Segunda Instancia 50048 Alberto Amaya Alean EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2624-2020 Radicación n° 50048 (Aprobado Acta No. 125) Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado, su defensor y la Fiscalía, contra la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante la cual condenó a Alberto Amaya Alean como autor responsable del delito de concusión, en concurso homogéneo, y lo absolvió de los ilícitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción y por omisión que le habían sido imputados.

I.

HECHOS 1. De acuerdo con el escrito de acusación[footnoteRef:1], con base en copias remitidas -el 19 de diciembre de 2014- de la investigación con radicado 110016099034201300483, adelantada por la Fiscalía 70 Especializada del Eje Temático de protección a los recursos naturales y el medio ambiente, con sede en Bucaramanga, por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, se conocieron, entre otras actividades realizadas, los resultados de las escuchas de interceptaciones a unos abonados celulares, e interrogatorios recepcionados a Edinson Tèllez Díaz y César Ariza Quiroga, con fundamento en las cuales la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, imputó al Fiscal 1º Seccional de Cimitarra Alberto Amaya Alean, el delito de concierto para delinquir -inciso 1º del artículo 340 del C. Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002-, a título de autor, toda vez que utilizando su cargo, junto con su asistente Manuel Demetrio Barragan Vargas, habrían conformado una organización criminal de carácter permanente con personas dedicadas al transporte ilícito de maderas, dedicándose a otorgar libertades a capturados en flagrancia y a devolver bienes incautados en procesos relacionados el ilícito atrás mencionado, en los que resultaban involucrados quienes hacían parte de la organización delictiva. [1: Fls. 1-41 c. formulación acusación y juicio oral.] 2.

Igualmente, le imputó como autor el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo -artículos 31 y 413 del C. Penal-, dado que en su calidad de fiscal emitió orden de entrega del camión de placas XMC-877, propiedad de Jorge Hernández Cruz, en septiembre de 2014 -radicado 681906000139201400252-, así como la de libertad a favor de Anderson Enrique Rojas Munevar, y la de devolución del camión que conducía de placas XID-467, a su propietario César Ariza Quiroga, el 26 de septiembre de 2014 -radicado 68190600013920140254-, las cuales señaló como manifiestamente ilegales, toda vez que lo que le correspondía al acusado era solicitar audiencias de legalización de incautación de los automotores y audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, respecto del aprehendido en flagrancia, según lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84, 88 y 302 de la Ley 906 de 2004. 3.

También le imputó el delito de concusión, en concurso homogéneo -artículos 31 y 404 del C. Penal-, en calidad de coautor, aduciendo la Fiscalía que, abusando de su cargo o investidura, y valiéndose de las funciones asignadas, de manera dolosa y desmedida, constriñó y/o exigió a los madereros la entrega de sumas de dinero a cambio de la devolución de camiones incautados y la liberación de los conductores, en procedimientos adelantados por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, como ocurrió con la entrega que se le hizo de 2.8 millones de pesos para que le devolviera un camión de alias el Gringo; 5 millones de pesos a fin de que retornara un camión de Alexis Pinzón, y 5 y 3.5 millones de pesos, para la devolución de camiones de propiedad de Cesar Ariza Quiroga. 4.

Por último, formuló acusación contra Amaya Alean como presunto responsable del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo -artículos 31 y 414 del C. Penal-, dado que al emitir las órdenes de entrega de los camiones ya mencionados y la de libertad de Rojas Munevar, dentro de los radicados 681906000139201400252 y 68190600013920140254, omitió realizar actividades propias de su cargo, a las que estaba obligado legalmente, como las de solicitar las audiencias de legalización de incautación de los automotores y audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, como también ocurrió con el capturado Baños Sánchez, quien quedó el libertad por no haber solicitado la medida de aseguramiento en su contra.

Además, le imputó como circunstancias de mayor punibilidad, las previstas en los numerales 9º y 10º del artículo 58 del C. Penal, y la de menor punibilidad consagrada en el numeral 1º del artículo 55 ibidem. II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 3 de junio de 2015, la Fiscalía 6ª de la unidad eje temático corrupción en la administración de justicia delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, presentó escrito de acusación en contra del procesado, efectuándose la audiencia correspondiente el 24 de junio de 2015 ante la Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Gil, bajo los presupuestos fácticos referidos con antelación. 2.2.

La audiencia preparatoria se surtió los días 15 de septiembre, 1 y 6 de octubre de 2015[footnoteRef:2]; el juicio oral se cumplió en sesiones del 9 de noviembre de ese mismo año, 16 de marzo, 4 de abril, 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017[footnoteRef:3]. [2: Fls. 63-68; 71-95 y 97-109 c. formulación acusación y juicio oral.] [3: Fls. 117-121; 155-158; 164-176; 219-220 y 223-225 ib.] 2.3.

Contra la decisión que resolvió incorporar como pruebas la entrevista de Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo y el certificado de su defunción, adoptada por el Tribunal en sesión del juicio oral del 5 de abril de 2016, la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala confirmando la misma (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 47921). 2.4.

El sentido del fallo condenatorio respecto del delito de concusión, en concurso homogéneo, y absolutorio frente a los demás cargos endilgados por la Fiscalía, fue anunciado el 2 de febrero de 2017, momento en el cual se emitió la orden de traslado del domicilio donde el acusado estaba detenido, a la cárcel que el Inpec dispusiera para su reclusión, en virtud de negarse los subrogados penales de ejecución condicional de la pena y prisión domiciliaria, por ausencia de los requisitos exigidos para su otorgamiento[footnoteRef:4]. [4: Fls. 227-241 ejusdem.] 2.5.

El 8 de marzo siguiente, como ya se indicó, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil condenó al doctor Amaya Alean a las penas principales de 162 meses de prisión, multa de 117.58 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 128 meses, y también le impuso la accesoria de la pérdida del cargo, conforme lo preceptuado por los artículos 43.2, 45 y 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, como autor delito de concusión, en concurso homogéneo, negándole los subrogados penales[footnoteRef:5]. [5: Fls. 250-321 ejusdem.] Inconformes con la decisión, Fiscalía[footnoteRef:6], defensor[footnoteRef:7] y acusado[footnoteRef:8] interpusieron recurso de apelación. [6: Fls. 225-239 ej.] [7: Fls. 340-357 ibídem.] [8: Fls. 358-368 ib.] III.

SENTENCIA RECURRIDA Inicialmente se hará un recuento del contenido del fallo proferido por el a quo respecto de los delitos por los cuales se formuló acusación en contra del procesado, como sigue: 3.1. Del delito de concusión: 3.1.1. Afirmó el Tribunal, en lo que se refiere a los delitos de concusión, en concurso homogéneo, atribuidos al acusado, que los elementos requeridos para la configuración del punible se demostraron en el juicio, pues la calidad de servidor público del procesado se satisfizo con la estipulación probatoria No. 2, mientras que la ejecución del reato abusando del cargo o de las funciones que como fiscal desarrollaba el mismo, se acreditó con los testimonios de César Ariza Quiroga y Edinson Téllez Díaz, alias « Mincho », quienes concretaron las cuatro ocasiones en que aquel solicitó dinero a propietarios de camiones incautados transportando madera ilícita a cambio de devolver los automotores y la carga, las cuales resultaron creíbles por su coherencia, claridad y ausencia de motivos para perjudicar al acusado, al ser analizados individual y conjuntamente con las demás pruebas allegadas legal y oportunamente a la actuación. 3.1.2.

Entre éstas últimas, las declaraciones vertidas por Ferney Valencia Rojas, Wilson José Romero Avendaño, Juan Carlos Olarte Quiroga -con quienes se incorporaron las evidencias Nos. 3 y 6 de la Fiscalía (consistentes en transliteraciones de interceptaciones telefónicas e informe de investigador de campo con los cuales se demostró que el procesado se comunicaba con alias « Mincho »), lo mismo que las evidencias Nos. 1 y 5 de la instructora (orden a la policía judicial, informe de la Policía de Vigilancia, acta de derechos del capturado, actas de incautación de bloques de madera y del vehículo de placas XID-467, y orden de libertad suscritas por el acusado dentro del radicado No. 681906000139201400254, entre otras.)-, las cuales se articulan y contribuyen para brindar credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de Ariza Quiroga y Téllez Díaz. 3.1.3.

Pruebas de las cuales emerge la realidad de las cuatro oportunidades en que le fueron remitidos al acusado, a través de Franklin Rodriguez y Edinson Téllez, las sumas de dinero que solicitó, a camibo de la devolucón de camiones incautados referidas por los dos últimos testigos, así como que conoció del radicado No. 681906000139201400254, en el cual se incautó el camión de placas XID-467 de propiedad de Ariza Quiroga y se capturó a Anderson Enrique Rojas Munevar -conductor- el 26 de septiembre de 2014, y ordenó la entrega del rodante y la libertad del aprehendido ese mismo día, la cual correspondería a una de las ocasiones en que se le suministró dinero. 3.1.4.

Asimismo, el a quo sostuvo que aquellas declaraciones revelaron como en los meses de septiembre y octubre de 2014, en otras tres ocasiones, se le dieron al procesado sumas de dinero, de acuerdo con su solicitud, una de ellas relacionada con la devolución de un camión de de propiedad de Alexis Pinzón, cuya entrega realizó directamente el Téllez Díaz en el establecimiento « La Tata » del municipio de Cimitarra. 3.1.5.

Elementos de convicción que no fueron desvirtuados con las pruebas practicadas a instancias de la defensa, en su gran mayoría referidas a aspectos relacionados con los punibles de prevaricato por acción y omisión, tales como las declaraciones de Jorge Iván Atuesta Cortes, Rodrigo Galvis Rodríguez y Susana Rincón. 3.1.6. De otro lado, afirmó el Tribunal que el testimonio de descargo de Nelson Palencia Ardila, constituye « prueba de referencia no admisible », por citar un relato efectuado por fuera del juicio oral utilizado por el defensor para probar un aspecto sustancial, sin que se configure ninguna de las causales previstas en el artículo 438 del C. de Procedimeiento Penal para ser admitida excepcionalmente, y critica que tal sujeto procesal se haya abstenido de traer al juicio a la esposa de aquel para restar mérito persuasivo al testigo de cargo Téllez Díaz, lo cual le correspondía como carga procesal dentro de la dinámica adversarial del sistema acusatorio, al igual que asumir una postura más activa para la consecución de las grabaciones de la Policía en relación con el establecimiento « La Tata » que adujo le resultaba indispensable. 3.1.7.

En cuanto al testimonio rendido en juicio por el acusado y la entrevista de Franklin Rodríguez, admitida como prueba de referencia que fue incorporada como evidencia No. 4 de la defensa con el testimonio de José Fernando Rodríguez Lizcano, no resultaron creíbles para el a quo por haber sido desvirtuados con los demás elementos de convicción allegados al juicio. 3.1.8.

Sobre la solicitud de la Procuraduría en el sentido de condenar solamente por la concusión relacionada con el dinero que se le entregó al acusado directamente por Téllez Díaz, señaló el Tribunal que también en las otras tres entregas a que hicieron alusión el señalado testigo y Ariza Quiroga, se encuentra debidamente demostrado que el dinero fue solicitado por el procesado a través de Franklin Rodríguez y Manuel Demetrio Barragán, en virtud de hechos indicadores acreditados tales como: i) el contacto existente entre el procesado y Franklin, según lo atestiguado por Ariza Quiroga, Téllez Díaz y Ferney Valencia; ii) la devolución efectiva de los vehículos una vez hecho el pago por parte de Ariza Quiroga, según su testimonio; iii) la condición de asistente del acusado en la Fiscalía Seccional de Cimitarra, de Manuel Demetrio Barragán; iv) la competencia que tenía el fiscal acusado para ordenar la entrega de los automotores incautados; v) el contacto telefónico que tenían Téllez Díaz y el acusado, de acuerdo con las interceptaciones, precisamente para tratar temas relacionados con los rodantes incautados; y que, vi) al procesado le correspondió conocer del radicado No. 681906000139201400254, dentro del cual se incautó el camión de placas XID-467 de propiedad de Ariza Quiroga, evento en el cual se le entregó considerable suma de dinero, con la intermediación de Manuel Demetrio Barragán y Franklin Rodríguez, a cambio de su devolución. Razones por las cuales no era de recibo la petición de absolución respecto de tres de los cuatro delitos de concusión por los que solicitó condena la Fiscalía. 3.1.9.

Sobre la tesis defensiva según la cual no se demostró el abuso del cargo o de las funciones del acusado para conseguir el desembolso de los dineros, afirma el a quo que Ariza Quiroga fue enfático en señalar que aquel le « exigió » los tres millones y medio de pesos a cambio de la devolución de su rodante, mientras que Téllez Díaz dijo que Amaya Alean era quien fijaba el precio y el lugar de las entregas, por lo que los propietarios de los vehículos eran compelidos a acceder a sus requerimientos, prevalido el acusado de su cargo, considerando con ello colmado el aspecto objetivo de la conducta punible. 3.1.10.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, adujo que el dolo se demostró por cuanto el acusado « tenía pleno conocimiento o conciencia de que al exigir el pago indebido de varias sumas de dinero a cambio de la devolución de los vehículos que eran incautados por la presunta comisión del delito de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, prevalido de su condición de Fiscal Primero Seccional de Cimitarra (Santander), incurría en el tipo penal de concusión (aspecto intelectual o cognitivo) y quería su realización o consumación, como en efecto ocurrió (aspecto volitivo), máxime si se tiene en cuenta su experiencia como Fiscal durante casi 20 años y sus estudios superiores, especialmente su especialización en derecho penal, sin que existan circunstancias externas que de algún modo hubieren menguado o anulado su capacidad cognitiva y/o volitiva ». 3.1.11.

Por otro lado, estimó que con la conducta mencionada se lesionó efectivamente la administración pública, sin justificación atendible, por cuanto el actuar ilícito del acusado (i) implicó colocar la función pública al servicio de los intereses particulares de los comerciantes de madera ilegal que fueron favorecidos con la restitución de sus vehículos incautados, (ii) además de soslayar la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la administración pública, especialmente, en la pérdida de credibilidad de administración de justicia. 3.1.12.

Por último, señaló que por tratarse de un imputable con la madurez psíquica de un ciudadano corriente, que contaba con la preparación académica suficiente y experiencia laboral que sin duda le permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y autodeterminarse de conformidad con dicha comprensión, se concluía que la Fiscalía había demostrado, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de concusión en concurso homogéneo (4 ocasiones), como la responsabilidad del procesado, en calidad de autor, por lo que emitió la sentencia condenatoria en su contra. 3.2.

Del delito de concierto para delinquir: 3.2.1. Consideró que no se tipificaba el mismo pues aunque se acreditó que en el municipio de Cimitarra había un grupo de personas dedicadas a la consumación de delitos contra los recursos naturales, no se logró demostrar que el acusado hiciera parte de esa organización delincuencial, por no haberse probado la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes para la comisión indeterminada de punibles y, por el contrario, como se indicó en lo relacionado con el reato de concusión, lo acreditado fue que el acusado se aprovechó de su cargo como fiscal para pedir, a los propietarios de vehículos que se incautaban, considerables sumas de dinero a cambio de su devolución, esto es, que se benefició del comercio ilegal de madera para solicitar dinero a los responsables de ello, sin demostrarse que conformara con los mismos una empresa criminal, o con miembros de la Policía Nacional o la Corporación Autónoma Regional de Santander -CAS-, con el propósito de otorgar libertades y devolver bienes incautados relacionados con el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales. 3.2.2.

Y si bien es cierto Manuel Demetrio Barragán, como asistente del procesado en la Fiscalía que regentaba, participó en dos de las cuatro entregas de dinero que se le hicieron, según la prueba lo destacó, ello precisamente descarta que se hubiesen puesto de acuerdo para constituir una organización criminal con vocación de permanencia en procura de la comisión de delitos indeterminados con ocasión del comercio ilícito de maderas en Cimitarra, motivo por el cual absolvió a Amaya Alean de tal ilicitud. 3.3.

Delitos de prevaricato por acción y por omisión: 3.3.1. Dijo el a quo que al acusado se le enrostró el primero de los mencionados punibles, en concurso homogéneo, al haber proferido: i) orden a policía judicial de septiembre de 2014, dentro del radicado No. 681906000139201400252, a fin de retornar el camión de placas XMC-877 de propiedad de Jorge Hernández Cruz; y, ii) orden de libertad del 26 de septiembre de 2014, a favor del capturado en flagrancia Anderson Enrique Rojas Munevar, dentro del radicado 681906000139201400254, « en esta misma orden, se dispuso la entrega del vehículo de placas XID-467 ». 3.3.2.

También se le endilgó el prevaricato por omisión, en concurso homogéneo, al haber omitido: i) realizar audiencia de legalización de la incautación con fines de comiso del rodante de placas XMC-877 de propiedad de Jorge Hernández Cruz, y audiencia de medida de aseguramiento de su conductor capturado John Fredy Baños Sánchez -quien quedo en libertad-, dentro del radicado No. 681906000139201400252; lo mismo que ii) audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento de Rojas Munevar, y audiencia de legalización de la incautación del automotor de placas XID-467, de propiedad de Ariza Quiroga, dentro del radicado 681906000139201400254. 3.3.3.

Sin embargo, en cuanto a la orden de entrega del camión de placas XMC-877 emitida por el acusado en septiembre de 2014, conforme al contenido original del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 era competente para disponer la misma pese a que mediante sentencia C-591 del 20 de agosto de 2014 la Corte Constitucional declarara inexequible la facultad otorgada a los fiscales en dicha norma, trasladándola a los jueces con función de control de garantías, pues tal jurisprudencia estaba recién expedida para cuando el acusado profirió la decisión, y de acuerdo con los testimonios de Juan Carlos Olarte Quiroga -miembro del CTI de Cimitarra-, Lucila Sánchez de Durán y Alfonso Rangel Guerrero -fiscales seccionales del municipio-, para la época en mención tales funcionarios seguían entregando a los terceros de buena fe vehículos incautados, por lo que no resulta ostensiblemente contrario a derecho lo resuelto, ya que los fiscales estaban convencidos de que tenían competencia para proceder en tal sentido, dado lo generalizado de la tesis. 3.3.4.

Además que, conforme con el artículo 82 del C. P. Penal y la sentencia del 10 de agosto de 2016, proferida por esta Sala dentro del radicado 47660, el comiso procede sobre bienes y recursos del penalmente responsable, razón por la cual, al no ser vinculado el propietario del rodante a la actuación por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, sino el conductor Baños Sánchez, acorde con el artículo 88 ibidem lo decidido resulta ajustado a derecho y, consecuentemente, por no ser procedente el comiso respecto del citado automotor, era totalmente innecesario efectuar audiencia de legalización de su incautación, y tampoco se requería solicitar audiencia de suspensión del poder adquisitivo -art. 83 ibidem-, por lo que el acusado no incumplió deber funcional alguno. 3.3.5.

Por las mismas razones atendidas precedentemente, el Tribunal sostuvo que en lo referido a la orden de entrega del rodante de placas XID-467, a su propietario Ariza Quiroga, expedida por el acusado el 26 de septiembre de 2014, su actuación se acomodaba a la ley y era innecesario que efectuara audiencia de legalización de incautación con fines de comiso; resaltando, en este punto, que para esa fecha la única persona vinculada al radicado 681906000139201400254 era Anderson Enrique Rojas Munevar, por lo que no era procedente el comiso del camión, cuya propiedad la ostentaba Ariza Quiroga, quien resultó vinculado a esa actuación el 31 de octubre siguiente, es decir, después de que se emitiera el citado mandato, por lo que no se cumplían los presupuestos del artículo 82 del Ley 906 de 2004. 3.3.6.

Respecto de la libertad de Rojas Munevar, dispuesta por Amaya Alean el 26 de septiembre de 2014, aunque el a quo cuestionó los argumentos que soportan la decisión, ya que el delito por el cual se procedía tenía establecida como pena mínima la de cuatro años; señaló que de acuerdo al informe de captura en flagrancia rendido por la Policía de Vigilancia[footnoteRef:9], Rojas Munevar exhibió el salvoconducto No. PPF 0061644 para la movilización de la madera expedido por la Corporación Autónoma Regional -CAR- de Chiquinquirá (Boyacá)[footnoteRef:10], que fue corroborado en el juicio oral con el testimonio de Sandra Yolima Cortes, una de las funcionarias que lo emitió, con quien igualmente se allegó el pantallazo del correo electrónico del 26 de septiembre de 2014, a través del cual contestó el requerimiento que le había hecho la Policía judicial de Cimitarra sobre la legalidad del referido salvoconducto[footnoteRef:11]. [9: Evidencia 5 fls. 89-90 c. Evidencias de la Fiscalía.] [10: Evidencia 1 fl. 1 c. Evidencias de la Defensa.] [11: Evidencia 2 fl. 2 c. Evidencias de la Defensa.] 3.3.7.

En tal virtud, adujo el Tribunal, en armonía con lo alegado por el Ministerio Público, la conducta desplegada por el acusado al respecto « era absolutamente atípica desde el aspecto objetivo », y por ende, no le quedaba más camino al acusado que otorgar la libertad, pues una vez el capturado es puesto a disposición del fiscal, dentro de las 36 horas siguientes éste puede acudir al juez de control de garantías a efectos de que se pronuncie de fondo sobre la legalidad de la aprehensión o, en caso de darse cualquiera de las causales previstas en el inciso 4º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, tiene la obligación o el deber de liberar al aprehendido -cita como respaldo la CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46806-. 3.3.8.

En consecuencia, como se descartó la situación de flagrancia en la captura de Rojas Munevar, dada la atipicidad de la conducta por cuanto contaba con el salvoconducto que amparaba el transporte de la madera, su libertad se imponía, por lo que la decisión en tal sentido se encuentra justificada. Situación que demuestra lo inviable que resultaban las audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento reclamadas, y que el procesado no incumplió sus deberes al no solicitarlas. 3.3.9.

Tampoco el no haber efectuado audiencia de medida de aseguramiento, respecto del capturado Baños Sánchez, configura el prevaricato por omisión por el cual se acusa, pues de conformidad con el artículo 414 del C. P. Penal, en atención a que la imputación se realizó en calidad de cómplice, por el factor objetivo no resultaba procedente la detención preventiva -art. 313 del C. de P. Penal- y no era un acto propio de las funciones del procesado solicitar esa audiencia, por ser inviable jurídicamente. 3.3.10.

Con fundamento en lo anterior, absolvió al acusado Amaya Alean de los delitos de prevaricato por acción y por omisión que la Fiscalía le había enrostrado en la acusación. IV. IMPUGNACIÓN 4.1. Del defensor: 4.1.1. Inicialmente la defensa solicitó declarar la nulidad de la declaración rendida por César Ariza Quiroga, « por violación a las garantías procesales al debido proceso en desmedro tanto de los derechos fundamentales a la no autoincriminación del testigo, como el derecho a la defensa de mi defendido », por cuanto fue « instigado » por la fiscalía a declarar hechos en su contra constitutivos de un delito de cohecho por dar u ofrecer, con lo cual narró dos inmovilizaciones de sus automotores ocurridas en Cimitarra, en las cuales no fue capturado, como sí aconteció en un caso diferente a los hechos aquí investigados por el cual fue condenado.

Además, respecto del mencionado testigo, adujo que jamás indicó conocer ni haber tenido trato alguno con el acusado y que fue a Franklin Rodríguez a quien le escuchó decir su nombre; a través del cual aquel le « soltó » un carro con madera, previo el pago de tres millones y medio de pesos que le hizo al último, señalando éste que eran para el fiscal, pero que en realidad desconocía su destinatario.

Asimismo, adujo haber pagado cinco millones de pesos a Edinson Téllez Díaz para que le devolvieran un segundo vehículo, quien igualmente dijo eran para Amaya Alean, sin saber si tenían algún trato entre ellos. No obstante, la credibilidad del testigo fue impugnada por la Fiscalía al haber manifestado en declaración bajo juramento rendida el 21 de mayo de 2015, que Téllez Díaz se hablaba con el acusado, revirtiendo ello con posterioridad, lo mismo que por la defensa en tanto dijo en el juicio oral que había dado dineros a Franklin y a Edinson, pero en entrevista del 31 de octubre de 2014, indicó que solamente procedió a ello con el último, en dos oportunidades.

Así, concluye que Ariza Quiroga jamás afirmó, contrario a lo sostenido en el fallo impugnado, que el acusado le haya « exigido » dinero remitido por intermedio de Franklin Rodríguez; por el contrario, la impugnación de su credibilidad por la Fiscalía y la defensa permite colegir que en dicha prueba no puede fundarse la potestad punitiva del Estado para sancionar penalmente a una persona, dadas sus contradicciones, puesto que la verdad real ocurre de una sola forma y así debe ser narrada por el testigo. 4.1.2.

Igual acontece en relación con Edinson Téllez Díaz, quien enfáticamente afirmó que su enlace con el procesado fue Franklin Rodríguez, al cual dijo solamente « distinguir » y no conocer si tenía alguna amistad con aquel; razón por la cual, conforme a la lógica y sana crítica, no podía atreverse a entregarle el dinero que recibió de Ariza Quiroga sin contarlo, como Téllez Díaz dijo que lo hizo, por lo que mal puede tenerse como coherente, preciso y detallado, según se argumenta en la sentencia. Además, tal declaración deviene mentirosa, incoherente e inconsistente al señalar que el día en que entregó dinero al procesado en el establecimiento « La Tata » -según las indicaciones de Franklin-, había ido al Despacho del acusado, pues de ser así, era lógico que hiciera el pago allí, por ser un lugar más privado y reservado. 4.1.3.

De otra parte, advierte que con la entrevista rendida por Franklin Rodríguez, a la cual le restó credibilidad el a quo por ser controvertida, especialmente con los testimonios de César Ariza y Edinson Téllez, en realidad es aquél quien desenmascara a los últimos y acredita su mentira al colocarlo como enlace para entregar sumas de dinero a Amaya Alean, la cual no pudo ser debatida con la ampliación del testimonio de Téllez Díaz porque la Fiscalía desistió del mismo, luego de incorporarse legalmente aquella diligencia. 4.1.4.

Sobre el testimonio de Ferney Valencia, descarta que por la simple observación que hiciera del contacto entre el acusado y Franklin Rodríguez en un establecimiento público, se concluya que tenían trato personal, pues Ariza Quiroga y Téllez Díaz son unánimes al afirmar que no sabían ni conocían de esa relación, pero sí de la correspondencia entre Franklin y Manuel Demetrio Barragán, el asistente del fiscal. 4.1.5.

Sobre las transliteraciones de las interceptaciones telefónicas, expresa que ninguna conversación denota en forma contundente responsabilidad del procesado, además de no existir un cotejo de voces que demuestre que el mismo era el titular de la línea para ese entonces, y, por tanto, la duda debe ser resuelta a su favor. 4.1.6. En cuanto a la orden de policía judicial emitida por el enjuiciado el 26 de septiembre de 2014, y el informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia dentro del radicado 681906000139201400254, asegura sólo denotan un trámite judicial que no prueba solicitud alguna de dinero por parte de aquel para la entrega de rodantes.

Adiciona, que si bien los testigos narran cuatro eventos de tal índole, no advierten la clase de los vehículos, fechas de su inmovilización, data de su entrega, documentos requeridos para ello ni qué persona la efectivizó, y tampoco la Fiscalía incorporó las actuaciones judiciales relacionadas con tres de esos sucesos. 4.1.7. También cuestionó la sentencia recurrida por atipicidad relativa de la conducta punible, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, como quiera que está ausente el « miedo » en la víctima, a la condición de servidor público del sujeto agente, pues lo que emerge de los testimonios de Ariza Quiroga y Téllez Díaz es su frialdad al entregar dineros con destino a una persona que no conocían, o creer que esa dádiva era el conducto regular para la entrega de vehículos, máxime cuando, conforme al fallo, los trámites ejecutados por el acusado fueron legales y cobijados por la presunción de acierto; a lo cual se agrega la impugnación de credibilidad que hicieran Fiscalía y defensa de los señalados testigos. 4.1.8.

De otro lado, señaló que el fallo « se quedó apenas en la constatación precaria de la tipicidad formal cobijada bajo el principio de la duda razonable, y más aún, adolece del análisis final de culpabilidad », deficiencia que no puede enmendar la segunda instancia sin vulnerar la prohibición de la reforma en perjuicio, de estirpe constitucional consagrada en el inciso 2º del artículo 31 Superior, pues que no existen elementos de convicción para constatar la presencia del dolo en el actuar del procesado. 4.1.9.

Por último, destaca como otra deficiencia garrafal de la sentencia impugnada, el haberse argumentado que el vehículo de placas XID-467 de propiedad de Ariza Quiroga fue incautado a las dos de la tarde del 26 de septiembre de 2014, y entregado veinte minutos después sin motivación alguna por el acusado, pues que el rodante se incautó a la una de la madrugada y se devolvió a las dos y cuarenta de la tarde, advirtiéndose en el juicio que ello obedeció al salvoconducto vigente que para entonces había exhibido el conductor del camión, lo cual se verificó ese mismo día por el investigador del CTI Juan Carlos Olarte, y se corroboró en el juicio con la declaración del acusado y la incorporación del informe policivo respectivo, demostrando el actuar conforme a la Ley y a la Constitución del acusado. 4.2.

De la Fiscalía: 4.2.1. Se muestra inconforme con la absolución de Alberto Amaya Alean respecto de los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción y por omisión, por los cuales lo acusó. 4.2.2. En cuanto al primero, porque se allegaron a la actuación las declaraciones de Xiomara Arias, Ferney Valencia, Edinson Téllez Díaz y César Ariza Quiroga, la entrevista de Franklin Rodríguez y las carpetas de la investigación adelantada por la Fiscalía 70 Seccional de Cimitarra contra la organización a la cual pertenecían Téllez Díaz, Ariza Quiroga y Alexis Pinzón, dedicada a la comercialización y transporte de madera en forma ilícita, en la que involucraron a miembros de la Policía Nacional y de la Corporación Autónoma Regional de Santander, que fueron judicializados por concierto para delinquir, cuyas copias se compulsaron para investigar al procesado como funcionario de la Fiscalía de Cimitarra, dado que su actuación era complementaria a la cadena delictiva de esa organización criminal, según los audios de las conversaciones legalmente interceptadas que demuestran que aquél y su asistente hacían parte de la misma, necesariamente, previo acuerdo entre todos ellos, para la comisión de delitos de concusión, prevaricatos por acción y por omisión, con división de trabajo claramente delimitado en procura de la impunidad, conforme al análisis conjunto de la prueba recaudada. 4.2.3.

Respecto del prevaricato por acción señaló que « es evidente que la flagrante y ostensible contrariedad de las decisiones con la ley, a pesar del conocimiento profundo del derecho que todos los días aplicaba en ejercicio de su cargo como Fiscal Seccional de Cimitarra, obedeció precisamente por el dinero que era exigido y le fue entregado para que profiriera tales decisiones buscadoras de impunidad »; además, el dolo de su actuar emerge si se consideran las altas calidades profesionales del acusado y que se trataba de uno de los fiscales con mayor experiencia en Santander, aunada la motivación económica que lo condujo a infringir la ley de manera burda y grosera; esto es, que tenía profundo conocimiento sobre cómo debía actuar, pero en su lugar, decidió incurrir en los prevaricatos por acción y omisión acusados, muy a pesar de que la Corte Constitucional haya resuelto quitarle la facultad a los fiscales de resolver sobre la devolución de vehículos, como se argumenta en la sentencia, dada la señalada experiencia del procesado. 4.2.4.

Destacó, además, que (i) el salvoconducto a que se hizo mención para la movilización de la madera, según la declaración de Sandra Yolima Cortes, autorizaba la misma en una ruta determinada que no correspondía al recorrido en que fueron incautados los camiones; (ii) el acusado no fundamentó las libertades que otorgó en atipicidad de la conducta, como se argumentó en la sentencia, y de la lectura de la decisión emitida por la Corte « el 20 de enero de 2016, dentro del radicado 46806 », citada por el a quo, no se extrae que la ilegalidad de la captura obedezca a la atipicidad de la conducta; y, (iii) que el procesado hizo la imputación en contra del capturado Baños Sánchez en calidad de cómplice –sin fundamento fáctico ni jurídico-, fruto de un preacuerdo extra legal, en cuanto aquel aceptaría ese cargo, sin que ello ocurriera finalmente, irregularidad que se suma a la cadena de ilicitudes del acusado. 4.2.5.

Bajo tales parámetros, solicitó revocar la absolución, proceder a condenar a Amaya Alean por el delito de concierto para delinquir y por los cuatro delitos de prevaricato por acción y por omisión por los cuales fue acusado, y ajustar la punibilidad de conformidad con ello. 4.3. Del procesado: 4.3.1. Desde la arista de la valoración probatoria, infirma la sentencia impugnada.

Advierte que según lo sostenido por Ariza Quiroga, no le consta el destino del dinero que supuestamente le dio a Franklin y a Téllez Díaz, resultando obvio que el primero y el último tienen interés en perjudicarlo, por cuanto al ser investigados y condenados, la Fiscalía les ofreció convertirse en testigos de cargo en su contra, a cambio de la prisión domiciliaria que efectivamente se les otorgó. 4.3.2.

Si él había fijado como tarifa para la devolución de vehículos incautados la suma de cinco millones de pesos, ninguna explicación se esgrimió sobre la razón por la cual habría rebajado la misma en los eventos en que se dice que se pagaron tres millones y medio, y dos millones ochocientos mil pesos, para tal hacer. 4.3.3. No resulta creíble el testimonio de Téllez Díaz al asegurar que Franklin señaló el establecimiento « La Tata» para recibir dinero de aquel, quien era un desconocido, pues de acuerdo con las reglas de la experiencia, no es razonable para ello escoger un sitio público ubicado frente a su oficina, donde acuden funcionarios de la Fiscalía, de la Rama Judicial, abogados y gente del común; además, porque después adujo que tuvo contacto con su asistente Manuel, lo cual deviene ilógico toda vez que directamente ya se habría relacionado con quien tenía la facultad para resolver sobre la devolución de los vehículos. 4.3.4.

De otro lado, Edinson dijo que le dio cinco millones para la devolución del camión de Alexis Pinzón, mientras Ariza Quiroga -a quien nunca se le exigió dinero- adujo haberle dado la misma suma al primero, pero para posibilitar la entrega de un vehículo suyo, lo que significa que se está contabilizando el mismo rubro para entregar dos rodantes, lo cual resulta contradictorio. 4.3.5.

Sobre la conversación en que supuestamente habla con Edinson, aduce que de su contenido emerge que no lo conoce y tampoco recuerda el « favorcito » por el que se le pregunta; y en lo que se relaciona con el certificado de tradición mencionado, debió ser porque Edinson estaba tramitando la reclamación de algún vehículo, circunstancia por la que ningún reparo puede surgir en que haya suministrado la información requerida, como se hace con cualquier persona, sin que tal situación traduzca necesariamente la ejecución de negocios indebidos. 4.3.6.

No es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la entrevista de Franklin corrobore el dicho de Ariza y Téllez, ya que aquel afirmó no haber recibido ni entregado ningún dinero, a lo cual se suma que ninguna de las interceptaciones refleja que se le haya suministrado suma alguna. 4.3.7. El artículo 381 del C. P. Penal no permite que se llegue a una condena con fundamento en prueba indiciaria que es lo acontecido en el fallo impugnado al afirmar « permite inferir, más allá de la duda razonable, que el Dr. ALBERTO AMAYA ALEAN incurrió en el delito de Concusión, en concurso homogéneo (en cuatro oportunidades) », lo que significa que no hay certeza ni de la ocurrencia del delito y mucho menos de la responsabilidad. 4.3.8.

Además, la inferencia indiciaria emerge del análisis de los testimonios de Ariza, Téllez y Valencia, de los cuales se conjetura que existía un nexo entre el acusado y Franklin, quien habría sido el intermediario en las cuatro entregas y se asegura que estuvo presente en tres de ellas, cuando lo cierto es que éste último negó haber recibido dinero de los citados testigos para el procesado, y tampoco se probó que haya llegado a sus manos, por lo que hay un manto de duda que no se despejó en el juicio. 4.3.9.

Sobre la devolución de los dos vehículos de Ariza Quiroga, señaló que en un caso se procedió porque la carga que transportaba era legal y tenía salvoconducto, lo cual revelaba la atipicidad de la conducta -radicado 681906000139201400254, camión de placas XID-467-, como lo corroboró la funcionaria de la CAR, Sandra Yolima Cortes, el mismo día de su incautación, según lo acotó el Ministerio Público.

Además, por el tiempo tan reducido entre la retención y el reintegro « jamás pudo haber concertación y constreñimiento ». El segundo automotor se retornó porque se allegaron los documentos de propiedad y el certificado de tradición, amén de que en principio el dueño no tenía relación con los hechos investigados. 4.3.10. Yerra el a quo al brindar credibilidad a Edinson cuando asegura haberle suministrado dinero a Manuel en dos oportunidades, por no estar probado que éste lo recibió ni que, a su vez, se los haya dado al acusado; y tampoco de las interceptaciones se puede inferir que haya constreñido ni solicitado suma alguna a cambio de la restitución de los rodantes.

Acotando que una de esas devoluciones se suscitó en un radicado que conocía una Fiscalía diferente a la que regentaba, por expresas instrucciones del fiscal respectivo, acorde con el procedimiento normal que adelantaban en la época esos funcionarios de Cimitarra, es decir, una vez los propietarios anexaran el certificado de tradición del rodante. 4.3.11.

En lo que corresponde al abuso del cargo o de las funciones, se afirma en el fallo que los dueños de los camiones accedieron a cancelar las sumas de dinero motivados por el temor a perderlos, como elemento estructural de delito, cuando lo cierto es que ningún testigo de cargo hizo semejante afirmación. 4.3.12. El Tribunal acomodó las declaraciones para realizar inferencias razonables que en realidad no lo son, y concluir, equivocadamente, que con las mismas se puede condenar en este caso; error trascendente que ha podido superar si hubiera estimado correctamente las pruebas practicadas en el juicio, que valoradas en conjunto eran suficientes para mantener incólume la presunción de inocencia a su favor, pues en su criterio no hay delito, pero ante las dudas razonables respecto su responsabilidad, debe aplicarse el in dubio pro reo, solicitando, por ende, revocar la condena y proferir sentencia absolutoria. 4.3.13.

Por último, solicitó desatender la apelación interpuesta por la Fiscalía ya que no se demostró: (i) la empresa criminal y su vocación de permanencia; (ii) que como fiscal haya constreñido o solicitado dinero a los propietarios de vehículos para su devolución, ni que lo haya recibido; (iii) el miedo de los dueños de los rodantes a perder los mismos;

(iv) el prevaricato por acción y por omisión, porque como lo dijo el Tribunal, estaba dentro de sus funciones ordenar la entrega de los automotores, la libertad de los capturados y no solicitar audiencias de medidas de aseguramiento y comiso; y, también, porque (v) no profirió decisión manifiestamente contraria a la ley. V. NO RECURRENTES El Ministerio Público, solicita que se confirme la sentencia, al considerar, frente al concierto para delinquir, que no se probó el nexo del acusado con la organización criminal, como lo señala el fallo impugnado.

En cuanto a los prevaricatos por acción y omisión endilgados, conforme a su análisis probatorio, deviene evidente que el acusado no podía legalizar bienes ni capturas, ni imputar, so pena de prevaricar. Respecto de los delitos de concusión por los cuales se condenó, reitera sus argumentos de conclusión en cuanto sólo se demostró, más allá de toda duda razonable, la solicitud de cinco millones de pesos que hiciera Amaya Alean por la devolución del camión de propiedad de Alexis Pinzón, por intermedio de Téllez Díaz, pero no las otras tres relacionadas con el reintegro de dos vehículos de Ariza Quiroga -mediante el pago de $3.500.000 y $5.000.000-, y el retorno del rodante de alias « el Gringo » -por la suma de $2.800.000-, en lo que comparte los razonamientos de la defensa y el procesado.

Señala que le resulta creíble el testimonio de Ferney Valencia Rojas en el sentido que vio al acusado con Franklin Rodríguez y otra persona que no recuerda, en la tienda « La Tata » de Cimitarra, el 2 de octubre de 2014 en horas de la tarde, fecha en la cual se interceptó una conversación telefónica sostenida entre Amaya Alean y Téllez Díaz en la que hablan sobre un « favorcito » y de documentos de un carro; situación que el último explicó en declaración del 12 de noviembre de 2015, al decir que se trataba de un certificado de un vehículo de Alexis Pinzón, por el que directamente le había entregado a su interlocutor cinco millones de pesos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. La competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, en lo que se relaciona con los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. 6.2.

El caso concreto Bajo los parámetros señalados en la impuganción presentada por la bancada de la defena y la Fiscalía, es decir, basilarmente sobre la valoración probatoria requerida, se analizará, si se cumplen los requisitos para condenar o absolver por los delitos de concusión, prevaricato por acción y por omisión, y concierto para delinquir imputados al acusado. 6.2.1.

En lo que se refiere a la condena por los delitos de concusión en concurso homogéneo, la defensa técnica y material han solicitado su revocatoria bajo las tesis atrás mencionadas -numerales 4.1. y 4.3. de este fallo-, a lo cual se suma la petición elevada por el representante del Ministerio Púbico, como no recurrente, en el sentido que se absuelva por tres de los cuatro ilícitos acusados -numeral V. ibidem -. 6.2.2.

Con tal objetivo, la defensa técnica persigue la declaratoria de nulidad de la declaración rendida por César Ariza Quiroga, por haber sido « instigado » por la Fiscalía, para que declarara en su contra hechos constitutivos de un delito de cohecho por dar u ofrecer, con lo cual se habrían violentado las garantías del debido proceso, por lo que se hace necesario que la Sala se pronuncie, inicialmente, sobre dicha pretensión, por cuanto la manera en que se resuelva la misma afecta la decisión respecto del recurso de apelación interpuesto. 6.2.3.

Pues bien, de entrada se dirá que el recurrente pasó por alto que la prueba practicada con trasgresión de los requisitos de ley -prueba ilegal- o con violación de garantías fundamentales -prueba ilícita- no genera la invalidación del proceso, sino su exclusión del conjunto probatorio, como ha sido sostenido por la jurisprudencia de tiempo atrás, así: « (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella «en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley»[footnoteRef:12]. [12: MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.

Ed. J.M Bosch.1999.] Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

La expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.

Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad.

Como se observa, por regla general la prueba ilegal o ilícita, no conduce a la nulidad del proceso como parece entenderlo el recurrente, lo cual explica que haya seleccionado equivocadamente la causal segunda, reclamando la invalidación del proceso. » (CSJ AP, 05 dic. 2018, rad: 53722, entre otras). 6.2.4. En el caso concreto, contrario a lo advertido por la defensa, el audio respectivo acredita las prevenciones que se le hicieron tanto por el a quo como por el ente acusador al testigo Ariza Quiroga, dejando a salvo su voluntad libre e informada al declarar, razón por la cual está llamada al fracaso la pretensión de nulidad aludida, que en realidad ha debido plantearse a la luz de la exclusión probatoria reglada por el inciso final del artículo 29 Superior y 23 del Estatuto Procesal de la materia. 6.2.5.

De otro lado, según se mencionó en el acápite de hechos, la Fiscalía señaló formular cargos contra el acusado por el delito de concusión, en concurso homogéneo -artículos 31 y 404 del C. Penal-, en calidad de coautor, porque abusando de su cargo o investidura, y valiéndose de las funciones asignadas, de manera dolosa y desmedida, constriñó y/o exigió a los madereros la entrega de sumas de dinero a cambio de la devolución de camiones incautados y la liberación de los conductores, en procedimientos adelantados por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, como ocurrió con la entrega que se le hizo de 2.8 millones de pesos para que le devolviera un camión de alias el Gringo; 5 millones de pesos a fin de que retornara un camión de Alexis Pinzón, y 5 y 3.5 millones de pesos, para la devolución de camiones de propiedad de Cesar Ariza Quiroga. 6.2.6.

Pues bien, en cuanto a la estructuración del delito de concusión, ha precisado esta Sala que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) abuso del cargo o de las funciones; (iii) ejecución de cualquiera de los verbos rectores -constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas-;

(iv) nexo causal entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. 6.2.7. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones, es decir, que en tal calidad constriña, induzca o solicite a alguien dar o prometer una cosa, al margen de los mandatos constitucionales y legales atinentes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública. 6.2.8.

Se trata de un delito de mera conducta, por lo que es suficiente para su consumación la demostración del constreñimiento, inducción o solicitud de dinero u otra utilidad indebida, así el sujeto pasivo no la cumpla[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP-78302017 (46165).] 6.2.9. Ahora, independientemente de la modalidad de conducta -constreñir, inducir o solicitar-, resulta indispensable la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado « metus publicae potestatis », que no es otra cosa que la comprensión de no tener alternativa diferente a ceder ante la pretensión del agente, en vista del temor que le genera el poder estatal encarnado en éste, pues de no acreditarse ello, el delito no alcanza su configuración. 6.2.10.

Al respecto, en CSJ SP, 6 dic. 2017, rad. 46915, la jurisprudencia señaló: « En este asunto la controversia acerca del ilícito recae en si la implicada, cuando se reunió en distintos escenarios con diversos ciudadanos al amparo de su cargo de fiscal especializada para advertirles de señalamientos en su contra por nexos con grupos paramilitares (encuentros cuya existencia no se discute en la actuación), desplegó con abuso de sus funciones actitudes como constreñir, inducir o solicitar un provecho o utilidad y si por cuenta de su condición confluyeron circunstancias que permitan predicar la presencia de sentimientos de agobio o zozobra en los destinatarios de sus varios requerimientos.

Desde esta perspectiva, entonces, el debate gira en torno al elemento del injusto denominado metus publicae potestatis, respecto del cual ha dicho la jurisprudencia que es el que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente por verse obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad ante el temor que genera el poder encarnado en el agente estatal, pues si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración (CSJ SP, 10 Sep. 2003, rad. 18056, reiterada en CSJ SP, 07 Nov. 2012, rad. 39395).

Esto no implica, recalca la Sala, que sea indispensable que el sujeto pasivo de la conducta acceda a la anómala petición, toda vez que el tipo se materializa con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida (CSJ SP 10546-2015).» 6.2.11.

En el caso concreto se encuentra demostrada la condición de servidor público ostentada por el procesado, al desempeñarse como Fiscal 1º Seccional de Cimitarra (Santander) para la fecha de los hechos, conforme con la estipulación probatoria acordada en tal sentido entre las partes[footnoteRef:14]. [14: Fl. 5 y ss. c. Estipulaciones Probatorias.] 6.2.12.

La controversia se genera en lo relacionado con el abuso del cargo o de las funciones del acusado, la ejecución del verbo rector del tipo, el nexo causal entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos, lo mismo que en lo que toca con el « metus publicae potestatis ». 6.2.13. Tal y como lo indican defensor y acusado, en los testimonios rendidos por César Ariza Quiroga y Edinson Téllez Díaz, éstos jamás señalaron, taxativamente, que Amaya Alean les haya hecho exigencia alguna de dinero para los fines tantas veces mencionados; sin embargo, el primero aseguró que el procesado “ por medio de Franklin Rodríguez él me devolvió un carro a mí con madera y exigió tres millones y medio […] me dijo que era para el Fiscal ”, los cuales entregó al último en la estación de servicio “ Los Almendros ” de Cimitarra; además que, en otra oportunidad, “ en el caso de Téllez, él me dijo el Fiscal nos colabora para que nos entreguen el carro ”, por lo que le facilitó cinco millones de pesos que aquel dijo eran para el funcionario, sin recordar dónde; y que en ambos casos los vehículos le fueron devueltos[footnoteRef:15]. [15: Declaración rendida en sesioes del juicio oral del 9 y 12 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. o. Tibunal).] 6.2.14.

Por su parte, Téllez Díaz tampoco afirmó que el acusado le haya requerido suma alguna con el fin de entregar camiones incautados involucrados en el ilícito de aprovechamiento de recursos naturales. Pero sí señaló que en una oportunidad le suministró directamente cinco millones de pesos para la devolución de un vehículo de propiedad de Alexis Pinzón, puesto que « Franklin me dijo personalmente que eso valía », y que fue éste quien le indicó que la entrega debía realizarla en el sitio denominado « La Tata », como así lo hizo. 6.2.15.

Relató que en otra ocasión, personalmente le proveyó cinco millones de pesos a Manuel Demetrio Barragán Vargas -asistente del acusado- en el colegio Cica de Cimitarra, según instrucciones de Franklin Rodríguez, para la devolución de un automotor de propiedad de Ariza Quiroga, quien, como ya se dijo, sostuvo que para esos efectos suplió de esa suma a Edinson. 6.2.16.

Por último, refirió Téllez Díaz que dio la suma de 2.8 millones de pesos a Barragán Vargas, por solicitud del mismo, a las afueras de Landázuri, para la devolución de un vehículo de propiedad de alias « el Gringo »[footnoteRef:16]. [16: Declaración rendida en sesión del juicio oral del 9 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. o. Tribunal).] 6.2.17.

De esta forma se tiene que, mientras Ariza Quiroga señala que entregó dinero al procesado, a través de Franklin Rodríguez y Edinson Téllez, éste asevera que con la intermediación de Rodríguez Jaramillo fue que recibió mensajes y se contactó con el acusado, para darle la suma arriba mencionada, y que también lo hizo mediante Barragán Vargas, para efectos de que se restituyeran vehículos retenidos a sus propietarios. 6.2.18.

Por su parte, Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo, en entrevista rendida el 15 de abril de 2015, si bien negó haber tenido conocimiento alguno acerca de dineros entregados al acusado con motivo de la devolución de vehículos, admitió tener relación con Téllez Díaz desde su juventud, y con el acusado, por asuntos de trabajo, pero reiteró, con énfasis, « personalmente yo nunca he tenido un contacto directo o indirecto de negocios de dinero o entrega de dineros al Dr. Amaya o al Dr. Manuel Demetrio porque nunca he tenido contacto con ninguna persona para hacer entregas de dinero […] no sé porque este señor me menciona como testigo de entregas de dinero, cuando yo desconozco totalmente esta versión del señor Mincho, haciendo entregas de dinero a Manuel Demetrio y al Dr. Amaya cuando nunca he sido testigo de ese señor para nada »[footnoteRef:17]. [17: Evidencia 4 c. Evidencia de la Defensa, incorporada con el testimonio de José Fernando Rodríguez Lizcano rendido en sesión de juicio oral del 13 de diciembre de 2016 (fls. 219-220 c. o. Tribunal).] 6.2.19.

Entrevista que, como se sabe, fue admitida como prueba de referencia, de acuerdo con CSJ. AP, 12 oct. 2016, rad. 47921, dado que Rodríguez Jaramillo falleció el 12 de julio de 2015, según registro civil de defunción allegado[footnoteRef:18], y conforme con lo previsto en el artículo 439 literal d) de la Ley 906 de 2004, al señalarse que: [18: Ibidem.] « Sobre el particular se encuentra que conforme con la declaración del investigador de la defensa -José Fernando Rodríguez- solo se enteró del fallecimiento de Franklin de Jesús a mediados de octubre de 2015, a pesar de haber acaecido el mismo el 15 de julio anterior.

Evidentemente, no existe en la actuación elemento alguno que permita concluir que la defensa conocía tal suceso de manera previa, por lo que le asiste razón a la representante del Ministerio Público cuando adujo que ha de entenderse que la apoderada del implicado actuó de buena fe cuando solicitó el testimonio de una persona que había fallecido.

Por mandato del artículo 12 del Estatuto Adjetivo, las partes están en el deber de actuar con lealtad y de buena de fe, de manera que es en esa forma en que debe valorarse su conducta procesal, a menos que exista prueba en contrario, pues según los principios generales del derecho[footnoteRef:19], la buena fe se presume en tanto que lo contrario debe demostrarse. [19: Constitución Política -Art. 230.- «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.» ] Implica lo anterior que no existiendo evidencia alguna que acredite que la defensa conocía el fallecimiento de Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo el día en que se solicitó su testimonio para ser evacuado en el juicio oral, prevalece la presunción mencionada.

Además, como se ha indicado, la entrevista recibida al fallecido, reúne las exigencias normativas y jurisprudenciales para ser tenida como prueba de referencia. En suma, en el asunto está demostrada la causal invocada por la defensa, así como es evidente que el elemento reúne las condiciones para que se pueda admitir excepcionalmente la prueba de referencia, lo que lleva a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de San Gil en el juicio oral adelantado en contra de Alberto Amaya Alean. » 6.2.20.

De acuerdo con el contenido de las declaraciones citadas, es ostensible la contradicción entre lo sostenido por Ariza Quiroga y Téllez Díaz, y lo afirmado por Rodríguez Jaramillo, en relación con que éste último estuviera al tanto de las entregas de dinero en las que aquellos aseguran que participó, y en general, en los hechos que son materia de investigación, pues frontalmente el último niega ello, y de esa manera, se pone del lado del acusado, quien aseguró no conocer ni haber tenido contacto alguno con los primeros, y con ninguna otra persona para efectos de la entrega de vehículos incautados, a cambio de dinero. 6.2.21.

Tal controversia puede dilucidarse con la ayuda de las demás pruebas allegadas, entre las cuales se destaca el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas cuyos resultados fueron legalizados dentro del radicado 110016099034201300483, en las que participaron Ariza Quiroga, Téllez Díaz y otras personas[footnoteRef:20], donde se alude a diligencias sobre vehículos y a un sujeto denominado « Amaya », precisamente en la época de su ocurrencia, incorporados a través del testimonio rendido por Wilson José Avendaño Romero[footnoteRef:21]. [20: Evidencia No. 3 (fls. 7-33 c. Evidencias de la Fiscalía), transliteración de las interceptaciones y DVD’s de las mismas, incorporada mediante el testimonio del policía judicial y analista de comunicaciones criminológicas Wilson José Romero Avendaño, rendido en sesión del juicio oral del 9 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. o. Tribunal).] [21: Sesión del juicio oral del 10 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 DVD c. Formulación Acusación).] 6.2.22.

Es así como en conversación del 24 de septiembre de 2014 a las 16:08:00, Téllez habla con un tercero acerca de la devolución de un carro, y refiriéndose al acusado, le dice: « EL MAN ESTA COLABORANDO […] HABLO CON ÉL PORQUE ÉL ES MUY AMIGO MIO »[footnoteRef:22]; más tarde, ese mismo día a las 19:57:58 horas, se interceptó otra llamada en la cual afirmó: « HAY (sic) QUE COGIERON A JORGE HERNÁNDEZ […] PERO YA TIENEN AHI CUADRADO POR CINCO MILLONES Y LO VAN A SOLTAR »[footnoteRef:23]; situación que se alindera a la entrega que el procesado ordenó del camión de placas XMC-877 a su propietario Jorge Hernández Cruz -radicado 691906000139201400252-, el 26 de septiembre siguiente. [22: Evidencia 3 fl. 9 carpeta Evidencias de la Fiscalía.] [23: Fl. 10 ibidem.] 6.2.23.

Efectivamente, al juicio se allegó documentación relacionada con el radicado 691906000139201400252[footnoteRef:24], dentro de la cual obra copia de la orden de entrega del vehículo XMC-877 expedida por el acusado en « SEPT/2014 » a las 11:00 horas[footnoteRef:25], mediante la que se advierte al CTI de Cimitarra, proceder en tal sentido a favor del señor Hernández Cruz, en vista « QUE ACREDITA LA PROPIEDAD Y TENIENDO EN CUENTA QUE DICHO AUTOMOTOR NO SE ENCUENTRA VINCULADO A LA INVESTIGACIÓN », y se concede el término de cinco días para su cumplimiento; siendo que el acta de reintegro respectiva se suscribió el 26 de septiembre « 201[ ] » a las 15:30 horas por el mencionado Hernández y Juan Carlos Olarte Quiroga -funcionario del CTI-[footnoteRef:26], quien rindió informe al respecto el día 29 de septiembre de 2014 a las 10:32 y declaró en juicio corroborando todo ello[footnoteRef:27]. [24: Evidencia 5 fls. 48-81 c. Evidencias de la Fiscalía.] [25: Fl. 76 ibidem.] [26: Fl. 79 ejusdem.] [27: Fls. 77-78 ib.] 6.2.24.

Asimismo, ese 26 de septiembre a las 14:18:47 horas, se interceptó otra conversación en la que participa Téllez Díaz y, con su interlocutor, se refieren a un vehículo retenido que « ESTÁ AL DÍA DE LICENCIA »[footnoteRef:28], mencionan al fiscal, quien conviene en que la madera no debe descargarse, no obstante el que incautó el rodante requiera que se proceda a ello, y señalan ir a encontrarse en la « bomba » con Franklin para que « LLAME A AMAYA »[footnoteRef:29]. [28: Fl. 297 ejusdem.] [29: Fl. 298 ej.] 6.2.25.

Suceso que se consolida con la incautación ocurrida el 26 de septiembre de 2014 -00:50 horas- y la orden de entrega del camión de placas XID-467 -radicado 68190600013920140254-, emitida el mismo día a las 15:10 horas por el acusado, luego de haberse establecido que el salvoconducto para transportar la madera, presentado por el conductor del automotor al momento del operativo policivo, se encontraba vigente -según la prueba documental[footnoteRef:30] y testimonial[footnoteRef:31] allegada lo evidenció-, y con el hecho cierto de que Franklin Rodríguez laboraba en un lavadero de carros y era conocido con el procesado, según lo admitió aquel en la entrevista que rindió el 15 de abril de 2015[footnoteRef:32].

Orden que fue cumplida a las 15:30 horas del mismo día, por el funcionario del CTI Juan Carlos Olarte Quiroga, como lo admitió este en su declaración rendida en juicio oral[footnoteRef:33]. [30: Salvoconducto expedido por la CAR de Chiquinquirá; pantallazo del correo electrónico remitido por Sandra Yolima Cortes, quien expidió el mencionado documento e informe rendido por el funcionario del CTI Juan Carlos Olarte, que al unísono advierten sobre la vigencia del primero (Evidencias 1 y 2 de la Defensa y Evidencia 5 (fls. 84-87) de la Fiscalía. ] [31: Declaraciones rendidas en el juicio oral por (i) Sandra Yolima Cortes Ordoñez -funcionaria de la CAR sede Chiquinquirá, quien expidió el salvoconducto y señaló que este estaba vigente para cuando se efectuó el operativo;

(ii) del investigador del CTI Juan Carlos Olarte, quien contacto a la anterior y conoció su versión al respecto, al igual que con lo sostenido por (iii) el acusado (fls. 117-121; 164-176 y 219-220 c. o. Tribunal). ] [32: Fls. 219-220 c. o. Tribunal.] [33: Evidencia No. 1 (fls 1 a 5) de la Fiscalía y sesión del juicio oral del 9 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. Tribunal).] 6.2.26.

Ahora, en los siguientes diálogos interceptados se aprecia que a Téllez se le busca por varias personas a fin de que intermedie con el acusado para la devolución de vehículos retenidos, mediante el pago de dineros, como aflora de: i) la llamada acontecida el 2 de octubre de 2014 a las 18:09:59, en la que su interlocutor le dice « TELLEZ NECESITO UN FAVOR SUYO HERMANO DE SUS (INAUDIBLE) ME PUEDA METER LA MANO […] HERMANO ES QUE COGIERON A SEGUNDO […] AMAYA ES EL QUE LO TIENE […] PARA QUE USTED ME AYUDE ALLÁ QUE ES COMO PARCERO DEL MAN », y este responde: « SI SEÑOR, VOY HACER ESO A VER SI ESTA EN LA OFICINA TODAVÍA Y HABLO CON ÉL »[footnoteRef:34] -de la cual dijo Téllez, en la declaración anteriormente citada, que: « esa conversación fue cuando le entregué los únicos cinco millones al doctor Amaya »-; y de la del 3 de octubre siguiente, a las 08:50:01, en la que al mismo interlocutor le dice: « DON ALEXIS Y EL MAN DIJO QUE POR ESO LE COBRABA SEIS PALOS […] EL FISCAL »[footnoteRef:35]; [34: Fls. 299 y 300 ejusdem.] [35: Fl. 304 ib.] ii) la conversación del 18 del mismo mes y año a las 03:15:27, en la que Téllez asevera: « PUES AHÍ SI TOCA ALISTAR PLATA Y YO LE COLABORO CON EL FISCAL, QUE ES AMIGO MIO » [footnoteRef:36]; y en otra de esa fecha, pero a las 03:35:28, en la que señala: « AHÍ TOCA MIRAR (INAUDIBLE) CON EL FISCAL QUE NO SE LE VAYA A COBRAR TAN CARO »[footnoteRef:37]; y, [36: Fl. 310 ib.] [37: Fl. 312 ib.] iii) la del 21 de octubre de 2014, a las 09:40:41 horas, en la que su interlocutor le pregunta a Téllez Díaz: “ ES QUE CON CINCO NO SE TRANZAN ALA? », y este responde: « NO CHINO NO [ ] NO MANO Y ESO LE ESTA NACIENDO OTRA PATA AL COJO POR ESO LE ESTOY DICIENDO QUE HAGA ESO RAPIDO PORQUE AHÍ, MEJOR DICHO HAY OTROS INTERESES DETRÁS DE ESO […] POR EL PROBLEMA DEL MOTOR DEL CARRO […] EL MAN ME ESTA DICIENDO QUE LE AGILICE ESO PORQUE, SI ME ENTIENDE? »[footnoteRef:38]. [38: Fl. 243 ibidem.] 6.2.27.

Al contenido de esas conversaciones debe adicionarse que Téllez Díaz reconoció, no solamente haber intervenido en las mismas -según declaración rendida el 12 de noviembre de 2015 en el juicio oral, al señalar « Yo me identifique con las voces que nos pusieron en la audiencia »[footnoteRef:39]-, sino haber tenido relación, para los efectos de la devolución de vehículos incautados, con Manuel Demetrio Barragán Vargas -asistente del acusado en la Fiscalía- y Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo, quien en la entrevista que rindió cuando ya la investigación se había iniciado y algunos de los partícipes se encontraban detenidos, admitió un nexo menguado con los mismos, desde luego para ponerse distante de los hechos y salvaguardar sus intereses. [39: Fls. 117-121 c. o. Tribunal (CD).] 6.2.28.

Sin pasar inadvertido que también César Ariza Quiroga, en declaración rendida el 9 de noviembre de 2015 en el juicio oral, destacó que por la incautación de un camión suyo, Franklin -« Un muchacho que trabajaba en la bomba los almendros […] me dijo que me ayudaba a sacar el carro »- le exigió tres millones y medio de pesos para el Fiscal, los cuales le entregó en su sitio de labores, y « el doctor Alberto me soltó un carro con madera »[footnoteRef:40]; siendo ello confirmado por Téllez Díaz al referir en testimonio de la misma fecha, que Franklin era « un muchacho que tenía un lavadero en Cimitarra que ya hoy en día falleció »[footnoteRef:41]. [40: Ibidem.] [41: Ejusdem.] 6.2.29.

De ahí que la mención de Franklin en las conversaciones interceptadas, como quedó evidenciado, respalda la tesis incriminatoria según la cual fue partícipe en la devolución de camiones retenidos, previo el pago de dineros al acusado, dada su relación con el mismo, así lo haya negado insistentemente, pues, además, se logró interceptar una conversación ocurrida el 22 de octubre de 2014, a las 09:39:41 horas[footnoteRef:42], en la que participan aquél y Téllez Díaz, según los abonados celulares reconocidos por cada uno de ellos en la entrevista rendida por el primero[footnoteRef:43] y la declaración vertida por el último en sesión del juicio oral del 12 de noviembre de 2015, diálogo del cual emerge su vinculación en torno a los hechos. [42: Evidencia 3 fl.32 carpeta Evidencias de la Fiscalía.] [43: Evidencia 4 carpeta Evidencias de la Defensa.] 6.2.30.

Igual acontece respecto de la comunicación interceptada el 2 de octubre de 2014, a las 18:17:17 horas, entre los celulares de Téllez Díaz y el acusado[footnoteRef:44] -según el número indicado por este al momento de legalizarse su captura[footnoteRef:45]-, en cuya conversación tratan temas relacionados con la documentación de un vehículo y acuerdan encontrarse al día siguiente, quedando al descubierto la mendacidad del procesado al observarse que, contrario a lo sostenido por éste, se conocían de antaño. [44: Evidencia 3 fl. 14 carpeta Evidencias de la Fiscalía.] [45: Estipulaciones probatorias (fls. 38-54 carpeta Estipulaciones).] 6.2.31.

Súmese a lo anterior, lo sostenido por el investigador de la Sijin Ferney Valencia Rojas en cuanto a la presencia del acusado y Franklin Rodríguez Jaramillo, el 2 de octubre de 2014 en la tienda « La Tata », pues pese a que no se haya podido establecer lo que hablaban en ese lugar, según lo destacó fielmente el testigo[footnoteRef:46], esa estadía unánime en el lugar permite concluir, junto a los demás elementos de prueba arrimados al juicio, que efectivamente aquellos tenían vínculos como los que Ariza Quiroga y Téllez Díaz les atribuyen, contrario a lo que defensa técnica y material sostienen, todo lo cual demerita la prueba de referencia allegada -entrevista de Rodríguez Jaramillo-, en virtud de haber sido controvertida su credibilidad, conforme lo adujo el a quo. [46: Declaración rendida en sesión del juicio oral del 11 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. o. Tribunal)] 6.2.32.

Así, de los elementos de prueba reseñados se colige que Amaya Alean hizo las exigencias o solicitudes indebidas de dinero a los interesados en la devolución de sus vehículos, sin contactarlos directamente, en su condición de Fiscal Seccional de Cimitarra, a través de Franklin Rodríguez y Manuel Barragán, su asistente -quienes se conocían entre sí, según lo reconoció el primero[footnoteRef:47]-, lógicamente para ocultarlas, como suele acontecer en estos casos, con lo que actualizó la conducta punible por la que fue acusado y condenado en primera instancia, para cuya configuración tan sólo basta dicho proceder, por cuanto la concusión es un delito de mera conducta, como quedó dilucidado atrás.[footnoteRef:48] [47: Evidencia 4 carpeta Evidencias de la defensa.] [48: Cfr. CSJ SP, 12 sep. 2018, rad: 50393, entre otras.] 6.2.33.

Además, la Corte ha afirmado que lo indispensable es que la solicitud sea indebida y que « No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad » (CSJ SP, 22 sep. 2004, rad. 21961). 6.2.34.

Se estableció, además, que Rodríguez Jaramillo y Barragán Vargas transmitieron los mensajes a sus destinatarios y/o por intermedio de Téllez Díaz, amigo de aquellos y enlace con éstos, dado el vínculo que por razón de su oficio también tenía con los mismos, motivo por el cual entregaron las sumas de dinero señaladas y obtuvieron la restitución de los automotores, de lo cual quedó registro documental en dos casos puntuales, como se destacó, emergiendo creíbles, en consecuencia, los testimonios de cargo rendidos por Ariza Quiroga y Téllez Díaz en torno a los cuatro eventos en los cuales entregaron dineros al acusado y/o su asistente, para la devolución de vehículos incautados que en efecto fueron retornados por el procesado a sus propietarios. 6.2.35.

De contera, el comportamiento asumido por Amaya Alean emerge abusivo, en tanto se marginó de las normas constitucionales y legales que rigen sus funciones e investidura, a través de las cuales infundió temor a las víctimas, precisamente derivado de la fuerza moral que infundía prevalido de las mismas, sutilmente, bajo la solicitud o exigencia señaladas, las cuales enfrentaban la sin salida de que si no pagaban podían resultar perjudicadas por el agente, sentimiento de zozobra o agobio que las condujo a entregar el dinero. 6.2.36.

Adviértase, en tal sentido, que la prueba revela cómo Téllez Díaz en la conversación directa que sostuvo con el acusado en el lapso durante el cual fueron interceptados los abonados celulares, así como con las demás personas que dialogó, siempre se dirigió a él con altura y respeto, como también lo hizo Ariza Quiroga, lo que denota su sometimiento a la superioridad en la cual se sustentó aquél para hacer los requerimientos dinerarios, bajo la mampara del poder público que detentaba. 6.2.37.

Al respecto, la jurisprudencia ha destacado: « […] el casacionista no expuso las razones por las cuales consideró que el delito de concusión requiere se produzca en la víctima “una perturbación angustiosa del ánimo ante un peligro real o imaginario, presente o futuro”, “disfunción, desasosiego, emoción por una agitación del ánimo”, pues basta que se trate del ejercicio abusivo de la función pública, sin que el ciudadano deba quedar en semejante estado de minusvalía psíquica, siempre que actúe determinado por la fuerza moral que infunde el funcionario dada su investidura oficial en condición de superioridad o por la inducción a entregar el dinero o la dádiva para impedir una acción ilegítima (abusiva del cargo o de las funciones) de la autoridad pública[footnoteRef:49]. [49: CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287 y CSJ SP, 10 nov. 2005, rad. 22333, entre otras.] Resta señalar que el “ingrediente subjetivo” al que se refiere la defensa no corresponde a las circunstancias predicables del estado anímico de la víctima, sino a la motivación que pueda tener el agente para cometer el delito » (CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 50613). 6.2.38.

La conducta también deviene antijurídica porque, abusando de su cargo y deberes, el acusado atentó contra el prestigio de la administración pública, haciendo perder la confianza de los ciudadanos en ella, al crear en la colectividad una sensación de deslealtad, infidelidad y deshonestidad (CSJ AP, 28 mar. 2016, rad. 32645); sin que pueda descartarse que actuó con la culpabilidad dolosa, propia de la conducta punible enrostrada, expresada, precisamente, con la exteriorización voluntaria de actos orientados a producir el efecto perseguido. 6.2.39.

En este caso, la solicitud o requerimiento expreso, a través de intermediarios, a fin de que los propietarios de los rodantes retenidos pagaran las sumas reclamadas para devolverles los mismos prontamente, bajo el poder que encarnaba como fiscal seccional de Cimitarra, como en últimas lo hizo, previa la entrega de las sumas aludidas; actos premeditados que provienen de la voluntad y que estaban destinados a uno de los fines previstos en la norma trasgredida, conocida ampliamente por el procesado, contrario a lo aducido por los impugnantes, tal y como el a quo lo valoró. 6.2.40.

Es así como, sin dubitación alguna, se impone la confirmación de la sentencia impugnada en lo que a la condena por los delitos de concusión imputados se refiere. 6.2.41. De otro lado, en cuanto a la condena que pretende la Fiscalía se imponga por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, inicialmente, dada la orden emitida por el acusado para la entrega del camión de placas XMC-877, dentro del radicado 681906000139201400252, la cual cuestiona en vista que éste no podía ser devuelto, conforme a la ley, ya que por haber sido incautado en el procedimiento de captura en flagrancia de su conductor, quien transportaba madera sin permiso de la autoridad competente, lo que correspondía era solicitar audiencia ante el juez de control de garantías para disponer del vehículo o legalizar la incautación con fines de comiso.

Mientras que, en cuanto a la libertad del conductor del camión -John Fredy Baños Sánchez-, se observa sin dificultad que ninguna imputación fáctico jurídica fue formulada en el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, sobre lo cual se volverá más adelante. 6.2.42. Se formuló, eso sí, acusación por prevaricato por acción contra el procesado, también porque dentro del radicado 68190600013920140254, emitió las órdenes (i) de libertad a favor de Anderson Enrique Rojas Munevar, y (ii) de entrega del vehículo de placas XID-467, al aducir, en cuanto a la primera, que “ el delito no comporta detención preventiva, sin embargo, el señor ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR, debe presentarse cuantas veces sea requerido para el esclarecimiento de la investigación ”, no obstante que al capturado se le enrostró el delito de ilícita explotación de recursos naturales que ameritaba legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, dada la pena mínima fijada por la ley para el mismo, además que se estaba en presencia del punible de falsedad material en documento público, en vista del salvoconducto alterado exhibido por el conductor; hechos que advertían lo improcedente de la entrega del camión y la necesidad de solicitar la audiencia de legalización de incautación con fines de comiso. 6.2.43.

Sobre el elemento normativo del prevaricato por acción, sostuvo la Fiscalía que, « es evidente que la flagrante y ostensible contrariedad de las decisiones con la ley, a pesar del conocimiento profundo del derecho que todos los días aplicaba en ejercicio de su cargo como Fiscal Seccional de Cimitarra, obedeció precisamente por el dinero que era exigido y le fue entregado para que profiriera tales decisiones buscadoras de impunidad »; y en cuanto al dolo, pregonó que el mismo surge al considerar las altas calidades profesionales y la experiencia del acusado, sumada la motivación económica que lo condujo a infringir la ley de manera burda y grosera; esto es, que a pesar de que conocía como debía actuar, en su lugar, decidió incurrir en los prevaricatos por acción y omisión acusados, no obstante que la Corte Constitucional había resuelto quitarle la facultad de resolver sobre la devolución de vehículos incautados a los fiscales, según sentencia C-591 del 20 de agosto de 2014. 6.2.44.

Pues bien, el prevaricato por acción, en su aspecto objetivo, se ha considerado como un ilícito de resultado cuya descripción típica tiene la siguiente estructura: i) tipo penal de sujeto activo calificado, esto es, se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)[footnoteRef:50]. [50: Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.] 6.2.45.

Ingrediente normativo del tipo que, conforme lo indicado por esta Corporación, se verifica mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento -resolución, dictamen o concepto- y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquél están en sintonía con los dictados que emanan de éste[footnoteRef:51], al punto que si la resolución, dictamen o concepto no es manifiestamente contrario a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y por ende la conducta es atípica (CSJ SP, 28 nov. 2012, rad. 39198). [51: CSJ SP, 11 dic. 2003, rad. 19547 y CSJ SP, 5 may. 2007, rad. 25766. ] 6.2.46.

Es por ello que determinar lo manifiestamente contraria a la ley de la resolución, dictamen o concepto, entraña un juicio valorativo cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJ SP, 8 may. 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas. 6.2.47.

Ahora, cuando la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, se hace necesario (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “ y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”. 6.2.48.

En el caso concreto, como ya se dijo, se encuentra demostrada la condición de servidor público ostentada por el procesado Amaya Alean, al desempeñarse como fiscal 1º seccional de Cimitarra (Santander) para la fecha de los hechos, pues ello fue objeto de estipulación probatoria[footnoteRef:52]. [52: Fl. 5 y ss. c. Estipulaciones Probatorias.] 6.2.49.

Una de las decisiones cuestionadas, como se dijo, fue la orden de entrega del vehículo de placas XID-467 -radicado 68190600013920140254-, dispuesta el 26 de septiembre de 2014, a las 15:10 horas, en la que el acusado apenas señaló « HACER ENTREGA AL SEÑOR CESAR ARIZA QUIROGA CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 91.132.627 EXPEDIDA EN CIMITARRA DEL VEHICULO DE LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: Nº PLACA: XID-467 […] FAVOR DEJAR CONSTANCIAS DE LA ENTREGA », la cual fue cumplida ese mismo día a las 15:30 horas, de acuerdo con el acta de entrega suscrita por Ariza Quiroga y el funcionario del CTI Juan Carlos Olarte[footnoteRef:53]. [53: Evidencia 1 fls. 1-5 carpeta Evidencias de la Fiscalía. ] 6.2.50.

La otra fue la entrega del vehículo XMC-877 -radicado 691906000139201400252-, ordenada por el acusado en « SEPT/2014 » a las 11:00 horas, en la que mandó que se procediera en tal sentido a favor del señor Hernández Cruz, en vista « QUE ACREDITA LA PROPIEDAD Y TENIENDO EN CUENTA QUE DICHO AUTOMOTOR NO SE ENCUENTRA VINCULADO A LA INVESTIGACIÓN », lo cual se perfeccionó el 26 de septiembre del citado año, según el acta de reintegro respectiva, suscrita ese día a las 15:30 horas por el mencionado Hernández y Juan Carlos Olarte Quiroga -funcionario del CTI-[footnoteRef:54]. [54: Evidencia 5 fls. 76-79 ejusdem.] 6.2.51.

Al respecto, reclama la Fiscalía que en el fallo impugnado se admitiera, a pesar de la experiencia del acusado, el haber adoptado esas decisiones en fecha posterior a aquella en que la Corte Constitucional -al examinar la exequibilidad del original artículo 88 de la Ley 906 de 2004- despojara a los fiscales de la facultad de devolver, directamente, a terceros de buena fe, bienes incautados, según sentencia C-591 del 20 de agosto de 2014. 6.2.52.

Al respecto se dirá que la absolución del a quo se soportó en los testimonios de los fiscales seccionales de Cimitarra Lucila Sánchez Durán[footnoteRef:55] y Alfonso Rangel Guerrero[footnoteRef:56], quienes adujeron que en el año 2014 todavía tenían competencia para entregar vehículos incautados, pues que ello cambió a partir de enero o febrero de 2015, conforme a jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que la devolución la disponía el fiscal que estuviera de turno; corroborado ello con el testimonio de Juan Carlos Olarte Quiroga, funcionario del CTI que ejecutó la orden emitida en tal sentido por el procesado y otras dispuestas por sus homólogos, en el lapso indicado[footnoteRef:57], con lo cual se arribó a la tesis de la absolución, dado el convencimiento generalizado que existía, a manera de una casual de ausencia de responsabilidad -artículo 32.10 del C. Penal-. [55: Sesión juicio oral 9 de noviembre 2015 (Fls. 117-121 c. o. Tribunal).] [56: Sesión del juicio oral 16 de marzo 2016 (Fls. 155-158 ibidem).] [57: Sesión juicio oral 9 de noviembre 2015 (Fls. 117-121 ib).] 6.2.53.

Pero, si bien es cierto que para cuando Amaya Alean expidió las órdenes de entrega citadas, el 26 de septiembre de 2014, transcurría un mes y seis días desde cuando la Corte Constitucional se había pronunciado quitándole a los fiscales la potestad de entregar automotores incautados[footnoteRef:58], no puede pasar desapercibido el contexto de corrupción en el cual se desarrolló la conducta por parte del acusado, a partir de un juicio ex ante, como corresponde hacerlo. [58: «No se estima, en consecuencia, que sea necesario complementar el pronunciamiento de inexequibilidad parcial, con un condicionamiento, comoquiera que del texto normativo resultante de la declaratoria parcial de inexequibilidad se deriva el claro entendimiento de que tanto la entrega de los bienes que han sido incautados y ocupados con fines de comiso, a quien tuviere derecho a recibirlos, como el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo sobre esos mismos bienes, corresponde al juez de control de garantías, a solicitud del fiscal o de quien tuviere interés jurídico en la pretensión.» (Sentencia C-591 de 20 de agosto de 2014 C. C.).] 6.2.54.

Al respecto deben considerarse las razones que el acusado expuso para ordenar las mencionadas entregas, en el momento en que así lo dispuso. Siendo que, como quedó establecido, en lo que a la entrega del vehículo de placas XID-467 -radicado 68190600013920140254- se refiere, apenas señaló « HACER ENTREGA AL SEÑOR CESAR ARIZA QUIROGA CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 91.132.627 EXPEDIDA EN CIMITARRA DEL VEHICULO DE LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: Nº PLACA: XID-467 […] FAVOR DEJAR CONSTANCIAS DE LA ENTREGA », mientras que la devolución del camión XMC-877 -radicado 691906000139201400252-, la sustentó en que el señor Hernández Cruz « ACREDITA LA PROPIEDAD Y TENIENDO EN CUENTA QUE DICHO AUTOMOTOR NO SE ENCUENTRA VINCULADO A LA INVESTIGACIÓN ». 6.2.55.

Para absolver, además de la tesis del error, el a quo señaló que las órdenes emitidas estaban conformes al ordenamiento penal, dado que los rodantes no eran de propiedad de los conductores capturados en flagrancia, por lo que no se requerían para efectos de la indagación o investigación ni se encontraban en circunstancia en las que procediera su comiso, además que sus dueños no habían sido vinculados a las indagaciones para el momento de adoptarse las decisiones, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 88 de la Ley 906 de 2004, la órdenes de entrega emitidas por el acusado resultaban razonables, lo cual respaldó con lo precisado por la jurisprudencia de la Sala al respecto en CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 47660, en el sentido que: « 1.

El comiso es procedente en los siguientes eventos: a. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa. b. En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución. En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con “… bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución” Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito;

(ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de los mismos; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro delito;

(v) cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor equivalente de estos. La conclusión referida a que solo los bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley, en particular, el artículo 100 del C.P., como a la finalidad inserta en una decisión de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida únicamente puede dirigirse, a modo de sanción, contra la persona que ejecutó o participó en el delito.

A la misma conclusión arribo la Corte Constitucional, cuando, en la sentencia CC C-782/12, señaló: 15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa.

La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado. La jurisprudencia de esta corporación ha caracterizado esta institución como una limitación legítima del derecho de dominio “que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión ”.[footnoteRef:59] En virtud de esta figura “ el autor o copartícipe de un hecho punible, pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito.”[footnoteRef:60] (Negrillas nuestras) ». [59: Sentencias C CC-459/2011, y CC C-364/2012.] [60: Sentencia CC C-459/2011.] 6.2.56.

No obstante, es evidente que en ambos eventos el procesado con prontitud ordenó la devolución de los camiones a sus propietarios, sin reparar en que no ostentaba la facultad legal para hacerlo, puesto que la Corte Constitucional había otorgado la misma a los jueces de control de garantías, al examinar la exequibilidad del artículo 88 del C. de P. Penal, con fundamento en que: « 40.

A partir de las consideraciones anteriores se puede concluir que la regulación establecida en el inciso primero del artículo 88 del código de procedimiento penal, según la cual “por orden del fiscal” serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tuviere derecho a recibirlos, en las hipótesis allí previstas, excede los límites constitucionales a la facultad de configuración que se adscribe al legislador comoquiera que restringe el derecho de los ciudadanos (víctimas, terceros de buena, e incluso del propio imputado) a acceder a una instancia judicial (la audiencia ante el juez de control de garantías) para discutir sus pretensiones, adscritas a los bienes incautados u ocupados con ocasión de la comisión de un delito doloso. 41.

La expresión acusada vulnera así mismo el artículo 250.3 de la Constitución, según el cual, si bien corresponde a la Fiscalía General de la Nación el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se  ejerce su contradicción, cuando se requiera de medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, debe obtenerse a la respectiva autorización del juez de control de garantías para proceder a ello.

Tanto la ejecución de las medidas materiales de incautación u ocupación de bienes con fines de comiso, como su levantamiento mediante la entrega de los bienes, implican afectación de derechos fundamentales (acceso a la justicia y debido proceso en particular derecho de defensa), en el primer caso del imputado y/o de terceros de buena fe, y en el segundo de la víctima, de terceros y eventualmente del propio imputado. 42.

Finalmente, y en armonía con lo señalado, la asignación al fiscal de una competencia que implica poder decisorio, potestad jurisdiccional en tanto debe determinar quién  tiene derecho a recibir  los bienes a que se refiere el precepto acusado, vulnera un eje axial del sistema penal acusatorio consistente en que las determinaciones que impliquen facultad dispositiva deben ser adoptadas por quien ejerce poderes jurisdiccionales, función que en la fase investigativa compete al juez que ejerce funciones de control de garantías, ello bajo la consideración que  el fiscal es un sujeto procesal con interés en el proceso. 43.

Con base en las anteriores consideraciones concluye la Corte que la norma que autoriza al fiscal para que directamente, disponga sobre  la devolución, a quien tenga derecho a recibirlos, de unos bienes que han sido afectados con medidas materiales de incautación y ocupación, vulnera dos principios nucleares del sistema penal acusatorio: (i) la separación de funciones entre el fiscal y el juez de control de garantías, conforme al cual las decisiones que comporten potestad jurisdiccional solo pueden ser proferidas por este; y (ii) la radicación en el juez de control de garantías de las decisiones que afecten derechos fundamentales.

La medida afecta los derechos fundamentales de acceso a la justicia de quienes tuvieren un interés legítimo en los bienes incautados u ocupados, particularmente el derecho de las víctimas a garantizar su expectativa reparatoria.» (CC C-591 de 20 de agosto de 2014). 6.2.57. Y también resulta ostensible que las órdenes fueron emitidas por el acusado precisamente en la época en que de acuerdo con los testimonios de Ariza Quiroga y Téllez Díaz, y el contenido de las conversaciones interceptadas, cuyos resultados fueron legalizados dentro del radicado 110016099034201300483, en las que participaron los ya mencionados, otras personas y el procesado[footnoteRef:61], tratan temas relacionados con la devolución de vehículos incautados materialmente, previo el pago de dineros solicitados por el último, según pudo establecerse con antelación, amparado en su condición de fiscal seccional de Cimitarra, lo cual explica lo raudo, caprichoso y desajustado de su proceder, respecto al artículo 88 de la Ley 906 de 2004, una vez revisada su constitucionalidad por la Corporación encargada de ello mediante la sentencia ya destacada, dejándolo vigente en los siguientes términos: [61: Evidencia No. 3 (fls. 7-33 c. Evidencias de la Fiscalía).] « Artículo 88.

Devolución de bienes. Antes de formularse la acusación, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.

En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo». 6.2.58. Recuérdese que el deber funcional incumplido por parte del acusado, estaba consagrado en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, así: Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado. 6.2.59.

Como lo indica la norma, ineludible resultaba para el procesado solicitar al juez de control de garantías que revisara la legalidad de la incautación, dado que la medida afectaba derechos fundamentales de quienes alegaban tener interés legítimo en los vehículos, pero en su lugar, directamente ordenó la entrega de los camiones. 6.2.60. Es así como las mencionadas órdenes de entrega, emitidas por Amaya Alean, evidencian su contrariedad con lo que la ley y la jurisprudencia vigentes disponían, y acreditan que la trasgresión al ordenamiento jurídico fue manifiesta y palmaria, y que obedecía al capricho, arbitrariedad o propósito de apartarse de la legalidad, como quiera que se arrogó disponer la devolución de bienes incautados cuando ello le correspondía hacerlo al juez de control de garantías, según el precepto mencionado. 6.2.61.

Lo anterior revela, a su vez, que actuó con conocimiento, conciencia y voluntad dirigidos en ese cometido, dado el ánimo de lucro que lo guiaba, toda vez que había puesto precio a la entrega de los rodantes incautados, según la prueba lo refleja y, por el contrario, ningún elemento de convicción permite considerar que lo allí decidido haya sido producto de error o ligereza del funcionario, cuando se trataba un fiscal con 18 años de experiencia para la época de los hechos, todo lo cual demuestra el dolo y « ánimo corrupto» de su proceder; además de tratarse, sin duda, de persona imputable de quien era exigible un comportamiento conforme a derecho, pues, de la prueba allegada no es posible suponer siquiera, máxime que ello no fue alegado, la incapacidad de ajustar su proceder a la normatividad vigente. 6.2.62.

Otra de las decisiones en las cuales se sustenta uno de los cargos por prevaricato por acción, es la orden de libertad emitida por el acusado el 26 de septiembre de 2014, a las 14:50 horas, a favor de Anderson Enrique Rojas Munevar, quien fue capturado conduciendo el vehículo placas XID-467, dentro del radicado 68190600013920140254; decisión que fundamentó así: « EL DELITO NO COMPORTA DETENCIÓN PREVENTIVA SIN EMBARGO EL SEÑOR ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR DEBERÁ PRESENTARSE ANTE ESTA UNIDAD CUANTAS VECES SEA REQUERIDO PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN […] »[footnoteRef:62]. [62: Atendidas el acta de derechos del capturado y acta de incautación que revelan su ocurrencia ese mismo día a las 1:00 y 2:00 horas (Evidencia 5 fls. 91 y 93 c. Evidencias de la Fiscalía). ] 6.2.63.

Lo cual debe analizarse a la luz de lo que originó la aprehensión, esto es, lo que refleja el informe de la Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, en el sentido que el conductor: « PRESENTA DOCUMENTO SALVOCONDUCTO DE MOVILIZACIÓN PPF 0061644 EXPEDIDA POR LA CAR EN CHIQUINQUIRA BOYACÁ, INMEDIATAMENTE SE PROCEDE A CONSTATAR LOS DATOS PLASMADOS EN ELLA NOTANDO LA ALTERACIÓN EN LA VIGENCIA DEL SALVOCONDUCTO, POR CONSIGUIENTE SE PROCEDE A REALIZAR LA CAPTURA DEL SEÑOR ANDERSON ROJAS MUNEVAR POR EL DELITO DE ILÍCITO APROVECHAMENIENTO DE RECURSOS NATURALES PLASMADO EN EL ARTÍCULO 328 DEL CÓDIGO PENAL […] »[footnoteRef:63]. [63: Evidencia 5 fls. 89-90 c. Evidencias de la Fiscalía.] 6.2.64.

No se puede desconocer que la orden de libertad aludida fue emitida por el procesado cuando ya contaba con la aclaración respecto a la vigencia del salvoconducto que desde un principio presentó el aprehendido a la Policía, ese amanecer del 26 de septiembre de 2014, según lo adujo aquel en la declaración que rindió en el juicio oral[footnoteRef:64]. [64: Sesión de juicio oral 13 diciembre 2016 (fls. 219-220 c. o. Tribunal).] 6.2.65.

Exculpación que corrobora el testimonio de Sandra Yolima Cortes Ordoñez[footnoteRef:65], funcionaria de la CAR sede Chiquinquirá, que expidió el salvoconducto, con quien se estableció que una vez recibida la actuación en la Fiscalía[footnoteRef:66], un investigador del CTI la llamó vía telefónica y le solicitó confirmar el referido documento por correo electrónico, a lo que dio respuesta el mismo 26 de septiembre de 2014, a las 12:14 p.m., así: « por medio del presente me permito informar que el salvoconducto No. 061644 efectivamente fue expedido en la Oficina Provincial Chiquinquirá, presenta un error de imprenta en la parte de vigencia del salvoconducto “hasta”, sin embargo se hace la respectiva aclaración en la parte de observaciones »[footnoteRef:67]. [65: Sesión del juicio oral del 4 de abril de 2016 (fls. 164-176 ibidem).] [66: Lo cual aconteció a las 10:27 horas de ese 26 de septiembre de 2014, de acuerdo con el formato único de noticia criminal (Evidencia 5 fls. 206-210 c. Evidencias de la Fiscalía).] [67: Evidencia 2 (Fl. 2 c. Evidencias de la Defensa).] 6.2.66.

En efecto, revisado el mencionado salvoconducto, se aprecia la anotación repisada relacionada con la fecha de su vigencia, pero también se lee, en el numeral 9º denominado « OBSERVACIONES »: « RUTA: SABOYA – BARBOSA –LANDAZURI – HONDA – IBAGUE. MOVILIZACIÓN EN EL HORARIO DE LUNES A VIERNES DE 7 P.M. A 5 A.M. Y TOTALMENTE LOS FINES DE SEMANA Y FESTIVOS.

ACLARACIÓN: VIGENCIA SALVOCONDUCTO 25-27/09/2014 »[footnoteRef:68]. [68: Evidencia 1 (Fl. 1 ibidem).] 6.2.67. Pruebas que están en consonancia con el informe rendido por el funcionario del CTI Juan Carlos Olarte Quiroga, el 26 de septiembre de 2014, a las 14:09 horas -antes de expedirse la orden de libertad-, el cual señala que: « SE ESTABLECIÓ COMUNICACIÓN CON LA CAR DE CHIQUINQUIRÁ DRA. SANDRA YOLIMA CORTES, QUIEN INFORMÓ QUE EFECTIVAMENTE EL SALVOCONDUCTO FUE EXPEDIDO ALLÍ, QUE POR ERROS (SIC) DE TIPOGRAFÍA LA VIGENCIA QUEDO CON ALGÚN RAZON (SIC) PERO QUE IGUAL EN SU PARTE INFERIOR OBSERVACIONES SE CONFIRMÓ LA VIGENCIA DEL MISMO.

SE LEE VIGENCIA SALVOCONDUCTO 26 27/09/2.014. SE ANEXA »[footnoteRef:69]; y con lo sostenido por el aludido testigo y el acusado en el juicio oral, en ese mismo sentido, destacando éste que ello fue el soporte que atendió para liberar al capturado, puesto que de haber solicitado legalizar la captura e imponer medida de aseguramiento, habría prevaricado. [69: Evidencia 5 fls. 84-87 c. Evidencias de la Fiscalía, incorporada mediante la declaración rendida por Ferney Valencia Rojas en sesión del juicio oral del 11 de.] 6.2.68.

En tal virtud, objetivamente la orden de libertad relacionada no se puede catalogar como manifiestamente contraria a derecho, pues con la actualización del conocimiento del fiscal respecto a la vigencia del salvoconducto cuya « alteración » había motivado el procedimiento policivo, con ocasión del informe del CTI y el correo remitido por la funcionaria de la CAR Chiquinquirá, desaparecía la necesidad de mantener privado de su libertad a Rojas Munevar, toda vez que la autorización para la movilización de la madera (i) se había expedido previo el operativo policial, (ii) estaba vigente cuando este se realizó, además de (iii) cubrir el lugar donde se llevó a cabo el mismo por estar ubicado en la ruta para la cual se otorgó el salvoconducto -contrario a lo afirmado por la Fiscalía-, y (iv) en el horario permitido; en consecuencia, la privación de la libertad decaía ante la atipicidad de la conducta. 6.2.69.

Como corolario, se imponía la libertad del capturado, tal y como lo dispuso el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, que reza: « Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.» 6.2.70. Norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-591 de 2005, en la que se adujo: « […] el procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida en que la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal.

No se trata, en consecuencia, del decreto de una medida restrictiva del ejercicio de la libertad individual, y por ende, de competencia exclusiva del juez de control de garantías, sino de un procedimiento, adelantado por una autoridad que conserva ciertas facultades judiciales, encaminado a salvaguardar el goce del mencionado derecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con las condiciones constitucionales y legales de la flagrancia. En  otras palabras, de llegar a aceptarse el planteamiento de la demandante, en el sentido de que toda decisión sobre la captura en flagrancia es de reserva exclusiva del juez de control de garantías, se le estaría imponiendo, en la práctica, una carga muy elevada al ciudadano por cuanto, así haya sido arbitrariamente capturado, por cuanto no se cumplen las condiciones de la flagrancia, deberá además esperar a ser llevado a audiencia ante el juez de control de garantías.

De igual manera, la medida es  razonable  ya que el fiscal se limita a constatar, con base en criterios objetivos, si el supuesto delito cometido por el aprehendido en flagrancia daría o no lugar a la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de un juez de control de garantías. En este caso, igualmente, se propende por la defensa del derecho a la libertad personal, ya que, en la práctica, el juez de control de garantías terminaría igualmente absteniéndose de imponer la medida restrictiva del derecho fundamental.

Aunado a lo anterior, la decisión del fiscal de dejar en libertad al aprehendido se justifica en cuanto, de todas formas, se le impone al ciudadano el compromiso de comparecer cuando sea necesario. En este orden de ideas, si se entendiera que el fiscal puede además adelantar, en los casos de capturas en flagrancia, ciertos juicios de valor sobre la necesidad de la medida de detención preventiva, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia, la disposición acusada sería contraria a la Constitución, por cuanto constituiría un desconocimiento de las competencias del juez de control de garantías. » 6.2.71.

Recuérdese, que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto la emisión de una providencia « manifiestamente contraria a la ley » solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionado de decidir en contravía del ordenamiento jurídico, que se percibe de inmediato por lo evidente y grosero. 6.2.72.

La jurisprudencia ha señalado al respecto: « Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna.

En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Consecuente con lo anterior, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de una decisión. Antes bien, aquello que se censura es el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intensión positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique. » (CSJ SP, 27 mar. 2019, rad. 52804.) 6.2.73.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, en el entendido que de acuerdo con el artículo 21 del Estatuto Penal Sustantivo, la conducta culposa o preterintencional es punible solo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad dirigidos a proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. 6.2.74.

Qué decir, si a lo anterior se agrega lo que ha sostenido la Sala sobre el ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, así: « El ilícito en cuestión se refiere principalmente al comercio y tráfico sobredimensionado de especies o sus productos derivados, que debido al riesgo real para su sostenimiento, ha generado la preocupación de la comunidad internacional, dando lugar a una serie de normas a las que se someten los Estados como compromiso para la protección de los recursos naturales, al igual que a la adopción de leyes internas que persigan el mismo propósito.

El texto original del proyecto de Código Penal puesto a consideración del legislador de 2000, consagraba como punible el «Ilícito aprovechamiento de los recursos biológicos», cuyo objeto de reproche es el «desconocimiento o incumplimiento de las autorizaciones dadas por los funcionarios administrativos competentes que dan lugar a la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado»[footnoteRef:70] [70: Ponencia para primer debate ante la Comisión Primera de Senado. ] […] El texto aprobado fue el siguiente:

ARTÍCULO 328. ILICITO APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES. El que con incumplimiento de la normatividad existente, introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los recursos genéticos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de hasta diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El cambio frente al texto inicial fue explicado por el legislador en razón a que el objeto material de las conductas descritas no son los recursos fáunicos, forestales, florísticos etc, en sí mismos, sino los especímenes, productos o partes de ellos y solo aquellos que se encuentren en vía de extinción, ya que no todo aprovechamiento de los recursos naturales puede ser calificado como delito.

También se justificó la criminalización de estos comportamientos, en la necesidad de castigar los graves atentados contra los recursos naturales y utilizar la sanción penal como un instrumento disuasivo, pedagógico y represor de la conducta. […] El tipo penal descrito en el artículo 328 del Código Penal fue modificado por la Ley 1453 de 2011, «Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre Extinción de Dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad», que agregó como circunstancia de agravación punitiva el hecho de que la conducta recaiga sobre especies amenazadas, en riesgo de extinción o de carácter migratorio, raras o endémicas del territorio colombiano. Esta circunstancia, antes de la citada modificación, pertenecía a la descripción típica del comportamiento, es decir, que para incurrir en la conducta de «Ilícito aprovechamiento de recursos naturales», en lo que se refiere a flora y fauna, ésta debía recaer sobre especies amenazadas o en vía de extinción. Ahora con la nueva normativa, el simple hecho de aprovecharse ilícitamente –sin contar con autorización- de los especímenes, productos, o partes de los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos, biológicos o genéticos de la biodiversidad colombiana, agota el tipo penal, el cual se agrava cuando los mencionados recursos corresponden a especies amenazadas en riesgo de extinción o de carácter migratorio.

Esta categorización implica la remisión a normas de carácter administrativo que definan cuáles son las especies o recursos que corresponden a cualquiera de esas clases. Como se observa en los antecedentes normativos del precepto que eleva a delito la conducta de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, para el legislador la trasgresión al interés tutelado se satisface cuando el infractor carece del permiso administrativo que le permita realizar cualquiera de las acciones descritas en el tipo penal, en donde la función de la pena que se privilegia es la de prevención general negativa debido al efecto disuasivo, que a no dudarlo, produce la sanción de carácter punitivo.

Bajo tal perspectiva, lo que genera la lesividad de la conducta es el desvalor de la acción, el cual radica en la desobediencia al mandato que impone solicitar permiso al órgano administrativo para apropiarse, introducir, explotar, transportar, mantener, traficar, comerciar, explorar, aprovechar, o beneficiarse de los especímenes, productos o partes de los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos, biológicos o genéticos de la biodiversidad colombiana.

Tal forma de concebir el injusto, en últimas, se traduce en una presunción de derecho sobre la antijuridicidad material del comportamiento, puesto que se asume el peligro para el bien jurídico y en esa medida, solo resulta necesario acreditar que el agente carecía de permiso para incurrir en cualquiera de las acciones que contempla el tipo penal o que las ejerció sobre especies catalogadas como amenazadas, endémicas, en extinción, migratorias o raras.

Aunque ésta haya sido la justificación del legislador para criminalizar comportamientos como el analizado, en todo caso es al juez a quien corresponde verificar que la responsabilidad penal se sustenta en principios como el de lesividad y culpabilidad; por tanto, así se trate de delitos ambientales de peligro abstracto se requiere verificar que la explotación de la especie protegida está sobredimensionada, de forma que cada acción, individualmente considerada, pone en riesgo su hábitat, y de contera su supervivencia. » (CSJ SP 8 ago. 2018, rad. 49673). 6.2.75.

Así las cosas, como en el caso se pudo evidenciar que el salvoconducto expedido por la CAR de Chiquinquirá, exhibido por Rojas Munevar al momento de su retención había sido expedido legalmente y estaba vigente, emergía sin dubitación necesario, forzoso y acorde con el ordenamiento jurídico, ordenar la libertad del capturado, por lo que la absolución mediante la cual se favoreció a Amaya Alean con ocasión de esa decisión, respecto del prevaricato por acción acusado, será confirmada. 6.2.76.

En cuanto al prevaricato por acción relacionado con la orden de libertad de John Fredy Baños Sánchez, -radicado 691906000139201400252- por el cual fue absuelto el acusado por el a quo, debe resaltarse que la acusación en relación con este preciso hecho fue la siguiente: « En este contexto encontramos que el Dr. ALBERTO AMAYA ALEAN en su calidad de Servidor Público como Fiscal 1 Seccional de Cimitarra, de manera mancomunada con su Asistente de Fiscalía MANUEL DEMETRIO BARRAGAN VARGAS, éste último como interviniente, incurrió en el delito de Prevaricato por Acción en sus siguientes conductas: 1.2.1.

Al emitir orden a policía Judicial de septiembre de 2014, dentro del radicado 681906000139201400252, para realizar entrega de vehículo tipo camión de placas XMC-877 Modelo 2008 color azul propiedad del señor JORGE HERNANDEZ CRUZ. Lo cual esta Fiscalía encontró que este Fiscal AMAYA ALEAN de manera amañada y argumentando que el vehículo que fue incautado, no se encontraba vinculado a la investigación; fundamento que no es cierto, toda vez que si se vinculó cuando se hizo el procedimiento de captura en flagrancia del conductor que transportaba la madera de manera ilícita, utilizando el vehículo que se describe en los informes rendidos del procedimiento que se llevó a cabo por parte de miembros activos de la Policía Nacional, donde se describe el tipo de vehículo incautado, con su respectivo álbum fotográfico, lo que conlleva a realizar audiencia de legalización de la incautación del automotor con fines de comiso.

Es de resaltar que en el formato con fecha 25 de septiembre de 2014 de la solicitud de audiencia preliminar suscrito por el Fiscal AMAYA ALEAN en el punto 2. “Legalización de incautación de elementos y de vehículo”, sin embargo procede a ordenar la entrega del automotor. 6.2.77. De donde se aprecia sin dificultad que la orden de libertad a favor del conductor Baños Sánchez no fue objeto de acusación, pues del relato hecho por la Fiscalía en la audiencia respectiva, la imputación fáctico jurídica esbozada solamente se concretó respecto de la orden de entrega del camión, sin referirse específicamente a la de libertad, lo cual conlleva un vicio de estructura y de garantía -al proferirse sentencia absolutoria por un cargo que no fue formulado en la acusación-; por tanto, para salvaguardar el principio de congruencia, la sentencia de primer grado debe anularse en lo que relaciona con la absolución por dicha conducta, acorde con lo que la jurisprudencia ha señalado a efectos de respetar la señalada regla: « En virtud del principio de congruencia, previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, « El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena».

Dicha máxima, integrante del principio acusatorio, pretende, entre otros fines, que el procesado pueda ejercer de forma efectiva su defensa, en la medida en que solo puede ser condenado por los hechos contenidos en la acusación, de forma tal que no podrá ser sorprendido con imputaciones frente a las cuales no tuvo la oportunidad de defenderse.

La Sala ha sistematizado las formas en las que dicho postulado puede ser infringido, señalando que el principio aludido se cercena cuando el funcionario judicial condena en alguno de los siguientes supuestos[footnoteRef:71]: [71: Cfr. CSJ. SP. de 13 de marzo de 2019, Rad. 52066.] «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685).» Negritas adicionadas.

Asimismo, la Sala ha precisado[footnoteRef:72] que en nuestro sistema procesal la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, razón por la cual su núcleo central, que opera desde la formulación de imputación hasta la sentencia, debe conservarse. [72: Cfr. CSJ. de 5 de octubre de 2016, Rad. 45647;

SP. de 24 de julio de 2017, Rad. 41749; SP. de 23 de noviembre de 2017, Rad. 46166; SP. de 7 de febrero de 2018, Rad. 49799, entre muchas otras.] En cuanto a la imputación jurídica, la Corte ha establecido[footnoteRef:73] que contrario a lo que ocurre con la imputación fáctica, es flexible, razón por la cual no se lesiona dicho principio cuando el juez se desvía jurídicamente del contenido de la acusación y condena por un reato diverso al allí imputado, siempre que[footnoteRef:74]: [73: Cfr. SP. de 3 de mayo de 2017, Rad. 30716;

SP. de 8 de febrero de 2017, Rad. 46099; SP. de 11 de abril de 2018, Rad. 47680, entre otras.] [74: Cfr. Ídem.] «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».

En idéntico sentido, la Corte Constitucional[footnoteRef:75], en sentencia desarrollada por esta Sala[footnoteRef:76], precisó que el principio de congruencia se satisface adecuadamente si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, al tanto que «la calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa[footnoteRef:77]. » (CSJ.

SP, 5 jun. 2019, rad 53196). [75: Cfr. SCC. C-025 de 2010] [76: Cfr. CSJ. SP. de 7 de noviembre de 2018, Rad. 52507.] [77: «CIDH. caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005».] A lo cual se agrega que: « Como se indicó (2 ii), la irregularidad analizada equivale, en la práctica, a una condena sin acusación. Se trata esta de una afectación sustancial de la estructura del debido proceso.

Y esta, a su vez, es un yerro de garantía, en tanto la defensa no puede preparar su caso si no conoce de qué se le acusa[footnoteRef:78]. [78: Cf., CSJ SP5660, 11 dic. 2018, rad. 11 dic. 2018, rad. 52311, acerca de la acusación como elemento estructural del proceso y presupuesto de las garantías del procesado.] Es un sinsentido, por lo tanto, aducir que el yerro no es relevante porque, a pesar de todo, la defensa pudo enterarse antes (en audiencia preliminar) de los hechos que a la postre sustentaron el fallo de condena.

De ser así, la discusión ya no giraría alrededor de la garantía de la defensa, sino de la etapa esencial que integra el proceso penal y que se pretermitió. En todo caso, afirmar que en una tal situación no se desconoció el derecho de defensa es bien relativo. Así como en CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, se sostuvo que «no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos»[footnoteRef:79], tampoco podría darse por “sobreentendidos” los hechos, a pesar de que no constan en la acusación, con el argumento de que habían sido formulados desde la imputación. [79: CSJ SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007.] La defensa, en este caso, pudo haber supuesto aquellos hechos no incluidos en la acusación recordando los atribuidos en la audiencia preliminar, pero dicho acierto no pasa de ser un dato inane.

Esto no suplía el deber de la Fiscalía de definir los hechos en la acusación. Tampoco subsana la irregularidad el que la defensa, en el juicio, haya actuado positivamente a raíz de esa suposición. El ejercicio del derecho de defensa, en todo caso, tiene que asegurarse a partir de actuaciones claras y precisas por parte del acusador, no de figuraciones acerca de lo que en últimas hizo o no hizo.

En síntesis, jamás será posible condenar por hechos que no consten en la acusación, aunque hayan sido atribuidos en la imputación de cargos. » (CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671). 6.2.78. Además, resulta evidente que la citada orden no fue expedida por el acusado, en razón de que la copia del acta de audiencia de legalización de captura y formulación de la imputación, adelantada el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Cimitarra-Santander, reza que se « LEGALIZÓ LA CAPTURA EN FLAGRANCIA […] SE DECLARÓ LEGALMENTE FORMULADA LA IMPUTACIÓN EFECTUADA POR LA FISCALÍA […] Se dejó en libertad al imputado y se ordenó la expedición de la Boleta de Libertad […] »[footnoteRef:80], lo cual demuestra que fue ese Despacho el que emitió dicha orden y, por tanto, esa prueba -incorporada con testigo de la Fiscalía-, controvierte frontalmente su pretensión de condena por estos hechos y respalda, por el contrario, la absolución emitida por el a quo, que será confirmada con base en lo esbozado al respecto. [80: Evidencia No. 5 de la Fiscalía (fls. 80-81 c. Evidencias de la Fiscalía), introducida por el investigador de la Sijin Ferney Valencia Rojas, en declaración rendida en sesión del juicio oral del 11 de noviembre de 2015 (fls. 117-121 c. o. Tribunal).] 6.2.79.

De otro lado, en lo que toca con los delitos de prevaricato por omisión, la Fiscalía formuló la acusación por cuanto al emitir las órdenes de entrega de los camiones ya mencionados y la de libertad de Rojas Munevar, dentro de los radicados 681906000139201400252 y 68190600013920140254, el procesado omitió realizar actividades propias de su cargo, a las que estaba obligado legalmente, como las de solicitar las audiencias de legalización de incautación de los automotores y audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, y porque también omitió solicitar la audiencia de medida de aseguramiento contra el capturado Baños Sánchez, quien quedó en libertad por tal razón. 6.2.80.

En la sentencia del a quo la absolución se sustentó de la forma como quedó resumida en los numerales 3.4. a 3.6. y 3.9. de esta sentencia, y, en la impugnación la Fiscalía advierte que debe revocarse ese fallo y condenarse al acusado: « […] puesto que se rehusó a llevar a los capturados ante Juez de Control de Garantías a efectos de legalizar la captura, formular imputación y solicitar medida de aseguramiento como correspondía, así mismo se abstuvo de concurrir ante el Juez de Control de Garantías para legalizar la incautación con fines de comiso respecto de los camiones incautados por la Policía Nacional […].

No podemos caer en el error pretendido por la defensa en ejercicio de su rol, que para ese momento de los hechos no había claridad sobre si los fiscales de manera directa podían o no entregar los bienes incautados, y que finalmente una sentencia de la Corte Constitucional fue la que vino a dar claridad al respecto, No, pues tengamos en cuenta que el acusado tenía el conocimiento profundo del derecho, no era un principiante sino ni más ni menos que uno de los fiscales con mayor experiencia en el departamento de Santander, amén que aunado está el interés económico que rodeaba las decisiones irregulares tal como lo verificó la sala penal del tribunal superior al proferir sentencia condenatoria por cuatro (4) Concusiones.»[footnoteRef:81] [81: Fls. 325-339 ibidem.] 6.2.81.

De donde fluye diáfano que, respecto de la absolución sentenciada por los delitos de prevaricato por omisión, la única oposición esgrimida por la impugnante es que como el procesado no estaba facultado para entregar vehículos incautados en la fecha en que lo hizo, ha debido solicitar audiencia ante el juez de control de garantías a efectos de que revisara la incautación y resolviera sobre la devolución de los vehículos solicitada por quienes alegaban interés sobre los mismos, acorde con la imputación fáctica formulada en la acusación. 6.2.82.

La Sala debe precisar que en este asunto no se configura el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión que el Tribunal consideró para absolver al acusado. En efecto, si conforme con la acusación formulada y lo que la prueba demostró, el delito de prevaricato por acción se configuró cuando el acusado se arrogó la competencia para expedir, como lo hizo, contrariando manifiestamente la ley -artículos 84 y 88 de la Ley 906 de 2004- y la jurisprudencia vigentes, las órdenes de entrega de los camiones incautados, esa misma circunstancia no puede ser considerada a efectos de estructurar la conducta punible de prevaricato por omisión, como consecuencia de abstenerse de solicitar las audiencias de legalización de la incautación de los vehículos ante el juez de control de garantías, puesto que con ello, de forma equivocada, se adecuó simultáneamente en dos tipos penales diferentes y opuestos la misma conducta, lo cual resulta no solo un contrasentido sino que constituye una vulneración del non bis in ídem. 6.2.83.

Recuérdese que la violación de tal principio que imposibilita iniciar o continuar el ejercicio del ius puniendi conlleva tres presupuestos de identidad: i) que el mismo individuo no sea incriminado en dos o más actuaciones; ii) que el factum motivo de imputación no sea el mismo, aún si el nomen iuris es diverso; y iii) que la génesis de las dos o más actuaciones no sea la misma.

(Cfr. CSJ SP, 24 nov. 2010, rad. 34.482 y CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 47387). 6.2.84. Si lo penalmente relevante en este específico tema es que el procesado en su condición de fiscal expidió las aludidas órdenes manifiestamente ilegales, con la conciencia y voluntad dirigidas a su consecución, según se estableció mediante la prueba recaudada, la conducta se adecua al tipo penal de prevaricato por acción y en ella estaría subsumida la omisión que se le atribuye, la cual concierne al mismo propósito criminal de desconocer el ordenamiento legal con afectación de bien jurídico tutelado idéntico, resolviéndose el aparente concurso por el principio de consunción, por considerar que las omisiones del acusado al no solicitar las señaladas audiencias, son hechos posteriores copenados impunes en virtud del axioma referido, en tanto el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente (CSJ SP, 6 dic. 2017, rad. 45273).

Razones estas por las cuales la absolución se sostendrá. 6.2.85. Ahora, en lo relacionado con el prevaricato por omisión imputado con base en que el procesado no solicitó las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento en contra del conductor aprehendido Anderson Enrique Rojas Munevar, deviene evidente que tal omisión no podía configurarse dado que la orden de libertad emitida a favor último correspondía a lo que la Ley exigía, como quedó demostrado con fundamento en la prueba, según la evaluación que se realizó en los apartados 6.2.61. a 6.2.74. de este fallo, imponiéndose, por ende, la absolución. 6.2.86.

Mientras que respecto del prevaricato por omisión fincado en que el acusado no solicitó la audiencia de medida de aseguramiento en contra del conductor capturado John Fredy Baños Sánchez, debe señalarse que de acuerdo con la audiencia realizada el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Segundo Promiscuo municipal con función de control de garantías de Cimitarra, se legalizó la captura en flagrancia y se declaró legalmente formulada la imputación efectuada por el acusado contra Baños Sánchez, por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales[footnoteRef:82], en calidad de cómplice -como lo destaca la sentencia, la Fiscalía y la defensa-, lo cual confirmó la fiscal 2ª Seccional de Cimitarra Lucila Sánchez Durán, quien adujo que fue eso lo que le pidió hacer al procesado, como quiera que ella tenía asignado el caso y dado viajaba, le solicitó hacer la audiencia en su lugar, según lo dio a conocer en el testimonio que rindió en el juicio oral[footnoteRef:83], al unísono con el procesado. [82: Evidencia 5 (fls. 80-81 c. Evidencias de la Fiscalía).] [83: Sesión del 10 de noviembre de 2015 (fl. 118 c. o. Tribunal)] 6.2.87.

Por tal razón, en el evento que la Fiscalía considerara que la imputación se había formulado de forma ilegal, ha debido formular cargos por un prevaricato por acción, pero no lo hizo, por lo que de acuerdo con lo señalado por el a quo, el acusado no tenía el deber legal de solicitar la medida de aseguramiento privativa de la libertad, toda vez que ante la complicidad imputada, de acuerdo con lo previsto por el artículo 313 del C. de P. Penal, resultaba improcedente por el factor objetivo, motivo por el cual se confirmará la absolución por este hecho. 6.2.88.

En suma, la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal comporta absoluta legalidad por avenirse a lo ocurrido y consultar sin ambages la prueba allegada al juicio oral, no obstante, se revocará la absolución dispuesta respecto de los prevaricatos por acción relacionados con las órdenes de entrega de los vehículos ya mencionados -atendido que la defensa técnica y material no es única recurrente, pues también la Fiscalía interpuso apelación, como se señaló en el numeral 4.2. de esta sentencia-, conforme con lo esbozado al respecto en la motivación precedente, lo cual comporta proceder a redosificar la pena impuesta.

VII. REDOSIFICACIÓN PUNITIVA 7.1. La Sala concibe acertado el proceso de dosificación punitiva cumplido por el a quo al condenar al acusado por los delitos de concusión, en concurso homogéneo, por lo que con base en los mismos criterios de tasación fijará la pena para cada uno de los delitos de prevaricato por acción –artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004- por los que debe condenarse, en concurso heterogéneo, dentro del primer cuarto medio. 7.2.

Lo anterior, a sabiendas que este ilícito tiene prevista una pena de prisión de 48 a 144 meses, con un ámbito de movilidad punitiva de 24 meses -que arrojan un primer cuarto de 48 a 72 meses, el segundo cuarto de 72 a 96 meses, un tercer cuarto de 96 a 120 meses, y el último cuarto de 120 a 144 meses-, y toda vez que contra el acusado fueron imputadas las circunstancias genéricas de agravación contempladas en los numeral 9º-la  posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio- y 10º -obrar en coparticipación criminal- del artículo 58 del Código Penal, y la de menor punibilidad descrita en el numeral 1º -ausencia de antecedentes penales- del artículo 55 ejusdem respectivamente, sin que sea de recibo atender la primera de agravación para no incurrir en doble incriminación, en virtud de que el cargo del procesado es elemento estructural del punible aquí juzgado, como ya se dijo, conforme con la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala (Cfr. CSJ SP, 26 ene. 2011, rad. 34339;

CSJ SP, 23 feb. 2005, rad. 19762; y CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 50039, entre otras). 7.3. En consecuencia, guardando el mismo porcentaje de incremento fijado por el a quo -43% del ámbito de movilidad- en consideración a los criterios de individualización empleados por el a quo -artículo 61 de la Ley 599 de 2000-, quien al determinar la pena que de manera singular correspondía a las ilicitudes de concusión, tuvo en cuenta su gravedad y el daño efectivo generado, por implicar actos de corrupción mediante los cuales se afectó la moralidad de la administración pública, la imagen y el buen nombre de la justicia, cuando uno de sus operadores, amparado en esa condición, comete desafueros como los que aquí se juzgan, con lo cual se acentúa la pérdida de credibilidad del conglomerado social en los órganos que detentan esa función, encuentra la Sala razonable fijar la pena de prisión en 82 meses. 7.4.

Respecto de la pena de multa a imponer por el delito prevaricato por acción, esta se encuentra delimitada entre los 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes -s.m.l.m.v.- (ámbito de movilidad de 58.335, primer cuarto de 66.66 a 124.995; segundo cuarto de 124.995 a 183.33; tercer cuarto de 183.33 a 241.665; último cuarto de 241.665 a 300 s.m.l.m.v); igualmente, se impondrá la que corresponde dentro del primer cuarto medio, acorde con el porcentaje incremental fijado por el a quo, vale decir, 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.5.

En lo que se refiere a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, los extremos previstos para esta sanción oscilan entre los 80 y los 144 meses (ámbito de movilidad de 16 meses; primer cuarto de 80 a 96 meses; segundo cuarto de 96 a 112 meses; tercer cuarto de 112 a 128 meses; último cuarto de 128 a 144 meses).

Siguiendo los parámetros incrementales del Tribunal, se impondrá dentro del primer cuarto medio la correspondiente a 102 meses y 24 días de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 7.6. Como puede observarse, la pena fijada por el a quo para el delito de concusión fue la de 126 meses de prisión, pero en lo relacionado con la multa impuso 91.86 s.m.l.m.v. y 100 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin estar en consonancia con el porcentaje incremental que había definido, por lo corresponde corregir éstas últimas e imponer 96.40 s.m.l.m.v. y 102 meses y 24 días, respectivamente. 7.7.

Por los otros tres delitos de concusión, en concurso homogéneo, por los cuales dictó sentencia condenatoria el Tribunal, aumentó la pena de prisión a 162 meses, esto es, que por cada uno el incremento fue de 12 meses; razón por la cual, a partir del delito base -respetando los parámetros del artículo 31 del C. P.)-, en cuanto a los dos delitos de prevaricato por acción aquí juzgados se aumentarán 10 meses por cada uno, para totalizar 182 meses de prisión en definitiva. 7.8.

La pena de multa corresponde fijarla con fundamento en lo previsto por el artículo 39 de Estatuto Penal sustantivo, por lo que deben sumarse, conforme con su numeral 4º, sin sobrepasar el límite previsto en su numeral 1º, correspondiendo a 385,6 s.m.l.m.v. por las concusiones, y 300 s.m.l.m.v. por los prevaricatos, lo que arroja un total de 685.6 s.m.l.m.v. de multa en definitiva. 7.9.

Respecto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a los 100 meses fijados por el a quo para un delito de concusión, sumó 28 meses más por las tres concusiones concurrentes, por lo que a los 102 meses y 24 días que en realidad corresponden por uno de ellos, según quedó establecido, se aumentarán los 28 ya citados y 14 meses y 6 días más por los dos delitos de prevaricato por acción por los que también será condenado el acusado, tasándola finalmente en 145 meses.

En ese sentido, la sentencia recurrida será modificada, y en consideración a que los delitos de concusión y prevaricato por acción están excluidos de beneficios y subrogados, conforme lo establecido en el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y el artículo 6º del Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, la Sala mantendrá la decisión del Tribunal de no conceder la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

VIII. LA DOBLE CONFORMIDAD De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2018 y la CSJ SP, 27 feb. 2019, rad. 53174, Amaya Alean tiene derecho a impugnar la presente sentencia en lo que hace referencia a la revocatoria de la absolución proferida frente a los prevaricatos por acción, en concurso homogéneo, relacionados con las órdenes de entrega de los vehículos incautados, por ser la primera de carácter condenatorio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR, parcialmente, el numeral primero de la sentencia de fecha y origen indicados en precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR, los numerales segundo y tercero de la misma providencia, en el sentido de CONDENAR a ALBERTO AMAYA ALEAN como autor de los delitos de concusión, en concurso homogéneo, y heterogéneo, con los ilícitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, e imponerle las penas principales de 182 meses de prisión, multa de 685,6 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas de 145 meses, de conformidad con los razonamientos esbozados en esta decisión.

TERCERO: NULITAR la sentencia apelada, en lo que se refiere al delito de prevaricato por acción fincado en la orden de libertad emitida a favor de John Fredy Baños Sánchez, que no fue imputado en la acusación, conforme a lo esbozado en los numerales 6.2.76. a 6.2.78. de este fallo.

CUARTO: DENEGAR la nulidad pretendida de la declaración rendida por Cesar Ariza Quiroga, acorde con lo señalado en los numerales 6.2.2. a 6.2.4. de las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

SEXTO: ADVERTIR que, por haberse condenado a Alberto Amaya Alean por primera vez respecto de los prevaricatos por acción, en concurso homogéneo, relacionados con las órdenes de entrega de los vehículos incautados, está en posibilidad de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos señalados en el acápite VIII de la parte motiva de esta decisión.

SÉPTIMO: DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 86