Casación No. 49814 Fredy Enrique Hernández Linares LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP258-2019 Radicación n° 49814 Acta 31 Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de FREDY ENRIQUE HERNÁNDEZ LINARES, contra la sentencia de noviembre 4 de 2016 del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio proferido el 5 de septiembre del mismo año por el Juzgado 42 Penal del Circuito de la ciudad, y en su lugar lo condenó a doscientos cuarenta (240) meses de prisión como determinador del delito de homicidio agravado tentado en concurso con lesiones personales agravadas.

HECHOS Tuvieron ocurrencia la tarde del 20 de febrero de 2007 frente al lavadero de carros “ El Imperial ” ubicado en la calle 63 con carrera 70 de Bogotá. En esa ocasión concurrió al mencionado lugar Leonardo Cuéllar Bravo, quien convino reunirse allí con FREDY ENRIQUE HERNÁNDEZ LINARES. Una vez en el lugar y cuando el primero, según lo acordado, levantó uno de sus brazos para que el segundo lo pudiera ubicar, un desconocido se le acercó en una motocicleta y le propinó varios disparos ocasionándole diversas heridas, e igualmente se las causó a William Arley Galarza Rodríguez, empleado del centro de servicios.

Cuellar Bravo y Hernández Linares, conocidos de tiempo atrás, celebraron un negocio que tuvo por objeto la camioneta Chevrolet Gran Vitara, de placas PEU327, modelo 2004, color gris, a raíz del cual se suscitaron divergencias, toda vez que el acusado no pagó los $52 millones de pesos convenidos en la entrega del vehículo ni tampoco lo devolvió a Leonardo.

ANTECEDENTES El 9 de febrero de 2012 en audiencia el Juez 42 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, legalizó la captura de HERNÁNDEZ LINARES; la Fiscal 298 formuló imputación por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa -arts. 104.4, 27 del Código Penal-; y, por solicitud suya, le fue impuesta medida de aseguramiento en el domicilio.

El 9 de abril del mismo año la Fiscalía radicó el escrito de acusación, adicionando el delito de lesiones personales –art. 119 del Código Penal-; en audiencia ante el Juez 42 Penal del Circuito de esta ciudad, formuló acusación por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales agravadas. El 5 de septiembre de 2016, el Juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo absolvió al acusado.

Por no estar de acuerdo con dicha decisión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima la impugnaron, siendo revocada por el Tribunal Superior que lo condenó por los delitos atribuidos en la acusación, decisión esta objeto de la casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el demandante aduce la violación indirecta de la norma de derecho sustancial por error de hecho originado en falso raciocinio, por violación del principio lógico de no contradicción. El vicio lo estructura en relación con la versión de Leonardo Cuéllar Bravo, cuyas “contradicciones principales” con las de su hija Daniela, su hermano Mario Alejandro y los reportes de llamadas entrantes y salientes, impiden otorgarle la credibilidad que el Tribunal le reconoce.

La confrontación de dicha prueba con las declaraciones de HERNÁNDEZ LINARES y Paola Sánchez, conducen a la duda que el juez de primera instancia resolvió a favor del acusado. En consecuencia solicita casar la sentencia y en su reemplazo dejar en firme la de primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El recurrente. Autorizó la realización de la audiencia, a la cual no acudió por problemas de salud. 2.

Los no recurrentes. 2.1 La Fiscalía. El Fiscal Delegado pide no casar la sentencia demandada. El casacionista si bien acusa al Tribunal de haber razonado en contravía del principio lógico de no contradicción, lo cierto es que no desarrolló ni demostró la censura, porque acudió a transcribir apartes de las pruebas allegadas al juicio para resaltar lo que en su criterio son contradicciones, esto es, opuso su personal inteligencia sobre el alcance que ha debido dárseles, pero en modo alguno demostró que el ad quem para concederles o negarles credibilidad, hiciera raciocinios que les restaran eficacia o la mermara a versiones que se negaran en sí mismas, o como se entiende el postulado lógico que implicara que una cosa era y no era al mismo tiempo en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Expresa que para el demandante los familiares de la víctima se contradicen porque a veces decían que ofendido y acusado iban a terminar matándose, pero luego aclaran que su pariente les dijo que iba a atentar contra su vida. Agrega que el Tribunal no traicionó el principio lógico porque entendió que el producto de la venta que el acusado no quiso entregar, deterioró la amistad como así aconteció, y que si bien no existió amenaza directa de muerte, dedujo que la enemistad surgida tenía tal alcance.

Manifiesta que en relación con las llamadas, la contradicción atribuida a la víctima, por manifestar que antes de las 4 de la tarde se habían cruzado 5 llamadas, lo cierto es que se realizaron en horas diversas, asunto intrascendente porque el registro da cuenta que del teléfono de aquella salieron dos llamadas luego de las 4 pm, una a las 2 y otra en horas de la mañana, estableciéndose que conversaron en 4 ocasiones, lo cual admitió el Tribunal para agregar que tales comunicaciones fueron aprovechadas por el acusado a efectos de ubicar al ofendido en un preciso lugar y pedirle hacer el movimiento para que el sicario lo pudiera identificar.

Por lo demás, la inconsistencia en el reporte de las llamadas la encuentra comprensible, porque la percepción es distinta en cada persona y los relatos se hicieron varios años después de acaecidos los hechos. Sobre la supuesta cancelación de la cita, manifiesta que tampoco contrarió la lógica, pues a partir de lo demostrado en el juicio concluyó que siendo la víctima la interesada en que su dinero le fuera devuelto mucho tiempo después, le resultaba irrelevante esperar una hora más, además, en lo verificado fue el acusado quien no acudió a la cita.

Considera que el ad quem apegado al sentido común descartó la tesis de la cancelación del encuentro, ni tampoco se muestra contradictorio que detenido el procesado en su domicilio lo citara con el fin de indemnizarlo y que el ofendido acudiera no obstante haber sido amenazado de muerte, por la circunstancia elemental que hallándose privado de su libertad, esta situación le generaba un principio de confianza, de protección. Finalmente, reitera que el demandante pretende imponer su criterio sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas, pero no demuestra la infracción del principio alegado, cuando por el contrario el Tribunal razonó con apego a los postulados de la sana crítica, y las inferencias a que llega consultan los medios de conocimiento recaudados, que más allá de cualquier duda demuestran la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de su autor. 2.2 Ministerio Público.

La representante del Ministerio Público luego de referirse a las circunstancias que originaron los hechos investigados, señala que el Tribunal no traicionó el principio lógico invocado en la censura, dado que tuvo en cuenta el deterioro de la amistad entre víctima y procesado surgido de la venta del vehículo, al cual le dio el alcance de una amenaza.

Estima igualmente intrascendente el tema de las llamadas realizadas a diversas horas, como también el hecho de negar que no acudió a la cita, lo cual es falso porque fue él y no la víctima quien la programó. Por último, expresa que el ad quem valoró cada una de las pruebas y les confirió el valor que les correspondía, razón por la cual pide no casar la sentencia. CONSIDERACIONES La sentencia no será casada, en razón a que el recurrente no acreditó el error de juicio alegado en el cargo único de la demanda, y porque revisado los fundamentos de la condena no merece reparo alguno, conforme con las motivaciones que a continuación se expondrán. El falso raciocinio atribuido al Tribunal, por violación del principio lógico de no contradicción en la inferencia deductiva de algunos de los testimonios que soportan la sentencia, es una manifestación del libelista sustentada en las 7 “contradicciones principales” que encuentra en los testimonios de los hermanos Leonardo y Mario Alejandro Cuéllar Bravo, de Daniela hija del primero, y de las llamadas entrantes y salientes.

Con vista en tales contradicciones, es imperativo señalar que muestran la inconformidad del demandante con el mérito suasorio otorgado por el ad quem a las pruebas citadas, pero no la transgresión del postulado lógico invocada en el reproche. La ley de no contradicción, que según la lógica formal enseña que A es A y no puede ser diferente en sí misma, esto es, no-A, la cual “no es más que la formulación en negativo de la afirmación positiva” del principio de identidad, carece de cabal demostración, al confundirse en el cargo las contradicciones que según el casacionista ofrecen las pruebas con el raciocinio del juzgador acerca de su fuerza persuasiva, ya que el error alegado está vinculado con la intelección y el entendimiento del medio de conocimiento y no de su contemplación material.

Por eso, se esfuerza en mostrar las 7 discordancias que a su juicio ofrece la prueba, pero no la infracción de la regla en la inferencia deductiva atribuida al Tribunal, de modo que lo finalmente expuesto en la demanda es su opinión acerca del alcance que ha debido otorgársele a las pruebas y no porque en realidad se haya transgredido en la sentencia los postulados de la sana crítica en su apreciación. Es necesario señalar que Leonardo Cuellar Bravo y FREDY ENRIQUE HERNÁNDEZ LINARES se conocían a partir de la adolescencia y habían tenido negocios en años anteriores sin ningún problema.

Igualmente, desde algún tiempo no tenían contacto y en enero de 2007 encontrándose Leonardo en el San Andresito de la 38 vendiendo su camioneta Vitara a un conocido suyo, FREDY ENRIQUE se le acercó y manifestó tener una clienta que le podía dar una suma mayor, razón por la cual entregó su carpeta firmada con el traspaso abierto, acordando que el lunes siguiente le serían cancelados los $52.000.000 pactados.

Debido al incumplimiento de lo convenido, toda vez que el acusado cambió su número telefónico, no hizo abono alguno ni devolvió el automotor, los reclamos frecuentes de Leonardo tornaron conflictiva la relación entre ambos. Finalmente, el 20 de febrero de 2007, FREDY ENRIQUE citó a las 4 pm a Leonardo Cuéllar al lavadero de carros “El Imperio” ubicado en la calle 63 con carrera 70, frente al jardín Botánico, para cancelarle lo adeudado, lugar al cual no acudió el acusado a la hora acordada, por supuestamente encontrarse en el banco retirando el dinero pero pidió que le esperara, según lo relatado por la víctima.

Así las cosas, Cuéllar Bravo esperó al acusado quien habría llegado al lavadero, toda vez que le llamó telefónicamente, le solicitó salir del negocio y levantar una de sus manos para ubicarla, después de lo cual un sujeto que huyó del lugar en motocicleta se le acerca y dispara con arma de fuego, hiriéndolo a él y al empleado Cristian Arley Galarza Rodríguez.

La anterior relación de hechos con fundamento en las versiones de Daniela Cuéllar, su padre Leonardo y su tío Mario recibidas en el juicio oral, llevaron al Tribunal a concluir razonadamente que HERNÁNDEZ LINARES determinó a otro autor desconocido a atentar contra la vida de Leonardo con daño colateral para Galarza Rodríguez, motivado por las desavenencias surgidas con ocasión del negocio del automotor, y que incluso, para los familiares era previsible que los llevara a intentar matarse, en contraposición a la duda del a quo.

No por esta causa puede alegarse que el ad quem se haya apartado de las reglas de la sana crítica, y por esa vía ignorado el principio lógico de no contradicción en la intelección fijada a la prueba relacionada en el reparo, pues como ya se precisó no lo acreditó y las “contradicciones principales” advertidas en ella, obedecen a su opinión y no al error de juicio alegado, toda vez que según lo concluyó son suficientes en orden a establecer la responsabilidad del acusado.

En efecto, la existencia del negocio que dio origen a la enemistad entre los viejos conocidos y la cita en el lavadero de carros donde el acusado era conocido, son hechos respecto de los cuales no hay controversia alguna, con mayor razón cuando HERNÁNDEZ LINARES aceptó haber acordado encontrarse en ese lugar con Cuéllar Bravo. Conforme con lo anterior, la falta de coincidencia en las versiones de Leonardo Cuéllar y su hija Daniela sobre lo que Magda Sánchez le contó a ésta a raíz del problema con FREDY por la camioneta, es irrelevante, en la medida que el Tribunal declaró que no existió amenaza de muerte del acusado pero sí los desacuerdos entre ambos que los iba a “llevar a matarse”, según lo refirió Daniela por comentario de su madre.

El razonamiento del ad quem para arribar a tal conclusión no contradice el principio lógico invocado en la demanda, como tampoco la inconsistencia observada en el reporte de la hora de los hechos, la cual consideró comprensible porque la percepción depende de las circunstancias en que el hecho es percibido, y adicionalmente en este asunto, el testimonio fue rendido siete años después del suceso.

Ninguna objeción merece tal afirmación, pues lo cierto es que el día 20 de febrero de 2007, Leonardo y FREDY ENRIQUE sostuvieron cuatro (4) conversaciones telefónicas, de las cuales dos (2) entre las 4 y 5 de la tarde, hora en la cual el primero se encontraba en el lavadero de carros “El Imperio” por citación del segundo, de modo que la inexactitud en el tiempo indicado por los registros en relación con las últimas llamadas, 4:25:03 y 4:56:19, y el mencionado por la víctima, las 5 y un poco antes de las 5:30, es razonablemente explicable.

En efecto, basta con advertir que el empleado lesionado Galarza Rodríguez indicó que los hechos sucedieron a las 5 de la tarde y el juicio oral se realizó años después, luego la imprecisión señalada por el libelista carece de trascendencia, toda vez que lo mostrado por los registros de las llamadas es la existencia de las conversaciones telefónicas cercanas en el tiempo al desenvolvimiento de los hechos, ni es indicativa de la violación de las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba de la cual se deriva.

Adicionalmente, el registro de llamadas y las versiones de Paola Sánchez, esposa de FREDY ENRIQUE, y Daniela Cuéllar, mostraría que el acusado no se encontraba en el lugar de los hechos según lo señala el recurrente, circunstancia igualmente insignificante en razón a su calidad de determinador, grado de participación atribuido en la acusación que no exigía su presencia allí, como acertadamente se expresa en la sentencia de segunda instancia y al añadir que lo relevante, era que el procesado si sabía dónde se hallaba la víctima y obró para que quienes iban a atentar contra su vida lo hicieran.

De otro lado, el casacionista considera contradictorio que Leonardo hubiera acudido e ingresado solo a la residencia en la cual el procesado permanecía en detención domiciliaria, no obstante declarar que lo quería matar, sentir miedo, señalar que pertenecía a un grupo delincuencial y debía estar privado de su libertad intramuralmente, arriesgando de este modo su vida.

Sin embargo, el libelista pierde de vista que la iniciativa para que fuera a su casa provino de FREDY ENRIQUE y la razón que llevó a la víctima hasta allá, según no era otra que la de llegar a un acuerdo de pago sobre la suma adeudada por la venta de la camioneta. Además, obsérvese que llegó acompañado de un miembro de la policía nacional.

En tales circunstancias, la actitud de Leonardo Cuéllar no demerita su testimonio. Con la aspiración de recibir el dinero que el procesado le adeudaba, se encontró con una propuesta totalmente diferente, en la que aquel junto con su abogado buscó disuadirlo de la acusación al solicitarle que no asistiera a las audiencias. Por el contrario, el ofrecimiento del dinero con el objetivo acabado de mencionar refuerza la credibilidad de la versión de la víctima, así lo expresó el Tribunal, sin que en tal aseveración exista un error de raciocinio, puesto que su concurrencia a la casa del acusado se justifica en la razón atendible de recibir el dinero producto de la venta del vehículo, y el eventual riesgo para su vida superado por la existencia de la medida en contra de FREDY ENRIQUE y la compañía del uniformado.

Ahora bien, la falta de denuncia acompañada de las pruebas del incumplimiento de la detención domiciliaria, traída a colación en la demanda como hecho que contradice la regla de la experiencia, de acuerdo con la cual la persona común buscaría la revocatoria de la medida que beneficia al privado de la libertad, no deslegitima la versión del ofendido.

En primer lugar, porque los hechos referidos por el perjudicado en su declaración, están relacionados con la conducta observada por el implicado con posterioridad a los hechos, la cual tiene que ver con el incumplimiento de sus obligaciones adquiridas cuando le fue otorgada la detención domiciliaria, de modo que la omisión reprochada no afecta la credibilidad de su relato sobre lo ocurrido el 20 de febrero de 2007.

En segundo lugar, con vista en su declaración la queja por el otorgamiento al acusado de la medida sustitutiva bajo la convicción de “que no debería estar en domiciliaria”, por estimar que constituye un peligro para la sociedad y un riesgo para la vida, en cuyo caso lo pertinente era que pidiera su revocatoria según el demandante, es una crítica de la víctima a la justicia que no desvirtúa la imputación ni configura el error de intelección alegado sobre la fuerza persuasiva otorgada a dicha prueba.

Y en relación con la condena de la víctima por un delito de drogas, que esta la atribuye a un acto de FREDY ENRIQUE, la negación de su responsabilidad frente a la decisión judicial es un problema de la prueba y no un error de juicio endilgable al ad quem, razón por la cual la califica de contradictoria, además de ocultar que el procesado tiene tres condenas, dos por hechos punibles de tráfico de estupefacientes y una de cohecho, lo cual le permitió al Tribunal señalar que “el delito no ha sido ajeno a la agitada vida de estas personas”.

En esas puntuales circunstancias es preciso señalar que el falso raciocinio no fue acreditado y los reproches a algunas de las conclusiones del Tribunal, no pasan de simples opiniones del libelista acerca del alcance de la prueba que sustenta la condena, insuficientes para derruir en esta sede la presunción de acierto y de legalidad de la sentencia, en tanto es evidente el compromiso penal del acusado en las conductas imputadas a título de determinador.

Es pertinente reiterar que víctima y acusado eran viejos conocidos, dedicados a la compra venta de vehículos y habían tenido negocios anteriores sin inconveniente alguno, razón por la cual en enero de 2007 Leonardo ante la oferta de FREDY ENRIQUE que le significaba ganar màs dinero le entregó su camioneta Vitara, hecho admitido por ambos.

Con el paso de los días, al no recibir el valor del automotor entregado en comisión, no contestar el teléfono, cuyo número cambió, surgieron problemas entre los dos que conocidos por sus familiares, Magda Sánchez y Daniela su hija, los llevaron a pensar que iban a “terminar matándose”. En ese entorno irreconciliable, el martes 20 de febrero de 2007 los ahora enemigos acordaron por iniciativa de FREDY ENRIQUE, encontrarse a las 4 de la tarde en el lavadero de carros “El Imperio”, según Leonardo para recibir el valor del vehículo y el acusado para cancelar el saldo.

Así las cosas, la presencia de Leonardo Cuéllar Bravo en ese sitio entonces no fue fortuita sino consecuencia del plan urdido por el acusado, quien de otro lado conocía el lugar toda vez que había sido visto allí según lo aseverado por Cristian Arley Galarza Rodríguez, empleado de ese centro de servicios y que igualmente resultara lesionado ese día. Por lo demás, luego de la última conversación telefónica en la cual le hizo creer que había arribado a dicho lugar, la víctima levantó a solicitud del acusado una de sus manos para supuestamente ser localizado, siendo atacado con arma de fuego minutos después por un desconocido que huyó en moto, suceso en el que además de él resultó herido el empleado Galarza Rodríguez.

Es evidente que en esa secuencia, hay varias situaciones que comprometen al acusado. Entre los amigos con ocasión del negocio de la camioneta surgió una enemistad, sobre la cual no hay duda de su existencia. La presencia en el lavadero de Leonardo Cuéllar, sólo se explica en la cita hecha por el procesado para pagar o saldar la cuenta de lo debido por la venta de la camioneta, y no por ninguna otra razón. No hay prueba que en esa época, Cuéllar Bravo tuviera enemigos o hubiera sido amenazado por alguien; con la única persona que tenía problemas personales era con FREDY ENRIQUE.

Ninguna persona diferente a este sabía que esa tarde del martes 20 la víctima se encontraba en el lavadero, y nadie distinto a él le pidió levantar una de sus manos para localizarlo en ese lugar. Existe prueba que ese día, en cuatro (4) oportunidades los viejos amigos hablaron por teléfono, tres (3) de ellas en la tarde y la última minutos antes del ataque, sin que el ofendido deje de ser creíble porque no coincida con total exactitud en la hora en que dijo haberlas tenido con el acusado, que como ya se dijo no constituye error de intelección atribuible al Tribunal esa contradicción de la cual habló el libelista.

Tratándose de la participación por determinación, no era requerida la presencia en ese lugar de FREDY ENRIQUE, de modo que el hecho de no saberse en qué lugar se encontraba en el momento de la agresión, no impide la imputación a ese título. La afirmación suya de encontrarse en el barrio siete de agosto en el momento de los hechos y de no haber acudido al lugar, porque supuestamente la víctima le canceló la cita, es una versión exculpativa carente de apoyo probatorio.

En ese sentido, la Sala encuentra que la condena en contra de HERNÁNDEZ LINARES satisface los presupuestos legales para no casarla y confirmarla. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. No casar el fallo del 4 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. Confirmar la sentencia de fecha y procedencia anotadas, por las razones señaladas en la motivación de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18