SP2562-2020(53188) — Corte Suprema

SP2562-2020(53188)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1232 de 2008Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 750 de 2002Ley 82 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 - estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por cuanto se trata de una apelación formulada por la defensa técnica y material, exclusivamente-». NULIDAD - Requisitos / IMPEDIMENTO - No decidirlo antes de emitir pronunciamiento genera nulidad / NULIDAD - Impedimento: no la genera el no haberse declarado / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Impedimento: no la genera el no haberse declarado / IMPEDIMENTO - Haber participado dentro del proceso: como Juez de segunda instancia / NULIDAD - No se configura Tesis: «De acuerdo con la apelación interpuesta por la defensa, el primer aspecto por el cual se muestra inconforme con la sentencia, es el relacionado con el impedimento no declarado por el Magistrado Ponente de la sentencia impugnada -artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004-, que funda en el hecho de haber conocido con antelación, en segunda instancia, el fallo condenatorio proferido contra JMD, y haber emitido el 22 de febrero de 2011, auto mediante el cual se le negó el sustituto de prisión domiciliaria, toda vez que ella es beneficiaria de una de las providencias prevaricadoras por las que fue acusado LS. Además, aduce presuntas reuniones acontecidas en el Tribunal Superior de Bogotá en las que otro Magistrado habría «presentado» los hechos juzgados, y destaca una presunta «manipulación» de esa Corporación por parte de un testigo y la Procuradora intervinientes en su caso, que pese a ser esgrimida -sin allegar la prueba que respalde sus afirmaciones-, no evitó el desarrollo del proceso hasta dictarse la sentencia impugnada fundamentada en pruebas violatorias del debido proceso que tampoco señala en concreto. Por esas razones considera que debe anularse «todo lo actuado» al haberse violentado el derecho de defensa y el debido proceso. Sin embargo, de ningún modo sustentó la nulidad que persigue, al no exponer ni demostrar, como le correspondía hacerlo, de qué manera se quebrantaron las garantías fundamentales que señala y que vuelven insalvable la actuación adelantada, al punto de que pierda validez la decisión impugnada. Tampoco se preocupó por advertir la forma en que se superan los parámetros que orientan la nulidad por la que aboga, de acuerdo con las exigencias legales -artículos 181.2, 457 y 458 de la Ley 906 de 2004- y jurisprudenciales: principios de convalidación , protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad -CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37.298, CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 51608 y CSJ AP, 27 ago. 2019, rad. 51183, entre otras-. Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal y sustancial de la invalidación de lo actuado pretendida, en razón que esta Sala tiene establecido que la omisión de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso, sino en cuanto quien alegue la respectiva falta, demuestre en concreto la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de los impedimentos y recusaciones. En otros términos, era carga de la recurrente comprobar que el funcionario actuó de manera sesgada o parcializada, con la finalidad de desfavorecer la postura de la parte afectada , situación que no demuestra, y tampoco adujo argumento alguno para comprobar de manera real y concreta la lesión al principio de imparcialidad. Es que ni siquiera señaló cómo el Magistrado Ponente de la sentencia impugnada evidenció, objetivamente, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales. En todo caso, si la defensa consideraba que en el funcionario concurría un impedimento y no lo manifestó, debió acudir al instrumento de la recusación, con miras a corregir la deficiencia y no convalidar la irregularidad, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corte[…] [...] De otra parte, la causal de impedimento indicada por la defensa en la que habría incurrido el aludido Magistrado, establecida en el numeral 6º del artículo 56 del C. de P. Penal, prevé: «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar» (negrita de la Sala). De donde aflora sin dificultad el yerro de la impugnante al acomodar tal causal al funcionario señalado, por haber conocido, en segunda instancia, de la sentencia mediante la cual se condenó a JMD, y haber proferido el auto del 22 de febrero de 2011, negando a su favor el beneficio de prisión domiciliaria, pues emerge sin dificultad que dicho proceso no corresponde al adelantado contra el aquí acusado LS por hechos diversos a los juzgados en el caso de aquella, y que ameritaron su acusación por el delito de prevaricato por acción, con los que favoreció, entre otras personas, a la última. En lo relacionado con el anuncio de eventuales reuniones en el Tribunal Superior de Bogotá, en las cuales otro Magistrado habría presentado los hechos aquí juzgados y lo ventilado acerca de una presunta manipulación de ese cuerpo colegiado por parte de la Procuradora y un testigo intervinientes, o que la sentencia se basó en pruebas violatorias del debido proceso, todo ello se quedó en una simple enunciación sin la demostración necesaria que acreditara la vulneración de las garantías referidas y posibilitara derruir la actuación. De contera, refulge la improsperidad de la apelación por esta vía». NULIDAD - No se puede presentar reiteradamente por la misma causal / NULIDAD - No procede su solicitud: por tratarse de un tema ya estudiado y definido por la Sala con anterioridad / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «El segundo motivo por el cual la defensa técnica cuestiona la sentencia del a quo, también lo cimenta en el desconocimiento del debido proceso, dado que el fiscal ha omitido «exponer la denuncia» base de la investigación adelantada contra el procesado, no obstante requerírsele en tal sentido desde la audiencia de formulación de imputación, lo que de paso dificultó la defensa de sus intereses, aun cuando indica conocer como fuente de la actuación el oficio No. […] del 17 de agosto de 2012, suscrito por el Magistrado APP, dirigido a la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, al respecto resulta necesario mencionar que la nulidad planteada ya había sido esgrimida en desarrollo del proceso por la misma defensora que hoy funge como impugnante, proponiendo argumentos relacionados con que el procesado no tuvo una adecuada defensa técnica, eventuales omisiones de la Fiscalía en el proceso de descubrimiento probatorio y la incidencia que ello tuvo en el ejercicio del derecho de defensa. Esa solicitud de nulidad fue formulada en la sesión de audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2017, y denegada por el a quo con proveído del día 24 siguiente, que fue objeto de apelación sustentada por la mencionada defensora, siendo remitida a esta Sala por competencia, quien decidió confirmarla mediante CSJ AP, 19 abr. 2017, rad. 49905. Es más, en sesión de audiencia preparatoria del 9 de agosto de 2017, nuevamente la defensa peticionó invalidar el proceso con idénticos argumentos a los expuestos en la solicitud anterior, por lo que el Tribunal negó la nulidad mediante auto del día 15 del mes y año aludidos, el cual notificó en estrados en audiencia del día siguiente con presencia de la defensora, quien al corrérsele traslado para recurrir, no lo hizo . Pese a lo anterior, insiste la defensa en la nulidad, ahora por el camino de la apelación de la sentencia, razón por la cual debe estarse a lo resuelto al respecto con antelación. No se accede a revocar el fallo por estas razones». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto Tesis: «[…]en lo que atañe a la impugnación presentada por el procesado en cuanto que ninguna de las decisiones que adoptó es manifiestamente contraria a la ley, ya que cuando las profirió atendió que se había acreditado la condición de madre y/o padre cabeza de familia en cada caso, único requisito necesario para acceder, como lo hizo, al otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria, conforme con lo que demanda el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que cita, debe señalarse lo siguiente: En principio, precisar que el prevaricato por acción, de acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige un sujeto activo calificado -servidor público-, quien debe proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, esto es, notoria y/o grosera -que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse-, o cuando desconoce las exigencias de análisis probatorio que regulan el asunto . Bajo tal óptica quedan excluidas de reproche penal, todas aquellas decisiones en las cuales quepa discusión sobre diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violentar la ley, puesto que no se tipificaron aquellas en las que su autor se equivoca, bajo el entendido del acierto o desacierto de su proveído, ya que la esencia del delito radica en que concurra un actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto activo se aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como servidor público». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de decisión relativa a la prisión domiciliaria / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / JURISPRUDENCIA - Elemento auxiliar / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: interpretación jurisprudencial / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos (Ley 750 de 2002) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: procedencia, demostración, la defensa tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia Tesis: «[…] en los tres eventos resueltos por el acusado desacato la prueba recaudada, hizo afirmaciones mendaces y contrarió la línea jurisprudencial en la materia, como lo establecieron los juzgadores de segunda instancia al revocar las mismas, según veremos enseguida. La tesis del acusado recurrente es que la condición de madre o padre cabeza de familia resultaba suficiente para acceder a la concesión del sustitutivo de la prisión domiciliaria conforme la ley y la jurisprudencia que alega haber aplicado, y que al corroborar que en cada caso se acreditó ello, las otorgó. Pues bien, en el diseño del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, conforme con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Magna, por lo que no es equiparable a la ley en sus efectos ni retroactiva en su aplicación, de donde resulta necesario definir cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante, ya que ello tiene repercusiones en torno a la obligatoriedad del precedente judicial. Ciertamente la comprensión jurisprudencial respecto a la procedencia de las condiciones para acceder a la prisión y detención domiciliaria en casos como los analizados, ha variado con el tiempo, ya que en pronunciamientos CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453 y CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, al margen de los antecedentes del interesado y la naturaleza del delito objeto de condena. Pero, posteriormente, se recogió ese criterio con decisión CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento a partir del cual se sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos; y, iv) que la persona no tenga antecedentes penales. [...] Tal y como se advirtió en principio, las tres decisiones reprochadas al acusado, mediante las cuales otorgó el sustitutivo de la prisión domiciliaria datan del 12 y 16 de julio de 2012, es decir, después de transcurrido más de un año de estar vigente la línea jurisprudencial en últimas citada, por lo que necesariamente al resolver debía hacer un examen integral de los requisitos ya mencionados, pero no procedió en tal sentido, según se constató. Es más, aun de admitirse que tan solo se requiriera establecer la condición de madre o padre cabeza de familia, resulta palpable que ni siquiera esta se satisfacía en ninguno de los eventos por los que fue acusado LS, pues no se demostró que los sentenciados fueran el único familiar encargado de atender, permanentemente, el cuidado y necesidades básicas de sus menores hijos, lo cual refleja, junto a las otras circunstancias desatendidas por el procesado al momento de proferir sus decisiones, que las mismas son ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico aplicable y a las pruebas incorporadas en cada una de las actuaciones ya citadas, de donde aflora que fueron producto del simple capricho o de la mera arbitrariedad. Con mayor razón si se advierte que no se trataba de definir un asunto de enorme complejidad que admitiera diversas interpretaciones, además que, como quedó establecido, el procesado con antelación había resuelto de manera diametralmente diferente casos semejantes, y tampoco se aprecia que existiera alguna dificultad en la apreciación de la prueba, pues lo que se evidencia es que omitió valorar la existente, realizó una torcida evaluación de la misma y hasta hizo afirmaciones alejadas de la realidad procesal. La concatenación de las anteriores razones descarta que los yerros en los que incurrió el procesado fueran un simple error, como lo califica el apelante en su último memorial, reclamando por la severidad de la sentencia proferida en su contra, pues desde la perspectiva de la competencia, resulta de suma gravedad que un juez, pese a estar en encargo, desatienda su deber funcional de la manera como lo hizo el acusado, por lo que la Sala verifica el correcto juicio de adecuación típica aplicado por el a quo, en lo cual se centró la impugnación aquí resuelta». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / CONDUCTA PUNIBLE - Modalidades / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura Tesis: «[…] en cuanto al elemento subjetivo del tipo, como se dijo en principio, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. En este caso se pudo establecer que antes y después a emitir las decisiones cuestionadas, LS profirió otras, en su condición de Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en encargo, mediante las cuales negó la prisión domiciliaria en procesos diferentes, luego de analizar (i) las prohibiciones legales previstas para condenados por determinados delitos, (ii) la conducta de los condenados y (iii) respetando la negación del subrogado penal resuelto en la sentencia que vigilaba -que consideró innecesario evaluar en los eventos reprochados-, además de conocer con suficiencia aquellas otras resoluciones dictadas por el titular del Despacho en ese sentido, como quiera que aquél ocupaba en propiedad el cargo de Asistente Jurídico del mismo desde el 15 de octubre de 2002. De esta manera aflora el dolo del actuar del acusado, pues resulta evidente que profirió las tres decisiones manifiestamente contrarias a la ley, por las cuales se le acusó y condenó por la primera instancia, con desatención y/o tergiversación de la prueba allegada, lo mismo que contrariando la línea jurisprudencial vigente en la materia, esto es, con pleno conocimiento y voluntad dirigidas a menospreciar las funciones públicas que legalmente le competían». PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Culpabilidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «[…] dado que no hay discusión en lo que tiene que ver con la antijuridicidad, porque sin lugar a dudas, con las decisiones manifiestamente contrarias a derecho proferidas por el acusado -quien en desarrollo de sus funciones tenía el deber de actuar con transparencia y credibilidad-, se socavó el bien jurídico de la administración pública objeto de protección, en vista de la desconfianza generada en la sociedad, puesto que los administrados esperan de los jueces encargados de impartir justicia la emisión de decisiones apegadas al ordenamiento jurídico, y como desde el punto de vista de la culpabilidad, la conducta es también reprochable, toda vez que, como se adujo en el fallo impugnado, LS para el momento en que emitió las providencias censuradas se encontraba en condiciones de determinarse y de obrar de un modo diferente, pero prefirió hacerlo en contravía del ordenamiento jurídico, sin que sobre el particular haya controversia alguna, debe responder por el delito de prevaricato por acción objeto de acusación. No procede, por tanto, la revocatoria solicitada». RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia / PROCESO PENAL - Principio de integración: la remisión a las normas del Código General del Proceso o al Código de Procedimiento Civil, sólo se aplica en el evento en que no exista regulación específica (Ley 600 de 2000) Tesis: «Acorde con el escrito mediante el cual el procesado señala sustentar el recurso de apelación elevado contra la providencia dictada por esta Sala el 17 de septiembre de 2019, a través de la cual anuló el auto que había adoptado el 14 de agosto anterior -numeral 4.2.2-, se debe señalar que por virtud de haberse proferido en el trámite de la segunda instancia, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación. Si bien el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, consagra que el recurso de apelación procede contra los autos que se dictan en las audiencias y contra las sentencias condenatorias y absolutorias, sin advertir que ello opera frente a decisiones de primera instancia, como sí lo hace el artículo 191 de la Ley 600 de 2000, debe entenderse que esa es la hermenéutica que corresponde, si se atiende que el artículo 321 del Código General del Proceso dispone la procedencia del recurso contra las sentencias y autos proferidos en «primera instancia»; norma aplicable por virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 25 del Estatuto Procedimental que rige esta actuación. De tal forma, será negado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión aludida, por improcedente».

Segunda Instancia 53188 Henry Fernando Latorre Silva EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2562-2020 Radicación N° 53188 (Aprobado Acta Nº 142) Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por Henry Fernando Latorre Silva y su defensora, contra la sentencia del 26 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, al igual que la alzada interpuesta por el primero contra el auto del 17 de septiembre de 2019, emitido por esta Sala.

HECHOS Se acusó a Henry Fernando Latorre Silva toda vez que en ejercicio del cargo de Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en encargo, emitió tres decisiones manifiestamente contrarias a la Ley, así: 1. Con auto del 12 de julio de 2012, dentro del radicado 76109 31 04 003 2001 00172 00, sustituyó la prisión intramural por domiciliaria a favor de María Betina Sánchez Puentes, desconociendo arbitrariamente el límite objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal y la prohibición estipulada en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, por cuanto la actuación fue adelantada, entre otros delitos, por el de homicidio, además de valorar indebidamente los medios de conocimiento para concluir, lejos de la realidad, la calidad de madre cabeza de familia de Sánchez Puentes, argumentando ello con jurisprudencia que había sido revaluada por la Sala. 2.

Mediante auto del 16 de julio de 2012, dentro del radicado 11001 60 00 049 2008 04029, concedió a Jaidy Méndez Dussán el mecanismo sustitutivo mencionado, ignorado las condiciones personales de la sentenciada, ya que se trataba de una persona prófuga de la justicia, lo que denotaba el incumplimiento de los fines de la pena e impedía otorgar tal beneficio, acudiendo a lo previsto en las Leyes 82 de 1993, 750 de 2002 y 1232 de 2008. 3.

Por último, se le enrostra a Henry Fernando Latorre Silva la decisión del 16 de julio de 2012, proferida dentro del radicado 176001 31 07 005 2010 00032, por medio de la cual otorgó a Adel Alí Hammoud -quien fue condenado por el delito de lavado de activos a 8 años de prisión- el sustitutivo de prisión domiciliaria en reemplazo de la intramural impuesta en la sentencia, argumentando que aquél ostentaba la calidad de padre cabeza de familia, desconociendo arbitrariamente el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, además de sesgar el material probatorio con el que arribó, sin respaldo alguno, a dicha conclusión. II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 24 de septiembre de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 29 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el procesado como presunto autor del delito de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo sucesivo, acorde con los artículos 31, 413 y 415 de Ley 599 de 2000, conducta no aceptada por el imputado[footnoteRef:1]. [1: Fls 39-40 c. indagación previa y formulación de imputación. ] 2.2.

El 25 de noviembre del citado año el fiscal radicó escrito de acusación[footnoteRef:2], cuya formulación efectuó el 6 de octubre de 2016, ante la Sala del Tribunal Superior de Bogotá a la cual correspondió por reparto, modificando la calificación jurídica en el sentido de indicar que en la comisión del delito concurrieron las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículo 55.1 y 58.9 del Código Penal, respectivamente[footnoteRef:3]. [2: Fls. 1-11 c. o. 1 Tribunal.] [3: Fls. 117-122 ib.] 2.3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 16 de noviembre de 2016, 5 de diciembre de 2017 y 7 de febrero de 2018[footnoteRef:4]. [4: Fls. 134-136, 297-299 c. o. 1 Tribunal y 11-33 c. o. 2 Tribunal. ] 2.4. El juicio oral se adelantó el 11 y 12 de abril, 31 de mayo y 6 de junio de 2018, día en el cual se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:5], y el 26 de junio siguiente se profirió la respectiva sentencia[footnoteRef:6], cuya lectura se realizó el 28 posterior, fecha en que fue capturado el acusado por habérsele negado los subrogados penales[footnoteRef:7], decisión contra la cual interpusieron recurso de apelación la defensa material y técnica, los cuales sustentaron por escrito dentro del término legal[footnoteRef:8], asunto que pasa a resolver la Sala. [5: Fls. 47-50, 63-74, 75-80 y 85-86 c. o. 2 Tribunal. ] [6: Fls. 87-158 ibidem. ] [7: Fls. 159-163 ib.] [8: Fls. 211-218 y 223-269 ejusdem.] 2.5.

Igualmente, se resolverá lo correspondiente al recurso de « apelación » elevado por el procesado contra la decisión emitida por la Sala el 17 de septiembre de 2019[footnoteRef:9], mediante la cual decretó anular el auto que había proferido el 14 de agosto anterior[footnoteRef:10]. [9: Fls. 195-197 c. o. Corte.] [10: Fls. 175-182 ib.] III.

LA SENTENCIA RECURRIDA 3.1. El a quo condenó a Henry Fernando Latorre Silva a las penas principales de 84 meses de prisión, multa de 266.64 salarios mínimos legales vigentes para el año 2012 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 123 meses y 14 días, como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado y simple, en concurso homogéneo; además, le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.2.

Dio por probada la condición de sujeto activo calificado en el juez Latorre Silva -conforme a estipulación probatoria de las partes, como encargado del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, para cuando cometió las conductas punibles por las que se le acusó-, por lo que el Tribunal focalizó sus razonamientos probatorios en verificar, por una parte, (i) si las decisiones señaladas como prevaricadoras en la acusación satisfacían el ingrediente normativo « manifiestamente contrario a la ley » previsto en el artículo 413 del Código Penal; y por otra, (ii) si aquél las dictó dolosamente. 3.2.1.

Afincó la manifiesta contrariedad entre las consideraciones plasmadas en los autos interlocutorios proferidos por el enjuiciado, y los preceptos legales y pronunciamientos jurisprudenciales que regulan la concesión de la prisión domiciliaria a favor de las madres o padres que ostentan la calidad de cabezas de familia, atendiendo lo acontecido en cada una de las decisiones prevaricadoras acusadas, así: 3.2.1.1.

En la providencia del 12 de julio de 2012, sustituyó la prisión intramuros por domiciliaria a favor de la condenada María Betina Sánchez Puentes, al afirmar que la misma tenía la condición de madre cabeza da familia, como único requisito para su procedencia, según lo extractó de la CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453 y algunos pronunciamientos del a quo y del Tribunal de Cundinamarca.

Sostiene que lo aducido por el acusado contradice los preceptos legales, y pasa de soslayo las prohibiciones establecidas en las Leyes 750 de 2002 y 1474 de 2011 que modificó el parágrafo único del artículo 314 del Código del Procedimiento Penal, puesto que desconoció que el delito de homicidio agravado y el de estafa, por los cuales había sido condenada Sánchez Puentes, estaban excluidos del otorgamiento del sustitutivo que concedió. 3.2.1.2.

Mediante la decisión adoptada por el acusado el 16 de julio de 2012, le concedió la sustitución de prisión intramural por la domiciliaria a Adel Alí Hammoud, dando por cierta su condición de padre cabeza de familia, quien había sido condenado por el delito de lavado de activos, según sentencia del 30 de septiembre de 2011. Tal y como lo hizo en el proceso reseñado anteriormente, el procesado argumentó que los artículos 314 y 461 del Ley 906 de 2004, resultaban más favorables al sentenciado, ya que era suficiente para la prosperidad de su postulación, la demostración de la calidad de padre cabeza de familia a la luz de esas normas, de igual manera, citó algunos apartes de la sentencia C-318 de 2008 de la Corte Constitucional, con los que concluyó que la prohibición contenida en el parágrafo del primer precepto citado no operaba de plano y terminó concediendo el sustitutivo.

Con ello, dejó a un lado que en la referida sentencia se puntualizó que no basta con la existencia de menores de edad para otorgar la prisión domiciliaria, como también lo había destacado esta Sala en auto del 22 de junio de 2011 -rad. 35943-, ya que el funcionario judicial debe analizar varias circunstancias, entre ellas, las condiciones personales del condenado y el cumplimiento de los fines de la pena.

Por el contrario, aquél se basó en la supuesta afectación psicológica de los menores por causa del encarcelamiento de su padre y la inexistencia de otros familiares que podían atender sus necesidades, para omitir la naturaleza del delito por el cual se había dictado sentencia -registrado dentro de la prohibición para conceder el sustituto en el parágrafo del artículo 314 ya citado-, y con ello constituyó falsas conclusiones sobre situaciones no acreditadas en el proceso, de donde emerge la grosera y arbitraria contradicción de los mandatos legales y de la línea jurisprudencial trazada por los órganos de cierre, vigentes al momento de adoptar su decisión. 3.2.1.3.

A través del interlocutorio de 16 de julio de 2012, el procesado otorgó a Jaidy Méndez Dussán, la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria, al considerar que la misma cumplía tres requisitos: i) la pena mínima prevista en la ley para los delitos objeto de condena -inferior a 5 años-; ii) el buen comportamiento anterior de la sentenciada; y, iii) que Méndez Dussán contaba con una hija menor de edad, los cuales acreditaban su calidad de madre cabeza de familia.

En este caso, señala el a quo que el acusado desatendió que la beneficiaria se encontraba prófuga de la justicia, además de no hacer alusión alguna a la línea jurisprudencial que, según su testimonio rendido en el juicio oral, le permitía omitir el análisis de la naturaleza de la conducta punible y tampoco argumentó la razón por la cual se apartó de la expresa prohibición estipulada en el parágrafo del artículo 314 de la ley 906 de 2004.

El enjuiciado dio por acreditadas las condiciones personales, familiares y sociales como madre cabeza de familia de la sentenciada, por el solo hecho de tener una hija menor de edad, sin detenerse a explicar por qué esa única situación era suficiente para otorgar el sustitutivo. Agrega el Tribunal, que se encuentra acreditado más allá de toda duda razonable, que las decisiones adoptadas por el procesado carecen de argumentación jurídica idónea y son manifiestamente contrarias a la ley, además de haberse demostrado que con anterioridad a la fecha de los hechos, aquél había emitido el 22 de julio de 2011, una decisión por medio de la cual negó la prisión domiciliaria a Yorley Ramírez Gordillo -sentenciado por homicidio agravado-, con base en la prohibición del sustitutivo para el delito en mención, acorde con la Ley 750 de 2002, lo cual evidenciaba su conocimiento al respecto. 3.2.2.

De otro lado, advierte el a quo que el acusado conocía que estaba infringiendo las normas legales que regulan el sustitutivo penal, pues, con una experiencia de más de 10 años en la judicatura y al haber ejercido como juez en encargo en varias oportunidades -en concreto en el área de ejecución y vigilancia de penas y medidas de seguridad-, Latorre Silva era consciente de la ilicitud de las decisiones, y no obstante ello, las emitió pese a su antijuridicidad.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La defensa Mediante confuso escrito, la apoderada de Latorre Silva sustenta el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando decretar la nulidad de la actuación procesal por vulneración al derecho de defensa y debido proceso, en los siguientes términos: 4.1.1. En principio señala que el Magistrado ponente de la sentencia impugnada, Javier Armando Fletscher Plazas, conoció en segunda instancia el fallo condenatorio emitido contra Jaidy Méndez Dussán, beneficiaria de una de las providencias prevaricadoras acusadas, y que el mismo ponente, junto a otros colegiados, fue quien el 22 de febrero de 2011 profirió auto mediante el cual negó -también en segunda instancia-, el sustituto de prisión domiciliaría a la condenada Méndez Dussan, configurándose así, en su criterio, la causal de impedimento prevista en el artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004, no declarada por el aludido Magistrado.

Fundamenta la nulidad que persigue en lineamientos jurisprudenciales de la Corte, según los cuales los impedimentos tienen como fin preservar la recta administración de justicia y la imparcialidad de los jueces, quienes están obligados a separarse de un asunto de su conocimiento cuando se configura alguna de las causales legalmente previstas.

Además, asegura que no obstante el procedimiento penal « estar investido de todas las garantías propias al debido proceso », como derecho fundamental erigido en la Carta Magna, cuya protección exige unos principios mínimos de imparcialidad e independencia judicial, éstos fueron vulnerados con ocasión de « varias reuniones iniciadas desde el año 2012 en Sala Penal del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, especialmente por el Dr. ALBERTO POVEDA PERDOMO, quien presento (sic) al menos en dos oportunidades los hechos que se juzgan, por si fuera poco se extrae que dicho Tribunal fue afectado por quien para esa época fungía para procuradora, y uno de los testigos del proceso penal en contra del hoy encartado»; manipulación que a pesar de haber sido esgrimida, no impidió el trámite del juicio hasta dictarse la sentencia apelada que advierte sustentada en pruebas violatorias del debido proceso y que atentan contra el buen nombre del acusado. 4.1.2.

De otro lado, « subsidiariamente », solicitó decretar la nulidad de « TODO LO ACTUADO POR EL FISCAL », ante una supuesta vulneración al debido proceso, puesto que pese a requerírsele en la audiencia de formulación de imputación « exponer la denuncia », acorde con el artículo 69 del Código Procesal de la materia, se abstuvo de hacerlo, inclusive en el escrito de acusación, al cual incorporó un memorial presentado al Tribunal -que no identifica-, y agrega, conocer como fuente de esta actuación el oficio No. 304 del 17 de agosto de 2012, suscrito por el Magistrado Poveda Perdomo ya mencionado, dirigido a la Fiscalía General de la Nación. Como quiera que según la normatividad aplicable -artículos 6, 156 y 175 de la Ley 906 de 2004-, la Fiscalía contaba con el término de tres (3) años para la adelantar la respectiva investigación, contados a partir de la noticia criminal -oficio del 17 de agosto de 2012-, hasta el 16 de agosto de 2015 ha podido formularse la imputación correspondiente, y al no hacerlo, ha debido declararse impedido el Fiscal, conforme lo dispuesto en el artículo 294 ibidem, e informar al superior para que asignara otro, pero contrario a ello, el 24 de septiembre del año citado se hizo la imputación, cuando ya había fenecido al señalado término. Con lo anterior, afirma que en atención al artículo 63 de la normatividad citada, es la misma Fiscalía la que debe establecer si se cumplieron las condiciones del impedimento que exhibe, apoyada en la sentencia T-676 de 2006 de la Corte Constitucional, afirmando que en este caso el fiscal al ocultar elementos probatorios, y según certificaciones que expidió y afirmaciones que hizo respecto al origen del proceso, vulneró las garantías propias del juicio.

Así, solicitó en últimas declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación imputación, de la de acusación o del fallo. 4.2. El acusado 4.2.1. Su inconformidad la hace consistir en que al resolver como lo hizo, aplicó la Ley 750 de 2002 y el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, apoyándose en jurisprudencia de esta Sala -CSJ SP, 30 sep. 2009, rad. 30106 y CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35915-, de las cuales concluyó que se habían reducido las exigencias para dar aplicación al beneficio de prisión domiciliaría, puesto que bastaba con demostrar la calidad de madre o padre cabeza de familia del procesado para el otorgamiento de ese sustitutivo penal.

De otro lado, con base en la sentencia T-483 del 25 junio de 2012 de la Corte Constitucional, afirma que el principio de favorabilidad cobija toda la normatividad penal vigente, sin importar si se trata de normas procesales o de carácter sustancial, por lo que los instrumentos establecidos en la Ley 906 de 2004 deben ser aplicados si resultan favorables al enjuiciado, tal y como lo hizo en los casos concretos.

Manifiesta que otros argumentos que lo condujeron a otorgar dichos beneficios, fue lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Magna, los lineamientos de la comunidad internacional respecto a la especial protección de la cual son objetos los menores, la Ley 1098 de 2006 y la obligación que tiene el Estado de garantizar la no violación de sus derechos fundamentales.

Arguye, que con fundamento en la definición de « madre cabeza de familia », establecida en la Ley 1232 de 2008, al considerar que ello se cumplía en cada uno de los eventos que decidió, por concurrir los elementos probatorios que acreditaban la calidad de cabeza de hogar, otorgó la prisión domiciliaria. Frente a las providencias dictadas a favor de Jaidi Méndez Dussán y Adel Ali Hammoud, agregó que están acordes con los lineamientos del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, además que también aplicó el precepto 314 de la misma normatividad, para concederles el beneficio de prisión domiciliaria.

Con fundamento en lo anterior, el procesado solicita revocar la sentencia recurrida. 4.2.2. Mediante memorial separado, adujo sustentar el recurso de « apelación »[footnoteRef:11] contra la providencia dictada por esta Sala el 17 de septiembre de 2019, a través de la cual se decretó la nulidad del auto que había adoptado el 14 de agosto anterior, confirmando la negativa de la libertad provisional que había solicitado, según lo resuelto por el a quo el 15 de julio precedente[footnoteRef:12]. [11: Fls. 195-197 c. o. 1 Corte.] [12: Fls. 175-182 ibidem.] Al efecto, señaló que la decisión atacada fue suscrita por la Corte sin reparar de fondo en « las falencias procesales » que originaron la providencia abolida, afirmando que « errar es de humanos », como aconteció, igualmente, respecto del registro de actuaciones dentro del sistema de gestión de la Rama Judicial en el que no aparecieron varias de las diligencias de su interés realizadas por la Sala -proyecto del auto de 14 de agosto de 2019 y acta 209-, y desaparecieron otras mal registradas -audiencia de lectura de fallo del 26 de agosto de 2019, en la que no hubo pronunciamiento al respecto-, lo cual le hace pensar « que pueden existir intervenciones ajenas a la Corte, como paso en el Honorable Tribunal Superior, donde fueron influenciados previamente a cualquier actuación judicial y como tal se encontraban predispuestos contra el suscrito ».

Aduce que en su caso también cometió un error, cuando por exceso de trabajo concedió la prisión domiciliaria en favor Jaidy Méndez Dussán, pero éste ha sido cuestionado severamente por el Tribunal, por lo que solicita reponer lo resuelto, y en su lugar disponer: « No la declaratoria de nulidad de una providencia inexistente […] sino la nulidad a partir del 19 de mayo de 2019 a la fecha y se disponga el nombramiento de conjueces para que resuelvan tanto la solicitud de libertad por vencimiento de términos como el recurso de apelación contra la sentencia ».

V. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Corrido el traslado a los no recurrentes, el delegado del Ministerio Público y el representante de la Fiscalía guardaron silencio[footnoteRef:13]. [13: Fls. 159-160 c. Acusación.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 - estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por cuanto se trata de una apelación formulada por la defensa técnica y material, exclusivamente-.

Desde ya se anticipa que del estudio de los presupuestos que delimitan este asunto, conforme los términos de la impugnación, la Sala concluye que es necesario confirmar la decisión de primera instancia. 6.2. Estudio de fondo 6.2.1. De acuerdo con la apelación interpuesta por la defensa, el primer aspecto por el cual se muestra inconforme con la sentencia, es el relacionado con el impedimento no declarado por el Magistrado Ponente de la sentencia impugnada -artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004-, que funda en el hecho de haber conocido con antelación, en segunda instancia, el fallo condenatorio proferido contra Jaidy Méndez Dussán, y haber emitido el 22 de febrero de 2011, auto mediante el cual se le negó el sustituto de prisión domiciliaria, toda vez que ella es beneficiaria de una de las providencias prevaricadoras por las que fue acusado Latorre Silva.

Además, aduce presuntas reuniones acontecidas en el Tribunal Superior de Bogotá en las que otro Magistrado habría « presentado » los hechos juzgados, y destaca una presunta « manipulación » de esa Corporación por parte de un testigo y la Procuradora intervinientes en su caso, que pese a ser esgrimida -sin allegar la prueba que respalde sus afirmaciones-, no evitó el desarrollo del proceso hasta dictarse la sentencia impugnada fundamentada en pruebas violatorias del debido proceso que tampoco señala en concreto.

Por esas razones considera que debe anularse « todo lo actuado » al haberse violentado el derecho de defensa y el debido proceso. Sin embargo, de ningún modo sustentó la nulidad que persigue, al no exponer ni demostrar, como le correspondía hacerlo, de qué manera se quebrantaron las garantías fundamentales que señala y que vuelven insalvable la actuación adelantada, al punto de que pierda validez la decisión impugnada.

Tampoco se preocupó por advertir la forma en que se superan los parámetros que orientan la nulidad por la que aboga, de acuerdo con las exigencias legales -artículos 181.2, 457 y 458 de la Ley 906 de 2004- y jurisprudenciales: principios de convalidación[footnoteRef:14], protección[footnoteRef:15], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:16], trascendencia[footnoteRef:17] y residualidad[footnoteRef:18] -CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37.298, CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 51608 y CSJ AP, 27 ago. 2019, rad. 51183, entre otras-. [14: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [15: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [16: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [17: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [18: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal y sustancial de la invalidación de lo actuado pretendida, en razón que esta Sala tiene establecido que la omisión de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso, sino en cuanto quien alegue la respectiva falta, demuestre en concreto la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de los impedimentos y recusaciones.

En otros términos, era carga de la recurrente comprobar que el funcionario actuó de manera sesgada o parcializada, con la finalidad de desfavorecer la postura de la parte afectada[footnoteRef:19], situación que no demuestra, y tampoco adujo argumento alguno para comprobar de manera real y concreta la lesión al principio de imparcialidad. [19: CSJ SP, 6 may. 2015, rad. 44850 y CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 38957.] Es que ni siquiera señaló cómo el Magistrado Ponente de la sentencia impugnada evidenció, objetivamente, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales.

En todo caso, si la defensa consideraba que en el funcionario concurría un impedimento y no lo manifestó, debió acudir al instrumento de la recusación, con miras a corregir la deficiencia y no convalidar la irregularidad, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corte: « 2.5. Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda.

Como es evidente que la defensa -ejercida en aquella época por otro profesional- estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar » (CSJ SP, 8 nov. 2000, rad. 14078 y CSJ AP, 25 oct. 2017, rad. 50416). Criterio reiterado en CSJ AP, 12 may. 2010, rad. 33755, CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 38957, y CSJ AP, 30 ene. 2019, rad. 52015, entre otras, así: « En este orden, olvida que la Corte al analizar de manera general las causales o motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace, dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal ».

De otra parte, la causal de impedimento indicada por la defensa en la que habría incurrido el aludido Magistrado, establecida en el numeral 6º del artículo 56 del C. de P. Penal, prevé: « Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar » (negrita de la Sala).

De donde aflora sin dificultad el yerro de la impugnante al acomodar tal causal al funcionario señalado, por haber conocido, en segunda instancia, de la sentencia mediante la cual se condenó a Jaidy Méndez Dussan, y haber proferido el auto del 22 de febrero de 2011, negando a su favor el beneficio de prisión domiciliaria, pues emerge sin dificultad que dicho proceso no corresponde al adelantado contra el aquí acusado Latorre Silva por hechos diversos a los juzgados en el caso de aquella, y que ameritaron su acusación por el delito de prevaricato por acción, con los que favoreció, entre otras personas, a la última.

En lo relacionado con el anuncio de eventuales reuniones en el Tribunal Superior de Bogotá, en las cuales otro Magistrado habría presentado los hechos aquí juzgados y lo ventilado acerca de una presunta manipulación de ese cuerpo colegiado por parte de la Procuradora y un testigo intervinientes, o que la sentencia se basó en pruebas violatorias del debido proceso, todo ello se quedó en una simple enunciación sin la demostración necesaria que acreditara la vulneración de las garantías referidas y posibilitara derruir la actuación. De contera, refulge la improsperidad de la apelación por esta vía. 6.2.2.

El segundo motivo por el cual la defensa técnica cuestiona la sentencia del a quo, también lo cimenta en el desconocimiento del debido proceso, dado que el fiscal ha omitido « exponer la denuncia » base de la investigación adelantada contra el procesado, no obstante requerírsele en tal sentido desde la audiencia de formulación de imputación, lo que de paso dificultó la defensa de sus intereses, aun cuando indica conocer como fuente de la actuación el oficio No. 304 del 17 de agosto de 2012, suscrito por el Magistrado Alberto Poveda Perdomo, dirigido a la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, al respecto resulta necesario mencionar que la nulidad planteada ya había sido esgrimida en desarrollo del proceso por la misma defensora que hoy funge como impugnante, proponiendo argumentos relacionados con que el procesado no tuvo una adecuada defensa técnica, eventuales omisiones de la Fiscalía en el proceso de descubrimiento probatorio y la incidencia que ello tuvo en el ejercicio del derecho de defensa.

Esa solicitud de nulidad fue formulada en la sesión de audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2017, y denegada por el a quo con proveído del día 24 siguiente, que fue objeto de apelación sustentada por la mencionada defensora, siendo remitida a esta Sala por competencia, quien decidió confirmarla mediante CSJ AP, 19 abr. 2017, rad. 49905.

Es más, en sesión de audiencia preparatoria del 9 de agosto de 2017, nuevamente la defensa peticionó invalidar el proceso con idénticos argumentos a los expuestos en la solicitud anterior, por lo que el Tribunal negó la nulidad mediante auto del día 15 del mes y año aludidos, el cual notificó en estrados en audiencia del día siguiente con presencia de la defensora, quien al corrérsele traslado para recurrir, no lo hizo[footnoteRef:20]. [20: Fls. 247-261 c. o. 1 del Tribunal.] Pese a lo anterior, insiste la defensa en la nulidad, ahora por el camino de la apelación de la sentencia, razón por la cual debe estarse a lo resuelto al respecto con antelación. No se accede a revocar el fallo por estas razones. 6.2.3.

Ahora bien, en lo que atañe a la impugnación presentada por el procesado en cuanto que ninguna de las decisiones que adoptó es manifiestamente contraria a la ley, ya que cuando las profirió atendió que se había acreditado la condición de madre y/o padre cabeza de familia en cada caso, único requisito necesario para acceder, como lo hizo, al otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria, conforme con lo que demanda el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que cita, debe señalarse lo siguiente: En principio, precisar que el prevaricato por acción, de acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige un sujeto activo calificado -servidor público-, quien debe proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, esto es, notoria y/o grosera -que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse-, o cuando desconoce las exigencias de análisis probatorio que regulan el asunto[footnoteRef:21]. [21: «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto» (CSJ SP, 2 feb. 2018, rad. 51142).] Bajo tal óptica quedan excluidas de reproche penal, todas aquellas decisiones en las cuales quepa discusión sobre diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violentar la ley, puesto que no se tipificaron aquellas en las que su autor se equivoca, bajo el entendido del acierto o desacierto de su proveído, ya que la esencia del delito radica en que concurra un actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto activo se aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como servidor público.

Así las cosas, para efectos de resolver la impugnación del acusado, se requiere examinar los comportamientos que presuntamente se ajustan a la descripción típica del delito de prevaricato por acción y que fueron objeto de acusación por la Fiscalía. 6.2.3.1. La primera decisión por la cual se acusó y condenó a Latorre Silva como autor de prevaricato por acción, fue la que profirió el 12 de julio de 2012, mediante la cual sustituyó la prisión carcelaria por domiciliaria a favor de María Betina Sánchez Puentes[footnoteRef:22] -quien había sido condenada como responsable de los delitos de homicidio agravado, falso testimonio y estafa agravada[footnoteRef:23]-, bajo el argumento central que el único requisito necesario para la procedencia del sustituto era establecer la condición de padre o madre cabeza de familia -lo cual concluyó citando apartes de la CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22453-, como en efecto acontecía con la beneficiaria, toda vez que era « la única persona que velaba » por su menor hija. [22: Fls. 72-84 carpeta pruebas No. 1.] [23: Fls. 86-133 ibidem.] Esta decisión fue apelada por la representante del Ministerio Publico, y el Tribunal la revocó mediante proveído del 18 de diciembre de 2012, señalando que para conceder el sustitutivo no es suficiente acreditar la condición de madre cabeza de familia[footnoteRef:24] sino también las variables incidentales en los fines de la medida o la pena, según lo advertido por la jurisprudencia, dentro de los cuales resaltó la gravedad de la conducta que permitía inferir la necesidad de la ejecución de la pena en un establecimiento penitenciario, además de la ausencia de prueba respecto de una situación de abandono de la menor, o que ésta careciera de estabilidad económica, social y afectiva, por lo que consideró que Sánchez Puentes no reunía los requisitos para ser catalogada como madre cabeza da familia[footnoteRef:25]. [24: Según el inc. 2º del art. 2º de la Ley 82 de 1993 (modificado por la Ley 1232 de 2008): “es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.] [25: Fls. 61-71 ib.] Es de señalar que para cuando el acusado otorgó el sustituto penal, el expediente contaba con prueba que indicaba que un hermano de la menor era quien atendía sus necesidades básicas, y otro le proporcionaba la vivienda en que habitaba aquella[footnoteRef:26], lo cual acreditaba que la señora Sánchez Puentes no era quien exclusiva y permanentemente velaba por el cuidado de la menor -es decir, que no podía ser señalada como madre cabeza de familia en los términos del art. 2º de la Ley 82 de 1993 y numeral 5º del art. 314 ya citado[footnoteRef:27]-; además de que nada adujo en su decisión acerca de la exclusión del sustitutivo para condenadas por los delitos de homicidio y estafa agravados -art. 1º inciso Ley 750/2002[footnoteRef:28] y parágrafo del art. 314 mencionado, modificado por la Ley 1474 de 2011[footnoteRef:29], vigente al momento de la decisión cuestionada, y 38 del C. Penal-, por los cuales lo estaba la beneficiada. [26: Informes de visitas domiciliarias practicadas por la asistente social a la cárcel y al domicilio de la menor, lo mismo que la declaración vertida por Haumer Enrique Chala Ballén (pág. 19 y 20 de la sentencia de primera instancia).] [27: “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.] [28: “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos” ] [29: “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C. P. artículo 188);

Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C. P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); Hurto calificado (C. P. artículo 240); Hurto agravado (C. P. artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C. P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C. P. artículo 291);

Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366);

Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C. P. artículo 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C. P. artículo 397); Concusión (C. P. artículo 404); Cohecho propio (C. P. artículo 405); Cohecho impropio (C.P. artículo 406); cohecho por dar u ofrecer (C. P. artículo 407);

Enriquecimiento Ilícito (C.P. artículo 412); Soborno Transnacional (C.P. artículo 433); Interés Indebido en la Celebración de Contratos (C.P. artículo 409); Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales (C.P. artículo 410); Tráfico de Influencias (C.P. artículo 411); Receptación repetida, continua (C.P. artículo 447, incisos 1o y 3o); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C. P. artículo 447, inciso 2o)”.] 6.2.3.2.

La segunda decisión cuestionada fue la emitida el 16 de julio de 2012, mediante la cual concedió la prisión domiciliaria a Adel Alí Hammoud[footnoteRef:30] -condenado como coautor del delito de lavado de activos[footnoteRef:31]-, igual que en el evento anterior, por considerar que solamente se requería para ello que tuviera la condición de padre cabeza de familia - conforme aplicación favorable de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004-, circunstancia que el procesado adujo que se acreditaba por estar demostrada la residencia del condenado, su buena conducta moral y social, la carencia de antecedentes penales y la existencia de dos menores de edad que requerían su presencia en su domicilio. [30: Fls. 37-43 carpeta pruebas No. 1.] [31: Fls. 187-224 ib. ] El auto fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora delegada, y la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal lo revocó, en virtud de « la carencia de fundamentos probatorios y jurídicos para conceder el beneficio », haciendo una crítica pormenorizada sobre las falencias, omisiones y ausencia de prueba en las que el acusado fundamentó su providencia[footnoteRef:32]. [32: Fls. 10-36 carpeta pruebas No. 1. ] En este caso tampoco se allegó prueba que demostrara que los menores hijos de Adel Alí Hammoud se encontraban en riesgo de abandono y/o desprotección, ni que estuvieran bajo su exclusivo y permanente cuidado para ser calificado como padre cabeza de familia, conforme lo afirmó el acusado en su decisión, en la que ningún sustento probatorio adujo respecto al comportamiento y actividades desarrolladas en prisión por el beneficiado que le permitieran inferir que no evadiría el cumplimiento de la pena, al otorgársele el sustituto, y desconoció, sin justificación alguna, que el punible de lavado de activos por el que había sido condenado aquél, se encontraba enlistado entre los prohibidos para la concesión de la prisión domiciliaria, acorde con lo advertido por el numeral 5º y el parágrafo del art. 314 del C. de P. Penal y 38 del C. Penal. 6.2.3.3.

La última decisión acusada fue la proferida el 16 de julio de 2012, por la cual otorgó la prisión domiciliaria a favor de Jaidy Méndez Dussán[footnoteRef:33] -condenada como responsable de los delitos de estafa agravada y captación masiva y habitual de dineros[footnoteRef:34]-, cuyo argumento basilar fue que la mencionada señora acreditaba su condición de madre cabeza de familia, por ser progenitora de una hija menor de 7 años de edad, que la pena mínima prevista en la ley para los delitos objeto de condena era inferior a cinco años, y se había demostrado el buen comportamiento anterior de la condenada. [33: Fls. 199-201carpeta pruebas No. 2.] [34: Fls. 134-186 carpeta pruebas No. 1.] Auto que en segunda instancia fue revocado por el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, con providencia del 18 de diciembre de 2012, destacando que la beneficiada se encontraba prófuga de la justicia por cuanto tenía orden de captura, fruto de la condena dictada en su contra, lo cual acreditaba un incumplimiento de los fines de la pena que impedía conceder la prisión domiciliaria, ante la evidente falta de análisis de los requisitos subjetivos y la ausencia de aplicación de la línea jurisprudencial para resolver lo solicitado[footnoteRef:35]. [35: Fls. 44-57 carpeta pruebas No. 1.] De donde surge diáfano que, para cuando el acusado decidió otorgar la prisión domiciliaria a la señora Méndez Dussán, señalando que se trataba de una madre cabeza de familia, simplemente por ser progenitora de una menor de edad, sin acreditar que ésta estuviera en condiciones de desprotección, además de desatender, sin explicación de ninguna índole, que la beneficiada había sido condenada precisamente por una de las conductas punibles para las que estaba prohibido conceder el sustitutivo, en contravía de la normatividad tantas veces citada, y de afirmar que contaba con prueba documental que acreditaba « un buen comportamiento en reclusión », contrariando la realidad, toda vez que la sentenciada ni siquiera había sido capturada en razón de ese fallo. 6.2.3.4.

Por lo que aflora, sin dificultad, que en los tres eventos resueltos por el acusado desacato la prueba recaudada, hizo afirmaciones mendaces y contrarió la línea jurisprudencial en la materia, como lo establecieron los juzgadores de segunda instancia al revocar las mismas, según veremos enseguida. La tesis del acusado recurrente es que la condición de madre o padre cabeza de familia resultaba suficiente para acceder a la concesión del sustitutivo de la prisión domiciliaria conforme la ley y la jurisprudencia que alega haber aplicado, y que al corroborar que en cada caso se acreditó ello, las otorgó. Pues bien, en el diseño del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, conforme con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Magna, por lo que no es equiparable a la ley en sus efectos ni retroactiva en su aplicación, de donde resulta necesario definir cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante, ya que ello tiene repercusiones en torno a la obligatoriedad del precedente judicial.

Ciertamente la comprensión jurisprudencial respecto a la procedencia de las condiciones para acceder a la prisión y detención domiciliaria en casos como los analizados, ha variado con el tiempo, ya que en pronunciamientos CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453 y CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, al margen de los antecedentes del interesado y la naturaleza del delito objeto de condena.

Pero, posteriormente, se recogió ese criterio con decisión CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento a partir del cual se sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos; y, iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

Así razonó la Sala en la mencionada decisión: « 2.2.5. Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 2.2.6.

Por lo anterior (es decir, porque no puede haber principio, derecho o valor absoluto), no es posible considerar que la intención original del legislador al consagrar el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 fue la de suprimir el juicio de ponderación por parte del operador de la norma en privilegio de los derechos de los menores, sino la de resaltar desde el punto de vista legal el énfasis que tal interés superior tiene que orientar la valoración de cada asunto por parte de los jueces.

Esto último lo consideró la Corte Constitucional en el fallo que dejó dicha norma vigente, pero no sólo para quienes no hayan cumplido los doce años o presentasen deficiencias de índole mental, sino para todos los menores de edad o discapacitados permanentes: “[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica, de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares. […] dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio”[footnoteRef:36]. [36: Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.] Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial. 2.2.7.

Si no fuera de esta forma, habría consecuencias jurídico-penalmente indeseables. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría. 2.2.8.

Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia. Lo anterior, no sólo porque esta última norma es ley especial en lo que a la regulación de la ejecución de la pena privativa de la libertad se refiere, sino porque además es pertinente el mismo argumento que la Sala, en desarrollo de otra línea jurisprudencial, ha utilizado para concluir que el numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (que regula la figura de la detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:37]) de ninguna manera ha derogado los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal (relativo a la prisión domiciliaria como sustituto de la ejecución de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:38]).

En palabras de la Corte: [37: Numeral 1 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imputación, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado”.] [38: Artículo 38 del Código Penal: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: […]”] “[…] como el defensor considera que la Ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, […] advierte la Sala que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria que procede en el trámite del proceso y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

“Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto […] “Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

“Pero esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado, después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4 del Código Penal –Ley 599 de 2000–.

“La observancia de esos fines en la aplicación de la pena necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. “Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906”[footnoteRef:39]. [39: Sentencia de 1º de junio de 2006, radicación 24764.

En el mismo sentido, fallos de 19 de octubre de 2006, radicación 25724, y 13 de junio de 2007, radicación 27064, entre otras.] En este orden de ideas, si para la Corte el numeral 1 artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no modificó la figura de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, deberá predicarse lo mismo respecto del numeral 5 del artículo 314 del estatuto adjetivo y su relación con los requisitos tanto objetivos como subjetivos de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, pues frente a esta última situación también rigen principios distintos y el tratamiento más benévolo sólo puede justificarse en la medida en que no se haya desvirtuado la presunción de inocencia. 2.3.

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte extrae las siguientes conclusiones: 2.3.1. El numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de manera aislada en perjuicio del resto del ordenamiento jurídico, pues al operador de la norma no le está permitido dejar inocuos los valores y principios en los que se sustenta los fines de la detención preventiva, instituto para el cual siempre habrá de considerarse circunstancias atinentes a la persona del procesado, incluidas las derivadas de los antecedentes penales que registre. 2.3.2.

En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.

En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste. » Tal y como se advirtió en principio, las tres decisiones reprochadas al acusado, mediante las cuales otorgó el sustitutivo de la prisión domiciliaria datan del 12 y 16 de julio de 2012, es decir, después de transcurrido más de un año de estar vigente la línea jurisprudencial en últimas citada, por lo que necesariamente al resolver debía hacer un examen integral de los requisitos ya mencionados, pero no procedió en tal sentido, según se constató. Es más, aun de admitirse que tan solo se requiriera establecer la condición de madre o padre cabeza de familia, resulta palpable que ni siquiera esta se satisfacía en ninguno de los eventos por los que fue acusado Latorre Silva, pues no se demostró que los sentenciados fueran el único familiar encargado de atender, permanentemente, el cuidado y necesidades básicas de sus menores hijos, lo cual refleja, junto a las otras circunstancias desatendidas por el procesado al momento de proferir sus decisiones, que las mismas son ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico aplicable y a las pruebas incorporadas en cada una de las actuaciones ya citadas, de donde aflora que fueron producto del simple capricho o de la mera arbitrariedad.

Con mayor razón si se advierte que no se trataba de definir un asunto de enorme complejidad que admitiera diversas interpretaciones, además que, como quedó establecido, el procesado con antelación había resuelto de manera diametralmente diferente casos semejantes, y tampoco se aprecia que existiera alguna dificultad en la apreciación de la prueba, pues lo que se evidencia es que omitió valorar la existente, realizó una torcida evaluación de la misma y hasta hizo afirmaciones alejadas de la realidad procesal.

La concatenación de las anteriores razones descarta que los yerros en los que incurrió el procesado fueran un simple error, como lo califica el apelante en su último memorial, reclamando por la severidad de la sentencia proferida en su contra, pues desde la perspectiva de la competencia, resulta de suma gravedad que un juez, pese a estar en encargo, desatienda su deber funcional de la manera como lo hizo el acusado, por lo que la Sala verifica el correcto juicio de adecuación típica aplicado por el a quo, en lo cual se centró la impugnación aquí resuelta. 6.2.3.5.

De otro lado, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, como se dijo en principio, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

En este caso se pudo establecer que antes y después a emitir las decisiones cuestionadas, Latorre Silva profirió otras, en su condición de Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en encargo, mediante las cuales negó la prisión domiciliaria en procesos diferentes, luego de analizar (i) las prohibiciones legales previstas para condenados por determinados delitos, (ii) la conducta de los condenados y (iii) respetando la negación del subrogado penal resuelto en la sentencia que vigilaba[footnoteRef:40] -que consideró innecesario evaluar en los eventos reprochados-, además de conocer con suficiencia aquellas otras resoluciones dictadas por el titular del Despacho en ese sentido, como quiera que aquél ocupaba en propiedad el cargo de Asistente Jurídico del mismo desde el 15 de octubre de 2002. [40: Ver autos del 8, 19 y 22 de julio de 2011; 3 de abril, 19, 27 y 31 de julio de 2012 (fls. 75-77, 78-79, 80-81, 175-176, 177-178, 181-182, 186-187, 188-189 carpeta pruebas No. 2).] De esta manera aflora el dolo del actuar del acusado, pues resulta evidente que profirió las tres decisiones manifiestamente contrarias a la ley, por las cuales se le acusó y condenó por la primera instancia, con desatención y/o tergiversación de la prueba allegada, lo mismo que contrariando la línea jurisprudencial vigente en la materia, esto es, con pleno conocimiento y voluntad dirigidas a menospreciar las funciones públicas que legalmente le competían.

Además, dado que no hay discusión en lo que tiene que ver con la antijuridicidad, porque sin lugar a dudas, con las decisiones manifiestamente contrarias a derecho proferidas por el acusado -quien en desarrollo de sus funciones tenía el deber de actuar con transparencia y credibilidad-, se socavó el bien jurídico de la administración pública objeto de protección, en vista de la desconfianza generada en la sociedad, puesto que los administrados esperan de los jueces encargados de impartir justicia la emisión de decisiones apegadas al ordenamiento jurídico, y como desde el punto de vista de la culpabilidad, la conducta es también reprochable, toda vez que, como se adujo en el fallo impugnado, Latorre Silva para el momento en que emitió las providencias censuradas se encontraba en condiciones de determinarse y de obrar de un modo diferente, pero prefirió hacerlo en contravía del ordenamiento jurídico, sin que sobre el particular haya controversia alguna, debe responder por el delito de prevaricato por acción objeto de acusación. No procede, por tanto, la revocatoria solicitada.

VII. OTRAS DETERMINACIONES Acorde con el escrito mediante el cual el procesado señala sustentar el recurso de apelación elevado contra la providencia dictada por esta Sala el 17 de septiembre de 2019, a través de la cual anuló el auto que había adoptado el 14 de agosto anterior -numeral 4.2.2-, se debe señalar que por virtud de haberse proferido en el trámite de la segunda instancia, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación. Si bien el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, consagra que el recurso de apelación procede contra los autos que se dictan en las audiencias y contra las sentencias condenatorias y absolutorias, sin advertir que ello opera frente a decisiones de primera instancia, como sí lo hace el artículo 191 de la Ley 600 de 2000, debe entenderse que esa es la hermenéutica que corresponde, si se atiende que el artículo 321 del Código General del Proceso dispone la procedencia del recurso contra las sentencias y autos proferidos en « primera instancia »; norma aplicable por virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 25 del Estatuto Procedimental que rige esta actuación. De tal forma, será negado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión aludida, por improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR, por las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 26 de junio de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Henry Fernando Latorre Silva.

Segundo: ABSTENERSE de decretar las nulidades planteadas. Tercero: NEGAR, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado contra el auto del 17 de septiembre de 2019, proferido por esta Sala en segunda instancia. Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Quinto: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 40