C.U.I. 66001600003520130446901 Numero Interno 52755 CASACIÓN GLORIA HELENA AGUDELO VILLA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP2566-2021 Radicado 52755 (Aprobado Acta Nro.152) Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Emite la Corte fallo de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 27 de febrero de 2018 que confirmó la condena de GLORIA HELENA AGUDELO VILLA como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.

I.

HECHOS Los estableció la segunda instancia de la siguiente forma: “…acaecieron el 19 de septiembre de 2013, a las 5:30 p.m, en el sector de la Avenida del Rio con calle 18 [Pereira-Risaralda], cuando miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje, quienes al abordar a la señora Gloria Elena Agudelo Villa se percataron de que portaba en unas bolsas plásticas unas sustancias con características a sustancias estupefacientes, las cuales fueron sometidas a prueba de PIPH que arrojó un resultado de 2.9 gramos de positivo para cocaína y sus derivados”.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 20 de septiembre de 2013, en el Juzgado 4° Penal Municipal de Control de Garantías de Pereira se legalizó captura y se formuló imputación como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo (artículo 376 inciso 2° del Código Penal). La procesada se allanó a los cargos[footnoteRef:1]. [1: Fl. 4 C.1] 2.

El 31 de julio de 2014, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira se realizó audiencia de verificación de pena y se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. de 2004.[footnoteRef:2] [2: Fl. 40 C.1] 3. El 12 de agosto de 2014 se condenó a GLORIA HELENA AGUDELO VILLA como autora del delito aceptado y se le impusieron penas de 56 meses de prisión y multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena.[footnoteRef:3] [3: Fls. 41 ss.

C.1] 4. El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa para que se reconociera la marginalidad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirmó la decisión en sentencia del 27 de febrero de 2018.[footnoteRef:4] [4: Fls. 58 ss. C.CSJ] 5. El delegado de la Procuraduría General de la Nación interpuso el recurso de casación. En auto del 22 de abril de 2019 se admitió la demanda y el 9 de septiembre de 2019 se realizó la audiencia del artículo 184 del C.P.P. de 2004 III.

LA DEMANDA El Procurador presentó un cargo único a la luz de la causal segunda del artículo 181 del C.P.P. de 2004, por desconocimiento del debido proceso. Indicó que el Ministerio Público no impugnó el fallo de primera instancia, pero tiene un “ interés sobreviniente ” para recurrir en casación en virtud del cambio jurisprudencial en relación con la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “ llevar consigo ”, la cual “… solo es punible cuando la Fiscalía demuestra el ánimo del portador de la droga para destinarla a su distribución o comercio, “como fin o telos de la norma” (sentencia 44997 de 2017)”.

Explicó que el nuevo criterio jurisprudencial es posterior a la sentencia de primer grado y anterior a la de segunda instancia, y al omitir el Tribunal su aplicación, hizo surgir el interés del Ministerio Público, quien como “ interviniente especial {…} no tiene el cariz de parte; luego, no puede medírsele con el mismo rasero que al de los adversarios procesales ”, pues su interés es imparcial y busca hacer efectivo el derecho material.

Advirtió que la acción de revisión era improcedente porque el cambio de jurisprudencia como causal de revisión solo operaba cuando ésta acaece con posterioridad al fallo condenatorio. En su concepto, la sentencia se produjo en un procedimiento viciado, que no se subsana con el allanamiento a cargos, pues se deben preservar los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Estimó que la conducta cometida por la acusada resulta atípica, porque no se demostró que la escasa cantidad de droga incautada, estuviera destinada a la distribución o comercialización. Transcribió la imputación fáctica dada en la audiencia de imputación, para indicar que ninguna alusión se hizo acerca de que la procesada estuviera expendiendo droga o que tuviera esa intención, por lo que el hecho que fue materia de allanamiento no es constitutivo de delito por falta de tipicidad subjetiva.

El delegado de la Procuraduría solicita que se case la sentencia, declarando la violación de garantías fundamentales, para que se emita fallo de reemplazo en el que se absuelva a GLORIA HELENA AGUDELO VILLA. IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 4.1. Ministerio Público - Recurrente Reitera la solicitud para que el fallo de segunda instancia sea casado, ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Agregó que el ad quem no tuvo en cuenta la declaración del padre de la acusada, José Euclides Agudelo, acerca de que su hija es consumidora habitual de sustancias psicoactivas y que prácticamente se trataba de una habitante de calle que solo llegaba a dormir a la casa de su progenitor. Y era errado el planteamiento de la sentencia cuando se afirma que por el hecho de que la droga incautada hubiera superado el tope de la dosis personal, se podía inferir que estaba destinada a su distribución y comercio.

Solicitó la aplicación de los precedentes jurisprudenciales 41760, 43725 y 49997. 4.2. Fiscalía General de la Nación Solicitó que se casara la sentencia y se absolviera porque en los términos en que se hizo la imputación fáctica, reprochando la conducta de “ llevar consigo ” la sustancia estupefaciente, no se hizo alusión a la intención de comercializar.

Expuso que, al margen de la aceptación de cargos, la sentencia carecía de respaldo probatorio al asumir que la procesada iba a comercializar los 2.9 gramos de cocaína, y no había convencimiento sobre la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta, dado que la cantidad considerada como dosis personal fue superada mínimamente, quedando en duda el peligro para el bien jurídico. 4.3.

Defensa. Coadyuvó la petición para que se case el fallo condenatorio por ausencia de ánimo de distribución y porque se acreditó que su representada era farmacodependiente. V. CONSIDERACIONES La demanda de casación presentada por el agente del Ministerio Público fue admitida, situación que obliga a la Corte a pronunciarse en el presente asunto para garantizar la eficacia del derecho material, el respeto a los derechos de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 del C.P.P. de 2004).

La Sala resolverá el asunto previo desarrollo de cuatro temas que emergen del caso particular, sin que puedan pasar desapercibidos, a saber: (i) el “ interés sobreviniente ” del Ministerio Público para recurrir en casación; (ii) el estudio de responsabilidad en terminaciones anticipadas por allanamiento a cargos; (iii) el ingrediente subjetivo en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y (iv) el caso en concreto, para verificar si se vulneraron garantías fundamentales de las partes o de los intervinientes. 5.1.

Interés jurídico del Ministerio Público. Dispone el artículo 109 del C.P.P. de 2004 que el Ministerio Público tiene asignada la calidad de interviniente con facultades para actuar, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Norma concordante con el artículo 277.7 de la Constitución Política.

Esa calidad de interviniente no le quita al representante de la Procuraduría los deberes y cargas que le son exigibles a las partes para recurrir en casación, por eso está obligado a recurrir la sentencia de primer grado y a guardar la identidad argumentativa entre la apelación y el recurso extraordinario. Es así como adquiere legitimidad en la causa y se garantiza a las demás partes la igualdad de condiciones que deben rodear la actuación. El hecho de que el agente del Ministerio Público, interviniente que además actúa como unidad institucional en las diferentes etapas de proceso (igual que la defensa y la Fiscalía), no apelara la sentencia de primer grado, no le quita interés jurídico para acceder al recurso extraordinario, cuando, como en el presente caso, surgen circunstancias posteriores al fallo de segunda instancia que lo obligan a actuar para “ Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia […] Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa ” (artículo 111.1. literales c y f del C.P.P. respetivamente).

En providencia del 17 de junio de 2020, SP1500-2020, radicado 54332, esta Sala reiteró que es obligación del Ministerio Público apelar la sentencia de primera instancia, deber que solo puede rehuirse, cuando se le coarte el derecho arbitrariamente o cuando la segunda instancia “ introduce una modificación desfavorable a los intereses del impugnante, o si lo criticado es un vicio sustancial que contraiga la declaración de nulidad.

(CSJ AP, 03 Jul. 2013, rad. 41054) ”. En esa misma sentencia, la Corte expuso que el interés jurídico del Ministerio Público surgió cuando se profirió la sentencia de segunda instancia, “ decisión esta no compartida por aquél. Nótese que, antes de ese hito procesal, el representante de la sociedad no estaba necesariamente obligado a pronunciarse sobre ese aspecto, en tanto bien podía confiar en que los juzgadores acatarían el principio de legalidad y decidirían conforme al mismo ”.

Similar situación se presenta en el sub examine, pues el delegado de la Procuraduría no apeló el fallo de primera instancia, por cuanto para la fecha en que se aceptaron los cargos (20 de septiembre de 2013) y la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (12 de agosto de 2014), la Corte no había variado su postura jurisprudencial en lo atinente a que cuando se recorre el verbo rector de “ llevar consigo ” sustancias estupefacientes, es un deber de la Fiscalía demostrar el ánimo de distribución, pues de lo contrario la conducta sería atípica.

La Corte inició ese cambio jurisprudencial desde las sentencias SP-2940 del 9 de marzo de 2016 (radicado 41760) y lo ha reiterado sucesivamente en SP-4131 del 6 de abril de 2016 (radicado 43512), SP-3605 del 15 de marzo de 2017 (radicado 43725), SP-9916 del 11 de julio de 2017 (radicado 44997) todas anteriores a la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, esto es el 27 de febrero de 2018.

El Tribunal estaba obligado al acatamiento del precedente, máxime que de lo reiterado y pacífico se estructuraba claramente una doctrina probable en los términos que la define el artículo 4 de la ley 169 de 1889 que modificó el 10 de la Ley 153 de 1887[footnoteRef:5]. Al omitirlo. El Ad quem habilitó el interés jurídico del Procurador para recurrir en casación pues creó un supuesto de hecho nuevo estructurante de un vicio para cuyo reclamo de reparación al interior del proceso el Ministerio Público adquirió indudable interés jurídico. [5:.

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. ] Esta postura resulta valida pues si bien es cierto la no aplicación de una doctrina jurisprudencial habilitaría el uso de la acción de revisión, conforme el artículo 192.7 del C.P.P. de 2004, semejante solución es manifiestamente inidónea por contradecir los principios de legalidad y de eficacia en la Administración de Justicia que conduce, entre otras cosas, al absurdo de permitir la ejecutoria de una sentencia que le impone a la condenada el cumplimiento de la pena de prisión impuesta. 5.2.

Estudio de responsabilidad en terminaciones anticipadas por allanamiento a cargos y sus consecuencias. Cuando el proceso termina anticipadamente por allanamiento a cargos o producto de una negociación con la Fiscalía, el principio de irretractabilidad (artículo 293 C.P.P. de 2004), hace que el interés para impugnar la sentencia, por la vía ordinaria o extraordinaria, se limite a aspectos de punibilidad y sus consecuencias, sin que pueda controvertirse la responsabilidad.

En la verificación de la legalidad del allanamiento a cargos se debe corroborar que esa decisión fue libre, consciente, voluntaria y plenamente informada, y además se debe concluir que la situación fáctica se ajusta perfectamente a los supuestos de hecho del tipo penal, esto en virtud al principio de legalidad o de tipicidad estricta imperante en el ordenamiento jurídico colombiano. Si el juez de garantías o de conocimiento advierte que la conducta imputada no reúne las características de un delito, debe rechazar la aceptación de responsabilidad.

Sin embargo, la corrección de esta irregularidad en sede de casación no fue en principio pacífica pues, tratándose de casos de allanamiento a cargos las soluciones oscilaron entre declarar la nulidad de la aceptación o proferir sentencia de reemplazo absolutoria. En providencia del 8 de julio de 2009 (Radicado 31531), se indicó que “cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia, ya sea de manera rogada u oficiosa ”.

Tal postura se mantuvo en decisiones del 5 de agosto de 2014 y del 28 de junio de 2017 (Radicados 40972 y 45495), indicado la primera que “ el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial. El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso […] si el procesado acepta la suya frente a un hecho inexistente, o en relación con una conducta de otro, o propia pero atípica, por ejemplo, es deber del Juez, en desarrollo del control sobre la terminación anticipada del proceso, dictar fallo absolutorio ”.

Y en la segunda que “ por tratarse de un aspecto objetivo que imposibilita la emisión de una sentencia condenatoria, la Sala ha determinado que la solución adecuada para el restablecimiento de tal prerrogativa ius fundamental no es la nulidad, sino la emisión de un fallo absolutorio”. La anterior tesis fue recogida en decisión SP5400-2019 del 10 de diciembre de 2019 (Radicado 50748), donde la Sala, en aras de garantizar a las demás partes e intervinientes del proceso (Fiscalía, víctimas y Ministerio Público) sus derechos de contradicción e igualdad de oportunidades y medios para hacer valer sus pretensiones, creo la regla general según la cual, en caso de manifestaciones de culpabilidad (bien por allanamiento a cargos o por negociaciones con la Fiscalía), conforme los artículos 293, 351 y 369.2 del C.P.P. de 2004, el juez solo tiene dos opciones: “(i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario”.

Tal postura obedece a la dinámica propia del sistema acusatorio, donde no se puede sorprender al acusador con una sentencia absolutoria, cuando ha renunciado a su derecho de controvertir las pruebas (en caso de negociaciones) o a seguir investigando (cuando se presenta un allanamiento a cargos). Expuso la Corte en esa providencia (SP5400-2019) que la regla general en caso de presentarse aprobaciones de manifestaciones de culpabilidad (allanamientos o negociaciones) que resultaran irregulares, era declarar la nulidad del acto de aprobación para que el proceso continuara su cauce normal.

Esa corriente se reiteró, entre otras en las sentencias SP2411 del 15 de julio de 2020 (Radicado 54371) y SP-367 del 17 de febrero de 2021 (Radicado 48015), donde además se aclara que en casos de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía espera una sentencia condenatoria, y en caso de no darse la misma, porque se variaron las condiciones, esa institución “ tiene muchas cosas por aclarar antes de someter el caso al examen de los jueces ”, recordando que al seguir el curso normal la actuación es deber constitucional de ese sujeto procesal completar la investigación de los hechos.

Ahora bien, la regla no es igual cuando el proceso termina con la celebración del juicio público oral con debate probatorio, dado que en esos casos si la Sala verifica la atipicidad de la conducta en sede de casación, lo procedente es proferir un fallo sustituyendo la condena y absolviendo. Esto, por cuanto la Fiscalía tuvo todo el curso del proceso, para demostrar, como es su obligación, en el caso que nos atañe de “ llevar consigo ” sustancias estupefacientes, el ánimo de distribución (onerosa o gratuita), y si no logró hacerlo no puede decretarse nulo el proceso para que lo demuestre, pues tal situación desconocería que los términos son preclusivos, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. 5.3.

Ingrediente normativo en el delito de porte de estupefacientes El punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del C. Penal), ha sufrido dos modificaciones legales desde su texto original de la Ley 599 de 2000, que disponía, en lo pertinente a la descripción de la conducta: “ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En un principio no era típica la conducta cuando el sujeto “llevaba consigo” estupefacientes en una dosis exclusiva para su “uso personal”.

Además de ser un tipo penal con varios verbos rectores, al ser considerado un tipo penal en blanco, debía remitirse el funcionario judicial al artículo 2-J de la Ley 30 de 1986, el cual disponía que la dosis para el uso personal era la cantidad de estupefaciente que la persona portaba o conservaba para su propio consumo, estableciendo tales limites en “marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos”.

La misma disposición dejó claro que no se consideraba tal comportamiento como dosis de uso personal cuando se tuviera como fin su distribución o venta “ cualquiera que sea su cantidad ”. Para los casos en los cuales se sobrepasaba tal límite (como el que ahora nos ocupa), la Corte expuso, entre otras, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicado 31531), que se debía hacer una valoración de manera singular para establecer si la persona era consumidora y si portaba tal sustancia para su exclusivo uso, caso en el cual en virtud del principio de lesividad consagrado en el artículo 11 del estatuto punitivo, no se configuraba una conducta punible, pues para ser tal se requiere que sea, en su orden, típica, antijurídica y culpable (artículo 9 Código Penal).

En aquella sentencia el problema del consumo, de la cantidad de estupefaciente incautado y de la distribución (gratuita u onerosa) fue resuelto en sede de antijuridicidad. Posteriormente, la Ley 890 de 2004, en su artículo 14 lo único que modificó fue la pena, aumentándola en una tercera parte el mínimo y la mitad el máximo. Finalmente, con base en el Acto Legislativo 02 de 2009, que modificara el artículo 49 de la Constitución Política para establecer que “ El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica ”, el legislador se dio a la tarea de ajustar el ordenamiento jurídico a tal mandato, y en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 (modificatorio del artículo 376 del Código Penal), suprimió de la descripción típica la siguiente circunstancia: “ salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 28 de junio de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma “en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal”. Es así, como la Corte Suprema de Justicia, en una nueva interpretación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuando de los verbos rectores “portar” y “llevar consigo” se trata, indicó que el ánimo especial del agente de distribución (gratuita u onerosa) es un ingrediente subjetivo del tipo penal.

En tal consideración, la carga demostrativa en el curso del proceso de tal elemento es de la fiscalía general de la Nación, pues de no hacerlo, la consecuencia indefectible será la declaración de atipicidad de la conducta bien sea archivando, solicitando la preclusión o absolviendo en sentencia. El cambio de interpretación dado desde la sentencia SP2940 del 9 de marzo de 2016 (Radicado 41760), no implica que haya desaparecido del panorama la lesividad como principio fundamental de la antijuridicidad en casos de portadores de estupefacientes en cantidad referente a la dosis de consumo personal, pues el mismo se mantiene.

Lo que envolvió el cambio, es que en el recorrido que se hace para determinar si una conducta es punible, previo al estudio de antijuridicidad se debe establecer si la conducta es típica, es decir, si la acción desplegada por el procesado se ajusta perfectamente a la descripción fáctica que contiene la norma, de modo que finalmente el problema jurídico se resuelve por atipicidad objetiva y ello permite, entre otras cosas, que pueda procederse al archivo.

En aquella oportunidad expuso la Corte: “a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica.

“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.” Tal tesis se ha venido reiterando hasta la fecha, entre otras, en las siguientes decisiones: SP4131-2016 (Radicado 43512), SP3605-2017 (Radicado 43725), SP9916-2017 (Radicado 44997), SP497-2018 (Radicado 50512), SP732-2018 (Radicado 46848), SP025-2019 (Radicado 51204), SP5400-2019 (Radicado 50748) y en sentencias del 29 de abril de 2020 (Radicado 51627) y SP1861-2021 (Radicado 56087) donde se confirmó que la tipicidad de la conducta no depende de la cantidad de sustancia que se porte o lleve consigo sino de la intención del sujeto agente de distribuirla (gratuita u onerosamente), precisando que el factor cuantitativo no debe menospreciarse pues la cantidad debe correlacionarse con el consumo, y si la cantidad supera “exageradamente” lo necesario para su uso personal, pues decaería de manera objetiva la atipicidad del hecho.

Así las cosas, el ingrediente subjetivo del tipo, le impone a la Fiscalía demostrar que, aunque se trate de un adicto, su propósito era el de distribuir la sustancia estupefaciente, pues de no hacerlo la conducta será atípica. 5.4. El caso concreto En el sub examine se le reprochó a GLORIA HELENA AGUDELO VILLA el hecho de “ llevar consigo » dos punto nueve (2.9) gramos de cocaína.

Empero, ningún señalamiento se le hizo sobre su finalidad o su ánimo de distribución (gratuita u onerosa), y los medios de convicción incorporados no muestran al menos la probabilidad de que la acusada tuviera esa intención. El expediente da cuenta de que sólo se basaron en el informe sobre la identificación preliminar de la sustancia y en lo manifestado por la fiscal en la audiencia de imputación, exponiendo como fue la captura.

En esa diligencia, ocurrida el 20 de septiembre de 2013 en el Juzgado 4° Penal Municipal de Control de Garantías de Pereira (Risaralda), la Fiscalía al momento de formular los hechos jurídicamente relevantes, expuso: “La formulación de imputación será como presunta autora del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el artículo 376 inciso 2° verbo rector “llevar consigo”. […] La Fiscalía cuenta con unos elementos de conocimiento, especialmente un informe de captura en flagrancia en el que se dice que el día de ayer, 19 de septiembre de 2013, siendo las 17:40 horas, sobre la Avenida Pública del Río con calle 18, uniformados de la Policía Nacional la sorprendieron “llevando consigo”, en su mano, cuatro papeletas de una sustancia que resultó ser cocaína, que esa sustancia pesó 2.9 gramos.

Ese comportamiento desplegado por usted es sancionado por la ley y considerado en Colombia un delito, porque la ley permite que las personas puedan “llevar consigo” de esa sustancia solo un gramo y usted llevaba 2.9 gramos, supera esos topes permitidos por la ley y por eso el artículo 376 sanciona ese comportamiento […] Esa formulación de imputación la hace la Fiscalía como presunta autora […] a titulo de dolo, quiere decir que la persona conoce que actuar así es delito y sin embargo decide realizarlo.

Usted ya sabe que es dolo pues usted ha sido judicializada por delitos similares…” (Reg. 00:14:00). (Subrayado de la Sala) El juez que presidió la audiencia le recordó: “Como usted ha podido escuchar la Fiscalía le formuló cargos como presunta autora del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 2° del Código Penal, que comporta una pena mínima de 64 meses de prisión y una máxima de 108 y una multa de 2 a 150 smlmv.

Esto en virtud a que usted el día de ayer a eso de las 17 y 40 horas fue capturada en situación de flagrancia, en la Avenida Pública del Río con calle 18 de esta ciudad, vía pública, cuando es abordada por unos policiales y usted llevaba en su poder 4 bolsas plásticas transparentes que es su interior contenían una sustancia pulverulenta color habano, que al ser sometida a la prueba científica de PIPH, arrojó positivo para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 2.9 gramos” (reg. 00:17:03).

(Subrayado de la Sala) La procesada manifestó que aceptaba cargos (reg. 00:20:53). ¿Cuáles?, los que le imputaron, donde solo se le indicó que era delito llevar consigo más de un gramo de cocaína o sus derivados. Sin embargo, llama la atención que en la misma audiencia la fiscal decide retirar la solicitud de medida de aseguramiento porque considera que si bien el delito es grave, también lo es que “… la sustancia que le fuera hallada se presume no era para comercializar, pues no salió de la esfera de su dominio” (reg. 00:21:40).

En audiencia de individualización de pena del 31 de julio de 2014, celebrada en el Juzgado 3° Penal del Circuito de Risaralda, la defensa con el fin de que se le reconociera la marginalidad consagrada en el artículo 56 del Código Penal, indicó: “ mi representada es una persona consumidora de estupefacientes señor Juez, para esta situación la Defensoría del Pueblo realizó una misión investigativa ” que “demostraba” que era consumidora (reg. 00:08:00).

Aportó igualmente entrevista realizada a José Euclides Agudelo Ocha, padre de la procesada quien manifestó que la procesada era consumidora diaria de estupefacientes “ generalmente es marihuana y bazuco ”, que no le interesaba asistir a centros de rehabilitación y que “ ella muere así drogadicta ”[footnoteRef:6]. [6: Entrevista a folios 22 ss.

C.1] La defensa acreditó que la acusada es drogadicta desde hace varios años y que prácticamente vive en situación de indigencia. También aportó un informe realizado a partir de la entrevista a la acusada donde ésta manifestó que la droga se la dio un amigo para que la consumiera y que ese era su propósito, dada su dependencia a este tipo de sustancias.

En conclusión, (i) a GLORIA HELENA AGUDELO VILLA se le incautó la cantidad de dos punto nueve (2.9) gramos de cocaína, (ii) la Fiscalía para la fecha de la imputación, donde aquella aceptó cargos, no hizo alusión alguna a que su finalidad fuera distribuirla de manera gratuita u onerosa (iii), para reforzar esa situación, la misma Fiscalía reconoce que se presume que no era para comercializarla pues “ no salió de su esfera de dominio ”.

Además, la cantidad que llevaba era mínima y se corresponde con una persona que es consumidora. Objetivamente, esa cantidad sólo excedió en uno punto nueve (1.9) gramos de lo que es considerado por la ley como dosis para el consumo personal, análisis que sumado a la ausencia de evidencia que permita sostener la distribución, permite afirmar que la sustancia era para su uso personal.

Todos estos argumentos permiten señalar a la Corte que erró la segunda instancia al considerar que por el solo hecho de excederse en la cantidad considerada como dosis personal, se incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 del Código Penal. Debe aclararse que si bien para el momento en que se aceptaron los cargos (20 de septiembre de 2013) y se profirieron las sentencia de primera y segunda instancia (12 de agosto de 2014 y 27 de febrero de 2018), la Corte no había variado su postura jurisprudencial en torno al ingrediente subjetivo en la tipicidad, la conducta desplegada por la procesada tampoco era reprochable, dado que fue capturada cuando transitaba sola por la calle con 2.9 gramos de cocaína o sus derivados, la Fiscalía presumía que era consumidora (como lo estableció al retirar la solicitud de medida de aseguramiento) y la defensa lo sabía para la imputación y lo demostró en la audiencia de individualización de pena, por lo que los funcionarios judiciales han debido reconocer que esa conducta no era lesiva para el bien jurídico tutelado de la salud pública, aplicando el precedente dado en la sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicado 31531).

En dicho yerro incurrió la defensa al permitir que se acepten cargos por una conducta que a todas luces no era punible. También la Fiscalía al realizar la imputación pudiendo en un hecho tan ostensible archivar la actuación o solicitar la preclusión, Y finalmente, los jueces de instancia quienes simplemente ignoraron el precedente vigente para la época.

En consecuencia, la conducta aparte de ser atípica no resulta antijurídica, por lo que en esta oportunidad y ante la claridad de los hechos, la Sala casará el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al prosperar el cargo de nulidad, derivado de la irregularidad en que se incurrió al avalar un allanamiento a cargos por una conducta atípica.

Para solucionar este caso se aplicará la regla general en la forma en que fue fijada en la sentencia SP5400-2019 (Radicado 50748), tal como se esquematiza a continuación: 1.- Se declara la nulidad de la actuación desde el momento en el que el juez de control de garantías avaló la imputación y el allanamiento a la misma. 2.- La nulidad de la actuación que aquí se declara desde el control judicial de la imputación, se hace con el fin de garantizar el ejercicio de la defensa y propiciar un debido allanamiento a cargos. 3.- Esta solución respeta el principio de igualdad de armas, en tanto dispone que la actuación “ retorna a las partes al momento anterior a las renuncias mutuas que efectuaron por motivo de la terminación anticipada de la actuación ”[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP5400-2019 Radicado 50748 ] 4.- De esta manera se le otorga a la procesada GLORIA HELENA AGUDELO VILLA la opción de agotar un juicio con todas las garantías para demostrar la atipicidad de la conducta o su calidad de consumidora, y a su turno, se le garantiza a la Fiscalía la oportunidad de ajustar la imputación y su actividad investigativa al estado actual de la jurisprudencia. De modo que pueda acreditar los presupuestos indispensables para archivar o seguir la investigación hasta tener la evidencia suficiente para solicitar la preclusión o presentar escrito de acusación según corresponde.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, la Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 27 de febrero de 2018, que confirmó la decisión de condenar a GLORIA HELENA AGUDELO VILLA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En consecuencia, DECRETAR LA NULIDAD del proceso desde que, en la audiencia respectiva, el juez de control de garantías avaló la imputación y el allanamiento a cargos. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21