SP2560-2024(58388) — Corte Suprema

SP2560-2024(58388)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 527 de 1999Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Demanda una vez admitida, la corte entra a decidir de fondo Tesis: «Esta Corporación tiene establecido que, al margen de las deficiencias del libelo, una vez admitida la demanda corresponde emitir un pronunciamiento de fondo sobre las censuras allí planteadas. Por lo anterior, las críticas de orden lógico - argumentativo a los escritos presentados no serán objeto de pronunciamiento, en tanto la Sala ya decidió superar sus defectos y tenerlos por ajustada a las previsiones normativas en materia de admisibilidad de los libelos casacionales». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: No recurrente, solo pue de pronunciarse sobre los recursos presentados / NO RECURRENTES - Intervención en casación Tesis: «En estricto sentido, la audiencia de sustentación prevista en el art 184 de la Ley 906 de 2004, así como la intervención por escrito, contemplada en el Acuerdo 020 de 2020, motivado en la Pandemia mundial de Covid - 19, es el escenario procesal previsto por el legislador para que los no recurrentes se pronuncien sobre los cargos admitidos, en un desarrollo del debido proceso, en su especial componente del derecho de contradicción. En esa misma lógica, la competencia de la Corte Suprema de Justicia se encuentra delimitada por el alcance y contenido de las censuras formuladas en el libelo casacional. Si la parte o interviniente no demandó y de este modo mostró su conformidad con la sentencia de segunda instancia, no le resulta posible postular un cargo en casación, en trámite de sustentación, cuando no recurrió el fallo en sede extraordinaria. Por lo anterior, al defensor de VÁ no le asistía la posibilidad de postular un cargo, en su condición de no recurrente. En consecuencia, la solicitud de nulidad planteada por el no recurrente no será analizada por la Corte, en tanto éste no se encuentra habilitado para postular nuevos cargos, vistas la calidad y la oportunidad en la que interviene ante la Sala». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura / FALSO RACIOCINIO - Se configura Tesis: «[...] se advierte que la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en los siguientes errores: i) Descartó el valor probatorio de las grabaciones aportadas por la víctima, con fundamento en la supuesta ilegalidad e irregularidad en la cadena de custodia, a pesar de que en el juicio oral sí se acreditó la observancia de los requisitos legales que permiten apreciar dichos elementos, con lo que cometió un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad. ii) Tergiversó lo afirmado por la testigo MB, al hacerle decir lo que en realidad no sostuvo, con lo que incurrió en un error de hecho, por falso juicio de identidad por distorsión. Esa mutación tuvo innegable incidencia en el sentido de lo decidido. iii) Le restó valor probatorio a las declaraciones de RN y GF por contar con antecedentes penales y/o tener investigaciones en curso; haber perpetrado un “plan” para incriminar al procesado y desviar la atención frente al faltante económico de más de siete mil millones, advertido por la Contraloría Distrital; sus inconsistencias entre sus relatos en el juicio y lo dicho en las entrevistas previas; lo anterior a pesar de la copiosa y contundente corroboración probatoria de sus afirmaciones. Con ese proceder se apartó de la sana crítica y consumó un error de hecho por falso raciocinio. A las anteriores conclusiones se arriba luego de contrastar el contenido objetivo de las probanzas con lo efectivamente considerado, deducido y afirmado por el juez colegiado. Los yerros identificados son de tal entidad y trascendencia que, efectivamente, tuvieron una incidencia cierta y sustancial en la decisión judicial cuestionada y que de no haber sido cometidos habrían variado el sentido del fallo». CONCUSIÓN - Concepto / CONCUSIÓN - Bien jurídico tutelado: administración pública / CONCUSIÓN - Tipicidad objetiva / CONCUSIÓN - Abuso del cargo o de la función / CONCUSIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / CONCUSIÓN - Elementos: verbos rectores / CONCUSIÓN - Consumación Tesis: «En los términos del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, incurre en dicha conducta delictiva el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o lo solicita. El bien jurídico de la Administración Pública se ve realmente afectado con este comportamiento que no es otro que un auténtico abuso de la autoridad. omo se desprende de su tipicidad, el delito puede concretarse por un exceso en las funciones asignadas o en el cargo que se ostenta. En estos dos escenarios, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que “se abusa de la función cuando se desborda la competencia, lo que significa que se tiene la atribución para resolver el tema, y del cargo cuando se aprovecha el vínculo oficial frente a una situación que no está en el ámbito de competencia del servidor público resolver o ejecutar por razón o con ocasión de sus funciones” . (Se destaca). En tal sentido, conviene reiterar que la conducta se materializa, cuando el sujeto activo, prevalido de esa calidad, la invoca para constreñir, inducir o solicitar dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, cuando el servidor público abusa de su cargo o de la investidura que confiere el mismo, para beneficiarse con recursos o prebendas, sin requerirse el manejo funcional de la actividad laboral con ocasión de la cual se realiza el ilícito, o que se encuentre en ejercicio de sus funciones. El servidor público, con abuso del cargo o la función, debe entonces constreñir (forzar, compeler, apremiar, impeler, imponer, obligar, coartar), inducir, (animar, azuzar, impulsar, incitar) o solicitar (requerir o pedir) la utilidad indebidamente pretendida, sin que interese si esta se acepta o produce, en tanto ese resultado no es elemento indispensable para la configuración y consumación del delito La solicitud deberá ser expresa, clara e inequívoca, sin actos de violencia, engaño o amenazas sobre la víctima, quien asume la inexistencia de alternativa distinta a ceder a la ilegal pretensión del agente, considerada la superioridad con ocasión del cargo o las funciones públicas». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: se les debe garantizar un sistema de naturaleza bilateral y participativo en procura del principio de tutela judicial efectiva de sus derechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: video, validez cuando las grabaciones son efectuadas por la víctima de un delito con el propósito de preconstituir la prueba de su ocurrencia / GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Es legal si quien graba es el destinatario de la llamada o víctima de la conducta punible / COMUNICACIONES - Formas de acceder a ellas: acto de liberalidad, no requiere control legal / GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Es legal si quien graba es el destinatario de la llamada o víctima de la conducta punible Tesis: «El sistema de enjuiciamiento implementado con la Ley 906 de 2004, dentro de sus múltiples objetivos, buscó garantizar efectivamente los derechos de las víctimas del delito. A nivel constitucional, legal y jurisprudencial, en veinte años de desarrollo del nuevo modelo de investigación y juzgamiento, se han reconocido y desarrollado las prerrogativas, garantías, roles, alcances de las víctimas en el proceso penal. La concepción amplia de los derechos de las víctimas desbordó el interés en el simple aspecto económico, para incorporar, de manera autónoma, los derechos a la verdad y a la justicia. En la actualidad, en el marco del proceso penal, las víctimas tienen la condición de intervinientes especiales y están facultadas para intervenir durante toda la actuación. No existe en el ordenamiento jurídico una disposición que prohíba a la víctima recaudar evidencia, como tampoco una que le impida aportar elementos a la investigación. La jurisprudencia de la Sala ha admitido la validez de las grabaciones de la víctima de un delito, cuando las mismas son efectuadas con el propósito de obtener prueba de su ocurrencia. En efecto, si una persona es víctima de un hecho punible se encuentra habilitada para grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminal, pues busca precisamente demostrar la ocurrencia del delito e iniciar las acciones judiciales pertinentes. Sobre la posibilidad de excluir las grabaciones aportadas por la víctima, razonamiento igualmente extensible a la decisión judicial de no valorarlas por ilegalidad, en razón de quién las registra y aporta, esta Sala ya ha tenido oportunidad de sostener que: “Al respecto, reitera la Sala que las grabaciones realizadas por la víctima cuando está siendo objeto de una conducta punible, pueden ser tenidas en cuenta como elemento probatorio lícito e ingresar a la actuación penal sin necesidad de ser sometidas a control de legalidad. CSJ.SP mar, 17, 2014. Rad. 41741] Lo anterior igualmente se aplica a aquellos casos en que la víctima entrega a la Fiscalía la copia de un correo electrónico o un mensaje de texto guardado en su teléfono, o cuando plasma en un documento físico lo que en principio tenía forma digital o cuando pone a disposición los aparatos en que los mismos están contenidos, como soporte de su denuncia o evidencia para el esclarecimiento de los hechos AP1465-2018. Rad. 52320.] Bajo ese contexto, no puede darse al mencionado precepto un alcance distinto, exigiendo la aplicación del control posterior de legalidad a hipótesis no contempladas, conforme peticiona el censor, al no haber sido la obtención de tales evidencias el producto de una acción estatal, sino de un acto de liberalidad del titular del derecho. Adicionalmente, el propósito de tal determinación va encaminado a privilegiar a la víctima con un mecanismo de protección efectivo de sus derechos a la verdad, justicia y reparación”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: finalidad, autenticidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: deber de cumplirla, responsabilidad de los servidores públicos que entran en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Elementos materiales probatorios y evidencia física: autenticación, libertad probatoria / CADENA DE CUSTODIA - Incidencia de sus fallas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Evidencia física: métodos de autenticación e identificación, cadena de custodia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: incide en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: si la evidencia no se sometió a ésta, la autenticación podrá hacerse a través de cualquier medio probatorio Tesis: «De conformidad con los artículos 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la cadena de custodia tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Por lo consignado en la sentencia atacada, se itera que la aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entran en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física, no así de la víctima de un delito que recauda la prueba del punible. Los mecanismos de autenticación de elementos materiales probatorios pretenden anular o disminuir el riesgo de cambio o adulteración del medio originalmente encontrado, con aquel finalmente incorporado en el juicio oral. Ahora bien, ese objetivo se puede lograr a través de diferentes métodos y acreditar con libertad probatoria. En otros términos, la autenticidad del elemento material probatorio o evidencia física puede corroborarse mediante diversos medios de convicción. El advertido peligro no es similar en todos los casos, pues resulta más sensible en cierto tipo de evidencias, por ejemplo, tales como los fluidos corporales, las estupefacciones, y mucho menos relevante frente a elementos identificables a simple vista por sus características o por estar marcadas. La anterior distinción deja claro que el protocolo de cadena de custodia no es una formula sacramental infalible, como tampoco un fin en sí mismo, y es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables. En ese contexto, la Sala reitera que: “La desatención de las reglas de cadena de custodia no comporta la infracción del principio de legalidad probatoria, sino que puede llegar a afectar el valor suasorio que pudiera conferírsele al medio de prueba involucrado. En efecto, si la cadena de custodia es un instrumento de seguridad que se aplica a las evidencias físicas a efecto de procurar que su contenido no sea desfigurado, alterado o modificado desde que son encontradas hasta que sean conocidas por el juez, esto es, para que sean preservadas en su integridad, indemnidad y, particularmente, en su autenticidad u originalidad, es nítido que, su ruptura, por desconocer el inmediato responsable de su custodia o el destino que les fue dado durante algún lapso, podría ocasionar que el funcionario judicial les confiera un mérito menguado pero jamás su declaratoria de ilegalidad o ilicitud con fundamento en la regla de exclusión”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio: apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio: credibilidad / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad Tesis: «En los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, al apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. La credibilidad del testigo y la consistencia de su relato, así como el valor probatorio de su dicho, no pueden ser tasados de manera automática y previa. Por el contrario, ante la comprobada existencia de factores que pueden incidir en la objetividad o imparcialidad de la declaración, verbigracia parentesco, antecedentes o animadversión, lejos de descalificar el relato, lo que se impone es una apreciación más rigurosa y detallada. La existencia de antecedentes judiciales o de investigaciones fiscales, disciplinarias o penales no es eficaz para asegurar o descartar el mérito del testimonio frente a la realidad percibida. No son pocas las ocasiones en las que, precisamente, por pertenecer a una organización criminal o haber sido investigado, el testigo tiene acceso a realidades de las que puede dar cuenta. En tales casos, para valorar la fiabilidad del testigo y su percepción debe primar la capacidad de rememoración, la riqueza descriptiva, la corroboración de su dicho, la ausencia de motivos para mentir, la coherencia del discurso, su ubicación frente a la situación que relata. En consecuencia, si el testigo ha sido condenado o es penalmente investigado, tal circunstancia deberá ser considerada, empero no acarrea, de manera mecánica y automática, la descalificación de su dicho por el mero hecho de la condena impuesta o latente. Esta Sala ha indicado que “bajo ninguna circunstancia es dable sustentar a priori, que los antecedentes personales del deponente, sean por sí solos suficientes para negar idoneidad testifical o valor suasorio a sus afirmaciones, en la medida que éste estriba en la firmeza obtenida, luego del análisis que al tamiz de la sana crítica se haga”». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura, cuando el fallador altera objetivamente las afirmaciones del testigo y les da un sentido distinto Tesis: «En materia de la censura por distorsión del testimonio de MB, como razón para restarle credibilidad al dicho incriminatorio de RN y GF, la Corte advierte, con facilidad por tratarse de un error de naturaleza objetiva, que efectivamente el Tribunal hizo una lectura equivocada de su contenido, para atribuirle una manifestación que no realizó. De entrada, debe precisarse que el testimonio de MAB no le aportó absolutamente nada al juicio. Tal y como se evidencia en el registro de la audiencia, se trató de una declarante hostil y evasiva, que no realizó ningún aporte significativo a los hechos debatidos. Verificado con detenimiento el registro de esa declaración se concluye, con facilidad, que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal, no es cierto que haya desmentido a los señores RN y GF. En primer lugar, nunca respondió lo que, de manera insistente, le preguntó el defensor de VÁ, esto es, si era cierto que ella les informó a los prenombrados directivos de la TA que la funcionaria de la Contraloría “JA” le había dicho que el proceso de responsabilidad fiscal sólo se arreglaba con dinero. En su declaración en el juicio oral, en cinco oportunidades, repitió con insistencia maquinal que dentro de sus funciones no se encontraba la atención a órganos de control, que solo atendía actuaciones administrativas y constitucionales y que no sabía por qué la citaban a declarar. Ese fue el contenido nuclear de su testimonio [...] En segundo lugar, de la mayor relevancia para los actuales fines es que lo dicho supuestamente por la funcionaria de la Contraloría “JA” no es objeto de investigación, ni de juzgamiento en este asunto. De ahí que resulte extraño que el Tribunal haya edificado en tal aspecto una de las razones fundamentales para no creer el relato de los dos directivos de la “TA”, a pesar de la contundencia de la prueba que respaldaba sus denuncias contra el procesado. [...] En concreto, la verdad o no del episodio “A” no puede afectar la credibilidad de GF, en tanto el relato de éste recayó sobre las exigencias económicas realizadas por IVÁ, entre abril y mayo 12 de 2010, como realidad diferente y diferenciable a solicitudes o comentarios previos, por parte de otros funcionarios del mismo organismo de control. Referenciado el contenido objetivo de la declaración de MB y delimitado su alcance, refulge evidente que el Tribunal tergiversó lo manifestado por esa testigo, cuando afirmó que “la declaración desmiente a F… que siendo empleada de la empresa TA, lo desmiente en el sentido que ella nunca dijo que los de la Contraloría arreglaban ese asunto con dinero... no le dijo al jefe y al gerente RNP, que los de la contraloría estaban exigiendo dinero, es decir, una empleada de la TA los desmiente”, pues lo cierto es que esa deponente nunca realizó tales aseveraciones, ni desmintió a RN, ni a GF. La distorsión del mencionado testimonio es relevante porque fue una de las razones principales para no creer en lo afirmado por el Gerente y el jefe jurídico de la “TA”, a pesar de que esa no podía ser una razón para restarles credibilidad. En consecuencia, el cargo también debe prosperar». FALSO RACIOCINIO - Se configura: por vulneración de la sana crítica en la valoración de los testimonios / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad, persona con investigaciones en curso / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad, persona señalada de participar en actos delictivos Tesis: «En el tercer cargo, se postuló la infracción de la sana crítica y la existencia de un falso raciocinio, en la medida en que el Tribunal decidió retirarles total valor probatorio a los testimonios de RN y GF [...] El razonamiento judicial reseñado y la conclusión transcrita dejan en evidencia, tal y como lo planteó la agente del Ministerio Público, que el Tribunal tuvo como verdaderas las premisas de i) no credibilidad de los testigos N y F y ii) VÁ nunca solicitó dinero. Esas dos premisas carecen por completo de una sustentación jurídica y probatoria apta, idónea, cierta y suficiente. La prueba desmiente el carácter verdadero y suficiente de esas dos proposiciones. Al proceder de eso modo el Tribunal quebrantó la sana crítica y, efectivamente incurrió en un falso raciocinio, si se tienen en cuenta los siguientes planteamientos. La Corte ya estableció ut supra que MB no desmintió a los testigos y que esa no podía ser un motivo para dudar del dicho de éstos. Si RN “comulga con la corrupción” o “aceptó cargos por un multimillonario desfalco”, son afirmaciones que carecen de respaldo probatorio en esta actuación, son apreciaciones subjetivas de los falladores y, como se vio, son circunstancias que exigían valorar con un tamiz más riguroso ese dicho, empero no negarle el mérito de modo automático. [...] Se desconoce el fundamento probatorio para que el Tribunal haya consignado que las tres denuncias presentadas por los directivos de la empresa eran “falsas”. No se allegaron a esta actuación las decisiones judiciales que así lo hayan declarado, por lo que el mérito y la veracidad de esas denuncias no podía ser objeto de un juzgamiento anticipado [...] Es que precisamente el juicio era el escenario procesal para aclarar tales discrepancias que, se itera, son absolutamente menores y marginales frente a los hechos juzgados, pues no desmienten, ni atacan la prueba sobre la exigencia económica por parte del entonces servidor público. También, se avizora un razonamiento contradictorio adicional en la sentencia de segunda instancia. Si el Tribunal estimaba que las grabaciones no cumplían con la cadena de custodia, lo cual no es cierto como se vio, no logra comprenderse por qué sí las tuvo en cuenta (fl. 25/26) para excluir el compromiso penal de VÁ, cuando con fundamento en el contenido de una de esas grabaciones recordó que se escuchaba que RN le decía al procesado “no, yo sé que tú no tienes nada que ver hijo”. Por la decisión que se tomará al finalizar el presente estudio, se cuestiona que la Sala Mayoritaria únicamente haya i) aceptado valorar las grabaciones, su contenido y ii) reconocido expresamente a sus participantes, para excluir la responsabilidad de IVÁ, en contra de lo que objetiva e integralmente demostraban tales medios suasorios. Con fundamento en lo expuesto, el cargo prospera». CONCUSIÓN - Se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la de carácter absolutorio proferida por el Tribunal y restablece la condenatoria de primera instancia Tesis: «La Corte encontró debidamente acreditado que IVÁ en abril y mayo de 2010, abusando de su cargo de auxiliar administrativo en la Contraloría Distrital de Barranquilla, en el momento en el que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en contra de la empresa “TA”, acudió a sus instalaciones y solicitó de manera clara e inequívoca el equivalente al 10 porciento del hallazgo fiscal, esto es algo más de setecientos millones de pesos, para que el Contralor Distrital levantara la medida cautelar y terminara la investigación. Por lo anterior, ante la prosperidad de los cargos se casará la sentencia de segunda instancia, para que recobre vigencia la condena emitida en contra de IVÁ como autor del delito de concusión. Dado que los anteriores razonamientos resultan también aplicables a la resolución de los cargos planteados en la demanda presentada por la representación de las víctimas, la Corte se abstendrá de emitir un pronunciamiento expreso, pues el mismo se tornaría innecesariamente reiterativo». IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura Tesis: «La situación de BPA Tanto la primera como la segunda instancia concluyeron que la procesada BP debía ser absuelta por duda. Lo anterior, al considerar que, si bien era la delegada a cargo de la investigación contra la “TA” y había asistido personalmente a la reunión de 12 de mayo de 2010, lo cierto es que no se arrimó prueba de una solicitud económica de su parte. La casacionista discrepa de esa conclusión y argumenta, en el último cargo de la demanda, que vía inferencial es posible llegar al estándar de conocimiento para condenar a la prenombrada. 243. La Corte acepta, por encontrarse probado, que BP: i) tenía interés directo en la investigación; ii) estaba a su cargo; iii) las decisiones sustanciales eran por ella adoptadas; y iv) compareció a la reunión de 12 de mayo de 2010. No obstante, lo anterior, ni de las grabaciones, ni de los testimonios de RN, GF y de IVÁ se desprende que esa funcionaria haya realizado una solicitud económica. Por el contrario, se demostró que se retiró rápidamente de la reunión de 12 de mayo de 2010, única a la que compareció, por “tratarse de un malentendido”. Culminado el juicio oral y agotado el trámite casacional, la Corte puede afirmar e infirmar, en igual medida y de modo excluyente, que BP sabía el motivo de la reunión y conocía el actuar de VÁ; pero también que no tenía conocimiento de tales situaciones. Por lo anterior, no resulta viable emitir una condena en su contra, pues no se probó más allá de toda duda la solicitud económica y el conocimiento de la procesada».

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP2560-2024 Radicación 58.388 Aprobado en acta N. 224 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Decide la Sala los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el representante de víctimas y la Procuradora Judicial II, contra la sentencia de enero 22 de 2020, mediante la cual la Sala mayoritaria Penal del Tribunal Superior de Barranquilla revocó la condena proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa capital, en contra de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, como autor del delito de concusión. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 2 ANTECEDENTES Fácticos 1.

Producto de los resultados de dos auditorias adelantadas en 2008 y 2009, en el primer semestre de 2010, la Contraloría Distrital de Barranquilla inició una investigación fiscal, por un presunto detrimento patrimonial superior a siete mil millones ($7.761.725.000), en contra de la empresa de servicios públicos “Triple A” - Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla. 2.

El 30 de abril, 4 y 5 de mayo de 2010, entre otras vistas, IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, entonces Auxiliar Administrativo III de la mencionada entidad, acudió a la calle 67 con carrera 58, barrio El Prado de Barranquilla, donde se ubicaban las dependencias de la empresa “Triple A” y a nombre del Contralor Distrital, le exigió al Secretario General Galeano Franchescini, la entrega del diez por ciento del valor de la investigación, esto es 760 millones de pesos, para levantar las medidas cautelares y archivar el proceso de responsabilidad fiscal. 3.

En la última de las reuniones efectuada el 12 de mayo de 2010, VARGAS ÁLVAREZ, acudió a las instalaciones de la “Triple A”, acompañado de otras dos funcionarias del ente de control fiscal, sus compañeras BETSY PÉREZ ARANGO y SHEILA CAMARGO AYUB. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 3 4. Todas esas conversaciones fueron registradas en audio y video, por cámaras y grabadora instaladas por el personal de seguridad de la referida empresa, y aportadas por el denunciante a la Fiscalía General de la Nación en mayo de 2010.

Procesales 5. El 16 de marzo de 2011, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla se legalizó la captura y se formuló imputación en contra de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ como autor del delito de concusión (art. 404 del C.P.1); sin que el procesado aceptara el cargo. En esa oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio. 6.

El 17 de junio de 2011, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla se formuló imputación en contra de SHEILA CAMARGO AYUB y BETSY PÉREZ ARANGO, como coautoras del delito de concusión (arts. 404 del C.P.2); sin aceptación del cargo por su parte. En esa oportunidad no fueron afectadas con ninguna medida de aseguramiento. 7.

El 27 de mayo de 2011, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla se adelantó la formulación 1 Ley 890 de 2004. 2 Ley 890 de 2004. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 4 de acusación en contra de VARGAS ÁLVAREZ, por los mismos cargos. 8. El 2 de agosto de 2011, ese despacho decretó la acumulación por conexidad. 9.

El 17 de abril de 2012, ante el juez cuarto, se adelantó la formulación de acusación, contra las otras dos procesadas, por los mismos cargos. 10. Entre el 22 de mayo y el 14 de junio de 2013 tuvo lugar la audiencia preparatoria. 11. El juicio oral se celebró en múltiples sesiones, entre el 29 de octubre de 2014 y el 25 de junio de 2019. 12.

En ese periodo, el titular del Juzgado Cuarto manifestó su impedimento3, por lo que el conocimiento del asunto pasó al Juzgado Quinto de Barranquilla. 13. El 8 de agosto de 2019, el Juez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla resolvió “condenar a IRWIN ALEXANDER VARGAS ÁLVAREZ, de condiciones civiles y personales conocidas en esta sentencia, a la pena principal de ciento dos (102) meses de prisión y multa de setenta y dos punto sesenta y seis (72.66) s.m.l.m.v. por hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del delito de concusión… a la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de 3 Septiembre de 2016.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 5 derechos y funciones públicas, por ochenta y cuatro (84) meses… absolver [tanto] a Betsy Pérez Arango, [como] a Sheila Camargo Ayub por el cargo de concusión”. 14. El fundamento de la condena gravitó en la prueba recaudada (testimonios, documentos, audios y videos) en materia de la calidad de servidor público del procesado (auxiliar administrativo 550 grado 3 de la Contraloría Distrital de Barranquilla); el abuso del cargo (miembro de comisión auditora); y la realización de una exigencia dineraria por parte de VARGAS ÁLVAREZ (setecientos sesenta millones de pesos, equivalentes al 10% del valor de la investigación fiscal). 15.

En el caso de PÉREZ ARANGO y CAMARGO AYUB no encontró demostrada la solicitud económica, ni derruida la presunción de inocencia. 16. La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa de VARGAS ÁLVAREZ (indebida valoración de la prueba testimonial; el contacto lo buscó el denunciante; complot; aceptación de cargos de Ramón Navarro uno de los testigos de cargo) y por el Ministerio Público (existen elementos para condenar a Betsy Pérez). 17.

Derrotada la ponencia original, confirmatoria tanto de la condena contra VARGSAS ÁLVAREZ, como de la absolución de PÉREZ ARANGO y CAMARGO AYUB, el 22 de enero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al resolver la alzada promovida, resolvió, por mayoría, “revocar, los puntos primero, segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo proferido el 8 de agosto de 2019 por CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 6 parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y en su lugar absolver al ciudadano Irwin Vargas Álvarez de los cargos que el hizo al Fiscalía de ser autor de penalmente responsable del delito de concusión”. 18.

Lo anterior por cuanto, sin apoyo de “los miembros de la Fiscalía o su policía judicial”, “la investigación fue realizada por el secretario y gerente de la empresa Triple A” (llamadas, grabaciones, audios, videos) y éste no aportó la totalidad de esos contenidos. 19. Con esa aclaración y fundamento en el artículo 250 superior y 114 de la Ley 906 de 2004, concluyó que “pareciera que la Fiscalía General de la Nación hubiese renunciado a su obligación constitucional y legal de investigar los hechos que presuntamente constituían delitos por parte del señor Irwin Vargas Álvarez, pero lo que sucedió es que las directivas de la Triple A no permitieron que la etapa investigativa la efectuara dicha entidad acusadora y esta situación es extremadamente sospechosa de acuerdo a las reglas vigentes”. 20.

Reprochó que la víctima no hubiera acudido a las autoridades para que “la Fiscalía y Policía Judicial conjuntamente realizaran las interceptaciones y vigilaran las reuniones efectuadas”, con lo que, en su criterio, se violó la cadena de custodia. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 7 21. Manifestó que era función “exclusiva” de la policía judicial efectuar la transliteración de comunicaciones, por lo que la labor efectuada por la víctima, en tal sentido, no sólo es irregular, sino que fue selectiva, pues no presentó todas las conversaciones. 22.

Afirmó que esos errores en la cadena de custodia afectan la confidencialidad de los medios probatorios suministrados por el denunciante, pues no se respetó ninguno de sus presupuestos de autenticidad, capacidad demostrativa, identidad, integridad, preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad y registro. 23. Estimó que no podía otorgársele credibilidad a las declaraciones de Franchescini y Navarro Pereira, pues estos “habían defraudado a la Triple A por casi trecientos mil millones de pesos” y entonces “su propósito nítido era emprender una cortina de humo”, porque la Contraloría Departamental había detectado un faltante de más de siete mil millones de pesos. 24.

Con ese objetivo, los dos testigos habrían fraguado un plan contra el procesado y, en atención a que Fernán Vargas, hermano del acusado, trabajaba en la empresa, consiguieron su teléfono y lo citaron a diferentes reuniones “y el cayó en la trampa (sic) que le tendieron dichas personas por una simple razón, que su hermano tenía más de 10 años de laborar en esa empresa y este le había manifestado que concursara para trabajar en esa sociedad y por respeto y veneración a dichos señores sirvió como un mensajero, sin CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 8 que él en algún momento haya exigido dinero para sí ni para el Contralor”.

(Se destaca). 25. En concepto de la Sala Mayoritaria, la versión de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ se presenta como razonable, porque la funcionaria de la “Triple A” María Brochero no ratificó el dicho de su superior; “la cadena de custodia fue vulnerada en solo tres transliteraciones y tres reuniones”; no se pudo identificar técnicamente las voces participantes; las otras participantes en la reunión expusieron que todo era un mal entendido y se retiraron de la reunión; los audios evidencian que el procesado estaba incomodo con la situación. 26.

Dado que el defensor impugnó la credibilidad del testigo Franchescini, al evidenciar que en una entrevista previa no había mencionado que VARGAS ÁLVAREZ lo había abordado en los pasillos de la Contraloría, como sí lo hizo en el juicio, no podía creerle a tal declarante. 27. Igual conclusión se impone frente a lo dicho por Ramón Navarro Pereira, pues fue desmentido tanto por el acusado, como por su subalterna Brochero, e incluso reconoció, en los audios, que VARGAS ÁLVAREZ no tenía nada que ver. 28.

Además, “la declaración del testigo Ramón Navarro es inverosímil, cuando se refiere a que no comulga con la corrupción y después aceptó cargos por una millonaria defraudación a la empresa Triple A, donde era Gerente”. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 9 29. Concluyó que “no existen medios de convicción de que el señor Irwin Vargas Álvarez haya cometido el delito de concusión, ya que él nunca solicito dinero para sí o para él, ni ser el intermediario para el llevar la plata a su jefe, eso está nítido (sic)”. 30.

Finalmente, adveró que compartía los argumentos de la primera instancia para absolver a SHEILA CAMARGO AYUB y BETSY PÉREZ ARANGO, “ya que ellas cuando se enteraron de la trama que estaba haciendo la Triple A dijeron que había un mal entendido y se fueron inmediatamente, por consiguiente, no prosperaron los alegatos del ministerio público”. 31.

El salvamento del Magistrado disidente se limitó a la decisión de absolver a VARGAS ÁLVAREZ, pues en su criterio debía confirmase la condena. 32. Estimó que sí se acreditó que el procesado había abusado de su cargo “cuando hizo notar ilícitamente su condición de servidor público, funcionario de la Contraloría Distrital de Barranquilla, la cual seguía un proceso de responsabilidad fiscal contra la Triple A, solicitando de los directivos de esa entidad una fuerte suma de dinero a cambio de dar por terminado el proceso y levantar medidas cautelares”. 33.

Contra la sentencia emitida por el Tribunal, el representante de víctimas y la Procuradora Judicial II interpusieron recursos de casación y allegaron las respectivas demandas, las cuales fueron admitidas el 11 de CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 10 febrero de 2021 y, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo nº 020 de 29 de abril de 2021, se surtió la sustentación por escrito. 34.

Encontrándose la actuación en el estudio respectivo, según el orden de ingreso, fue posible identificar faltantes, falencias e irregularidades en los archivos de audio y video del diligenciamiento. 35. Por tal motivo, el 9 de agosto de 2024 se solicitó a los dos juzgados de conocimiento y a la Sala Penal de Tribunal Superior de Barranquilla para que allegaran la totalidad de archivos multimedia, a lo cual procedió la secretaría del mencionado órgano colegiado. 36.

Son esos los contenidos analizados para emitir el presente fallo, sin necesidad de consultar las trascripciones del juicio oral oficiosamente aportadas por la agente del Ministerio Público el 15 de agosto de 2024. LAS DEMANDAS 37. La Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla reseñó la actuación procesal, identificó las cuatro “las posturas del Tribunal Superior que aquí se atacan” (las víctimas al recopilar de manera directa evidencias afectan la credibilidad del elemento probatorio; la adición que hace la víctima en su testimonio, respecto de su relato inicial rendido en entrevista, le resta credibilidad al testimonio; la declaración de la víctima con antecedentes convierte el testimonio en inverosímil; es posible llegar a CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 11 absolución sin analizar la totalidad de la prueba recaudada) e indicó que su interés radicaba en “un exclusivo afán de justicia y para buscar la primacía del derecho material”. 38.

En el caso del procesado VARGAS ÁLVAREZ postuló tres cargos, de conformidad con los siguientes planteamientos. 39. El primero, al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad, en tanto el Tribunal “desconoció los derechos de las víctimas en la recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física de actos delictivos donde funjan como sujetos pasivos, y la libertad probatoria para demostrar la cadena de custodia en dicha recolección”. 40.

La segunda instancia cuestionó, de manera totalmente errática, la posibilidad que tienen las víctimas de recolectar elementos materiales probatorios y con ello desconoció las sentencias C – 209 de 2007 y C – 473 de 2016, en las que la Corte Constitucional “reconoció el derecho de las víctimas a probar”. 41. En consecuencia, no existe prohibición alguna para que las víctimas puedan aportar evidencia y por el contrario la Corte Suprema de Justicia ha reconocido expresamente (rads. 41741-2014; 52.299-2018; 52.320- 2018) que la víctima puede realizar grabaciones cuando está siendo objeto de una conducta punible, sin necesidad de control de legalidad.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 12 42. Tildó de falsa la conclusión de la segunda instancia, según la cual la investigación la adelantó la víctima, pues “los elementos materiales probatorios entregados por las víctimas no pueden entenderse como actos de investigación, sino como el ejercicio legítimo de su derecho a disponer lo necesario para fijar la evidencia que diera cuenta de la actividad ilícita de que estaban siendo objeto, en procura de garantizar su efectivo derecho a la verdad, justicia y reparación”. 43.

Cuestionó que fue, precisamente, el Tribunal el que desacreditó “a toda costa el contundente valor probatorio de los audios que registran las conversaciones sostenidas entre ellos y los acusados, de donde se desprende con absoluta claridad, la exigencia económica indebida constitutiva del delito de concusión”. 44. Con fundamento en el principio de libertad probatoria, estimó que “si no es posible exigirles a los órganos del Estado actos específicos de investigación para demostrar sus teorías del caso en ejercicio de la libertad probatoria, menos aún a las víctimas quienes no realizan actos formales de investigación”, por lo que erró el juez colegiado al reprochar a los denunciantes el no haber registrado y aportado la totalidad de reuniones sostenidas en abril y mayo de 2010. 45.

Insistió en que la cadena de custodia es una obligación de los servidores públicos que entran en contacto con las evidencias, empero no de las víctimas como CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 13 particulares, pese a lo cual dicho protocolo se respetó desde el momento de la entrega del material con la denuncia. 46.

Destacó que “las Directivas de la empresa Triple A, respecto de los elementos aportados a la investigación, solo eran responsables de su recolección, preservación y entrega a la autoridad competente, quedando pendiente únicamente la demostración de su autenticidad, en los términos indicados en el art. 277 del C.P.P., lo que se demostró ampliamente en juicio, no solo con los testimonios de los empleados de la empresa que a través de sus declaraciones dieron fe de la forma en que fueron recolectados, sino con la versión que de los hechos rindieron el Gerente y Secretario General de la empresa”. 47.

Dado que las grabaciones de audio y video fueron autenticadas “a cabalidad” debieron ser tenidas en cuenta por el Tribunal, dado que acreditan, en grado de certeza, que VARGAS ÁLVAREZ solicitó setecientos sesenta millones de pesos a las directivas de la Triple A, por lo que “jamás se hubiese podido llegar a una sentencia absolutoria”. 48.

En su concepto, “al haberle negado a las grabaciones el valor de prueba documental debidamente recaudada, autenticada e incorporada, desconoció el Tribunal, el art. 275 literal f, que les confiere la calidad de elementos materiales probatorios, el art. 373 del C.P.P., que consagra la posibilidad de probar los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, a través de cualquier medio, los arts. 254 y 255 de la misma normativa, al desconocer su cadena de custodia y el art. 277 ibidem, al no reconocer su CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 14 autenticidad como fuera debidamente demostrada por quienes participaron en las conversaciones”. 49.

El segundo, con fundamento en la misma causal, por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, por falso juicio de identidad “al darle al testimonio de la señora MARÍA BROCHERO, un alcance que no corresponde con la realidad de lo por ella expresado en el juicio”. 50. Detalló que se trató de una testigo renuente en sus respuestas, no desmintió a sus superiores Navarro y Franchescini, sino que siempre insistió en que no eran sus funciones atender organismos de control. 51.

A pesar de que ese fue el alcance y contenido de lo por ella manifestado, de que “se mostró evasiva, renuente y hostil” y Tribunal distorsionó sus manifestaciones para atribuirle erróneamente que había desmentido a las directivas de la Triple A. 52. Resaltó que el episodio de “Janeth Esther Ali Ibáñez” (funcionaria Contraloría), según el cual esa persona le comentó a María Brochero (empleada de la Triple A) de “la posibilidad de arreglar económicamente el proceso de responsabilidad”, como mensaje que ésta transmitió a Navarro y Franchescini, no hace parte de los hechos jurídicamente relevantes objeto de la acusación, por lo que si María Brochero lo dijo o no o si Navarro y Franchescini lo inventaron o no carece de trascendencia. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 15 53.

No obstante, no encontró razones válidas para desconfiar de la afirmación de los dos directivos sobre dicha situación puntual. 54. Así las cosas, la renuencia de la testigo a ratificar lo ocurrido no equivale, como lo estimó erróneamente el Tribunal, a que las exigencias económicas de 30 de abril y 4 de mayo no se hayan presentado. 55. En consecuencia, no podía la segunda instancia “borrar de tajo la credibilidad de los testigos RAFAEL NAVARRO y GALEANO FRANCHESCINI, en lo que tiene que ver con la sindicación directa, contundente y coherente que hicieran sobre los señores IRWIN ÁLVAREZ y BETSY PÉREZ ARANGO, como autores de las exigencias dinerarias indebidas de que fueron víctimas”. 56.

El tercero, con idéntico fundamento normativo, por “error de hecho en la apreciación de las pruebas en la modalidad de falso juicio (sic) de raciocinio”, al infringir el principio de razón suficiente. 57. En su opinión, resulta manifiestamente insuficiente que el Tribunal le haya restado valor probatorio a la declaración del director Franchescini porque, a diferencia de lo dicho en el juicio, en la denuncia no indicó que el primer contacto con VARGAS ÁLVAREZ fue en la Contraloría, pues los aspectos esenciales del testimonio se mantienen y fueron corroborados por las grabaciones.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 16 58. Tratándose del testigo Ramón Navarro es claro, en su concepto, que tampoco fueron suficientes las razones de la segunda instancia para no creerle, pues si se realizaron más reuniones que las referidas por el testigo, lo cierto es que la imputación se circunscribió a lo acontecido entre el 30 de abril y el 4 de mayo de 2010. 59.

Tampoco resultaba viable descalificar al testigo Ramón Navarro por “haber aceptado cargos por una millonaria defraudación a la empresa Triple A”, toda vez que “los hechos materia de investigación, tuvieron ocurrencia en el año 2010, y que las grabaciones y videos que se recogieron como evidencia de los mismos, fueron aportados por la víctima el 21 de Mayo del 2010 e introducidos por el investigador del C.T.I., JUSTO PASTOR JAIME en su declaración el 30 de Octubre del 2014; es decir, que para el momento de su recopilación, el obrar del señor NAVARRO, no había sido objeto de pronunciamiento judicial”, lo que solo vino a presentarse en 2019, según nota periodística, como circunstancia totalmente ajena a este diligenciamiento y a la credibilidad del testimonio. 60.

Respecto a la absolución de BETSY PÉREZ ARANGO planteó un único cargo, por error de hecho, por falso raciocinio, en tanto el Tribunal vulneró los principios de la lógica al apreciar la grabación de la reunión de 12 de mayo de 2010, en la que estuvieron presentes IRWIN VARGAS y BETSY PÉREZ. 61. Argumentó que “en criterio de esta delegada, la Fiscalía General de la Nación, logró demostrar con la prueba CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 17 testimonial y documental, su responsabilidad en el delito por el que fuera acusada.

Su participación en los hechos, quedó evidenciada, en la visita que en compañía de IRWIN ALEXANDER VARGAS, hiciera al Secretario General de la empresa Triple A, señor GALEANO FRANCHESCINI, donde si bien es cierto, no hizo solicitud expresa de dinero, sí se mostró conocedora de la situación, al punto, que de la escucha de los audios que contienen las conversaciones de esa reunión, se puede advertir con absoluta claridad, que su visita no era circunstancial, y que su presencia allí, no tenía una finalidad distinta, a superar el impase que se presentó para finalizar la transacción, ante la negativa de la empresa, de acceder a las exigencias dinerarias, sin la participación directa del Contralor Distrital”. 62.

En su criterio, dado que PÉREZ ARANGO se desempeñaba como Contralora Auxiliar delegada para los procesos de responsabilidad fiscal y tenía a su cargo, la investigación adelantada contra la empresa Triple A, había incluso ordenado el auto de la medida cautelar, su presencia en la reunión del 12 de mayo daba “visos de total certeza”, así no haya realizado una solicitud económica. 63.

Afirmó que contraría a la lógica y la experiencia que VARGAS ÁLVAREZ actuó “de manera autónoma e independiente”. 64. Con esos fundamentos solicitó casar la sentencia absolutoria y condenar a IRWIN VARGAS ÁLVAREZ y BETSY PÉREZ ARANGO, como coautores del delito de concusión. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 18 65.

El representante de víctimas anunció un único cargo, por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que denunció la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho al distorsionar y alterar la “expresión fáctica” de “las declaraciones de Galeano Fraschescini y Ramón Navarro”, así como la de María Brochero; falso juicio de legalidad al no justipreciar las grabaciones aportadas por la víctima; que conllevaron al indebido reconocimiento del in dubio pro reo. 66.

Sostuvo que la materialidad del ilícito y la responsabilidad de VARGAS ÁLVAREZ fueron acreditados con esos los dos primeros testimonios, empero el Tribunal los distorsionó y alteró para restarles credibilidad, a pesar de que “se proyectan en un todo corroborados por su respectivo registro en las grabaciones magnetofónicas”. 67. Frente a la declaración de Brochero indicó que la referencia hecha por ella en el juicio no desvirtúa lo manifestado por los directivos de la Empresa Triple A, pues aludió a un periodo de tiempo diferente a 30 de abril y 4 de mayo de 2010. 68.

Indicó que, a diferencia de lo sostenido sin acierto por la segunda instancia, el hecho de que Ramón Navarro Pereira, gerente de la empresa Triple A para la época, “en otro escenario procesal hubiese aceptado su responsabilidad respecto de hechos relacionados con el desfalco a la Empresa Triple A, en manera alguna desestima su declaración … [dado] CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 19 que los hechos relacionados con el desfalco de la Triple A se sucedieron muchos años después de los acontecimientos que generaron al presente actuación penal”. 69.

Precisó que, sin razón, el Tribunal “pregonó supuestas afectaciones” a la cadena de custodia y valoró erradamente las reglas de producción de las grabaciones de los audios y de los videos en los que se registran las reuniones entre Franchescini y el acusado VARGAS ÁLVAREZ en las dependencias de la Empresa Triple A, así como las comunicaciones que sostuvieron por celular, corroboran lo informado por los dos directivos de esa sociedad, en punto de las exigencias económicas efectuadas por el implicado. 70.

No obstante, esas evidencias fueron debidamente incorporadas en el juicio y legalmente recaudadas por la víctima. 71. Esa información también está respaldada por las conversaciones telefónicas sostenidas entre el denunciante y el funcionario de la Contraloría acusado. 72. Remitió a lo considerado por el a quo, en el sentido de que las grabaciones no solo eran lícitas y válidas, pues fueron obtenidas por la víctima del ilícito, sino que eran relevantes, pues demostraban tanto la solicitud dineraria específica, como el claro aviso del cargo público por parte del procesado.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 20 73. En consecuencia, solicitó casar la sentencia y condenar a IRWIN ALEXANDER VARGAS ÁLVAREZ, como autor responsable del punible de concusión. LOS ESCRITOS DE SUSTENTACIÓN 74. Dentro del término previsto en el Acuerdo 020 de 2020 se recibieron las siguientes intervenciones. 75.

El Procurador Segundo para la Casación Penal consideró que “se debe CASAR el fallo impugnado, condenando a IRWIN ALEXANDER VARGAS ÁLVAREZ, por el delito de concusión del que fue víctima la empresa Triple A y confirmar la absolución respecto BETSY PÉREZ ARANGO”. 76. Luego de reseñar los hechos, la actuación y los cargos de las demandas presentadas, conceptuó que las grabaciones realizadas por la víctima “con su intervención en los diálogos… se encuentran autorizadas sin límite en su momento de realización”, aún en ausencia de intervención o concurrencia de la autoridad de policía judicial, pues tal presencia no es exigida “por los requerimientos vigentes en la materia”. 77.

Se trató del legítimo ejercicio de las víctimas “a disponer lo necesario para fijar la evidencia que dieron cuenta de las actividades ilícita de que estaban siendo objeto, en procura de garantizar su efectivo derecho a la verdad, justicia y reparación”. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 21 78. Estimó que el registro de los diálogos entre Galeano Franchescini y Ramón Navarro, de una parte, e IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, de la otra, sí ostentan capacidad probatoria y, al dejar de valorarlos, incurrió el Tribunal en un falso juicio de legalidad, en tanto “nada permite concluir o siquiera suponer la alteración de tales elementos y, por el contrario, la exposición de quienes se encontraban a cargo de su conservación material y sustancial establece lo contrario”. 79.

Insistió en que el fallo de segundo grado “no analizó de manera objetiva el contenido de las conversaciones transcritas en el presente cargo, donde aparecen de manera clara las solicitudes de carácter dinerario, que realizó IRWIN ÁLVAREZ (sic)”, lo que sí hizo con acierto el a quo. 80. Adveró que “el ulterior acto de condena del que fueron objeto GALEANO FRANCHESQUINI y RAMÓN NAVARRO por razón del desfalco producido a las rentas de la misa (sic) empresa”, a diferencia de lo erróneamente estimado por la segunda instancia, “no invalida el dicho del deponente pues, como lo reseña la jurisprudencia, ello, en sí mismo, no constituye una causal de impedimento o de inhabilidad del testigo y lo que concita en el juzgador, es el deber de mayor cuidado o vigilancia en la ponderación del dicho de aquel”. 81.

Planteó que, en efecto, el testimonio de María Brochero fue tergiversado por el juez plural, “con la finalidad de restarle credibilidad a lo declarado por los testigos Rafael Álvarez y Galeano Franchescini” y coincidió con la demanda CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 22 en que “el testimonio de la señora María Brochero que a más de no indicar lo que afirmó el Tribunal, como se ha puesto en evidencia, no hace referencia a los hechos que les fueron imputados, por lo que en criterio de esta Delegada ningún valor probatorio podría dárselos para estos efectos, lo que pone en evidencia que el Tribunal, erró en el proceso de valoración”. 82.

Finalmente, argumentó que la absolución de BETSY PÉREZ ARANGO no debe ser revocada, en aplicación del in dubio pro reo, pues la prueba recaudada por la Fiscalía “no derrumba la presunción de inocencia”. 83. Como no recurrente, el Fiscal Octavo delegado ante esta Corporación peticionó “casar el fallo impugnado y emitir fallo de reemplazo”. 84.

Con fundamento en la reseña de los cargos presentados por los demandantes, indicó que las grabaciones obtenidas por las víctimas “tienen plena validez probatoria y para realizarlas no se necesita que medie el apoyo de la policía judicial”, según las sentencias C - 1154 y C -1117 de 2005, C-454 de 2006, C-209 y C-516 de 207 y C-260 de 2011, así como lo consignado en auto AP 2378 de 2018, radicado 52299. 85.

Por ello, “la Fiscalía considera que el fallador de segunda instancia desconoció los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, y por ende se debe casar la sentencia”. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 23 86. Exaltó que los testimonios de Galeano Franchescini y Ramón Navarro fueron claros, coherentes y corroborados, por lo que la calificación de falaces resultaba improcedente. 87.

En cuanto a la demanda del Ministerio Público sostuvo que “son válidos los dislates planteados por la demandante, especialmente, porque las grabaciones dan cuenta de las diversas reuniones sostenidas entre los señores IRWIN VARGAS ÁLVAREZ y BETSY PÉREZ ARANGO y así se plasmó la realidad de lo ocurrido, al igual que quedó comprobado lo relativo a los ofrecimientos hechos por éstos a los representantes de la víctima”. 88.

En su criterio, “quedó evidenciado que la señora PÉREZ ARANGO si conocía de las conversaciones que sostenía IRWIN ÁLVAREZ con los directivos de la empresa Triple A. La señora BETSY PÉREZ ARANGO, para ese evento, no era una persona particular, sino que ostentaba nada menos ni nada más que el cargo de Contralora Auxiliar delegada para los Procesos de Responsabilidad Fiscal, precisamente, era ella al que iba a proferir las decisiones que favorecerían a la empresa Triple A”. 89.

Puntualizó que “los registros de audio carecían de problemas que afectaran la legalidad y como consecuencia poder de convicción, adicionalmente, fueron refrendados con los testimonios de los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quienes los autenticaron con sus testimonios entregados en el juicio oral”.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 24 90. Expresó que el Tribunal ignoró la prueba que demostraba que VARGAS ÁLVAREZ y PÉREZ ARANGO “se concertaron para cometer el delito” y desconoció “las diversas reuniones en las que se reclamaron las sumas de dinero”. 91. El apoderado de la víctima reiteró “los contenidos de la demanda de casación” y solicitó casar el fallo impugnado. 92.

El defensor de BETSY JUDITH PÉREZ ARANGO sólo se ocupó de la demanda presentada por el Ministerio Público y aseveró que no es cierto que probatoriamente se haya demostrado la responsabilidad de la procesada. 93. Criticó con vehemencia la falta de observancia de las exigencias lógico-argumentativas en el libelo e insistió que tanto la sentencia de primera instancia, como la de segunda y el salvamento de voto coinciden en la absolución de su representada, por lo que solicitó no casar el fallo atacado. 94.

El defensor de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ pidió no casar la sentencia “y subsidiariamente en atención a la violación de las garantías fundamentales expresadas en la reconstrucción de la prueba efectuada por el Juez de primera instancia, respecto de la cual no se pronunció el Tribunal, declarar la nulidad de las mismas respectivamente.” 95. Consideró que el Tribunal no negó la posibilidad que tiene la víctima de grabar las conversaciones, sino que les restó fuerza demostrativa, por la tardanza en la puesta de CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 25 conocimiento a la Fiscalía (“contaron con tiempo suficiente para que las autoridades judiciales realizaran una captura en flagrancia si los hechos eran ciertos”) y la falta de “validación por otros medios confiables en atención a la impugnación de la credibilidad de los testimonios incriminatorios”, pues en concreto, siempre según su criterio, “en este caso particular, las actividades irregulares y alejadas de toda lógica y experiencia desplegadas por la empresa Triple A, llevaron al menoscabo de la idoneidad demostrativa de los elementos aportados”. 96.

Emprendió una emotiva critica de los testimonios de Ramón Navarro y Galeano Franchescini con la que concluyó que, a su juicio, esas declaraciones “carecen de peso demostrativo”, al considerar que “María Brochero, desmintió las afirmaciones del Gerente General y su secretario” y que esos dos sujetos idearon, en contra de su representado, un “entrampamiento, una trampa malandra” que inició con el contacto telefónico y las reuniones en la empresa a instancias de las “supuestas víctimas”. 97.

Sostuvo que las evidencias aportadas por los denunciantes habían sido “cercenadas y acomodadas a conveniencia”, pues sólo se aportaron tres grabaciones, a pesar de que fueron muchas más reuniones. 98. Reprochó que, si ya se habían presentado dos denuncias por parte de las directivas de la empresa Triple A, no fuera la Fiscalía la encargada de adelantar los actos de investigación y las evidencias aportadas fueron “editados, cercenados a conveniencia, pues si bien fueron practicados CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 26 como prueba en el juicio los mismos perdieron capacidad suasoria al tratarse de un evidente entrampamiento”. 99.

En su criterio, debe analizarse que la víctima realizó “un montaje para incriminar injustamente al procesado”. 100. Según su criterio, acertó el Tribunal al exigir que la transliteración de las grabaciones “debió ser realizada por la policía judicial al elemento asegurado en cadena de custodia” y como tal actividad la adelantó una funcionaria de la Triple A, la misma es irregular. 101.

Además, la empleada de la empresa que las transcribió (Rosmery Flores) “en contrainterrogatorio le fue impugnada credibilidad por mentir en el juicio, en el sentido que había afirmado que había realizado las transliteraciones ella sola y posteriormente confesó que estaba con su jefe Galeano, quien le impartía las indicaciones”. 102. Por lo anterior, “no se configura el – falso juicio de legalidad- postulado por la procuraduría, en tanto el Tribunal si valoró los elementos aportados por la víctima al juicio por intermedio de la fiscalía – prueba de audio y video -, empero le restó capacidad suasoria”. 103.

Insistió en que la sentencia de primera instancia estaba errada, en la medida en que no tuvo en cuenta que “que la iniciativa siempre fue de la víctima, la empresa Triple A, en contactar al Joven Vargas, y que colocaba al descubierto CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 27 las mentiras expresadas por los denunciantes a la hora de que relataron como se produjo el acercamiento”. 104.

Además, “redujo el significado a las mínimas proporciones de la declaración de la testigo María Antonia Brochero quien había desmentido en los señores Navarro y Franchescini, en relación con los mismos hechos en donde se denunciaba también a la funcionaria de la Contraloría Janeth Ali”. 105. Atribuyó la renuencia y hostilidad de María Brochero en el juicio a que “estaba declarando en contra de su jefe directo y empleador en presencia de su apoderado”. 106.

Reiteró que María Brochero desmintió a Ramón Navarro y Galeano Franchescini y, de ese modo, validó el razonamiento del Tribunal, para afirmar que los prenombrados señores tienen “un sistemático proceder fraudulento y mentiroso de los denunciantes, quienes sin escrúpulos son capaces de inventar esos hechos y faltar a la verdad”. 107. Planteó que no se le podía dar crédito a los dos directivos de la Triple A, porque tenían “un marcado y nítido interés en mentir para obtener sentencia condenatoria”, como “cortina de humo” del “hecho notorio del desfalco más grande de la historia reportado a una empresa de servicios públicos por más de 200 mil millones”. 108.

Planteó que no era un asunto menor que, en la entrevista ante fiscalía, Galeano Franchescini no haya CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 28 mencionado el encuentro inicial y sí haya dado tal explicación en el juicio, porque “tal afirmación mentirosa del testigo procuraba demostrar que la iniciativa de las reuniones provenía de Vargas y no de la Triple A”. 109.

Indicó que, a diferencia de lo sostenido en la demanda del Ministerio Público, no se le podía creer a Ramón Navarro, en tanto el “desfalco” venía de tiempo atrás “mucho antes de la presencia de Vargas, en las instalaciones de la empresa”, por lo que “no es entonces como lo afirma la Procuradora que se pretenda afirmar que los antecedentes por si solos generen un menoscabo de la credibilidad de deponente sino que, el reconocimiento de Navarro de la defraudación de los recursos de la Triple A, como se ha sostenido, venia de antaño, mucho antes de que Vargas fuera citado a las instalaciones de la Triple A”. 110.

Correlacionó el cargo administrativo del procesado y la afirmación, contenida en una de las grabaciones aportadas por la víctima, en la que se escucha a Ramón Navarro decirle a IRWIN VARGAS, “NO, yo sé que tu ́ no tienes nada que ver hijo, recalca, yo sé que tu ́ no tienes nada que ver”, para concluir que, tal y como lo afirmó el Tribunal, “a VARGAS no le era aplicable el elemento subjetivo del tipo penal”. 111.

Por último, postuló la nulidad de la actuación, con fundamento en que “expresado en el recurso de apelación, no obstante, el Tribunal no se pronunció al respecto, constituye el hecho de la violación de las garantías fundamentales del debido proceso por la reconstrucción atípica de la prueba CD CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 29 #1, el cual contenía las grabaciones de las supuestas conversaciones de mi representado con los denunciantes y que había sido introducido por la fiscalía como evidencia #3 y 4 en audiencia del juicio oral”. 112.

Además de la falta de pronunciamiento por parte de la segunda instancia, reprochó también el que a quo haya dado aplicación a lo resuelto “por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 27 de junio del 2018 radicado 45909”, pues lo decidido por el juez, en el sentido de haber solicitado copia de dicho CD a la fiscal del caso, “no es razonable” en la medida en que el Juez Quinto “no participó haciendo la inmediación y concentración del juicio en esta etapa, ni participó personalmente en la producción y aducción del elemento material probatorio de las pruebas incriminatorias para que posteriormente pudiera dar fe de la mismisidad de su contenido, tal y como lo señala la sentencia mencionada, sino que llegó al juicio solo al momento de la práctica de las pruebas aportadas por la defensa”. 113.

Además, cuestionó la mismisidad del elemento, pues no era el mismo descubierto en la preparatoria, no se podía contrastar el contenido por falta del original y la fiscal, al responder el requerimiento “privado” del juez, manifestó que no había sido la fiscal inicial del caso y que “creía que ese era el elemento”. CONSIDERACIONES CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 30 114.

Esta Corporación tiene establecido que, al margen de las deficiencias del libelo, una vez admitida la demanda corresponde emitir un pronunciamiento de fondo sobre las censuras allí planteadas. 115. Por lo anterior, las críticas de orden lógico - argumentativo a los escritos presentados no serán objeto de pronunciamiento, en tanto la Sala ya decidió superar sus defectos y tenerlos por ajustada a las previsiones normativas en materia de admisibilidad de los libelos casacionales.

Cuestión preliminar: la nulidad postulada por un no recurrente 116. En estricto sentido, la audiencia de sustentación prevista en el art 184 de la Ley 906 de 2004, así como la intervención por escrito, contemplada en el Acuerdo 020 de 2020, motivado en la Pandemia mundial de Covid – 19, es el escenario procesal previsto por el legislador para que los no recurrentes se pronuncien sobre los cargos admitidos, en un desarrollo del debido proceso, en su especial componente del derecho de contradicción. 117.

En esa misma lógica, la competencia de la Corte Suprema de Justicia se encuentra delimitada por el alcance y contenido de las censuras formuladas en el libelo casacional. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 31 118. Si la parte o interviniente no demandó y de este modo mostró su conformidad con la sentencia de segunda instancia, no le resulta posible postular un cargo en casación, en trámite de sustentación, cuando no recurrió el fallo en sede extraordinaria. 119.

Por lo anterior, al defensor de VARGAS ÁLVAREZ no le asistía la posibilidad de postular un cargo, en su condición de no recurrente. 120. En consecuencia, la solicitud de nulidad planteada por el no recurrente no será analizada por la Corte, en tanto éste no se encuentra habilitado para postular nuevos cargos, vistas la calidad y la oportunidad en la que interviene ante la Sala. 121.

Definido lo precedente, la Sala anuncia que casará la sentencia, en la medida en que, efectivamente, las censuras planteadas por los demandantes ponen en evidencia la existencia cierta de yerros trascendentes en la decisión atacada. 122. En concreto, se advierte que la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en los siguientes errores: i) Descartó el valor probatorio de las grabaciones aportadas por la víctima, con fundamento en la supuesta ilegalidad e irregularidad en la cadena de custodia, a pesar de que en el juicio oral sí se acreditó la observancia de los requisitos legales que permiten apreciar dichos elementos, CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 32 con lo que cometió un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad. ii) Tergiversó lo afirmado por la testigo María Brochero, al hacerle decir lo que en realidad no sostuvo, con lo que incurrió en un error de hecho, por falso juicio de identidad por distorsión. Esa mutación tuvo innegable incidencia en el sentido de lo decidido. iii) Le restó valor probatorio a las declaraciones de Ramón Navarro y Galeano Franchescini por contar con antecedentes penales y/o tener investigaciones en curso; haber perpetrado un “plan” para incriminar al procesado y desviar la atención frente al faltante económico de más de siete mil millones, advertido por la Contraloría Distrital; sus inconsistencias entre sus relatos en el juicio y lo dicho en las entrevistas previas; lo anterior a pesar de la copiosa y contundente corroboración probatoria de sus afirmaciones.

Con ese proceder se apartó de la sana crítica y consumó un error de hecho por falso raciocinio. 123. A las anteriores conclusiones se arriba luego de contrastar el contenido objetivo de las probanzas con lo efectivamente considerado, deducido y afirmado por el juez colegiado. 124. Los yerros identificados son de tal entidad y trascendencia que, efectivamente, tuvieron una incidencia cierta y sustancial en la decisión judicial cuestionada y que CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 33 de no haber sido cometidos habrían variado el sentido del fallo. 125.

Así las cosas, con fundamento en las consideraciones que a continuación se detallan y desarrollan, se casará la sentencia. 126. Para la debida comprensión de esta decisión se recordarán las características del punible por el que se procede; los contornos de la posibilidad de recaudar elementos probatorios o evidencia por parte de las víctimas; las exigencias de la cadena de custodia, así como su propósito; la relevancia de los antecedentes penales en la valoración del testimonio. 127.

Establecido ese marco conceptual, se analizará el caso concreto y se dejarán en evidencia los inexcusables y graves errores en que incurrió la segunda instancia. De la concusión 128. En los términos del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, incurre en dicha conducta delictiva el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o lo solicita.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 34 129. El bien jurídico de la Administración Pública se ve realmente afectado con este comportamiento que no es otro que un auténtico abuso de la autoridad. 130. Como se desprende de su tipicidad, el delito puede concretarse por un exceso en las funciones asignadas o en el cargo que se ostenta. 131.

En estos dos escenarios, la Sala ha tenido oportunidad de precisar que “se abusa de la función cuando se desborda la competencia, lo que significa que se tiene la atribución para resolver el tema, y del cargo cuando se aprovecha el vínculo oficial frente a una situación que no está en el ámbito de competencia del servidor público resolver o ejecutar por razón o con ocasión de sus funciones”4.

(Se destaca). 132. En tal sentido, conviene reiterar5 que la conducta se materializa, cuando el sujeto activo, prevalido de esa calidad, la invoca para constreñir, inducir o solicitar dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, cuando el servidor público abusa de su cargo o de la investidura que confiere el mismo, para beneficiarse con recursos o prebendas, sin requerirse el manejo funcional de la actividad laboral con ocasión de la cual se realiza el ilícito, o que se encuentre en ejercicio de sus funciones. 133.

El servidor público, con abuso del cargo o la función, debe entonces constreñir (forzar, compeler, apremiar, 4 CSJ, SCP, SP009-2023, rad. 61.806. 5 CSJ, SCP, AP 3464-2014, rad. 41296; AP3579-2022, rad. 55.713. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 35 impeler, imponer, obligar, coartar), inducir, (animar, azuzar, impulsar, incitar) o solicitar (requerir o pedir) la utilidad indebidamente pretendida, sin que interese si esta se acepta o produce, en tanto ese resultado no es elemento indispensable para la configuración y consumación del delito 134.

La solicitud deberá ser expresa, clara e inequívoca, sin actos de violencia, engaño o amenazas sobre la víctima, quien asume la inexistencia de alternativa distinta a ceder a la ilegal pretensión del agente, considerada la superioridad con ocasión del cargo o las funciones públicas. Sobre la posibilidad de recaudar evidencias por parte de las víctimas 135.

El sistema de enjuiciamiento implementado con la Ley 906 de 2004, dentro de sus múltiples objetivos, buscó garantizar efectivamente los derechos de las víctimas del delito. 136. A nivel constitucional, legal y jurisprudencial, en veinte años de desarrollo del nuevo modelo de investigación y juzgamiento, se han reconocido y desarrollado las prerrogativas, garantías, roles, alcances de las víctimas en el proceso penal. 137.

La concepción amplia de los derechos de las víctimas desbordó el interés en el simple aspecto económico, CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 36 para incorporar, de manera autónoma, los derechos a la verdad y a la justicia. 138. En la actualidad, en el marco del proceso penal, las víctimas tienen la condición de intervinientes especiales y están facultadas para intervenir durante toda la actuación. 139.

No existe en el ordenamiento jurídico una disposición que prohíba a la víctima recaudar evidencia, como tampoco una que le impida aportar elementos a la investigación. 140. La jurisprudencia de la Sala ha admitido6 la validez de las grabaciones de la víctima de un delito, cuando las mismas son efectuadas con el propósito de obtener prueba de su ocurrencia. 141.

En efecto, si una persona es víctima de un hecho punible se encuentra habilitada para grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminal, pues busca precisamente demostrar la ocurrencia del delito e iniciar las acciones judiciales pertinentes. 142. Sobre la posibilidad de excluir las grabaciones aportadas por la víctima, razonamiento igualmente extensible a la decisión judicial de no valorarlas por ilegalidad, en razón de quién las registra y aporta, esta Sala ya ha tenido oportunidad de sostener que: 6 CSJ, SCP, SP, 6 ago. 2003, Rad. 21216;

SP1591-2020, rad. 49.323, entre otras CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 37 “Al respecto, reitera la Sala que las grabaciones realizadas por la víctima cuando está siendo objeto de una conducta punible, pueden ser tenidas en cuenta como elemento probatorio lícito e ingresar a la actuación penal sin necesidad de ser sometidas a control de legalidad.

CSJ.SP mar, 17, 2014. Rad. 41741] Lo anterior igualmente se aplica a aquellos casos en que la víctima entrega a la Fiscalía la copia de un correo electrónico o un mensaje de texto guardado en su teléfono, o cuando plasma en un documento físico lo que en principio tenía forma digital o cuando pone a disposición los aparatos en que los mismos están contenidos, como soporte de su denuncia o evidencia para el esclarecimiento de los hechos AP1465-2018.

Rad. 52320.] Bajo ese contexto, no puede darse al mencionado precepto un alcance distinto, exigiendo la aplicación del control posterior de legalidad a hipótesis no contempladas, conforme peticiona el censor, al no haber sido la obtención de tales evidencias el producto de una acción estatal, sino de un acto de liberalidad del titular del derecho.

Adicionalmente, el propósito de tal determinación va encaminado a privilegiar a la víctima con un mecanismo de protección efectivo de sus derechos a la verdad, justicia y reparación”7. La cadena de custodia 143. De conformidad con los artículos 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la cadena de custodia tiene como 7 CSJ, SCP, AP2378-2018, rad. 52.299.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 38 finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. 144. Por lo consignado en la sentencia atacada, se itera que la aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entran en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física, no así de la víctima de un delito que recauda la prueba del punible. 145.

Los mecanismos de autenticación de elementos materiales probatorios pretenden anular o disminuir el riesgo de cambio o adulteración del medio originalmente encontrado, con aquel finalmente incorporado en el juicio oral. 146. Ahora bien, ese objetivo se puede lograr a través de diferentes métodos y acreditar con libertad probatoria. 147.

En otros términos, la autenticidad del elemento material probatorio o evidencia física puede corroborarse mediante diversos medios de convicción. 148. El advertido peligro no es similar en todos los casos, pues resulta más sensible en cierto tipo de evidencias, por ejemplo, tales como los fluidos corporales, las estupefacciones, y mucho menos relevante frente a elementos identificables a simple vista por sus características o por estar marcadas. 149.

La anterior distinción deja claro que el protocolo de cadena de custodia no es una formula sacramental CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 39 infalible, como tampoco un fin en sí mismo, y es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables. 150. En ese contexto, la Sala reitera que: “La desatención de las reglas de cadena de custodia no comporta la infracción del principio de legalidad probatoria, sino que puede llegar a afectar el valor suasorio que pudiera conferírsele al medio de prueba involucrado.

En efecto, si la cadena de custodia es un instrumento de seguridad que se aplica a las evidencias físicas a efecto de procurar que su contenido no sea desfigurado, alterado o modificado desde que son encontradas hasta que sean conocidas por el juez, esto es, para que sean preservadas en su integridad, indemnidad y, particularmente, en su autenticidad u originalidad, es nítido que, su ruptura, por desconocer el inmediato responsable de su custodia o el destino que les fue dado durante algún lapso, podría ocasionar que el funcionario judicial les confiera un mérito menguado pero jamás su declaratoria de ilegalidad o ilicitud con fundamento en la regla de exclusión”8.

(Se destaca) Testigo con antecedentes penales 151. En los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, al apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la 8 CSJ, SCP, SP10303-2014, rad. 43691; SP102-2023, rad. 60.461; AP441- 2023, rad. 62.512, entre otros. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 40 memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. 152.

La credibilidad del testigo y la consistencia de su relato, así como el valor probatorio de su dicho, no pueden ser tasados de manera automática y previa. 153. Por el contrario, ante la comprobada existencia de factores que pueden incidir en la objetividad o imparcialidad de la declaración, verbigracia parentesco, antecedentes o animadversión, lejos de descalificar el relato, lo que se impone es una apreciación más rigurosa y detallada. 154.

La existencia de antecedentes judiciales o de investigaciones fiscales, disciplinarias o penales no es eficaz para asegurar o descartar el mérito del testimonio frente a la realidad percibida. 155. No son pocas las ocasiones en las que, precisamente, por pertenecer a una organización criminal o haber sido investigado, el testigo tiene acceso a realidades de las que puede dar cuenta. 156.

En tales casos, para valorar la fiabilidad del testigo y su percepción debe primar la capacidad de rememoración, la riqueza descriptiva, la corroboración de su dicho, la CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 41 ausencia de motivos para mentir, la coherencia del discurso, su ubicación frente a la situación que relata. 157.

En consecuencia, si el testigo ha sido condenado o es penalmente investigado, tal circunstancia deberá ser considerada, empero no acarrea, de manera mecánica y automática, la descalificación de su dicho por el mero hecho de la condena impuesta o latente. 158. Esta Sala ha indicado que “bajo ninguna circunstancia es dable sustentar a priori, que los antecedentes personales del deponente, sean por sí solos suficientes para negar idoneidad testifical o valor suasorio a sus afirmaciones, en la medida que éste estriba en la firmeza obtenida, luego del análisis que al tamiz de la sana crítica se haga”9.

Caso concreto 159. En el marco conceptual trazado, la Corte encuentra demostrados los errores que procede a detallar, con fundamento en las siguientes consideraciones sobre el asunto examinado. 160. Tratándose de la falta de valoración de las grabaciones aportadas por la víctima, por supuesta infracción de la cadena de custodia, lo primero que debe decirse es que el Tribunal no identificó cuál fue el requisito legal 9 CSJ, SCP, SP 1 de junio de 2017, rad. 46.165.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 42 inobservado o la exigencia normativa que no se cumplió y por qué su infracción conllevaba la imposibilidad de apreciar los audios y videos aportados por la víctima. 161. Esa carga argumentativa era necesaria para poder diferenciar el razonamiento judicial de no valorarlas, con el actuar arbitrario de la Sala mayoritaria. 162.

Verificada la actuación, la Corte concluye, de manera contundente, que las grabaciones aportadas por el denunciante en mayo de 2010 no son ilegales, toda vez que fueron respetuosas de la normatividad, porque en su producción, aducción, práctica y valoración no se desconoció ninguno de los presupuestos legales previstos por el legislador para garantizar que esos elementos de conocimiento son los que la parte aportó, como se pasa a explicar. 163.

Nótese que el Tribunal excluyó esas grabaciones por ilegales, empero nunca indicó cual había sido el requisito legal concreto desconocido. Se limitó a sostener que no generaban confiabilidad, sin ofrecer las premisas que justificaban esa conclusión. 164. La Corte encuentra suficientemente acreditada la legalidad y fiabilidad de esas evidencias. 165.

En primer lugar, la fiscalía demostró que esas grabaciones son auténticas porque, como lo exige el artículo 425 del Código de Procedimiento Penal, presentó en juicio a Ramón Navarro (Gerente triple A), Galeano Franchescini (jefe CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 43 jurídico triple A), Oscar Ortega Rojas (Jefe de Seguridad triple A) y Javier Zafra Polo (ingeniero operador del centro de control triple A); quienes bajo la gravedad del juramento declararon que sí las hicieron directamente; por qué y dónde instalaron la cámara y la grabadora; cómo recopilaron, en nueve CD, esa información, y todo lo relacionado con el registro de audio y video, de las diferentes reuniones, entre abril 28 y mayo 12 de 2010. 166.

La obligada conclusión de una valoración objetiva de esos testimonios es que se tiene conocimiento cierto sobre las personas que grabaron y compilaron técnicamente esos contenidos. 167. En segundo lugar, se tiene certeza sobre la identidad y la mismidad de esos elementos, pues es posible concluir que se respetó la cadena de custodia y se garantizó que el elemento material probatorio entregado por las directivas de la “Triple A” (Galeano Franchescini) a las autoridades, en mayo de 2010, fue el mismo que se incorporó como prueba en la audiencia de juicio oral, en agosto de 2014 y que fue valorado en julio de 2019 por el a quo. 168.

Lo anterior se afirma con base en lo manifestado por Tionis Arnoldo Vargas Cubillos, funcionario del CTI, quien, en diligencia de entrevista de mayo de 2010, recibió los nueve CD de manos de Galeano Franchescini y los entregó a su superior inmediato, embalados y rotulados, en razón de su salida a vacaciones. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 44 169.

Esa información fue corroborada, a su vez, tanto por Galeano Franchescini (jefe jurídico triple A), como por Gabriel Ávila Barrios, quien como investigador del CTI relató10 que recibió dicho material embalado y rotulado de parte del superior funcional de Vargas Cubillos, tomó fotos del contenido de cada uno de los CD y procedió a entregar esa evidencia a los laboratorios de acústica y morfología. 170.

Por su parte los peritos del CTI Sonia Silva Mendoza (acústica) y Justo Pastor Jaimes (morfología) corroboraron en el juicio que recibieron tales elementos y procedieron a realizar las experticias que les habían solicitado, todo según la evidencia embalada y rotulada. 171. La Corte advierte que sí es posible realizar la trazabilidad integral de las grabaciones y concluir que lo originalmente registrado fue lo allegado a juicio, en la medida en que se logró demostrar el curso causal implementado desde la decisión de grabar las reuniones, las medidas técnicas para hacerlo, la intervención de la víctima, la entrega de la información a las autoridades y el trasegar de la evidencia desde su recepción hasta la incorporación en el debate oral. 172.

Lo anterior, con dos precisiones especiales. 173. Ciertamente, en el proceso de diligenciamiento de la cadena de custodia se advierte tanto el paso del tiempo (meses) y algunas inconsistencias con las firmas (Tionis Arnoldo Vargas) en tal protocolo. 10 29 de octubre de 2014. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 45 174.

Sin embargo, las explicaciones de orden administrativo (periodo de vacaciones; asignación y cambio de investigador), por parte de los miembros del CTI que tuvieron en su poder el material, no resultan irracionales. 175. Y es que esas aclaraciones resultan plausibles en la medida en que: i) Ni la defensa lo demostró, ni la Corporación advierte una manipulación de los contenidos. ii) La explicación brindada por el ingeniero Javier Zafra Polo (operador del centro de control de la “Triple A”) ofrece las razones técnicas por las cuales el software utilizado para conservar el contenido de las grabaciones en los CDs impedía una manipulación del contenido. iii) El tipo de evidencia (discos compactos) hace que, por regla general, el paso del tiempo no afecte de manera automática su contenido y estado de funcionamiento. 176.

Así las cosas, los reproches genéricos y las quejas abstractas y subjetivas que formuló la segunda instancia en relación con la supuesta violación de la cadena de custodia no son ciertas, ni tienen la entidad suficiente para mermar la capacidad suasoria del medio de conocimiento y, mucho menos, para configurar una causal que obligue a excluirlo del acervo probatorio.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 46 177. Al haber marginado de la valoración probatoria esas grabaciones, el Tribunal incurrió en un error de derecho, por falso juicio de legalidad, pues se abstuvo de apreciar el contenido de esas evidencias al asumir erróneamente su ilegalidad, a pesar de que, como se dejó establecido, cumplían los requisitos legales para su apreciación, pues no se vio afectada su autenticidad, mismisidad, continuidad e identidad. 178.

Ese yerro es relevante en la medida en que esta Sala tiene establecido que la cadena de custodia, como mecanismo de autenticación: “no condiciona la admisión de la prueba, ni interfiere con su práctica como prueba autónoma. De ahí que, en principio, «no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad».

Bajo ese entendido, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual posteriormente se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución es excluirla del conjunto probatorio. La consecuencia frente a tales irregularidades no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal”11.(Se destaca). 11 CSP, SCP, SP1591-2020, rad. 49.323;

SP, 21 feb. 2017, rad. 25920. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 47 179. Las grabaciones aportadas por los directivos de la empresa Triple A tienen gran poder de convicción, en tanto fueron corroboradas por lo informado por Ramón Navarro y Galeano Franchescini, en el sentido de haber sido sujetos pasivos de la solicitud económica efectuada por VARGAS ÁLVAREZ, como funcionario de la Contraloría Distrital, para levantar la medida cautelar y finalizar el proceso de responsabilidad fiscal. 180.

También encuentran respaldo en el cruce de llamadas sostenido entre el procesado y Galeano Franchescini, entre febrero y mayo de 2010, tal y como lo demostró la fiscalía. 181. Además, encuentran robusta ratificación tanto en las declaraciones de los peritos de acústica y morfología, como en el relato de VARGAS ÁLVAREZ, en el juicio oral, quien aceptó haber concurrido a la Triple A, en las fechas de las grabaciones. 182.

Tal y como lo indicó el a quo “las reuniones y conversaciones telefónicas quedaron registradas en audios y videos que sin duda constituyen la mejor evidencia de lo que en el mundo fenomenológico ocurrió a finales del mes de abril de 2010 y los días 4, 5 y 12 de mayo de 2010”. 183. No existía, por tanto, argumento legal o jurídico para marginar esas grabaciones.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 48 184. Por el contrario, una vez conocido el contenido de esas grabaciones, gracias a la intervención de la perito en acústica Sonia Silva, quien escuchó los contenidos y fue llevada a juicio para que diera cuenta de los mismos, y de la abogada de la “Triple A” Rosmary Cecilia Flórez Escorcia, quien realizó las transcripciones y dio cuenta de las mismas en el debate público, la Corte puede afirmar que, entre abril y mayo de 2010, IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, como funcionario de la Contraloría Distrital, se presentó en varias oportunidades a las instalaciones de la empresa, para solicitar una suma superior a los setecientos millones de pesos (10% del valor del hallazgo fiscal), acordar el monto y lugar de los pagos, ello con el propósito de levantar la medida cautelar y archivar la investigación fiscal. 185.

El contenido explicito e inequívoco de esas grabaciones, se encuentra ratificado por el testimonio de Ramón Navarro y Galeano Franchescini, directivos de la “Triple A”, a quienes se dirigió VARGAS ÁLVAREZ para hacer la solicitud económica y coordinar el lugar de los pagos. 186. En su declaración en el juicio oral el procesado reconoce que acudió a la empresa. 187.

Las bitácoras de ingreso dan cuenta de sus reiteradas visitas en precisos días y horas. 188. La perito en acústica afirmó sin dubitación que ese era el contenido de las conversaciones (solicitud económica, lugar de pago, nombre del contralor distrital) y precisó que, aunque no había condiciones físicas para proceder al cotejo, CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 49 ni ella podía afirmar que el procesado efectivamente era uno de los participantes en las reuniones, uno de los individuos que hablaba se presentaba como IRWIN. 189.

Esa manifestación debe ser correlacionada con lo aseverado por el perito en morfología Justo Pastor Jaimes, quien informó que, revisada la misma evidencia, pudo concluir que los tres procesados correspondían en un porcentaje de semejanza superior al 90% a los individuos que se apreciaban en los videos, luego de los cotejos con las tarjetas de identidad de la Registraduría del Estado Civil. 190.

Como se ve con claridad, las grabaciones aportadas por la víctima acreditan tanto la materialidad del ilícito, como la responsabilidad penal de VARGAS ÁLVAREZ y el no haberlas tenido en cuenta constituyó un error sustancial de la segunda instancia. 191. En consecuencia, el cargo prospera. 192. En materia de la censura por distorsión del testimonio de María Brochero, como razón para restarle credibilidad al dicho incriminatorio de Ramón Navarro y Galeano Franchescini, la Corte advierte, con facilidad por tratarse de un error de naturaleza objetiva, que efectivamente el Tribunal hizo una lectura equivocada de su contenido, para atribuirle una manifestación que no realizó. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 50 193.

De entrada, debe precisarse que el testimonio de María Antonia Brochero no le aportó absolutamente nada al juicio. 194. Tal y como se evidencia en el registro de la audiencia, se trató de una declarante hostil y evasiva, que no realizó ningún aporte significativo a los hechos debatidos. 195. Verificado con detenimiento el registro de esa declaración se concluye, con facilidad, que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal, no es cierto que haya desmentido a los señores Ramón Navarro y Galeano Franchescini. 196.

En primer lugar, nunca respondió lo que, de manera insistente, le preguntó el defensor de VARGAS ÁLVAREZ, esto es, si era cierto que ella les informó a los prenombrados directivos de la Triple A que la funcionaria de la Contraloría “Janeth Ali” le había dicho que el proceso de responsabilidad fiscal sólo se arreglaba con dinero. 197. En su declaración en el juicio oral, en cinco oportunidades, repitió con insistencia maquinal que dentro de sus funciones no se encontraba la atención a órganos de control, que solo atendía actuaciones administrativas y constitucionales y que no sabía por qué la citaban a declarar. 198.

Ese fue el contenido nuclear de su testimonio. 199. Nunca aludió al episodio de “Janeth Ali” sobre el que le interrogaba con insistencia el defensor. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 51 200. Nunca desmintió, ni confirmó la ocurrencia de ese suceso. 201. Como tampoco corroboró o negó haberlo mencionado a sus superiores. 202.

No lo abordó, no se refirió al mismo. 203. En segundo lugar, de la mayor relevancia para los actuales fines es que lo dicho supuestamente por la funcionaria de la Contraloría “Janeth Ali” no es objeto de investigación, ni de juzgamiento en este asunto. 204. De ahí que resulte extraño que el Tribunal haya edificado en tal aspecto una de las razones fundamentales para no creer el relato de los dos directivos de la “Triple A”, a pesar de la contundencia de la prueba que respaldaba sus denuncias contra el procesado. 205.

Ciertamente, el episodio “Ali” se trató de una mención absolutamente marginal en los testimonios de Ramón Navarro y Galeano Franchescini, al extremo según el cual, al aceptar incluso la proposición del defensor, en el sentido de que inventaron que María Brochero les hizo tal comentario, la credibilidad de esos testigos no sufre ninguna mengua. 206.

Lo anterior por cuanto, esa la hipotética situación “Ali” es una circunstancia fáctica ajena a la aquí enjuiciada; carece de relevancia para justipreciar los dichos de los directivos; no fue desmentida, ni confirmada por la supuesta CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 52 emisaria del contenido; lo afirmado por Ramón Navarro y Galeano Franchescini sobre la solicitud de más de setecientos millones de pesos efectuada por VARGAS ÁLVAREZ, como funcionario de la Contraloría Distrital, en abril de 2010, cuando cursaba una investigación fiscal y se había ordenado una medida cautelar en contra de la Triple A encuentra respaldo en otros medios demostrativos. 207.

Al analizar el contenido objetivo del testimonio de María Brochero se tiene que el defensor del procesado, en el contrainterrogatorio, manifestó “contrario a su anterior afirmación los mencionados señores en su respectiva intervención dentro de esta investigación, esto es la denuncia, declaración jurada y ampliación para el primero y en interrogatorio y ampliación de interrogatorio del segundo, afirmaron que usted les comentó a finales de febrero y principios de marzo del 2010, que la señora JANETH ESTHER ALI IBAÑEZ, le había manifestado a usted que los procesos que adelanta la Contraloría de Barranquilla contra la Triple A, no se arreglaban jurídicamente sino con dinero y que ella era solo una mensajera del Contralor, que tiene que decir al respecto, teniendo en cuenta que está bajo la gravedad de juramento.

NO es cierto, esa es la respuesta( )”. 208. Verificada la declaración respectiva se observa que eso es cierto, empero sólo de manera parcial. 209. Sin rigor ni lealtad el defensor procedió a poner de presente, en su intervención escrita en el trámite casacional, el apartado de la respuesta que le interesaba y con ese proceder cercenó que, en esa misma oportunidad, de manera CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 53 inmediata12 la señora Brochero, luego de dar lectura al apartado transcrito ut supra, precisó en audiencia que “quiero aclararle al apoderado que, así como leí esto, en el mismo contexto de esa declaración fui clara en decir que yo no atendía asuntos que tenían que ver con los entes de control.

Por lo tanto, no tengo porque pronunciarme al respecto de estas cosas, porque no atiendo. Las funciones que desempeño en la compañía tiene que ver con la parte administrativa y con la parte acciones constitucionales”. 210. De lo anterior, se colige entonces, como lo hizo el a quo, “en cuanto a que la señora María Brochero, testigo por demás hostil y renuente, indicara que unas presuntas exigencias previas de parte de otra funcionaria de la Contraloría no fueran ciertas, no desdibuja o le resta credibilidad a Galeano Franchescini, puesto que el hecho acá investigado no fue aquel denunciado previamente en el mes de abril de 2010 al que se refiere la deponente, sino el punible de concusión en que incurrió Irwin Vargas a finales de abril y en los días 4 y 5 de mayo de ese año”. 211.

En concreto, la verdad o no del episodio “Ali” no puede afectar la credibilidad de Galeano Franchescini, en tanto el relato de éste recayó sobre las exigencias económicas realizadas por IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, entre abril y mayo 12 de 2010, como realidad diferente y diferenciable a solicitudes o comentarios previos, por parte de otros funcionarios del mismo organismo de control. 12 Récord. 1:06:04.

CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 54 212. Referenciado el contenido objetivo de la declaración de María Brochero y delimitado su alcance, refulge evidente que el Tribunal tergiversó lo manifestado por esa testigo, cuando afirmó que “la declaración desmiente a Franchescini… que siendo empleada de la empresa Triple A, lo desmiente en el sentido que ella nunca dijo que los de la Contraloría arreglaban ese asunto con dinero no le dijo al jefe y al gerente Ramón Navarro Pereira, que los de la contraloría estaban exigiendo dinero, es decir, una empleada de la Triple A los desmiente”, pues lo cierto es que esa deponente nunca realizó tales aseveraciones, ni desmintió a Ramón Navarro, ni a Galeano Franchescini. 213.

La distorsión del mencionado testimonio es relevante porque fue una de las razones principales para no creer en lo afirmado por el Gerente y el jefe jurídico de la “Triple A”, a pesar de que esa no podía ser una razón para restarles credibilidad. 214. En consecuencia, el cargo también debe prosperar. 215. En el tercer cargo, se postuló la infracción de la sana crítica y la existencia de un falso raciocinio, en la medida en que el Tribunal decidió retirarles total valor probatorio a los testimonios de Ramón Navarro y Galeano Franchescini. 216.

En palabras del ad quem no merecían credibilidad, por cuanto “la señora María Brochero no le dijo al jefe y al gerente Ramón Navarro Pereira, que los de la contraloría CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 55 estaban exigiendo dinero”13; habían defraudado a la Triple A por casi trecientos mil millones de pesos ($300.000.000.000) emprendieron una cortina de humo cuando la Contraloría Distrital de Barranquilla detectó, en las dos auditorías realizadas, un faltante de más de siete mil millones de pesos ($ 7.000.000.000.)”; denunciaron falsamente en varias oportunidades;

Franchescini sostuvo en el juicio que IRWIN VARGAS lo abordó en los pasillos de la Contraloría pidiéndole una cita, empero esa manifestación no la realizó en la entrevista que rindió antes del debate oral; en las grabaciones se aprecia que Navarro le dice a IRWIN VARGAS “sé que no tienes nada que ver” y aceptó cargos por “una millonaria defraudación a la empresa Triple A, donde era Gerente”. 217.

Dado que no valoró las grabaciones aportadas por las víctimas y no le confirió ninguna credibilidad a los testimonios de Ramón Navarro y Galeano Franchescini, la Sala Mayoritaria concluyó que “se puede sostener que incluso no existen medios de convicción de que el señor Irwin Vargas Álvarez haya cometido el delito de concusión, ya que él nunca solicito dinero para sí o para él, ni ser el intermediario para el llevar la plata a su jefe, eso está nítido, sino que todo estaba dirigido por las directivas de la Triple A al contralor pero como este último nunca se presentó a dichas oficinas de dicha sociedad entonces hicieron cargos contra Irwin Vargas Álvarez, como chivo expiatorio”.

(Se destaca). 13 Consideración a la que la Corte se remite a lo ya analizado. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 56 218. El razonamiento judicial reseñado y la conclusión transcrita dejan en evidencia, tal y como lo planteó la agente del Ministerio Público, que el Tribunal tuvo como verdaderas las premisas de i) no credibilidad de los testigos Navarro y Franchescini y ii) VARGAS ÁLVAREZ nunca solicitó dinero. 219.

Esas dos premisas carecen por completo de una sustentación jurídica y probatoria apta, idónea, cierta y suficiente. 220. La prueba desmiente el carácter verdadero y suficiente de esas dos proposiciones. 221. Al proceder de eso modo el Tribunal quebrantó la sana crítica y, efectivamente incurrió en un falso raciocinio, si se tienen en cuenta los siguientes planteamientos. 222.

La Corte ya estableció ut supra que María Brochero no desmintió a los testigos y que esa no podía ser un motivo para dudar del dicho de éstos. 223. Si Ramón Navarro “comulga con la corrupción” o “aceptó cargos por un multimillonario desfalco”, son afirmaciones que carecen de respaldo probatorio en esta actuación, son apreciaciones subjetivas de los falladores y, como se vio, son circunstancias que exigían valorar con un tamiz más riguroso ese dicho, empero no negarle el mérito de modo automático. 224.

El Tribunal se encontraba en el deber de indicar cuál era la incidencia de esas dos afirmaciones en la CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 57 verosimilitud del relato, cómo se acreditó la aceptación de cargos y cómo ésta tornaba falsas o irreales las reuniones en las que VARGAS ÁLVAREZ, como empleado de la Contraloría, encontrándose un proceso de responsabilidad en curso en contra de la “Triple A”, solicitó más de setecientos millones de pesos. 225.

Tampoco encuentra razón o soporte afirmar la existencia de una cortina de humo, en el contexto de un faltante de siete mil millones de pesos. 226. De conformidad con lo manifestado en juicio por el abogado Hernando Castro Nieto (apoderado de la Triple A en el proceso de responsabilidad fiscal) el 3 de agosto de 2014, al resolver el recurso de apelación por él interpuesto, el Contralor Distrital de la época revocó lo decidido y declaró sin responsabilidad fiscal a la empresa. 227.

Adicionalmente, visto el contenido objetivo de las grabaciones y el dicho de los testigos de cargo resultó probada la exigencia económica realizada por IRWIN VARGAS, cuando Galeano Franchescini relató que: “el señor contralor estaba exigiendo a la empresa para la terminación de los procesos, él siendo consistente con lo que me había planteado en el parqueadero días atrás me vuelve y me desarrolla los términos de la pretensión que consistían en ese momento en la entrega por parte de la empresa de una suma que correspondía el 10% del valor de la investigación fiscal que en ese momento como dije líneas atrás, anteriormente, era de 7.000.000.000 millones de pesos, el 10% eran 700.000.000 millones y que era, me volvía a insistir en el nombre del contralor, quiero dejar constancia en eso, que él venia en nombre del contralor distrital y que era la única forma para poder terminar sus procesos, que aquí no existían ningún tipo de argumentos jurídicos, que CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 58 simplemente la única forma, la única vía para su terminación era a través de ese mecanismo”. 228.

En ese sentido, el a quo precisó que: “en esas conversaciones contenidas en el registro de audio rotulado como "DM200015"entre otras, adjunto en la copia de CD 1 introducido como evidencia # 4 5 de la Fiscalía se evidencia como Irwin Vargas cuyo nombre es mencionado por su interlocutor Galeano Franchescini efectuó exigencias económicas indebidas a nombre del Controlar Distrital, en donde ante una solicitud de la víctima de aclaración del monto de lo exigido, el procesado luego de decirle que era un porcentaje, no del embargo, sino de la totalidad de los procesos de responsabilidad fiscal, que ascendía a la suma de $ 760 millones de pesos aproximadamente, que había hablado con el "man" (entiéndase con el Contralor) y que no acepta dividir el pago en más de dos partidas.

Que con el primer pago se levantaban las medidas cautelares con el segundo se archivaba el proceso de responsabilidad fiscal, aunque posteriormente aclara en la misma conversación ante una pregunta de Franchescini sobre el levantamiento del embargo que:" no independientemente de la este, de cualquier situación, bueno cualquier situación eso se iba a levantar en derecho como te dije" pero cuando éste le cuestiona en que se ha demorado el desembargo pese a una solicitud que la empresa había radicado con argumentos jurídicos éste responde que la tardanza obedece a que se pensaba que si se tenía la intención de archivar para que se iba a levantar las medidas.

En efecto la prueba documental, en este caso los registros de audios de las conversaciones telefónicas y presenciales en las instalaciones de al empresa Triple A, rotulados como DM200014 y DM200016, DM200018, DM200019, DM200015, DM200017, entre otras, dan cuenta de las exigencias dinerarias económicas que efectuó Vargas Álvarez en claro abuso de su cargo al Secretario General y Gerente de la Triple A.” CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 59 229.

Se desconoce el fundamento probatorio para que el Tribunal haya consignado que las tres denuncias presentadas por los directivos de la empresa eran “falsas”. 230. No se allegaron a esta actuación las decisiones judiciales que así lo hayan declarado, por lo que el mérito y la veracidad de esas denuncias no podía ser objeto de un juzgamiento anticipado. 231.

Las supuestas inconsistencias con una entrevista previa rendida por Galeano Franchescini en punto de lugares de encuentro con IRWIN VARGAS, el orden o iniciativas de llamadas, no son aspectos esenciales del relato y, en el contexto probatorio ampliamente detallado, carecen de cualquier trascendencia para restarle credibilidad al testigo, por el simple hecho de no haber precisado dónde se vio con el procesado, cuando se estableció profusamente que se reunieron en más de cinco oportunidades en las instalaciones de la empresa. 232.

Es que precisamente el juicio era el escenario procesal para aclarar tales discrepancias que, se itera, son absolutamente menores y marginales frente a los hechos juzgados, pues no desmienten, ni atacan la prueba sobre la exigencia económica por parte del entonces servidor público. 233. También, se avizora un razonamiento contradictorio adicional en la sentencia de segunda instancia. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 60 234.

Si el Tribunal estimaba que las grabaciones no cumplían con la cadena de custodia, lo cual no es cierto como se vio, no logra comprenderse por qué sí las tuvo en cuenta (fl. 25/26) para excluir el compromiso penal de VARGAS ÁLVAREZ, cuando con fundamento en el contenido de una de esas grabaciones recordó que se escuchaba que Ramón Navarro le decía al procesado “no, yo sé que tú no tienes nada que ver hijo”. 235.

Por la decisión que se tomará al finalizar el presente estudio, se cuestiona que la Sala Mayoritaria únicamente haya i) aceptado valorar las grabaciones, su contenido y ii) reconocido expresamente a sus participantes, para excluir la responsabilidad de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ, en contra de lo que objetiva e integralmente demostraban tales medios suasorios. 236.

Con fundamento en lo expuesto, el cargo prospera. 237. La Corte encontró debidamente acreditado que IRWIN VARGAS ÁLVAREZ en abril y mayo de 2010, abusando de su cargo de auxiliar administrativo en la Contraloría Distrital de Barranquilla, en el momento en el que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en contra de la empresa “Triple A”, acudió a sus instalaciones y solicitó de manera clara e inequívoca el equivalente al 10 porciento del hallazgo fiscal, esto es algo más de setecientos millones de pesos, para que el Contralor Distrital levantara la medida cautelar y terminara la investigación. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 61 238.

Por lo anterior, ante la prosperidad de los cargos se casará la sentencia de segunda instancia, para que recobre vigencia la condena emitida en contra de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ como autor del delito de concusión. 239. Dado que los anteriores razonamientos resultan también aplicables a la resolución de los cargos planteados en la demanda presentada por la representación de las víctimas, la Corte se abstendrá de emitir un pronunciamiento expreso, pues el mismo se tornaría innecesariamente reiterativo.

La situación de BETSY PÉREZ ARANGO 240. Tanto la primera como la segunda instancia concluyeron que la procesada BETSY PÉREZ debía ser absuelta por duda. 241. Lo anterior, al considerar que, si bien era la delegada a cargo de la investigación contra la “Triple A” y había asistido personalmente a la reunión de 12 de mayo de 2010, lo cierto es que no se arrimó prueba de una solicitud económica de su parte. 242.

La casacionista discrepa de esa conclusión y argumenta, en el último cargo de la demanda, que vía inferencial es posible llegar al estándar de conocimiento para condenar a la prenombrada. CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 62 243. La Corte acepta, por encontrarse probado, que BETSY PÉREZ: i) tenía interés directo en la investigación; ii) estaba a su cargo; iii) las decisiones sustanciales eran por ella adoptadas; y iv) compareció a la reunión de 12 de mayo de 2010. 244.

No obstante, lo anterior, ni de las grabaciones, ni de los testimonios de Ramón Navarro, Galeano Franchescini y de IRWIN VARGAS ÁLVAREZ se desprende que esa funcionaria haya realizado una solicitud económica. 245. Por el contrario, se demostró que se retiró rápidamente de la reunión de 12 de mayo de 2010, única a la que compareció, por “tratarse de un malentendido”. 246.

Culminado el juicio oral y agotado el trámite casacional, la Corte puede afirmar e infirmar, en igual medida y de modo excluyente, que BETSY PÉREZ sabía el motivo de la reunión y conocía el actuar de VARGAS ÁLVAREZ; pero también que no tenía conocimiento de tales situaciones. 247. Por lo anterior, no resulta viable emitir una condena en su contra, pues no se probó más allá de toda duda la solicitud económica y el conocimiento de la procesada. 248.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 63 nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Abstenerse de analizar la nulidad solicitada, por las razones expuestas. Segundo: Casar la sentencia de enero 22 de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

En consecuencia, confirmar integralmente la sentencia de agosto 8 de 2019, mediante la cual el Juez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla condenó a IRWIN ALEXANDER VARGAS ÁLVAREZ, como autor del delito de concusión, y absolvió a BETSY PÉREZ ARANGO de la acusación por ese mismo punible. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase, Presidente de la Sala CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 64 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5E1CF563CBF4730C7DF424BB688B184EFBF4C7C127C2E3CBC643EA335E64E70C Documento generado en 2024-10-08 CUI 08001600002720100005901 Irwin Vargas Álvarez Casación 58388 65