1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2593-2024 Radicado N° 58678 Acta 224. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre dos mil veinticuatro (2024). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado 43 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, que lo condenó a 180 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 2 menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En el primer piso de un inmueble ubicado en el barrio Suba Rincón Amberes, ubicada en la carrera 92A # 129A-46, de la ciudad de Bogotá, funcionaba un establecimiento de comercio, tipo miscelánea, en el cual se ubicaban también varias consolas de video juegos, alquiladas por horas, de propiedad de JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA.

En un lapso que comprende los meses de mayo y agosto de 2014, los menores C.F.G.S. y J.A.G.D. de 6 y 7 años de edad, respectivamente, frecuentaron en varias ocasiones el local comercial para alquilar las consolas en cuestión, oportunidades en las que JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA sentaba a los menores en sus piernas, les bajaba los pantalones y luego frotaba su pene erecto en los glúteos de estos, hasta eyacular. 2.

Procesales Previa solicitud del Fiscal 230 Seccional,1 el 5 de octubre de 2015 se realizó ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal 1 Folios 11 y 12, carpeta del juzgado. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 3 con Funciones de Control de Garantías de Bogotá la audiencia preliminar de formulación de imputación, contra JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, a quien se le atribuyó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, respecto del menor J.A.G.D. (artículos 209, 211 numeral 7º y 31 de la Ley 599 de 2000), cargos que no fueron aceptados por el implicado.

Luego, en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2015, ante el Juzgado 62 homólogo, la delegada de la Fiscalía adicionó la imputación fáctica y jurídica, y le atribuyó al implicado la misma conducta, sin la circunstancia de agravación punitiva, respecto del menor C.F.S.G. (artículos 209 y 31 de la Ley 599 de 2000),2 cargos que no fueron aceptados por el implicado.3 El 18 de diciembre de 2015, la fiscal presentó el escrito de acusación,4 que le correspondió al Juzgado 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 28 de enero de 2016, oportunidad en la que la fiscalía acusó a JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA por los mismos delitos imputados.5 La audiencia preparatoria se celebró el 15 de abril de 2016.

El juicio oral inició el 28 de junio de 2016, y luego de 2 A partir del récord 26:03. 3 A partir del récord 00:19, registro 2. 4 A folios 38 a 42, carpeta del juzgado. 5 A partir del récord 8:22. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 4 varias sesiones, concluyó el 22 de marzo de 2019, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio; ese mismo día se dio lectura a la sentencia6 por cuyo medio se condenó a JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, a 180 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término. Se negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Recurrida la decisión por el defensor del procesado, el 28 de abril de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo confutado, decisión en contra de la cual la apoderada de JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. La Sala, mediante decisión CSJ AP2312-2021, Rad. 58678, resolvió inadmitir los cargos uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis y ocho de la demanda, al tiempo que admitió el cargo siete.

LA DEMANDA Como quiera que la Sala sólo admitió el cargo siete de la demanda formulada por la defensora de JUAN PABLO 6 A folios 146 a 190, cuaderno del juzgado. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 5 CÁRDENAS SEGURA, a continuación se sintetizará la referida censura. Cargo siete: «CAUSAL PRIMERA.

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. ERROR IN IUDICANDO POR LA VÍA DE LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA LLAMADA A REGULAR LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA». En orden a fundamentar su censura, el defensor refiere que JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA fue condenado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, a lo cual se agregó la agravante consignada en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal -Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad-, porque las víctimas tenían 6 y 7 años de edad para cuando ocurrieron los hechos, con lo cual se violó el principio de non bis in ídem, dado que una misma circunstancia –la edad de los menores- fue valorada dos veces en perjuicio del implicado.

Además, en razón del concurso homogéneo respecto de la otra víctima, el fallador aumentó la pena en 24 meses, sin que hubiese especificado con claridad los parámetros para la fijación de ese aumento. Por lo anterior, solicita a la Corte redosificar la pena impuesta al condenado. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 6 1.

Audiencia de sustentación 1.1. La Recurrente7 La libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que, en consecuencia, se redosifique la pena impuesta a su defendido, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación. 1.2. El delegado de la Fiscalía8 Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada por el cargo demandado, porque, en efecto, en el presente asunto se violó el principio de non bis in ídem, dado que una misma circunstancia -la edad de las víctimas- fue valorada dos veces, esto es, para adecuar el comportamiento como típico del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal), y, además, para enrostrarle la causal de agravación específica según la cual la conducta se agrava «Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio» (numeral 7º del artículo 211 del Código Penal), lo que se constituye en una violación directa de la ley sustancial que debe ser remediada.

De otro lado, refiere que el aumento punitivo en 24 meses con ocasión al concurso homogéneo de delitos, no satisfizo lo 7 A folios 87 a 90, carpeta de la Corte. 8 A folios 82 a 86, carpeta de la Corte. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 7 parámetros normativos previstos para la dosificación punitiva en casos de concurso de conductas punibles, dado que el Juez no individualizó las penas por cada delito concursal.

Por lo tanto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se dosifique la pena «sin el incremento de una tercera parte a la mitad, que consagra el artículo 211 numeral 7º del C.P., y respecto del incremento en el concurso, para que en el proceso de dosificación de la pena, se atienda en forma debida, las exigencias del artículo 31 del Código Penal». 1.3.

La delegada del Ministerio Público9 Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, puesto que, tal y como fue denunciado, en el asunto se violó el principio de non bis in ídem, dado que una misma circunstancia -la edad de las víctimas- fue valorada dos veces, lo que obliga a que se elimine la circunstancia de agravación punitiva y se redosifique la pena.

De otro lado, refiere que de cualquier modo debe excluirse de la condena la causal de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, porque en las audiencias correspondientes no se determinó de manera clara cuál de las circunstancias en la norma descrita era la que se le enrostraba al acusado. 9 A folios 91 a 94, carpeta de la Corte.

Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 8 CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la demanda de casación formulada por el defensor de JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

En aras de resolver el recurso de casación, la Corte adelantará la siguiente metodología: en primer lugar, se realizará un breve análisis sobre el principio de non bis in ídem de cara a la causal específica de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, y seguidamente, la Sala dedicará un acápite al estudio del caso concreto, en el que se examinará si en el presente asunto se violó o no la alegada garantía. 1.

Análisis sobre el principio de non bis in ídem de cara a la causal de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal El numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, estableció la siguiente circunstancia de agravación punitiva para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales: Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 9 «Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio».

La Corte Constitucional, en la sentencia CC C-164/19 proferida el 10 de abril de 2019 –esto es, varios meses antes de que se emitiera la decisión de segunda instancia dentro de este asunto (28 de abril de 2020)-, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión: «Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad» contenida en la norma transcrita, en el entendido que no está llamada a agravar las conductas tipificadas en los artículos 208 –acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –actos sexuales con menor de catorce años- del Código Penal.

Estos fueron los argumentos expuestos por aquella Corporación: «6.5.2. Uno de los principios que se erigió en la Carta de 1991 al rango de garantía constitucional es el denominado non bis in idem, el cual se encuentra previsto en el artículo 29 del Texto Superior, cuando al referir a los elementos que integran el derecho fundamental al debido proceso, señala que “[q]uien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Este mandato ha sido aplicado en la dogmática penal, sin perjuicio de su exigibilidad en todo el universo del derecho sancionatorio, en el sentido de impedir una doble imputación y/o un doble juzgamiento o punición por un mismo hecho, independientemente de si la persona fue absuelta o condenada. Precisamente, al analizar el alcance del citado artículo 29 de la Carta, este Tribunal señaló que el ámbito de protección del referido principio no se dirige a prohibir únicamente la doble sanción, pues no existe justificación válida para someter a una persona a juicios sucesivos soportados en una misma conducta.

En este sentido, en criterio Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 10 de la Corte, la expresión “juzgado”, que se utiliza como soporte del principio del non bis in idem, debe interpretarse en un sentido amplio, en el cual se involucren “las diferentes etapas del proceso y no solo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión”10.

En línea con lo anterior, esta Corporación ha identificado que dicho principio acarrea para el legislador la prohibición de “(i) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada –absuelta o condenada– en un proceso penal anterior terminado[11]; (ii) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta por una sentencia en firme[12];

(iii) penar a una persona por un hecho por el cual ya había sido penada por una sentencia en firme[13]; y, (iv) agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”14. (…) 6.6.3. En línea con lo expuesto, como se deriva de la explicación dada con anterioridad, cabe afirmar que el único requisito para que la norma acusada pueda ser objeto de aplicación a los menores de 14 años, es que esa categoría de sujetos, en razón de su edad, se encuentren en situación de vulnerabilidad. 10 Sentencia C-478 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Esta manifestación del principio non bis in idem se origina de lo previsto en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en la que la prohibición se vincula de forma estrecha con el carácter delictivo de la conducta ya enjuiciada.

Expresamente, en la norma en cita se dispone que: “Artículo 14. (…) 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia en firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. 12 En este caso, la prohibición no está restringida a la hipótesis de que una persona hubiera sido condenada o absuelta por el mismo delito, sino que impide que se adelante una nueva investigación o que se someta a un nuevo enjuiciamiento a una persona, que ya había sido absuelta por una decisión judicial en firme, por el mismo hecho.

Al respecto, el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “Artículo 8. Garantías judiciales. (…) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” 13 Esta hipótesis está llamada a operar en los casos no regulados por las dos prohibiciones anteriores.

Se aplica en aquellos eventos en los cuales el Estado investiga, acusa, enjuicia, condena y sanciona penalmente a una persona por un delito por el cual, si bien no había sido juzgada, la conducta reprochada sí constituyó el fundamento de la condena impuesta en relación con otro comportamiento punible. 14 Sentencia C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

Énfasis por fuera del texto original. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 11 Sobre este particular, como lo afirma la Fiscalía, este Tribunal ya tomó una decisión, al prescribir que las personas menores de 14 años son sujetos de especial protección constitucional, como se deriva de lo previsto en el artículo 44 del Texto Superior, “(…) por la situación de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez (…)”15.

Precisamente, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es claro que los sujetos de especial protección constitucional son personas que en razón a sus condiciones particulares requieren una acción afirmativa por parte del Estado, con el fin de lograr una igualdad real y efectiva16. Esta categoría tiene como sustento el artículo 13 de la Constitución que establece un criterio de justicia material, en virtud del cual el Estado deberá proteger a las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, y a quienes sean marginados o discriminados debido a sus condiciones económicas, físicas, psicológicas o sociales17.

Desde la Constitución, los niños han sido categorizados como sujetos de especial protección constitucional (CP art. 4418), asignando al Estado y a la sociedad el deber de protegerlos y de velar por sus derechos. En respuesta a esta finalidad, la jurisprudencia de la Corte ha seguido un criterio uniforme, por virtud del cual se considera que los menores se encuentran en situación de vulnerabilidad al tratarse de una población frágil, en proceso de formación y en desarrollo de sus facultades y atributos personales, circunstancia que los hace merecedores de especial 15 Explicación de la Fiscalía en la que se toma como base la Sentencia T-029 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Folio 62. 16 Véanse, entre otras, las Sentencias T-495 de 2010, T-167 de 2011, T-014 de 2012 y T-736 de 2013. 17“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 18 “Artículo 44.

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 12 atención19.

En este contexto, en la Sentencia T-466 de 200620, al hacer referencia a los principios de protección especial de la niñez y de promoción de su interés superior, este Tribunal explicó que los cuidados diferenciados que se deben tener respecto de los niños se originan de su “falta de madurez física y mental”, lo que los pone en una situación de indefensión frente a cualquier tipo de riesgo.

De igual manera, en la Sentencia C-318 de 200321, esta Corporación señaló que las razones que fundamentan la protección especial que demandan los niños, entre ellos, los menores de 14 años, son: “(i) el respeto de la dignidad humana (…); (ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social; y, (iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos.”22 A lo luz de los citados pronunciamientos, es claro que los menores de 14 años son personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, y lo son por ese simple hecho, puesto que su proceso de desarrollo físico, emocional y mental los pone en condición de indefensión. 6.6.4.

Por consiguiente, en la medida en que los menores de 14 años hacen parte de las personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, tal como lo exige el artículo 211, núm. 7, del Código Penal, no cabe duda de que el legislador consagró como causal de agravación punitiva una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales consagrados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, en los que como sujetos pasivos de las conductas allí descritas, esto es, el acceso carnal abusivo y los actos sexuales, se exige que la persona titular del bien jurídico afectado sea un menor de 14 años.

De ahí que, siguiendo las explicaciones realizadas en los numerales 6.5.2 y subsiguientes de esta providencia, la norma acusada infringiría el principio del non bis in ídem, al desconocer la prohibición de establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena, la misma circunstancia de hecho, esto es, que la víctima sea una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años. 19 Sentencias C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y T-200 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 M.P. Jaime Araujo Rentería. 22 Énfasis por fuera del texto original.

Este pronunciamiento fue reiterado en la Sentencia C- 172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 13 No se trata entonces de un aparente problema de aplicación coetánea de la ley penal que pueda ser solventado con el uso de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, pues es claro que la agravación punitiva se impone necesariamente de manera forzosa al autor del delito, y que el juez penal se encuentra sujeto a su aplicación en tal sentido, sin poder recurrir a las citadas herramientas interpretativas propias del proceso de adecuación típica.

En todo caso, para que se configure la vulneración del citado principio del non bis in idem, siguiendo la jurisprudencia reiterada de este Tribunal23, es preciso verificar (i) que la conducta agravada recaiga sobre el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) que la investigación y/o sanción a imponer se fundamenten en idénticos ordenamientos punitivos;

(iii) que la causal de agravación persiga finalidades idénticas a las buscadas con el tipo; y (iv) que la causal de agravación carezca de un móvil que la justifique, de suerte que en realidad no pueda considerarse que se trata de una modificación a la responsabilidad sustentada en circunstancias de tiempo, modo y lugar que acrediten una mayor lesividad en el bien jurídico protegido.

Al examinar estos requisitos respecto del caso concreto, en primer lugar, se advierte que el comportamiento agravado (en lo que atañe a la posibilidad de abarcar en su aplicación a los menores de 14 años) como los hechos punibles previstos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, afectan el mismo bien jurídico, esto es, la libertad e integridad en la formación sexual de dichos menores de edad.

En segundo lugar, tanto las normas que consagran los tipos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, así como la causal de agravación, tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, por lo que comparten el mismo régimen normativo. En tercer lugar, las finalidades que se persiguen por ambos instrumentos (los tipos penales ya descritos y la causal de agravación a partir de la posibilidad de incluir en su aplicación a los menores de 14 años) son una misma, esto es, reprochar penalmente las relaciones o contactos sexuales que alguien pudiera tener con una persona en situación de vulnerabilidad por ser menor de 14 años.

Finalmente, no se observa que la causal de agravación tenga un móvil que la justifique, pues, al igual que se resolvió en la Sentencia C-521 de 2009, con independencia de la edad, no se aprecia supuesto alguno para modificar la responsabilidad o para agravar la conducta, a partir de una circunstancia que la dote de mayor lesividad respecto del bien jurídico protegido. 23 Tal como se explicó en el acápite 6.5.5 de esta providencia. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 14 En consecuencia y siguiendo lo expuesto, es claro que aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 7, del Código Penal, en lo relativo a que la conducta se cometiere sobre personas menores de 14 años en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, a quienes incurran en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 del estatuto en cita, viola el principio del non bis in idem (CP art. 29) y, por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable frente a otros tipos que protegen el mismo bien jurídico (como ocurre con el acceso carnal violento, el acoso sexual, o el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir), y que, además, su rigor normativo incluye otros sujetos distintos a los menores de 14 años, como sucede con los adultos mayores o los adolescentes entre 15 y 18 años, no cabe proceder a su expulsión del ordenamiento jurídico, por lo que siguiendo el precedente consagrado en la Sentencia C-521 de 2009 y en aplicación del principio de conservación del derecho, lo que procede, tal como lo solicitan varios de los intervinientes, es declarar la exequibilidad condicionada de la expresión: “Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad” contenida en el numeral 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que no está llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal».

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho —non bis in ídem—, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, comprende las siguientes hipótesis: a) la prohibición de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada en un proceso penal anterior, sea que haya sido absuelta o condenada; y b) la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (CSJ SP, 10 abril 2013, Rad. 40916;

CSJ SP, 31 octubre 2012, Rad. 39489; CSJ SP1549-2019, Rad. 49467; CSJ SP679-2019, Rad. 51951, entre muchas otras). Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 15 2. Análisis del caso concreto En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 5 de octubre de 2015, la Fiscalía le imputó a JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 del Código Penal-, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 7º del artículo 211 -Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o señorial, ocupación u oficios-, en concurso homogéneo sucesivo respecto del menor J.A.G.D.24 Con relación a la circunstancia de agravación punitiva, el delegado de la Fiscalía solo se limitó a dar lectura al numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, pero no definió cuál de las específicas circunstancias allí descritas era la que le enrostraba al procesado, ni mucho menos determinó los hechos jurídicamente relevantes que se adecuaban a alguna de ellas.25 Frente a esta indeterminación, el Juez con Función de Control de Garantías le preguntó al delegado de la Fiscalía en qué hacía consistir la circunstancia de agravación enrostrada, a lo que el Fiscal contestó lo siguiente: «Juez: Igualmente, para que quede precisado, ¿en qué hace consistir la causal número siete del artículo 211, ya que tiene varias alterativas? Fiscal: Sí señor, por la edad.

Situación de vulnerabilidad en razón de la edad del menor».26 24 A partir del récord 38:21. 25 A partir del récord 38:03. 26 A partir del récord 42:06. Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 16 Luego, en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2015, la delegada de la Fiscalía adicionó la imputación fáctica y jurídica, y le atribuyó al implicado JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA la misma conducta, esto es, actos sexuales con menor catorce años en concurso homogéneo sucesivo respecto del otro menor C.F.S.G. -artículo 209 del Código Penal- sin que se le hubiera enrostrado circunstancia de agravación alguna.27 En la audiencia de formulación de acusación, que se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2015, la Fiscal acusó a JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 del Código Penal- en concurso homogéneo y sucesivo respecto de los dos menores J.A.G.D y C.F.S.G., conducta agravada respecto del menor J.A.G.D., con fundamento en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal,28 sin embargo, omitió indicar cuál era la específica circunstancia que se le enrostraba y los hechos que la configuraban.

En conclusión, JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA fue acusado por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, sin ningún fundamento fáctico, con lo cual se violó de manera flagrante el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, dado 27 A partir del récord 26:00. 28 A partir del récord 8:20.

Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 17 que la Fiscalía no definió de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes que se adecuaban a la circunstancia de agravación punitiva descrita. Tal yerro pudo haber sido enmendado por los falladores, sin embargo, ello no fue lo que ocurrió dentro del presente asunto.

En efecto, el Juzgado 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2019, condenó a JUAN PABLO CÁRDENA SEGURA como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal –-Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficios-, en concurso homogéneo y sucesivo, luego de considerar lo siguiente: «Acciones que permiten configurar lo que el legislador denomina como el punible de actos sexuales con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal.

Hechos que ocurrieron con circunstancia de agravación punitiva, al tenor del artículo 211 numeral 7º del mismo Código, por cuanto los menores víctimas resulta ser de 6 y 7 años, actos realizados por el señor JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, el cual se aprovechó no solo de la edad de los menores sino también del establecimiento de comercio en donde los menores jugaban X-box y de la confianza depositada en el mismo por las madres de los menores, al dejar a los menores solos jugando en dicho sitio» El Tribunal, por su parte, adoptó una actitud silente frente a la evidente transgresión de los derechos y las garantías Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 18 procesales de JUAN PABLO CÁRDENA SEGURA, y confirmó en todas sus partes la sentencia de condena impugnada, luego de considerar lo siguiente: «27.

Acorde con lo verificado en el juicio oral, este expediente alude a un caso de actos sexuales con menor de catorce año agravado, realizado por JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, quien para la época de los hechos (2014) tenía 23 años de edad, mientras que C…F…S…G… y J…A…G…D…, iban por sus 6 y 8 años de vida, respectivamente; pues, acorde con los Registros Civiles, nacieron el 25 de abril de 2008 y 1º de noviembre de 2006, y se encontraban en actividad escolar.

(…) En síntesis, frente a ese panorama probatorio, se confirmará el fallo condenatorio, pues la Fiscalía General de la Nación demostró, más allá de toda duda razonable, que JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, aprovechando los niños (sic) C…F…S…G… y J…A…G…D…, iban a su local a jugar X-BOX, incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, con conocimiento y voluntad; pese a que estaba en posibilidad de comportarse de un modo compatible con las normas jurídicas que amparan la indemnidad sexual de los niños, y con real interferencia negativa de la libertad, formación e integridad de esa esfera humana de aquellos menores».

El anterior recuento deja en evidencia que dentro del presente asunto no solo se vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del procesado, en la medida en que fue condenado por una circunstancia de agravación punitiva que no le fue atribuida fácticamente de manera clara y completa en las oportunidades procesales correspondientes; sino que, además, se violó el principio non bis in ídem, porque se consideró de manera simultánea la misma circunstancia –la edad de la víctima-, como elemento constitutivo del tipo penal por el que se produjo condena - actos sexuales con menor de catorce años-, y, para configurar la Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 19 causal de agravación punitiva –Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad-.

Es evidente, entonces, que la sentencia condenatoria emitida en contra de JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, es violatoria del debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y el principio non bis in ídem; ajustarla a dicha garantía impone casar parcialmente la sentencia para eliminar la condena por la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, lo que obliga a la Sala a redosificar la sanción penal impuesta al procesado, labor que se emprenderá en el siguiente acápite. 2.1.

Redosificación punitiva En el proceso de dosificación punitiva, el A-quo partió del ámbito punitivo previsto para el delito de actos sexuales con menor de catorce años –108 a 156 meses- y lo aumentó en las proporciones previstas en el artículo 211 del Código Penal, por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º de la referida norma –144 a 234 meses-.

Luego, dividió los límites en cuartos y escogió el primero –entre 144 y 166.5 meses de prisión-; no obstante, la pena mínima la aumentó en 12 meses -lo que equivale a un 53.33%- para un total de 156 meses, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, con base en los siguientes argumentos: Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 20 «Para la determinación concretar de la pena se argumenta: Mayor o menor gravedad de la conducta: Se trata de un delito de gravedad, toda vez que un adulto aprovechado las constantes visitas que hacían los menores a su establecimiento de comercio en virtud a que iban a jugar X-box, los abordó y bajo la entrega de golosinas y tiempo de juego logró favores sexuales, razón por la cual la pena mínima se aumentará en tres (3) meses por este ítem.

Daño real o potencial creado: El daño causado es grave, en la medida en que se causó una grave impronta en el desarrollo de los menores J.A.G.D. y C.F.S.G., los cuales necesitarán indudablemente tratamiento adecuado para ser reparados en la medida que estas circunstancias les sucedió en una edad muy importante para el desarrollo de cualquier persona, por lo que la pena se aumentará en tres (3) meses más por este ítem.

Intensidad del dolo: Se trata de un dolo directo, premeditado y con pleno conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento del procesado, por lo cual, la pena se aumentará en otros tres (3) meses de prisión. Necesidad de la pena: Si bien, el procesado carece de antecedentes judiciales, y tiene residencia fija, también es cierto que la gravedad de la conducta, y la intensidad del dolo, permite aumentar la pena en tres (3) meses más por este ítem».

Luego, incremento la pena en 24 meses más por razón del concurso homogéneo, para un total de 180 meses de prisión. Siguiendo tales parámetros, los límites imponibles en lo relativo a la sanción privativa de la libertad por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -sin el incremento dispuesto para la circunstancia de agravación punitiva, debido a su eliminación-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, van de 108 a 156 meses Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 21 de prisión, determinándose los siguientes ámbitos punitivos de movilidad: Siguiendo de manera estricta los parámetros del A-quo, la pena mínima se incrementará en un 53.33%, para un total de 114 meses y 11 días de prisión (120-108=12 (53.33X12/100=6.39) Al igual que lo considero el Juez, la Corte estima que la conducta desplegada por el procesado es de extrema gravedad, en tanto, utilizó como mampara un local comercial destinado –en apariencia–, al alquiler de consolas de videojuegos, para así ganar la confianza de las víctimas, al punto que, finalmente, mediante la interacción constante, ejerció su poder como adulto -aquí sí es significativo tomar en cuenta la muy corta edad de las víctimas, que las hace, desde luego, más manipulables y sujetas a la autoridad del adulto-, hasta derivar en una sexualización externa bastante precoz.

Además, no cabe duda que los hechos causaron un daño grave en el menor J.A.G.D., a tal punto que la perito Nathalie Villegas Rondón -psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, luego de realizar un examen psicológico Cuarto mínimo Entre 108 y 120 meses Primer cuarto medio Entre 120 meses y 1 día y 132 meses Segundo cuarto medio Entre 132 meses y 1 día y 144 meses Cuarto máximo Entre 144 meses y 1 día y 156 meses Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 22 forense a la víctima, concluyó que requería intervención psicoterapéutica periódica y continua, pues, presentaba exacerbación de los problemas emocionales y comportamentales, como conductas agresivas, impulsivas y de desobediencia, a manera de reacción secundaria y de adaptación a los hechos de los que fue víctima, a lo que se suman sentimientos inapropiados de culpa y cambios en la autopercepción, que evidencian la connotación negativa y de difícil elaboración que los hechos han generado; hallazgos que «coinciden con los indicadores asociados al fenómeno del abuso infantil y se consideran desfavorables para un sano proceso de desarrollo psicosexual».

Lo mismo ocurrió con el niño C.F.S.G. En efecto, la misma perito Nathalie Villegas Rondón -psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, luego de realizar un examen psicológico forense, concluyó que requería intervención formal y periódica, dado que evidenció manifestaciones conductuales que dan cuenta de la connotación negativa y traumática de los hechos de que fue víctima, curiosidad sexual exacerbada, temores que exceden lo esperable para su edad, sufrimiento emocional, aparición de conductas de agresividad y desobediencia; hallazgos, todos, relacionados con los abusos de que fue víctima.

Individualizada y dosificada la pena por uno de los delitos concursados, en 114 meses y 11 días de prisión, la misma se incrementará en la misma proporción dispuesta por el A- Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 23 quo debido al concurso homogéneo, esto es, en 24 meses más, para un total de 138 meses y 11 días de prisión. Por el mismo término se impondrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La reducción de la sanción no tiene ningún efecto en la negativa a otorgar los subrogados penales de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, dada la expresa prohibición legal para esta suerte de ilicitudes, razón por la que permanece incólume lo decidido sobre el particular por las instancias ordinarias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de abril de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de eliminar de los delitos concursados de acto sexual con menor de 14 años, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal.

Casación acusatorio N° 58678 CUI 11001600072120140052401 JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA 24 Segundo: En consecuencia, condenar a JUAN PABLO CÁRDENAS SEGURA, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, a 138 meses y 11 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Tercero: En lo demás la providencia impugnada se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 16255BA7ED55C7CECC4148F7D553E7BDDD5B01FA384FA5FEC875121297B22751 Documento generado en 2024-10-03 25