LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP258-2024 Radicación # 59582 Acta 018 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación especial interpuesta por el defensor de NOÉ CIFUENTES REYES, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, que lo condenó por primera vez como autor del concurso de delitos de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir agravado.

HECHOS: Entre los años 2006 a 2014, en varios municipios del Departamento del Tolima, entre ellos, Icononzo, Ibagué y Purificación, NOÉ CIFUENTES REYES accedió carnalmente CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 2 a su hija SBCC1, nacida el 10 de julio de 1997, quien presentaba una leve disminución cognitiva.

ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Purificación, la Fiscalía imputó a NOÉ CIFUENTES REYES la comisión de los delitos de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir, agravados por el parentesco (artículos 210 y 211 numeral 5 del Código Penal). El 16 de septiembre de 2016 fue radicado el escrito de acusación y la audiencia correspondiente se realizó el 20 de octubre siguiente.

Surtida la fase del debate oral, el 11 de diciembre de 2018 fue proferido fallo, mediante el cual se condenó a NOÉ CIFUENTES REYES a 14 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso, como autor del concurso de delitos de actos sexuales con incapaz de resistir agravados. A su vez, fue absuelto por el concurso de punibles de acceso carnal con incapaz de resistir agravados.

Apelada la sentencia por la Fiscalía y la defensa, el Tribunal de Ibagué decidió el 25 de noviembre de 2020 confirmar la condena por el delito de actos sexuales con incapacidad de resistir agravados, a la vez que condenar por 1 No se registra el nombre de la niña de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 3 primera vez al acusado por el concurso de accesos carnales con incapaz de resistir agravados.

Como consecuencia, agregó 7 años a la pena impuesta en primera instancia, para tasarla en 21 años de prisión y 20 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra la primera sentencia de condena la defensa interpuso impugnación especial y, contra la que ratificó la condena por el delito de actos sexuales abusivos promovió recurso de casación, cuya demanda fue inadmitida por la Sala mediante providencia del 24 de noviembre de 2021.

Le corresponde a la Corte en esta providencia decidir la impugnación especial. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal comenzó por manifestar que no se discute, al mediar estipulaciones, la plena identidad del acusado y la edad de la menor SBCC, quien nació el 10 de julio de 1997. Contrario a lo sugerido por la defensa, la menor fue tocada y accedida sexualmente por su padre, aprovechando su trastorno mental leve.

En el juicio la niña declaró que su progenitor “abusó de mí y eso me violaba y eso”, sin recordar la época. No recordó cuándo se fue a vivir a Melgar, pero reconoció “que fue por lo CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 4 mismo, por lo de mi papá” y contó que luego vivió en Icononzo e Ibagué. Destacó el Tribunal, cómo la menor relató que cuando vivía con su padre en Purificación, la relación era mala, él la maltrataba a ella y a sus hermanos, “mi papá abusaba de mi (…) mi papá sabía de que yo le conté a mis hermanos de que él abusaba de mí, me violaba, mi papá cogió un cuchillo para matarme (…) mi papá dijo que supuestamente nos matamos entre los cuatro”.

Precisó la niña que su papá le introdujo su pene en la vagina, muchas veces, una en el año 2006 en la habitación del burdel de donde las parejas hacían el amor. De todo eso sabía su hermana L. Sobre la última vez que fue accedida dijo que ocurrió en la cama donde dormía con aquella, quien se percató de esa situación, en el año 2014. La menor no recordó cuándo estuvo en el Instituto de Bienestar Familiar, ni haber sido agredida por su padre cuando la visitaba en Melgar, pero aseveró que las agresiones sexuales comenzaron en el año 2006, hasta cuando tenía 14 años.

El Tribunal consideró la declaración de la menor como prueba fehaciente de la conducta y responsabilidad penal del acusado, por ser precisa y concreta, acorde con el desarrollo correspondiente a la edad de 20 años que tenía cuando rindió su testimonio. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 5 No ensombrece su percepción y recuerdo, el hecho de que haya rendido su declaración 10 años después del primer episodio ocurrido en el año 2006, ni antes cuando fue interrogada con ocasión de los actos de investigación por los médicos y psicólogos, versiones que guardan similitud con su relato en el juicio, de modo que algunas imprecisiones sobre cuándo y cuántas veces fue accedida no le restan mérito a su declaración. De otra parte, indicó aquella Corporación, que si la hermana de la menor víctima no fue también abusada, tal circunstancia no permite inferir que las agresiones sexuales no existieron, pues LCC tenía un temperamento fuerte, opuesto a la debilidad de carácter de la ofendida.

La psicóloga constató situaciones y destacó consecuencias que corresponden a su ciencia: un estado mental que le impedía a la menor brindar su consentimiento, lo que no significa que no comprendiera las agresiones de las que fue objeto, y verificó un estado de tristeza y rabia persistente como consecuencia de los sucesos vividos. La psicóloga Angélica Estrada hizo referencia a situaciones que la niña le contó (anamnesis), entre las cuales destacó que además de las menciones a su padre, también dijo que fue abusada por Diego, lo cual en criterio del Tribunal no descarta la conducta de violencia sexual atribuida al acusado.

CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 6 En tales entrevistas las víctimas actúan con mayor libertad y no es raro que entreguen detalles más amplios de situaciones vividas, de manera que en esa medida las declaraciones con los expertos confirman la versión de la menor en el juicio. Adicionalmente, LCC corroboró lo expuesto por la niña, no solo porque su hermana le contó del abuso, sino porque ella se percató de lo que su padre le hacía. No dijo que la penetró, pero sí que lo vio encima de ella.

Incluso, refirió que cuando estudiaban en Melgar, su padre les sugirió suscribir un documento en el cual se afirmaba que nada de lo que se decía había ocurrido. Por eso, consideró inaceptable el argumento de la defensa en el sentido de que para la época en que se dijo ocurrieron los abusos, las menores estaban al cuidado del Instituto de Bienestar Familiar, pues con el testimonio de LCC quedó claro que al menos en el 2010 vivían con su padre en Purificación. Este aspecto, dijo el Tribunal, lo confirma Wendy del Pilar Navarro, quien manifestó que en el año 2012 llegaron las menores asustadas y llorando al Instituto de Bienestar Familiar en Purificación a informar, en compañía de un docente, lo que acontecía con su progenitor.

La doctora Wendy del Pilar Navarro admitió que conforme a la documentación del Instituto de Bienestar Familiar, la víctima y sus hermanos registraban varios ingresos a la institución, pero también varios reintegros al grupo familiar y que por la presión del padre regresaban a su CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 7 entorno, lo que implica que no es cierto que las conductas no hayan ocurrido entre los años 2006 y 2010 por estar bajo protección institucional.

También el Tribunal se apoyó en la valoración sexológica practicada el 12 de junio de 2012 por el doctor Rafael Galindo, introducida al juicio por el forense John Fredy Gaitán y las manifestaciones que le hizo la menor al médico, para mostrar que esa versión concuerda con su declaración en el juicio. El médico encontró “desgarros antiguos a las 1, 7, 10, no se toma muestra por el tiempo de los hechos, no se evidencian lesiones, fisuras ni hematomas en el área anal, perianal, signos de contaminación no”.

Esta prueba corrobora la versión de la menor, pues los rastros físicos constatados por el legista son compatibles con la narración de la niña, no obstante, por haberse realizado el examen tiempo después del último ataque sexual, no se encontraran vestigios de la penetración. Además, no genera dudas el que a instancias de la defensa, la psicóloga Liliana del Pilar Lozano, se refirió a la entrevista que le practicó a la menor el 5 de febrero de 2011, en la que negó que su padre la hubiera tocado o accedido sexualmente.

Según la profesional, quien realizó la entrevista en la residencia de la menor y quien dijo que en su concepto la menor no fue inducida, destacó que cuando ya conocía mucho mejor las problemáticas de las familias, en el año CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 8 2012 se presentaron al Instituto de Bienestar los hijos de NOÉ CIFUENTES, entre ellos SBCC, quienes le manifestaron que fueron víctimas de violencia el día anterior por su padre.

Al intervenir en ese problema, la menor, dijo la psicóloga, le informó que había sido agredida sexualmente por aquel desde el año 2006. El acusado, quien decidió testificar, dijo que desde el año 2006 perdió contacto con sus hijos debido a la intervención del Bienestar Familiar y que en el año 2012, después de varias gestiones judiciales, pudo recuperarlos.

Agregó que solicitó la práctica de exámenes sexológicos y psicológicos a su hija con resultados positivos y que entre los años 2010 y 2011 su hija no lo visitó. Aseguró que no abusó de su hija y no se explica por qué dijo que ocurrieron tales sucesos. El Tribunal optó por no otorgar credibilidad al relato del acusado, pues encontró más ajustada a la prueba la versión de la menor, la cual estaba respaldada en la versión de su hermana y era similar a las versiones que entregó a la psicóloga y a la doctora Wendy Vanesa Navarro.

Con base en lo anterior, condenó por primera vez a NOÉ CIFUENTES REYES como autor del concurso de delitos de acceso carnal con incapaz de resistir por el cual fue absuelto en primera instancia. A su vez, confirmó la condena por los delitos de actos sexuales con incapaz de resistir agravados. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 9 IMPUGNACIÓN ESPECIAL: La defensa adujo que los actos sexuales con incapaz de resistir no fueron probados en la forma requerida para condenar.

Los hechos referidos por la Fiscalía no corresponden a la realidad, pues el 27 de febrero de 2007 se inició por el Instituto de Bienestar Familiar el proceso de restablecimiento de derechos de la menor, a quien le asignó como madre sustituta a Luz Mery Rodríguez, lo que significa que no estuvo desde esa fecha bajo el cuidado de su padre acusado.

En ese trámite, le fue practicado a la menor un examen sexológico por parte del médico Javier Vélez Ruiz, quien determinó que no había sido objeto de acceso sexual, puesto que su himen intacto no elástico permitía optar por esa conclusión. Eso explica que a la psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar la menor le dijera que no había sido abusada sexualmente, pero al hacerse evidente el abuso en el año 2012 –como se comprobó con el dictamen forense introducido al juicio por el médico John Fredy Gaitán—, cuando la menor no estaba bajo el cuidado de su padre, contradictoriamente dijo que había sido agredida sexualmente en los años 2010, 2011 y 2012, sin indicar lugar, fechas ni autores o partícipes.

CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 10 La hermana de SBCC no describió en forma clara cuándo ni cómo ocurrió el abuso sexual y, si bien se refirió a dos ocasiones ocurridas en el año 2010, eso no puede ser cierto por la medida de protección que amparaba para esa época a su hermana. Posteriormente, SBCC manifestó que no fue abusada por su padre y, si en el año 2012 se constató su desfloración, eso lo exonera de responsabilidad, pues para ese año la menor estaba bajo el cuidado institucional en diferentes hogares de Melgar, Purificación, Icononzo e Ibagué. De otra parte, la declaración de SBCC es imprecisa, en cuanto aseguró que las agresiones iniciaron en el año 2006, sin mencionar el sitio en donde ocurrió el abuso, para luego señalar que la última vez fue agredida en el 2014, cuando se encontraba en la cama junto a su hermana L, lo que no es creíble pues para esa fecha no estaban con el padre, por estar bajo el cuidado institucional desde el año 2007 y, además, si estaban las dos hermanas, no se explica por qué el acusado no abusó de ambas.

Adicionalmente, la niña dijo que el abuso se prolongó hasta el año 2012, a veces hasta el 2010, divagando sobre fechas inciertas que no logró precisar. Según la doctora Angela María Estrada, se requería de un examen para determinar su grado de disminución cognitiva, el cual no fue solicitado por la Fiscalía. Sonia CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 11 Esperanza Ruíz González, quien evaluó psicológicamente a la menor, concluyó que tenía problemas de memoria.

Lo del tema cognitivo, dijo, es un tema que refirieron un tío de la menor y la madre sustituta, no porque alguien especializado en el tema lo estableciera. Aceptó que LC declaró que vio a su padre agredir sexualmente a su hermana dos veces, pero no le consta que la penetrara, o que lo viera desnudo, pero si lo observó encima de ella, lo que no puede ser cierto, pues no es aceptable que alguien de más de 80 kilos se posara sin más sobre una niña de un peso notoriamente inferior.

Además, SBCC solo le contó a su hermana de los desmanes de que era objeto y no a profesores, compañeros o familiares, actitud que genera dudas sobre la ocurrencia de la conducta. Como en la casa del acusado funcionaba un burdel, no era necesario abusar de nadie y menos de su hija, pues podía satisfacer su libido sin necesidad de recurrir a esos actos.

Además, la menor en entrevista con la doctora Angélica María Estrada, dijo que alguien a quien identificó como Diego, novio de Patricia, le introducía el pene y le tomaba sus senos. Ante la doctora Liliana del Pilar Lozano, en entrevista practicada el 5 de febrero de 2011, afirmó que su papá no abusó de ella. En síntesis, consideró la defensa: Primero. Las constataciones forenses realizadas el 6 de julio de 2012 CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 12 denotan que los abusos que allí se destacan ocurrieron cuando la menor no se encontraba bajo el cuidado de su padre, y que antes, en el año 2006, como se demuestra con el mismo tipo de pruebas, la menor no había sido accedida sexualmente.

Segundo. El examen médico legal realizado a la niña el 9 de marzo de 2007 descarta que haya ocurrido lo que ella relató a la doctora Angélica María Estrada, en el sentido de que su papá la accedía sexualmente por la vagina y el ano y le practicaba a su padre sexo oral, pues pericialmente se probó que para esa fecha no se encontraron rastros de ese tipo de agresiones.

Tercero. La última valoración médico legal fue realizada un año después de haber ocurrido los presuntos hechos (2010), lo que da lugar a dudas para atribuirle esos resultados al acusado. Cuarto. La menor estuvo bajo cuidado y protección del Instituto de Bienestar Familiar en fechas que no concuerdan con las del posible abuso. Además, no se probó que durante su estadía en protección, el padre se hubiera acercado a la niña. Quinto. La menor aseguró que fue agredida por otra persona distinta a su padre cuando estuvo en la casa de protección de la señora Gilma.

CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 13 Por todo eso, no existe prueba que lleve al conocimiento para condenar al acusado, luego debe ser absuelto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Corte es competente para conocer del recurso de impugnación especial frente a la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Ibagué contra NOÉ CIFUENTES REYES de conformidad con el numeral 2 del Acto Legislativo 1 de 2018.

La Fiscalía en la acusación sostuvo que NOÉ CIFUENTES REYES abusó de su hija SBCC y la accedió sexualmente entre los años 2006 y 2011. Según el defensor, no existe prueba de que NOÉ CIFUENTES REYES hubiera accedido sexualmente a su hija, SBCC, durante varios años, aprovechando su disminución cognitiva. El artículo 210 del Código Penal describe dos modalidades de abuso sexual con incapaz de resistir: el acceso carnal que conlleva una pena de prisión de 12 a 20 años y el acto sexual que acarrea una pena de 8 a 16 años.

Habiéndose demostrado que la menor para la época del acceso carnal era menor de 14 años, la Fiscalía optó por considerar que la conducta se realizó aprovechando la incapacidad de resistir de la niña y no su edad. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 14 Entre las opciones que prevé el artículo 210 del Código Penal, el juzgado encontró que se demostró el abuso, no el acceso.

La Corporación de segunda instancia consideró que se probó que en una prolongada secuencia de tiempo, el acusado abusó y accedió sexualmente a su hija. El Tribunal hizo de la declaración de SBCC la principal fuente de aproximación a la verdad. Bajo esa premisa, consideró que la menor en el juicio aseguró que su padre “abusó de mí y me violaba y eso”, sin que haya podido precisar la fecha en que ocurrió cada agresión. Aquella Corporación resaltó que eso ocurrió muchas veces y en distintas ciudades en donde vivió. La primera vez, según el decir de SBCC, pasó en el 2006, en la habitación en la que su padre consentía a parejas que buscaban intimidad: “allí metía a los hombres y mujeres a hacer el amor y eso ahí mi papá empezó a abusar de mí”.

Valiéndose de la declaración de la testigo, afirmó que las agresiones fueron constantes. La última vez, en el 2014, lo hizo en presencia de su hermana: “mi papá estaba en la cama en donde dormíamos mi hermana y yo (…) entonces mi papá se acostó y empezó a abusar de mí y mi hermana L se dio cuenta”. No se discute que la menor habló de abuso sexual y violación. El primer tema no es objeto de discusión en este escenario pues fue condenado en primera y segunda instancia. El problema es si existe el conocimiento más allá CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 15 de duda razonable para sostener que el acusado violó a su hija en diferentes oportunidades, pues por estos procederes fue absuelto por el juzgado, pero condenado por el Tribunal.

Esa Corporación sostuvo que la declaración en el juicio de SBCC era creíble porque coincidía en buena medida con lo dicho en las entrevistas que ofreció en la fase de investigación2. En otras palabras, recurrió a un proceso de auto constatación del testimonio, solo que no consideró que las versiones ante el médico y la psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar son declaraciones cuya valoración requiere que se incorporen al juicio bajo las reglas del debido proceso probatorio.

Sobre el asunto existe una clara línea jurisprudencial. Primero, las declaraciones anteriores al juicio pueden ser utilizadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria. Segundo, pueden solicitarse como prueba de referencia admisible en los eventos definidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y en particular si la víctima es menor de 18 años y objeto de delitos contra la libertad y formación sexual, incluso si comparece a declarar en el juicio, por aquello de la protección reforzada del menor.

O como testimonio adjunto si el testigo comparece y se contradice con versiones anteriores3. Desde este punto de vista, el Tribunal erró al señalar que la declaración de SBCC en el juicio es veraz porque en 2 Fol. 19 sentencia del Tribunal. 3 Cfr. CSJ SP, 16 ago. 2023. Rad. 56902 CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 16 entrevistas por fuera del debate oral dijo lo mismo, sin que se hayan cumplido los pasos para la incorporación de esas versiones.

En este sentido, señaló lo siguiente: “No puede pasar desapercibido que lo narrado por la víctima en el juicio oral, en lo toral coincide con lo que aquella le comentó el 21 de noviembre de 2012, a la doctora Sonia Esperanza Ruíz González, quien para ese momento laboraba en el Instituto de Medicina legal seccional Tolima, la cual practicó el examen psicológico a la víctima, informe que fue ingresado por ella, cuyo contenido publicitó y ratificó en el juicio oral”.

También consideró que lo expuesto por la menor a Angélica María Estrada, psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, acerca del abuso, convalida su exposición en el juicio. Estimó que en esas entrevistas, las menores “tienen mayor oportunidad de expresarse verbalmente, lo que les permite hacer un recuento más detallado de las circunstancias en que ocurrieron los acontecimientos”, para concluir que lo relatado a la psicóloga Estrada, reafirma el testimonio de la niña. De igual manera, manifestó que Wendi del Pilar Navarro, quien inició el proceso administrativo de protección en el Instituto de Bienestar Familiar en el 2012, es “testigo indirecta”, puesto que SBCC le comentó que fue ultrajada por su padre y a la vez “testigo directa”, en cuanto expuso que la CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 17 intervención del Instituto de Bienestar Familiar fue muy particular, pues los menores permanecían por tiempos en centros de protección y en otros regresaban a la casa de su padre.

En suma, erró el Tribunal al considerar como cierta la declaración de la niña, por el hecho de que hizo relatos similares en instancias administrativas sobre conductas sexuales de las cuales fue objeto por parte de su padre e igualmente ante investigadores judiciales, pues, se reitera, las declaraciones anteriores al juicio entregadas a médicos o psicólogos, solo se pueden apreciar si se utilizan para refrescar memoria o ingresan como prueba de referencia admisible o como testimonio adjunto, en el caso de que existan contradicciones entre lo dicho antes del juicio y lo que se manifiesta en la audiencia, situación que no ocurrió en este asunto.

El defensor incurrió en el mismo error, al sostener que como SBCC informó que dos adultos diferentes a su padre abusaron también de ella, entonces los vestigios de trato sexual (ruptura antigua del himen), no pueden atribuírsele al acusado. Se trata de la misma equivocación, porque SBCC no se refirió a ese tema en la audiencia y el defensor no preguntó sobre el punto.

Es decir, que así como el Tribunal erró al considerar que la declaración de SBCC es cierta porque lo que aseguró en el juicio fue relatado al médico y a la psicóloga, el defensor también erró al asegurar que la menor CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 18 fue agredida por otras personas, según versiones de ella, no incorporadas en el debate oral.

Si la defensa estaba al tanto de que en los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía la menor había mencionado que fue abusada por terceros, debió utilizar esas versiones para interrogarla de acuerdo con esas manifestaciones y aclarar sus contradicciones, para lo cual no necesitaba que esas declaraciones por fuera del juicio se hubieran decretado como prueba.

Lo anterior, sin embargo, no significa que la sentencia debe revocarse. En efecto, lo que se probó bajo las reglas del debido proceso probatorio es que SBCC tuvo relaciones sexuales. En el dictamen del año 2012 se estableció que la menor presentaba un himen perforado antiguo. Como lo explicó el médico John Fredy Gaitán Garzón, se entiende por antiguo el desgarro que tiene más de 7 días de evolución, lo cual significa que tuvo trato sexual antes de esa fecha, es decir, durante el periodo que dijo fue abusada por su padre.

De la misma manera se acreditó, sin prueba en contrario, que NOÉ CIFUENTES, el padre de SBCC, fue quien tuvo trato sexual con ella. No otros. La menor, quien según los registros de la actuación, tiene dificultad para precisar detalles de la agresión por su desarrollo mental, fue clara al relatar que su progenitor abusó de ella, la accedió por años CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 19 y la violaba, hecho que entiende perfectamente en qué consiste y diferencia de otras formas de contacto sexual.

Sobre este específico tema, la menor en el juicio respondió lo siguiente4: “¿Tu papá de introdujo el pene por la vagina? Si señor. ¿Recuerdas cuantas veces lo hizo? Muchas veces. ¿Recuerdas cuándo fue la primera vez? La primera vez fue cuando estaba en la pieza donde metía mujeres en la pieza a hacer el amor y entonces allí empezó a abusar de mí. ¿Pero en qué año o fecha ocurrió por primera vez? Fue en el 2006, me parece.

¿Cuándo fue la última vez de la violación?5 Cuando estábamos mi hermana y yo, yo estaba acostada y mi papá empezó a abusar de mí y mi hermana se dio cuenta. ¿Se acuerda en qué año aproximadamente fue? Fue en el 2014”. Por su parte, su hermana LCC declaró6: “Pues lo que se, es que mi hermana un día en el 2000, creo que 10, ella me dijo que mi papá abusaba de ella y hasta yo me di cuenta porque pues un día yo estaba durmiendo y mi papá lo hacía delante mío, y yo me daba cuenta de todo… ¿Ese hecho, donde ocurrió? En mi casa acá en Purificación. 4 Desde el minuto 19:48 5 Minuto 29:23 6 Desde minuto 49:02 CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 20 ¿Concretamente que fue lo que hizo? Pues él estaba encima de ella, lo único que vi es que él estaba encima de ella.

O sea, violándola, abusando de ella. ¿Viste si tu padre introducía el miembro en la vagina de tu hermana? No, no lo vi. ¿Estaban desnudos o como estaban? No me acuerdo bien esa partecita, si estaban con ropa o no. La segunda vez fue en el cuarto donde iban las parejas a tener actos sexuales. ¿Tu hermana te ha comentado si eso ocurrió otras veces? No señor”.

Es cierto que sobre las fechas no hay mayor precisión. Mientras SBCC dice que fue en los años 2006 y 2014, su hermana LCC asegura que fue en el 2010 cuando se percató que su padre abusaba de su hermana. Incluso en un examen aportado por la defensa, se concluyó que la menor no había sido desflorada. Sin embargo, eso no implica que la sentencia en su conclusión sea equivocada.

El testimonio no puede ser perfecto, pues en ocasiones los más perfectos resultan ser los más dudosos, precisamente por su inusual corrección. En su análisis se debe considerar, entre otros aspectos, como lo indica el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción y el proceso de rememoración, no para mostrar su perfección, sino su credibilidad.

CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 21 SBCC, como lo constató la psicóloga Sonia Esperanza Ruíz, presenta un déficit de comprensión. Concluyó que la menor entiende lo que pasa, pero no tiene la misma capacidad para recordar los detalles, más aún si declaró cuando tenía veinte años y fue abusada desde los ocho.

Pese a esas particularidades, en lo esencial señaló cómo fue agredida sexualmente por su padre durante el tiempo que estuvo bajo su cuidado. Esa afirmación la corroboró su hermana, quien se percató de que así procedía su progenitor, sin asegurar que haya visto que la penetró. El hecho, entonces, de que en un periodo bastante prolongado, la menor haya sido abusada por su padre, permite deducir que el dictamen del médico Rafael Augusto Galindo en el cual constató que fue desflorada –“himen tiene presentación peristoneado (…) evidencia desgarros antiguos a la 1, 7, 10” — corrobora su versión, sin que el hecho de que el examen practicado el 9 de marzo de 2007 por el doctor Javier Vélez Ruíz realizado a instancias del Instituto de Bienestar Familiar, no se haya constatado clínicamente que fue accedida carnalmente, signifique que la menor no fue abusada por su padre, dado que la agresión no se limitó a un día específico, pues la ocurrencia de tales comportamientos se prolongó durante años.

Si bien en los dictámenes se llega a conclusiones contrarias, es necesario constatar que corresponden a diferentes momentos. Lo relevante es que con el dictamen realizado en el año 2012 se estableció que la menor fue accedida sexualmente y que la desfloración era antigua, es CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 22 decir, muy probablemente en el periodo que la menor señaló que fue agredida por su padre: no solo abusada, sino violada, para expresarlo en sus términos. No desconoce la Sala que NOÉ CIFUENTES REYES, quien declaró en el juicio, pretendió esquivar esas imputaciones con la excusa de que desde el año 2006 la intervención del Instituto de Bienestar Familiar le privó del contacto con sus hijos.

Pero eso no consulta la realidad, pues la psicóloga Liliana del Pilar Lozano refirió que en el año 2011 entrevistó, en ejercicio de sus funciones, a SBCC en la casa de su padre, lo que deja en vilo las excusas del acusado. Adicionalmente, Wendi del Pilar Navarro, quien inició el proceso administrativo de protección en el Instituto de Bienestar Familiar en el 2012, precisó que la intervención del Instituto fue muy particular, pues de manera intermitente los menores permanecían en centros de protección o en la casa de su padre, razón adicional para descartar lo pretextado por el acusado.

En conclusión, las pruebas decretadas y apreciadas por el Tribunal, con las aclaraciones que se han hecho, permiten llegar al conocimiento más allá de duda razonable de que NOÉ CIFUENTES REYES accedió carnalmente a su hija en varias ocasiones, entre los años 2006 a 2014. Intervención oficiosa. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 23 1.

Resulta pertinente declarar que en el marco del juicio no se acreditó probatoriamente que la leve disminución cognitiva de la niña, la colocara para la época en la que fue accedida por su progenitor, en el estado de “incapacidad de resistir” que exige el artículo 210 del Código Penal, máxime si como lo manifestó la doctora Angela María Estrada, se requería de un examen para determinar su grado de disminución cognitiva, pero la Fiscalía no solicitó una evaluación médica sobre tal condición personal de la víctima.

Desde luego, tal falta de demostración no conduce a considerar que las conductas sean atípicas, pues lo que advierte la Corte es que los comportamientos objeto de primera condena se adecuan a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, reglados en el artículo 208 del Código Penal, cuya pena de prisión de 12 a 20 años, es igual a la establecida en el artículo 210 para el punible de acceso carnal con incapaz de resistir, pues sin discusión alguna al mediar estipulación sobre el particular, se dio por demostrada la edad de la niña, quien nació el 10 de julio de 1997, de modo que era menor de 14 años para cuando ocurrieron los referidos delitos.

Resta precisar que tal variación en la adecuación del delito no conlleva lesión al principio de congruencia entre acusación y fallo, pues la imputación fáctica permanece incólume, es decir, no se ha introducido una variación en los hechos imputados en la resolución acusatoria. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 24 Tampoco constituye un quebranto del principio de interdicción de la reforma peyorativa (non reformatio in pejus) pues no se modifica de manera alguna la punibilidad por ser idéntica para ambos delitos, ni se advierte que el delito por el cual se varía el inicial tenga una especial gravedad o mayor reproche social, como para hacer más gravosa la condición del acusado como apelante único. 2.

Como en el fallo de segunda instancia se confirmó la sentencia de primer grado en cuanto atañe al concurso de delitos de actos sexuales con incapaz de resistir agravados, pero como se dijo anteriormente, no se demostró que la víctima se encontrara en tal situación, pero sí que tenía menos de 14 años cuando ocurrieron los hechos imputados a su padre, constata la Corte que de conformidad con el artículo 209 del Código Penal, el punible de actos sexuales con menor de 14 tiene una pena de 9 a 13 años de prisión, mientras que cuando ocurren con incapaz de resistir, conforme al artículo 210-2 del mismo ordenamiento, tienen una pena menos gravosa de 8 a 16 años de privación de libertad, pues aquí se impuso una sanción cercana al límite mínimo.

Entonces, en orden a preservar el principio de no reforma en peor, se impone, pese a variar la adecuación del delito al de acto sexual con menor de 14 años, mantener la pena impuesta en las instancias, pues no es procedente su agravación. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 25 Así, se impone realizar el correspondiente ajuste, en el sentido de declarar que se confirma el primer fallo de condena proferido por el Tribunal de Ibagué el 25 de noviembre de 2020 contra NOÉ CIFUENTES REYES, pero no como autor del concurso de delitos de actos sexuales y accesos carnales con persona en incapacidad de resistir, sino como autor del concurso de punibles de actos sexuales y accesos carnales abusivos con menor de 14 años agravados, sin modificar la pena impuesta.

Contra esta decisión –dictada por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria— no procede recurso alguno. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 25 de noviembre de 2020, mediante la cual condenó a NOÉ CIFUENTES REYES, pero como autor del concurso de delitos de actos sexuales y accesos carnales abusivos con menor de 14 años, sin modificación alguna en la punibilidad. Contra esta decisión no proceden recursos. CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 26

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 27 CUI 735856000484420120003701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 59582 NOÉ CIFUENTES REYES 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria