GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP2563-2024 Radicación 63258 (Aprobado Acta No. 224). Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 87 Judicial II contra la sentencia emitida el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó la condena impuesta a WILLINTON MORENO RIVAS por el Juzgado Segundo Especializado como autor del delito de concierto para delinquir agravado.

HECHOS: El Tribunal Superior de Villavicencio dio por probado que WILLINTON MORENO RIVAS perteneció al Bloque Héroes del Llano y del Guaviare de las Autodefensas Unidas CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 2 de Colombia desde el año 2005 hasta el 5 abril de 2006, día en que se desmovilizó, según consta en el listado entregado al Comisionado de Paz por los representantes de estas estructuras al margen de la ley Manuel de Jesús Pirabán y Pedro Oliveiro Guerrero Castillo.

El procesado MORENO RIVAS, en la versión libre que rindió ante la fiscalía el día de la desmovilización, aceptó su pertenencia al grupo armado ilegal desde el 2005 y afirmó que desarrolló labores de informante. Fue acusado y condenado por el delito de concierto para delinquir agravado.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 5 de abril de 2006, la Fiscalía Séptima Especializada de la Unidad contra terrorismo abrió investigación previa y ordenó escuchar en versión libre a WILLINTON MORENO RIVAS1. El 28 de noviembre de 2011, se ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria de MORENO RIVAS, diligencia que se llevó a cabo el 9 de agosto de 20122.

El 23 de agosto siguiente, se resolvió la situación jurídica. La fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por los delitos de concierto para delinquir agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o 1 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folio 10. 2 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 54 a 57 y 199 y 200, respectivamente.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 3 municiones, en la modalidad de porte y utilización ilícita de equipos y transmisores o receptores3. El 11 de octubre de 2017 se ordenó el cierre de la investigación4. El 1º de febrero de 2018, la Fiscalía decretó la nulidad del auto que ordenó el cierre de investigación, en razón a que se vulneró el derecho a la defensa a MORENO RIVAS al no atribuirle en la diligencia de indagatoria las circunstancias fácticas ni jurídicas por las que era investigado, ni advertirle que podía allanarse a los cargos y obtener beneficios de rebaja de pena.5 Como no fue posible localizar a MORENO RIVAS para la ampliación de indagatoria, pese a que se libró orden de captura6 para tal fin, el 15 de febrero de 2018 se le vínculo mediante declaratoria de persona ausente7.

Al resolver la situación jurídica, el 22 de febrero de 2018, la fiscalía se abstuvo nuevamente de imponer medida de aseguramiento a MORENO RIVAS. Además, decretó la extinción de la acción penal por prescripción por los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y utilización de equipos trasmisores o receptores8. El 2 de marzo siguiente, ordenó el cierre de investigación9, y calificó el mérito del sumario dictando resolución de acusación contra de 3 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 205 a 228. 4 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folio 256. 5 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 260 a 265. 6 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folio 283. 7 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 269 a 274. 8 Archivo magnético de primera instancia, Cuadernos principales, Cuaderno 2023032446350, folios 278 a 287. 9 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folio 291.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 4 MORENO RIVAS como autor del delito de concierto para delinquir agravado10. Esta determinación quedó ejecutoriada el 13 de abril de 201811.La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de mayo de 2019 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio.

La audiencia pública fue realizada el 25 de octubre de ese mismo año12. El 15 de mayo de 2020, el Juzgado emitió sentencia contra WILLINTON MORENO RIVAS. Lo condenó como autor del delito de concierto para delinquir agravado a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de mil seiscientos sesenta y seis, punto sesenta y siete (1.666.67) S.M.L.V., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria13. Al ser apelada esta decisión por la defensa, fue confirmada el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior de Villavicencio14. Contra esta decisión interpuso recurso extraordinario de casación el Procurador 87 Judicial II de Villavicencio el 1 de diciembre de 202215.

La demanda fue admitida el 15 de febrero de 2024. 10 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 295 a 302. 11 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 1, folios 303 y 304. 12 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 2, folios 13 y 34 y ss., respectivamente. 13 Archivo magnético de primera instancia cuaderno principal 2, folios 35 al 42. 14 Archivo magnético de segunda instancia cuaderno principal 1, folios 4 a 13. 15 Archivo magnético de segunda instancia cuaderno principal 1, folios 34 a 48.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 5 LA DEMANDA: Luego de identificar los sujetos procesales, de referir la actuación procesal y la sentencia de segunda instancia, así como de señalar como fin del recurso el restablecimiento de las garantías conculcadas al procesado y el desarrollo jurisprudencial respecto de los requisitos exigidos para la declaratoria como de lesa humanidad al delito de concierto para delinquir cuando se trata de integrantes de grupos paramilitares, el demandante formuló un único cargo, con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Aclaró, inicialmente, que le asiste legitimidad e interés para interponer el recurso extraordinario, pues si bien no apeló la sentencia de primer grado, en la sistemática de la Ley 600 de 2000 el Ministerio Público es parte procesal y, fundamentalmente, acude a este recurso por violación de garantías fundamentales que pueden conducir a una declaratoria de nulidad.

Aspecto este que constituye una de las excepciones señaladas por la jurisprudencia para interponer el recurso extraordinario, sin haber hecho uso del recurso de apelación. Al formular el cargo, acusó la sentencia por estar viciada de nulidad derivada de la interpretación errónea de los artículos 83 y 340 del Código Penal, en razón a que el Tribunal le dio “UN ALCANCE EQUÍVOCO AL CONCEPTO DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD”.

Indicó que, de acuerdo con CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 6 la jurisprudencia de la Corte, cuando se alega la prescripción de la acción penal, la vía de ataque a la sentencia es la causal de nulidad, pero armonizándola con la causal primera, previa aceptación de los hechos. Aseveró, igualmente, que la pena para el delito de concierto para delinquir agravado, por el que fue acusado MORENO RIVAS, oscila entre 6 a 12 años, razón por la cual la fiscalía tenía 12 años, a partir del 5 de abril de 2006, fecha de la desmovilización, para calificar el mérito del sumario, pero lo hizo el 13 de abril de 2018, cuando ya había vencido el término prescriptivo.

Agregó, que, en lugar de decretar la prescripción de la acción penal, el A quo dictó sentencia condenatoria en contra del procesado. Indicó que el defensor público en la apelación argumentó, entre otros aspectos, la prescripción de la acción penal, pero el Ad quem concluyó que: (i) este fenómeno no había ocurrido, pues el concierto para delinquir adquiere la connotación de delito de lesa humanidad, cuando se trata de integrantes de grupos paramilitares, sin importar las actividades desarrolladas al interior del grupo;

(ii) de acuerdo con el inciso 2º del artículo 83 del Código Penal, modificado por el artículo 16 de la Ley 1719 de 2014, la acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra es imprescriptible y, (iii) cuando la persona es vinculada mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, se empieza a contar el tiempo de prescripción en forma normal.

Con estos argumentos, según dijo, para el Ad CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 7 quem los 12 años se empezaron a contar partir del 15 de febrero de 2018, término que se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación ocurrida 13 de abril de ese mismo año. El demandante manifestó que no cuestiona el criterio de la Corte relativo al tratamiento que debe darse a la prescripción en los delitos de lesa humanidad, sino, la decisión del Tribunal que se fundó en una interpretación equivocada de las exigencias que deben cumplirse para que se considere de lesa humanidad el delito de concierto para delinquir, cuando se trata de integrantes de grupos paramilitares.

Aseveró, que en la legislación colombiana no existía una descripción típica respecto del delito de lesa humanidad, salvo la referencia que se hace a las conductas de violencia sexual en el artículo 15 de la Ley 1709 de 2014. Por tal razón, para establecer el alcance de estos delitos se debe acudir al derecho internacional, en donde se describen los delitos de lesa humanidad como aquellos actos que forman parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil.

Agregó que en el artículo 6º del Estatuto de Roma, se relacionan y describen varias de las conductas atentatorias contra la humanidad, y las transcribió. En su opinión, no puede sostenerse que la cualificación del delito de lesa humanidad responda en forma exclusiva al tipo penal, como lo ha señalado la Corte Suprema de CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 8 Justicia, sino que, además debe adecuarse a las características indicadas en la normatividad internacional.

Para sustentar su argumento, citó el fallo de la Corte Constitucional C-578 de 2002 emitido cuando se examinó la constitucionalidad del Estatuto de Roma y transcribió los apartes referidos al alcance de las expresiones “ataque generalizado”, “sistemático” y “civiles”. Luego se refirió al AP2230 de 2018 de la Corte Suprema de Justicia y a la sentencia C-421 de 2021 de la Corte Constitucional.

Afirmó que la connotación de delito de lesa humanidad no responde “a un modelo de conducta en particular sino se desprende de la ejecución de una línea de conducta masiva y malévolamente organizada encaminada a afectar gravemente la población Civil”16. Indicó, igualmente, que el auto del 10 de abril de 2008 dictado en el radicado 29472, dejó en evidencia que fueron las confesiones de los jefes paramilitares, en el marco de la justicia transicional desarrollado por la Ley 975 de 2005, las que permitieron conocer sus objetivos y finalidades, así como establecer que llevaron a cabo desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas y homicidios por razones políticas, entre otros delitos.

Al no haber sido estas conductas de conocimiento público, según dijo, el Tribunal no puede sostener que el procesado tenía conocimiento de las actividades que desarrollaba la organización ilegal a la que pertenecía, como 16 Archivo magnético de segunda instancia cuaderno principal 1, folio 40. CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 9 tampoco que le resultaron indiferentes.

Para el demandante, esto sería cierto, siempre y cuando, el procesado tuviera rango dentro de la estructura paramilitar, pero las pruebas indican que era un informante con año y medio de militancia, es decir, tenía un rango bajo, razón por la cual no era consultado por sus superiores para “que aprobara los planes de aquellos o líneas de ejecución despiadadas”17.

Señaló, además, que la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 7 de noviembre de 2012, emitido en el radicado 39665, precisó que en estos casos debe atenderse las circunstancias concretas, como, por ejemplo, establecer si el militante estuvo de acuerdo con el propósito de cometer actos execrables contra la población civil, como el asesinato o la desaparición forzada.

Insistió en que el procesado era un simple integrante del grupo, ajeno a los actos criminales contra la población civil que materializaban los comandantes, por lo que, en su opinión, debió tener un trato diferenciado, tal y como lo hizo en su momento la Ley 1424 de 2010 que determinó que los paramilitares que no tuvieran injerencia alguna en delitos de lesa humanidad fueran juzgados por un sistema distinto al regulado por la Ley 975 de 2005, legislación en la que, según dijo, se basan todas las providencias mencionadas por el Ad quem. 17 Archivo magnético de segunda instancia cuaderno principal 1, folio 41 CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 10 Luego de señalar apartes de la exposición de motivos de la Ley 1424 de 2010 y la sentencia C-771 de 2011, el demandante afirmó que se observa una clara diferenciación entre los integrantes de los grupos paramilitares que cometieron delitos de lesa humanidad y los que no lo hicieron, razón por la cual, en su opinión, no resulta adecuado el planteamiento del Tribunal que predica el delito de lesa humanidad por la sola pertenencia al grupo paramilitar, sin interesar el rol que haya desempeñado el inculpado.

Además, juzgar con el mismo racero a los integrantes del grupo paramilitar, en su opinión, rompe el principio de culpabilidad, al establecer la responsabilidad de forma colectiva y no individual, atacando el principio constitucional de acto. Para el demandante, el Tribunal no sólo se equivocó en esta apreciación, sino que, fundamentalmente, actuó en contravía de la jurisprudencia de la Corte que señala que el concierto para delinquir agravado debe ser considerado como lesa humanidad para los comandantes o para aquellos integrantes que, siguiendo las directrices de estos, cometieron actos de violencia sistemática y generalizada, pero no para aquellos miembros que sólo realizaron funciones de patrullaje, pernoctaron en un determinado territorio portando armas y vistiendo prendas militares, como lo hizo MORENO RIVAS.

En su opinión, se vulneró el debido proceso a WILLINTON MORENO RIVAS, pues con la posición CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 11 equivocada del Tribunal, se desconoció que ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Al haber fenecido la facultad sancionadora del Estado, solicitó a la Corte decretar la nulidad de actuado y ordenar, en consecuencia, la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo delegado para la Casación Penal solicitó no casar la sentencia. Argumentó que no resulta válido generar dos interpretaciones frente a la tipicidad del delito de concierto para delinquir con fines de paramilitarismo, como lo pretende el demandante. Señaló que la Corte ha insistido en que el delito de concierto para delinquir con fines de paramilitarismo, es un delito de lesa humanidad que resulta predicable de todos y, cada uno de los integrantes del grupo armado ilegal, independientemente de las particulares actividades desarrolladas, en razón del carácter sistemático de las acciones llevadas a cabo cuyo objetivo es mantener a la población civil en estado de zozobra y terror.

Aseveró que el delito se configura cuando la persona decide, en forma voluntaria, pertenecer a la organización armada de la que tiene pleno conocimiento se dedica a masacres, homicidios agravados, desapariciones y desplazamientos forzados, y demás actividades afines, sin importar si realizó una actividad de mando o de base. CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 12 Indicó que, si bien es cierto para efectos de la desmovilización de los grupos paramilitares, el legislador estableció un enfoque diferencial a través de las Leyes 975 de 2005 y 1424 de 2010, ello en ningún momento implica que se pueda realizar una interpretación doble de la tipicidad de la conducta, una aplicable a los comandantes y mandos superiores de la organización y, otra, a los demás integrantes.

Pensar de esta forma, señaló, sería como pretender que, en el tipo penal de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, existiera una diferenciación entre los que elaboran la sustancia alcaloide y aquellos que suministran los abastecimientos o los víveres para la alimentación de los demás integrantes de la organización criminal. En sustento de su argumentación, entre otras sentencias, citó las de casación emitidas en los radicados 27852 y 28362 el 22 de julio de 2009 y el 15 de julio de 2018, respectivamente, en los que la Corte señaló que uno de los elementos estructurales de este delito, es la presencia de un acuerdo de voluntades alrededor de un mismo fin y con vocación en el tiempo.

Esto, según dijo, fue lo que ocurrió con Moreno Rivas, quien en la indagatoria aceptó haber pertenecido al Bloque Héroes del Llano y Guaviare de la Autodefensas Unidas de Colombia hasta el 5 de abril de 2006 y conociendo el propósito de la organización armada ilegal, la planeación y ejecución de acciones delictivas, participó de manera activa en el grupo.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 13 Señaló, igualmente, que al categorizarse este delito como de lesa humanidad, la acción penal es imprescriptible. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte, una vez se vincula a un procesado mediante indagatoria, el término prescriptivo empieza a contabilizarse en los términos ordinarios establecidos en la Ley.

Según dijo, en el presente caso no aconteció el fenómeno prescriptivo, pues, desde la vinculación mediante indagatoria de Moreno Rivas, no trascurrieron los 12 años señalados como pena máxima para ese delito en el Código Penal vigente para la época de los hechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para decidir sobre el recurso de casación interpuesto, pues se trata de la sentencia emitida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial y el delito por el que se procede tiene señalada una pena privativa de la libertad que excede de 8 años, cumpliéndose así lo dispuesto por los artículos 75 y 205 de la Ley 600 de 2000. 2.

En el presente caso, el Procurador 87 Judicial II de Villavicencio interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia emitida el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior de esa misma ciudad, argumentando que para el momento en que quedó en firme la resolución de acusación contra MORENO RIVAS ya había prescrito la acción penal en su contra, por lo que, la sentencia fue emitida en un juicio viciado de nulidad.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 14 Admitida la demanda, se corrió el traslado al Procurador delegado para la Casación Penal ante la Corte, conforme lo señala el artículo 213 del Estatuto Procesal Penal, quien solicitó no casar la sentencia, al señalar que no ocurrió el fenómeno prescriptivo en razón a que el delito de concierto para delinquir con fines de paramilitarismo es un delito de lesa humanidad y, por lo tanto, es imprescriptible.

Y, además, por cuanto, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, no han trascurrido los seis años, correspondientes a la mitad del tiempo máximo señalado como pena para ese delito, para que se materialice la prescripción de la acción penal. Al analizar un caso similar, y ante las diversas interpretaciones que se venían sosteniendo respecto de la prescripción de la acción penal durante la fase de instrucción, cuando se trata de integrantes rasos de los grupos paramilitares acusados por concierto para delinquir agravado, la Corte fijó el criterio para resolverlos mediante la sentencia SP594-2024.

Recordó que, como institución, la Procuraduría General de la Nación desarrolla sus funciones bajo el principio de unidad de gestión, en consonancia con lo establecido en los artículos 275 y 277 de la Constitución Política y en el Decreto 261 de 2000 que determina su estructura.18 Igualmente, que si bien es cierto el Ministerio Público realiza su labor a través 18 CSJ AP8088-2017, 29 nov., rad 44728 y AP1592-2023, 7 jun., 2023, rad. 63638, entre otros.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 15 de delegados ante los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como ocurre en forma similar con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación.19 Por tal razón, la Corte pacíficamente ha señalado que situaciones como la que se presenta en este caso, en el que el delegado del Ministerio Público ante la Corte solicita no casar sentencia frente a la que el Procurador delegado ante el Tribunal interpuso el recurso extraordinario, debe entenderse que aquel, en virtud del principio dispositivo que gobierna el recurso de casación, desiste del recurso, al ostentar una jerarquía superior dentro del organismo de control.

Si bien, el anterior criterio se mantiene, en el presente caso, no es posible aceptar el desistimiento. Por cuanto, según lo señaló la Corte,20 prima el examen de legalidad del procedimiento, el cual no puede ceder ante ningún otro principio. Y, debe privilegiarse en el momento en que se advierta que la actuación lesiona su contenido, con el objetivo de cumplir con los fines de la casación, esto es, “la efectividad del derecho material, las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”. 19 CSJ AP2491-2’020,30 sep., 2020, rad. 53090 y AP0789-2023, 25 ene.,2023, rad. 62564. 20 CSJ, SP594-2024, 20 mar. 2024, rad. 62056.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 16 3. Como regla general, indicó la Corte que el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para cada delito, si fuere privativa de la libertad, pero no podrá ser inferior a cinco (5) años ni exceder de veinte (20) en ningún caso.

Entre las excepciones a esta regla, en la parte final del inciso segundo se determinó que: “La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible”. Respecto de la imprescriptibilidad de estos delitos, la Sala recordó que la Corte Constitucional21, al analizar la constitucionalidad de la Ley 707 de 2001, mediante la cual se incorporó a la legislación interna la “Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas”, observó que una disposición convencional planteaba una disyuntiva, pues señala que la acción penal y la pena respecto de estos delitos no están sujetas a la prescripción22, mientras que el artículo 28 de la Carta Política prohíbe de manera absoluta la imprescriptibilidad de la acción penal y de las penas.

Al analizar el contenido del artículo 28, la Corte Constitucional, concluyó que su objetivo básico es el de condicionar las actividades de las autoridades encargadas de ejecutar las decisiones a través de la cuales el Estado ejecuta 21 CC. C-580 de 2002 y C-433 de 2021. 22 El artículo VII de la convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, aprobado mediante la Ley 707 de 2001, establece que “La desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a la prescripción”.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 17 la privación de la libertad a una persona. Señaló, entonces, que existe una diferenciación entre los límites que debe observar el Estado al privar de la libertad a una persona y las restricciones que le son oponibles cuando se ocupa del desarrollo legal de los términos en los que resulta válido el ejercicio del ius puniendi.

Precisó que, en este último caso, al no encontrarse comprometido el bien jurídico de la libertad personal, en la medida en que lo que está en cuestión es la capacidad de las autoridades competentes para investigar y enjuiciar las conductas contrarias a la ley penal, no resulta aplicable el artículo 28 Superior. Indicó, igualmente, que el artículo 28 en mención no establece directrices para la prescripción de la acción penal, pues la restricción opera en un plano distinto, en uno de diseño normativo, en el que se determinan las condiciones que deben ser cumplidas para el legítimo ejercicio de la acción penal.

También señaló que, existe un vínculo normativo sobre este asunto entre los artículos 28 y 29 de la Carta Política, pues este último artículo ofrece un importante fundamento a la regla que proscribe la imprescriptibilidad de la acción penal, en el apartado que proclama el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas. Afirmó que, sin embargo, dicha garantía no puede ser absoluta, pues su alcance depende del valor constitucional de los intereses protegidos mediante la acción penal específica frente a la cual se pretende oponer.

Por ende, “no constituye una prohibición incondicional; si bien una restricción general que debe ser observada por el legislador, es posible establecer excepciones CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 18 particulares, con base en el valor de los fines constitucionales cuyo amparo se persiga a través del establecimiento del carácter imprescriptible de la acción penal, en el caso concreto”23.

El criterio, entonces, acogido por la Corte Constitucional, es que el juicio de proporcionalidad es la herramienta que debe ser empleada cuando se tenga que evaluar la constitucionalidad de las normas que dispongan la imprescriptibilidad de la acción penal. Por lo que, las excepciones a la regla de la prohibición de la imprescriptibilidad no resultan contrarias a la norma superior.

En consonancia con esta conclusión, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la característica de ser imprescriptibles durante la etapa de investigación. Pero, cuando frente a estos hechos se individualizó una persona y formalmente se vinculó al proceso, respecto de ella no opera la imprescriptibilidad de la acción penal, pues se debe dar cumplimiento a los términos de investigación y juzgamiento.24 4.

Sobre la asimilación del concierto para delinquir con fines de paramilitarismo a los delitos de lesa humanidad, la Corte Suprema de Justicia ha venido señalando que existen 23 CC, sentencia C422-2021. 24 CSJ SP, 26 en. 2011, rad. 32022; SP, 15 jun. 2015, rad. 45795 y AP2230, 30 may. 2018, rad. 45110, entre otros. CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 19 delitos que no se han enlistado en el texto normativo como crímenes de lesa humanidad, pero revisten dicha connotación, adquieren el mismo carácter y siguen idénticas consecuencias, como sucede con los ataques contra algún sector de la población civil, que contienen además los elementos de generalidad y sistematicidad.

El criterio de la Corte, entonces, es que los delitos de lesa humanidad son el género, con por lo menos dos especies, una de ellas la conforman la tipificación explícita contenida en los tratados internacionales y, la otra, la constituida por una amplia universalidad de delitos que, a pesar de no estar incluidos en consensos internacionales, pueden pertenecer a tal dimensión. Por ende, el delito de concierto para delinquir agravado, no incluido en la legislación nacional ni en los instrumentos internacionales como de lesa humanidad, se considera como tal, en razón a que comparte las características de esa categoría delictiva.

Así lo indicó la Corte: “Tomando en consideración los anteriores factores relevantes, la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mismo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundamentales del orden social imperante.

Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuchados en versión libre en el trámite del CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 20 procedimiento señalado en la ley 975 de 2005, no dejan duda que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, en los términos aquí analizados”.

En conclusión, el concierto para delinquir, cuando guarda conexidad con delitos de lesa humanidad, alcanza el mismo paradigma para todos los efectos jurídicos. Ello, porque la pluralidad de punibles en que incurren organizaciones armadas ilegales, como las autodefensas, sus facciones o afines, o grupos paramilitares, cuando alcanzan sistematicidad y las otras características, pueden erigirse en delitos de lesa humanidad”25.

En tales términos, el delito de concierto para delinquir podrá catalogarse como crimen de lesa humanidad siempre que, en el caso concreto, de manera ostensible se establezca que el acuerdo criminal guardó una real y estrecha relación de proximidad y conexidad con conductas punibles llevadas a cabo, como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, entre las que se cuentan homicidios, desapariciones forzadas y torturas, entre otros.

Este es el caso que la Corte advierte, sin duda alguna, respecto de los comandantes y jefes de estructura paramilitar, como también de los mandos medios con jerarquía y las unidades o integrantes de estas que materializan masacres o cualquier otro delito a gran escala en forma sistemática y generalizada. En estos eventos, además, el solo acuerdo criminal indica el vínculo que permite enmarcarlo como delito de lesa humanidad, cuya consecuencia es la imprescriptibilidad de la acción penal únicamente en fase de investigación, pues una vez identificada la persona y vinculada al proceso, se inicia el conteo del término prescriptivo como lo determinada la ley. 25 CSJ, SP, AP2230, 30 may. 2018, rad. 45110.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 21 Sin embargo, la Corte precisó que el mismo criterio no puede ser aplicado a los ex paramilitares de base, aquellos cuyas funciones y tareas correspondían a labores puramente operativas, como patrullaje, intendencia, comunicaciones, alimentaciones, ni tampoco a los que no tomaron parte en la ejecución de las conductas categorizadas como crímenes de lesa humanidad.

Por tal razón, cuando se verifica que el desmovilizado ocupó un rol básico en la organización, no ha sido acusado de perpetrar o formar parte en la comisión de un crimen de lesa humanidad, y la sindicación exclusivamente está relacionado con su pertenencia y militancia en el grupo, operan las reglas generales de prescripción de la acción penal, al no comprenderse en dicho evento el punible de concierto para delinquir agravado como de lesa humanidad y, por ende, ajeno a la acepción de imprescriptible.

La Corte señaló, además, que la valoración del concierto para delinquir como delito de lesa humanidad no puede llevarse a cabo mediante un análisis mecánico, según el cual, siempre que se trate del delito de concierto para delinquir en el contexto de grupos paramilitares, debe concluirse que existe una relación de conexidad entre este punible y los crímenes de lesa humanidad, pues, como se indicó anteriormente, no puede tratarse igual a las personas que simplemente pertenecieron al grupo, como se debe tratar a las que, además de su pertenencia, materializaron crímenes de lesa humanidad.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 22 De esta manera quedó escrito: “A lo expuesto, debe agregarse que la valoración del concierto para delinquir, como crimen de lesa humanidad, no puede obedecer a un análisis mecánico o automático, según el cual siempre que se trate del punible contra la seguridad pública en el contexto de los grupos paramilitares, la conclusión obligada e inmutable es la existencia de dicha relación de conexidad, pues, como quedó discernido líneas arriba, atendiendo una interpretación teleológica, no puede predicarse igual tratamiento a quienes de manera flagrante han cometido violaciones gravísimas al derecho internacional, que lesionan la humanidad.

La dominación regional, la destreza de aquéllos individuos especializados en el despliegue y uso de la violencia organizada, las modalidades de generación de poder y de intimidación social, el fortalecimiento de las AUC como aparato militar, como fenómeno político, económico y cultural de gran complejidad, directamente relacionado con la perpetración de múltiples actividades criminales, tipificadas como infracciones al DIH, no puede simplificarse en términos de sus integrantes para prodigar, respecto de todos ellos, idéntico tratamiento en relación con la oportunidad estatal para perseguirlos y ejercer el ius puniendi, dada la evidente necesidad de diferenciar, en términos de severidad del actuar ilegal, el tiempo con que se cuenta para someter a la justicia a unos y a otros”26. 6.

En el presente caso se estableció que WILLINTON MORENO RIVAS perteneció a las Autodefensas Unidas de Colombia y se desmovilizó en el año 2006. Así lo demostró el listado de personas desmovilizadas suscrito por los comandantes de los frentes Héroes del Llano y Héroes del Guaviare, en el aparece relacionado su nombre27. Igualmente, fue confirmado por éste el 5 de abril de 2006, en Puerto Lleras-Meta, cuando rindió versión libre ante la 26 CSJ, SP594-2024, mar. 20, 2024, rad. 62056, folio 23. 27 Archivo magnético primera instancia, Cuadernos principales, Cuaderno 2023032446350, folio 8.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 23 fiscalía 7ª Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en la que reconoció que ingresó al grupo en el 2005, en donde era conocido como “Palacios” y, aunque portaba un revólver calibre 38 y un radio, desarrolló labores de patrullero e informante, pues “yo era el que reportaba lo que pasaba, yo le reportaba a Zabala”28.

MORENO RIVAS, entonces, ocupó un rol inferior o de base dentro de la organización criminal, no fue señalado de materializar, ni de tomar parte en la comisión de un crimen de lesa humanidad y la sindicación en su contra se realizó por la sola pertenencia al grupo armado ilegal. En tales condiciones, de acuerdo con el criterio señalado por la Corte, en su caso no resulta acertada la consideración de que la acción penal por el delito de concierto para delinquir agravado por el que fue vinculado era imprescriptible en la etapa de instrucción, como lo indicó el Tribunal Superior de Villavicencio en la sentencia cuestionada.

Le asiste, entonces, la razón al demandante al señalar que el Tribunal se equivocó en dicho aspecto. En tales términos, la Sala advierte que para establecer si la acción penal prescribió durante la etapa de instrucción, como lo indicó el recurrente, se deben aplicar las reglas generales. 28 Archivo magnético primera instancia, Cuadernos principales, Cuaderno 2023032446350, folio 13.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 24 El artículo 83 del Código Penal fijó la regla general relativa a que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero no puede ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20).

Por su parte, el artículo 86 del mismo estatuto, prevé que la resolución de acusación ejecutoriada, o su equivalente, interrumpen la prescripción y se reinicia el conteo, pero por la mitad de la pena, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Para el año 2006, el delito de concierto para delinquir con fines de organización de grupos al margen de la ley tipificado en el artículo 340 del Código Penal, tenía señalada una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión. Conforme lo señaló el demandante, entre el 5 de abril de 2006, fecha de la desmovilización, y la ejecutoria del auto de llamamiento a juicio –que en la sistemática de la Ley 600 de 2000 interrumpe el término de prescripción— ocurrida el 13 de abril de 2018, transcurrieron doce (12) años y ocho (8) días, razón por la cual la acción penal por el delito de concierto para delinquir agravado prescribió durante la instrucción. Por tal motivo, es claro que, al presentarse una irregularidad de carácter objetivo, trascendente y sustancial, el cargo formulado en la demanda está llamado a prosperar.

CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 25 La Corte, entonces, casará la sentencia y decretará la nulidad del proceso a partir del 5 de abril de 2018. Igualmente, declarará prescripción de la acción penal y ordenará cesar el procedimiento en contra de MORENO RIVAS. En razón a que, al definir su situación jurídica, al procesado no se le impuso medida de aseguramiento, no se dispondrá el restablecimiento del derecho a la libertad de MORENO RIVAS.

Sin embargo, como quiera que se emitió orden de captura en su contra con el fin de llevar a cabo la diligencia de indagatoria, pero, al no haber podido ser localizado, se debió declarar como persona ausente, y no existe evidencia en el proceso de que fue cancelada, se ordenará su cancelación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Casar la sentencia impugnada, emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, el 16 de septiembre de 2022. Segundo: Decretar la nulidad del proceso a partir del 5 de abril de 2018, cuando aún la actuación se encontraba en la etapa de instrucción. CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 26 Tercero: Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir agravado seguida en contra del procesado.

En consecuencia, cesar el procedimiento por dicha conducta, a favor de WILLINTON MORENO RIVAS. Cuarto: Ordenar la cancelación de la orden de captura emitida en contra de MORENO RIVAS con ocasión de este proceso. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE Presidente de la Sala CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 27 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 51BDFF1E5617A17E31F22E692ED6851BBA9C58ACC2E0BB3029F204F16A860AFC Documento generado en 2024-09-26 CUI 50001310700220180009301 NÚMERO INTERNO 63258 CASACIÓN WILLINTON MORENO RIVAS 28