa, carece de toda fuerza suasoria. 4.5.

En conclusión, se tiene que en el presente evento José Gregorio Camargo Hernández, cuando se desempeñaba como Fiscal 29 delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, Córdoba, asumió el conocimiento de las diligencias abiertas en contra de Alfonso Rafael Jiménez Morelo, luego de que este ciudadano hubiera sido capturado, en flagrancia, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

En el marco de esa actuación y, encontrándose en turno de Fiscal URI, Camargo Hernández dispuso de forma directa la libertad del capturado, alegando la inimputabilidad de este, desconociendo con ello los postulados del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 -procedimiento en casos de captura en flagrancia-; adicionalmente, dicho funcionario ordenó archivar las mencionadas diligencias, amparado en el mismo criterio de inimputabilidad del aprehendido, desconociendo el mandato contenido en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, así como los vertidos en los artículos CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 60 66 y 79 de la Ley 906 de 2004, relativos a la obligatoriedad de ejercer la acción penal cuando los hechos denunciados revistan la característica de un delito y los casos cuando procede el archivo de las diligencias.

Las anteriores conductas fueron desplegadas por el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, con el pleno conocimiento de que su ejecución lograba concretar el punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, situación que no fue óbice para que el encartado corrigiera su proceder ajustándolo a derecho, sino que por el contrario, procuró su ejecución logrando materializar dos órdenes manifiestamente contrarias a la ley.

Bajo esa perspectiva, estima la Corte que le asiste razón al A quo en su decisión condenatoria y, por tanto, se procederá a confirmar en su integridad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 22 de julio de 2021, en virtud de la cual declaró a José Gregorio Camargo Hernández, Fiscal 29 Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Planeta Rica, Córdoba, CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 61 penalmente responsable por la comisión del delito de prevaricato por acción. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F638956B6E7977BD7E08AC627C59EF7D8D7CE949856754E28C9F114680B6FD24 Documento generado en 2024-10-08 CUI: 11001600071720110017901 NI: 60150 Segunda Instancia José Gregorio Camargo Hernández 62