CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP256 –2025 CUI 54001600113420160170801 Radicación 59.500 (Aprobado en acta No. 29) Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Decide la Sala la impugnación especial promovida por el defensor de SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN y JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO, contra la sentencia de junio 5 de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta los condenó, por primera vez, como autores del delito de hurto calificado y agravado.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 2 ANTECEDENTES Fácticos 1. Aproximadamente a las 00:10 horas del 25 de septiembre de 2016, José María Gutiérrez Fuentes y tres menores de edad, caminaban por la vía que de Villa del Rosario conduce a Cúcuta, y a la altura del peaje, ubicado en ese sector, fueron abordados por dos sujetos, quienes con cuchillos los amenazaron y les hurtaron las camisas, sacos y zapatos de los cuatro, así como un reloj. 2.

Al lugar se presentó una patrilla de la Policía Nacional y, en razón de las indicaciones de las víctimas, fue posible capturar, más adelante, a JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN. En su poder fueron encontrados dos de los pares de zapatos que habían sido objeto de hurto. 3. Producto del reconocimiento efectuado por las víctimas, en el vehículo policial fueron movilizados los presuntos asaltantes con dirección a la URI, donde se presentó la denuncia. Procesales 4.

El 25 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 3 Arboledas (Cúcuta, Norte de Santander), se legalizó la captura en flagrancia de JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN y, acto seguido, se formuló imputación en su contra como coautores1 del delito de hurto calificado y agravado (arts. 239, 2402, 241.103 y 2684 del CP), sin que los procesados aceptaran los cargos.

La Fiscalía no solicitó ninguna medida de aseguramiento. 5. Radicado el escrito de acusación, su formulación en audiencia, por la misma conducta, tuvo lugar el 21 de marzo de 2019. 6. El 29 de abril de 2019, se adelantó la audiencia preparatoria. 7. El juicio oral tuvo lugar, en varias sesiones, entre mayo y septiembre de 2019. 8. El 15 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario (Norte de Santander) absolvió a PÁEZ GALINDO y a HURTADO ESTUPIÑÁN de la acusación presentada en su contra, como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado. 9.

Al desatar el recurso de apelación presentado por el representante de la Fiscalía General de la Nación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en fallo del 5 de junio de 2020, 1 PDF, Primera Instancia, 3/242. 2 “… se cometiere con violencia sobre las personas”. 3 “… por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.” 4 “… cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual”.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 4 revocó esa decisión y, en su lugar, condenó a JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y a SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, como autores5 de la conducta punible en mención; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

DE LAS SENTENCIAS De primera instancia 10. Enfatizó en que las presuntas víctimas no fueron presentadas como testigos de cargo de la Fiscalía y, por ello, sólo existe prueba de la captura de los acusados, pues como los perjudicados no rindieron su testimonio en el juicio, únicamente se allegó la denuncia interpuesta. 11. Indicó que la existencia del hecho punible no se discutía. 12.

Sin embargo, no se probó más allá de toda duda razonable la autoría y/o participación de los acusados en el mismo, pues los afectados no se hicieron presentes en el juicio a rendir su testimonio, como deber que les asistía de colaborar con la justicia, y las declaraciones del agente de Policía y del investigador del CTI, sólo eran testimonios de oídas. 13.

Precisó que, en el caso de la víctima, la Fiscalía no había acreditado que estuviese secuestrado, hubiese fallecido o 5 PDF, Segunda Instancia, 21/101. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 5 que padeciera una enfermedad mental, por lo que su exposición en el juicio oral no podía suplirse con la denuncia. Ya que, en tales condiciones, la noticia criminal no se convierte en prueba de referencia válida. 14.

Por lo anterior, absolvió a los procesados. De la segunda instancia como decisión impugnada 15. El Tribunal reconoció que, a pesar de los esfuerzos de la Fiscalía y la orden de conducción, las víctimas no concurrieron a la audiencia de juicio oral, motivo por el cual, el órgano acusador solicitó que se tuviera como prueba de referencia la entrevista rendida por el denunciante José María Gutiérrez Fuentes, al investigador del CTI. 16.

Destacó que la defensa no se opuso a la solicitud, ni a la práctica. 17. En tal sentido, aludió a que Juan Martín Arias Contreras (CTI) “nítidamente declaró en el juicio sobre los hechos que puso en su conocimiento José María Gutiérrez Fuentes-víctima- ”, esto es que “sobre la primera hora del 25 de septiembre de 2016, caminaba junto a los menores de edad Arley Alaim Vázquez Rosales, Edison José Duran Ballesteros y Luis Carlos Orjuela Ascanio a la altura del peaje que de la vía de Villa del Rosario conduce a Cúcuta, cuando fueron abordados por dos hombres que con cuchillos en mano, los despojaron de sus zapatos, sus camisas CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 6 y sus relojes, para seguir huyendo por esa misma ruta, razón por la que le informaron a la Policía la descripción de esas dos personas, siendo capturados más adelante JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN personas a quienes pudieron identificar como los mismos que los habían acabado de hurtar y llevaban con ellos los zapatos que eran de su propiedad y momentos antes les habían quitado esas personas, que los demás elementos no los tenían”. 18.

Sin embargo, aceptó que “el anterior señalamiento de manera contundente incrimina a los acá procesados, pero cierto es, que esa mera prueba, al ser de referencia, no cumple con la tarifa legal probatoria de soportar ella sola una sentencia de condena, no obstante ello, al juicio acudió el agente captor Patrullero Yimmi Leonardo Cristancho Pereira, quien también declaró que habiéndoles sido suministrada por las víctimas la información de la ropa que llevan las personas que los acaban de atracar, esto es jeans azules cada uno de ellos, y camisa gris uno y buzo gris el otro, “ aproximadamente a unos veinticinco metros los logramos ubicar, y mientras estábamos realizado el proceso de requisa, llegaron los cuatro masculinos y manifestaron que esos sujetos eran los que habían cometido el hurto minutos atrás...”. 19.

En concepto del Tribunal, de la declaración del Patrullero Yimmi Leonardo Cristancho Pereira se extractan “los hechos de los que directamente tuvo conocimiento como agente captor, se tiene que aprehendió a JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN portando en su poder dos pares de zapatos, y que lo hizo a veinticinco metros del lugar donde ocurrió el hurto, pues los hechos referidos a que CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 7 esas personas coincidían en sus vestimentas con las que a él le dijeron las víctimas, además que tenían en su poder, los elementos que las víctimas le manifestaron les habían hurtado (sic), y que éstas últimas los reconocieron plenamente en el momento de su captura, son hechos que ya se conocen en este caso a través de la prueba de referencia admitida”. 20.

Consideró que, si bien la Ley 960 de 2004 no enlista expresamente al indicio como prueba, “ello no significa que las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas… por ello que resulta correcto afirmar, que la prueba indiciaria se encuentra vigente en nuestro ordenamiento, y que es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un método técnico científico en materia probatoria dentro del mismo”. 21.

En ese orden, estimó el ad quem que “en el caso bajo estudio, de los elementos materiales probatorios y evidencias aducidas, practicadas y debatidas en el juicio, surgen indicios o hechos probados de los cuales la Sala considera como acertado deducir la responsabilidad penal de JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN en el delito que se les imputó”. 22.

El juez colegiado encontró que i) la materialidad del hurto; ii) la captura a 25 metros del lugar de ocurrencia del hurto; y iii) el hallazgo de dos pares de zapatos de propiedad de las víctimas en poder de los aprendidos JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN son circunstancias ciertas que se acreditaron efectivamente.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 8 23. La incorporación del acta de entrega de elementos “dos pares de zapatos tipo tenis de color negro con gris y negro con blanco en buen estado recuperado” confirma que se trataba del calzado hurtado. 24. De lo anterior afirmó que se consolidaba, en este asunto, “el indicio de ubicación que pone a los procesados justo en el lugar de ocurrencia de los hechos, momentos después de suceder de los mismos”. 25.

En su criterio, “en relación con estos indicios como prueba indirecta, se tiene que valorados los mismos de manera conjunta y con la comprobación de los hechos indicadores se infiere la existencia de otros hechos desconocidos”, a saber: los procesados “luego de ocurrió el hurto huyeron del lugar en la misma dirección en la que venían, siendo capturados veinticinco metros más delante de donde sucedió el atentado contra el patrimonio económico de las víctimas”. 26.

Insistió en que “no se presentaron testigos directo del hurto, pero el Patrullero Yimmi Leonardo Cristancho Pereira, sí fue testigo de los hechos subsiguientes como es el señalamiento que le hicieron las víctimas de los procesados, y del hallazgo en poder de los aprendidos JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN de los dos pares de zapatos de propiedad de las víctimas, además de la devolución de los mismos, así mismo, través del Investigador Juan Martin Arias Contreras se incorporó como prueba de referencia la denuncia interpuesta por José María Gutiérrez Fuentes, en donde se estableció la forma en CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 9 que ocurrieron los hechos, aportó el acta de entrega de elementos a las víctimas y el registro fotográfico de los zapatos hurtados y devueltos”. 27.

Con ese fundamento, concluyó que no existía duda sobre la responsabilidad de los procesados, por lo que los encontró penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado, con la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del C.P. 28. Determinó los cuartos de movilidad punitiva: se ubicó en el primero (6 a 9.2 años); les impuso como pena 6 años y 6 meses de prisión; inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; y les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29. En un escrito que denominó apelación, el defensor de los procesados solicitó a la Corte revocar la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal. 30. Argumentó que los testimonios practicados en juicio (agente de policía que realizó la captura; investigador del CTI que recibió la denuncia) son “indirectos y de referencia, por cuanto no observaron directamente la ocurrencia del hecho” y era un asunto de relevancia, pues en el presente asunto, en su criterio, no se verificaba ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438, CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 10 relativas a la admisibilidad de la prueba de referencia, pues “por sí sola no es suficiente para proferir sentencia condenatoria”. 31.

Indicó que ya en la actuación “no se hiso (sic) ningún reconocimiento a los hoy absueltos (sic), mediante reconocimiento en fila de personas o álbum fotográfico”. 32. Afirmó que no era cierto que las víctimas hubieran identificado procesalmente a los acusados, pues la aprehensión tuvo lugar a 25 metros del hurto y en posesión de los capturados no fueron halladas ni las armas blancas, ni todos los bienes que los denunciantes también habían indicado (buzos, camisa, reloj), “sólo encontraron dos pares de zapatos, al parecer de propiedad de las víctimas”. 33.

Insistió en que la decisión de primera instancia era acertada, pues no había prueba directa del ilícito, dado que los afectados no comparecieron al juicio, y no se verificó la viabilidad excepcional de la prueba de referencia. 34. En esos términos, peticionó la revocatoria de la sentencia impugnada y, en consecuencia, la absolución de sus representados.

NO RECURRENTES 35. Guardaron silencio, según se infiere de la actuación digital remitida a la Corporación. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 11 CONSIDERACIONES 36. La Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, que condenó por primera vez a SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN y JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO, como autores del delito de hurto calificado y agravado, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado 54215. 37.

En efecto, tras analizar la sentencia de la Corte Constitucional SU-146-2020, en el auto AP 2118-2020, rad. 34017, y revisar las directrices que han sido sistematizadas en las decisiones CSJ AP 2235-2020 y CSJ AP 2330-2020, la Sala de Casación Penal14 ha destacado que el derecho a la impugnación especial de la primera condena se asemeja a “un recurso del proceso que debe interponerse dentro de un término determinado y sustentarse siguiendo la lógica de discusión que rige para los recursos ordinarios de reposición y apelación”. 38.

Según los artículos 186 y 235 de la Constitución Política, la primera condena podrá impugnarse, en concordancia con los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia desde el proveído AP1263–2019, del 3 abril, radicado 54.215; por tanto, le corresponde a esta Corporación resolver la CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 12 solicitud de doble conformidad judicial de la condena emitida, por primera vez en segunda instancia, por los Tribunales Superiores o Militares, tal y como ocurre en este caso, con la decisión condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Cúcuta. 39.

En virtud del principio de limitación se estudiarán los planteamientos del recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible a la impugnación especial presentada por la defensa. 40. Determinados los planteamientos de la impugnación especial, le corresponde a la Corte decidir si la prueba de referencia (entrevista víctima), fundamento de la sentencia condenatoria, resulta legalmente admisible, en los términos el artículo 438 del C.P.P. 41.

Definido lo anterior, se establecerá si la prueba legalmente incorporada en el juicio resulta suficiente para considerar superado el estándar probatorio previsto en el artículo 381 ejusdem, así como la prohibición contemplada en el segundo inciso de dicha disposición. 42. La Sala anuncia que confirmará la sentencia impugnada y dejará incólume la condena proferida en segunda instancia, acorde con los siguientes planteamientos.

La prueba de referencia 43. En los términos de la Ley 906 de 2004, el carácter de prueba lo ostenta aquella que ha sido presentada y debatida CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 13 durante el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. 44. El artículo 16 ejusdem establece que “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, sin perjuicio de las previsiones legales para la producción de la prueba anticipada. 45.

Dado que la prueba de referencia supone una afectación significativa al derecho de defensa y contradicción, su admisión en el sistema procesal de tendencia adversarial es puramente excepcional y se encuentra debidamente reglada. 46. El supuesto esencial de tal concepto es la falta de comparecencia del testigo a la audiencia de juicio oral o su indisponibilidad en esa diligencia, dado que no concurre a declarar o asiste y elige no hacerlo; y por ende, la imposibilidad de confrontación a través de los medios legales de defensa. 47.

El Código de Procedimiento Penal define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 14 48. También se aceptará si las declaraciones se hallan registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 49. Se ha establecido que puede ser acreditada por diferentes medios demostrativos (documentos, declaraciones, audios), sin necesidad de una formalidad o formato especial, siendo, por antonomasia6, el testimonio de oídas una especie. 50.

De la mayor relevancia para los actuales fines, únicamente resultará admisible la prueba de referencia en especificas circunstancias, de comprobada ocurrencia, tales como que el declarante: i) Manifiesta haber perdido la memoria. ii) Es víctima del delito de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar. iii) Padece de una grave enfermedad que impide declarar. iv) Ha fallecido. v) Es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d. 51.

Se itera que la admisibilidad de la prueba de referencia está supeditada a la efectiva configuración de alguna de las 6 CSJ, SCP, 6 de marzo de 2008, rad. 27477. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 15 causales contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, así como a la restricción de que se profiera condena con sustento únicamente en esta clase de pruebas (381). 52.

Tratándose del concepto de “evento similar” (literal b), art 438 ejusdem), la Corte Constitucional indicó que “es evidente que es la semántica misma de la expresión la que servirá al operador jurídico para aplicar la hipótesis de manera acertada en los casos concretos. Porque al hablarse de un “evento similar”, se está diciendo que se trata de un acaecimiento o suceso, que debe tener semejanza o ser análogo a otro, es decir que debe tener atributos similares al secuestro o a la desaparición forzada.

Es por tanto una expresión que permite introducir otras hipótesis no determinadas por el precepto, pero determinables”7. 53. Al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente (6 de marzo de 2008, rad. 27477; 9 octubre 2013, rad. 36.518): “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no 7 Sentencia C-144 de 2010. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 16 disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”.

“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo””.

(Se resalta). 54. Recientemente, la Corte en la sentencia SP512-2023, rad. 55465 precisó: “Aun cuando se ha afirmado que la prueba de referencia sólo es admisible en los precisos términos de este precepto, atendiendo a la taxatividad de las causales allí enunciadas que la permiten; es lo cierto que el legislador no elaboró un listado numerus clausus de este medio de conocimiento, sino que, por el contrario, asumiendo que la realidad podría ofrecer situaciones análogas que lo justifiquen, como está visto, en el literal b, se prevé viable cuando quiera que el declarante sea víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada “o evento similar”; hipótesis general a partir de la cual la Sala ha entendido desde antiguo (Sentencia 27477 de 2008), que esta remisión analógica alude a situaciones semejantes a las expresamente mencionadas, ya sea por su naturaleza, o porque participan de las particularidades que le son comunes.

A propósito, incluyó a guisa de ejemplo, casos en los cuales el declarante no se halle disponible como testigo y tal indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas, como consecuencia de su desaparición voluntaria o su imposible localización. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 17 Clarificando que la indisponibilidad del declarante tiene que ver con la finalidad de la regla allí fijada, que está vinculada a casos singularmente excepcionales en los que resulta imposible contar con el testigo en el juicio, de donde la fuerza mayor está relacionada con el carácter insuperable de los motivos que justifican las diversas hipótesis enunciadas expresamente en la norma, emergiendo consecuencialmente entendible que estos casos análogos sean aceptables y derivados en el grado de semejanza con los supuestos previstos como “evento similar” en el precepto citado”.

(Se resalta). 55. Igualmente, en las sentencias SP 931-2020 y SP 4770 de 2020, la Sala se ha ocupado de las nociones y eventos de la indisponibilidad del testigo, “eventos similares”, “fuerza mayor” y “actos del mismo testigo para ausentarse o no estar disponible”. 56. Desde la óptica del debido proceso probatorio, para que una declaración pueda ingresar y ser valorada como prueba de referencia, es preciso que la parte interesada: i) En la audiencia preparatoria, también excepción en el juicio oral si el testigo no comparece o en eventos similares, descubra y enuncie el elemento de convicción que pretende ser introducido en esa calidad, e. ii) Desarrolle y fundamente la causal excepcional de admisión de ese tipo de pruebas, así como su pertinencia y utilidad. iii) Identifique los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 18 57. La prohibición contemplada en el inciso segundo del articulo 381 ejusdem, según la cual “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, puede ser superada siempre que el contenido de referencia admisible se encuentre acompañado de otros elementos suasorios. 58.

Al ocuparse de dicha temática, la Sala ha señalado: ““Respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia, como garantía para el procesado, para que la decisión condenatoria se estime válida, la Corte ha sostenido que la misma puede tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la medida en que proporcione nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso o corrobore los que por el camino de la prueba de referencia ya existen.

Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser directa o de carácter inferencial o indirecto sobre los hechos o, incluso, de corroboración periférica””8.

Caso concreto 59. A pesar del conocimiento que tenía tanto del proceso penal, como de las citaciones para declarar, la víctima y 8 CSJ, SCP, SP3274-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. 50587; AP3637-2022, rad. 54.626; SP418-2023, rad. 58483; SP-2447-2018, 27 jun. 2018, rad. 51.467. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 19 denunciante José María Gutiérrez Fuentes decidió no comparecer a declarar en el juicio oral. 60.

Por esa razón, la Fiscalía solicitó como “prueba sobreviniente” el testimonio del investigador del CTI Juan Martín Arias Contreras, con el propósito de incorporar la entrevista rendida por aquél al denunciar los hechos, por cuanto se mostraba renuente a comparecer al juicio y, de ese modo, poder tener esa declaración anterior como prueba de referencia. 61.

Ante la imposibilidad de continuar el juicio oral en las 5 sesiones siguientes, aplazadas por no comparecencia de las víctimas, y frente a la evidencia de las reiteradas citaciones a estas personas, la Fiscalía realizó la siguiente solicitud: “los denunciantes en este caso y no han querido comparecer a las audiencias… pero no puede hacer la Fiscalía nada, si la persona no viene a esta audiencia… la conducción por su intermedio tampoco fue posible.

Entonces su Señoría solicito que en esta audiencia, sabiendo que si bien no se descubrió el testimonio o no se descubrió al señor Juan Martín Arias Contreras, investigador del CTI, esto es una prueba sobreviniente y se solicita y la pertinencia de esto es por cuanto ésta persona fue quien recepcionó la entrevista, perdón, la noticia criminal, el día 25 de septiembre del 2016 al señor José María Gutiérrez Fuentes y con él se incorporará como testigo de referencia para que poder incorporar como elemento material probatorio la denuncia o la formato único de noticia criminal que se recepcionó el 25 de septiembre de 2016 con la víctima.

Ya que esta Fiscalía no ha no ha tenido la posibilidad de escuchar tanto a la víctima como a las otros, pues otras dos víctimas más dentro de este proceso no ha sido posible que ellos comparezcan a esta audiencia, motivo por el cual no le queda, no me queda otra salida más que citar a quién recepcionó la entre la denuncia”. (Subrayas propias).

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 20 62. Sin oposición de la defensa, la Juez ordenó el testimonio de Juan Martin Arias Contreras, miembro del CTI, por lo que, el 28 de agosto de 2019, se procedió a su práctica. 63. En sesión de juicio oral, el investigador Arias Contreras manifestó que, en la fecha de ocurrencia de los hechos, “a la URI llegan unos policías con dos personas indiciadas, capturadas en flagrancia, por el delito de hurto… le recibí entrevista al denunciante José María Gutiérrez Fuentes”. 64.

En su testimonio, Arias Contreras (CTI), se refirió a lo siguiente: i) todo lo que le fue referido por la víctima Gutiérrez Fuentes y por el Agente de Policía Cristancho Pereira, quien realizó la captura y ii) la fijación fotográfica de los elementos recuperados y devueltos al afectado. 65. La Fiscal del caso presentó la siguiente argumentación: “Su señoría, como quiera que conforme al artículo 438 sobre la admisión excepcional de prueba de referencia, solicito conforme al literal B, que dice que únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante, en este caso numeral B, si bien no es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada, establece abiertamente en eventos similares.

En este evento su Señoría, los víctimas y denunciantes no asistieron, no han querido asistir a esta audiencia, a pesar de que por labores investigativas se ha tratado y por todos los medios, por medio incluso de su Señoría y por citaciones que se les ha hecho, las víctimas no han querido asistir a esta audiencia y no le queda otra más a la Fiscalía que dar paso a esta norma… de la única manera que pudo esta Fiscalía incorporar este testimonio, así sea como prueba de referencia, como se le manifestó en anterior audiencia, para ser incorporado y se tenga como prueba de la Fiscalía, debe ser como la número dos, para que se tenga como el formato único de noticia criminal presentado por CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 21 el denunciante José María Gutiérrez Fuentes, ya que él no ha podido asistir a esta audiencia de juicio, la manera de poder incorporarlo como prueba de referencia conforme al artículo 438, inciso B, como un evento similar”.

(Se destaca). 66. La defensa no se opuso a esa solicitud, ni a la incorporación del documento. 67. La Juez de Conocimiento resolvió incorporar a la actuación tanto la noticia criminal, en seis folios, como la fijación fotográfica9 llevada a cabo el 25 de septiembre del 2016 por parte del investigador Juan Martín Arias Contreras y la respectiva acta entrega10 de esos elementos al señor José María Gutiérrez Fuentes. 68.

En esa diligencia se decidió volver a citar a las víctimas, por última vez, con el propósito de escucharlas en el juicio. 69. Sin embargo, el 30 de septiembre de 2019, el a quo resolvió dar por concluida la práctica probatoria y clausurado el juicio, ante la renuencia a comparecer. 70. El recuento que antecede permite concluir que el denunciante sí fue identificado, localizado y notificado de la citación, empero voluntariamente no quiso asistir a la audiencia. 71.

La Corte encuentra que, tal y como lo advirtió el a quo11, en este asunto la Fiscalía no demostró la configuración de 9 PDF, Cuaderno de primera instancia, 149/242. 10 PDF, Cuaderno de primera instancia, 150/242. 11 PDF, Cuaderno de primera instancia, 175/242. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 22 alguna de las causales legales que hacían admisible la prueba de referencia. 72.

En primer lugar, en desarrollo de la audiencia preparatoria12, la Fiscalía solicitó los testimonios de Yimmi Leonardo Cristancho Pereira (Policía), Juan Martín Arias Contreras (CTI), José María Gutiérrez Fuentes, Luis Carlos Orjuela Ascanio y Arley Alín Vázquez (afectados), los cuales fueron efectivamente decretados. 73. No obstante, no hizo alusión a la existencia de la entrevista del denunciante, como tampoco a la posibilidad de introducirla como prueba de referencia en el juicio oral, por configuración eventual de alguna de las causales. 74.

Instalado el juicio oral, y en cada una de las sesiones13, la Juez de Conocimiento hizo constar que no comparecía la víctima Gutiérrez Fuentes, a pesar de que i) tenía conocimiento de la diligencia y ii) haber sido contactada telefónicamente y citada por el despacho, la Fiscal del caso e, incluso, haberse ordenado su conducción. 75. En lo sucesivo la atención se centró fundamentalmente en lograr la comparecencia del prenombrado. 76.

Verificado el registro de la diligencia se observa que la funcionaria de la Fiscalía precisó que contaba en su poder con un informe de policía judicial según el cual, el investigador 12 PDF, Cuaderno de primera instancia, 64/242. 13 16 de mayo; 5, 14, 19 de junio; 11 y 31 de julio; 28 de agosto; 30 de septiembre de 2019. CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 23 asignado se había desplazado a la residencia de la víctima José María Gutiérrez Fuentes (Avenida 5C e número 1 - 21, en el barrio rodeo de Cúcuta) y le había entregado directamente a él la citación a la diligencia a celebrarse el 16 de mayo de 2019 y anexó constancia con puño y letra de recibido del convocado. 77.

En las oportunidades posteriores, Juzgado y Fiscalía dieron cuenta de todas las actividades desplegadas para lograr la comparecencia al juicio de la víctima, las cuales incluyeron desplazamiento del personal del juzgado y la posibilidad de realizar virtualmente el testimonio. 78. No obstante, el denunciante se negó a asistir, sin brindar una explicación que fuere atendible, pues se limitó a decir: “no tengo tiempo”;

“no tengo dinero”. 79. En reiteradas oportunidades, la Juez hizo énfasis en la diligencia tanto del despacho a su cargo, como por la Fiscalía para contactar a la víctima, sin que ésta se encontrara en disposición de acudir al juicio oral, como en efecto no ocurrió. 80. Luego de la revisión de la actuación, la Corte encuentra que la no comparecencia de José María Gutiérrez Fuentes, víctima y denunciante del hurto, a la audiencia de juicio oral, fue deliberada y no se enmarca en la hipótesis del literal B, del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, disposición invocada en su momento por la Fiscalía para solicitar su admisión. 81.

Lo anterior se afirma por cuanto: CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 24 i) Fue debida, correcta y reiteradamente citado a la dirección en la que residía, a todas las diligencias y no asistió. ii) Los investigadores de la Fiscalía lo enteraron personalmente y vía telefónica de las audiencias de juicio y se negó a asistir. iii) Presentó como justificación la falta de tiempo y recursos para tal fin; sin agregar explicación alguna que permitiera ponderar tales asertos. iv) Existen constancias de los notificadores en el sentido de escuchar personas al interior de la residencia y no haber sido atendidos. v) Fueron publicitados informes policiales que daban cuenta de la notificación al interesado, así como las comunicaciones con su firma de recibido14. vi) No accedió a realizar la diligencia por medios virtuales. vii) El mismo convocado solicitó aplazamiento de la diligencia15 y no acudió. viii) Infructuosamente se ordenó, en varias oportunidades, su conducción. 14 PDF, Cuaderno de primera instancia, 112/242. 15 PDF, Cuaderno de primera instancia, 116/242.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 25 82. A pesar de lo anterior, de encontrarse en posibilidad de acudir y con conocimiento de su citación, no compareció al debate oral. 83. Esa injustificada reticencia a comparecer y declarar en el juicio oral, en criterio de la Corporación, no se corresponde con un “evento similar” a la desaparición, secuestro, imposibilidad de ubicación y/o localización o grave riesgo por asistencia. 84.

En este asunto, refulge evidente que el declarante sí se hallaba disponible como testigo, empero su no concurrencia al juicio oral se explica por su decisión en tal sentido y no por razones de fuerza mayor y que no pudieran ser racionalmente superadas. 85. Por lo anterior, no podía el Tribunal valorar como prueba de referencia el dicho de José María Gutiérrez Fuentes, contenido en la noticia criminal y en el testimonio del investigador Arias Contreras, pues no se acreditó causal legal alguna que justificara su admisión, menos aún podía fundamentar, como en efecto lo hizo, la decisión de condena. 86.

En consecuencia, esa prueba de referencia debe excluirse de la valoración probatoria, pues, como se especificó, resulta inadmisible. 87. Definido lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si, una vez marginada del plexo probatorio la referida prueba de referencia, acreditada con la noticia criminal y el dicho del investigador Arias Contreras, los medios demostrativos CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 26 restantes permiten arribar a la misma conclusión a la que llegó el ad quem. 88.

Para fundamentar la condena, la segunda instancia tuvo en cuenta el testimonio “del agente captor Patrullero Yimmi Leonardo Cristancho Pereira”. 89. Ese miembro de la Policía Nacional dio cuenta de: i) la información que le dieron las víctimas y sirvió de base para identificar a los sospechosos; ii) la captura realizada; iii) el hallazgo de los zapatos hurtados en poder de los aprehendidos; y iv) el reconocimiento de los asaltantes, por parte de las víctimas, en el momento en el que se adelantaba la requisa. 90.

Adicionalmente, mediante un ejercicio deductivo e inferencial, concluyó el compromiso penal de los procesados, con fundamento en los siguientes hechos probados: i) La ocurrencia del hurto en vía pública. ii) La captura a menos de 25 metros del lugar del asalto, por la ruta que emprendieron los acusados, según la manifestación de las víctimas. iii) El señalamiento de los afectados a los procesados durante la requisa. iv) El hallazgo, en poder de los aprendidos PÁEZ GALINDO y HURTADO ESTUPIÑÁN, de dos pares de zapatos de propiedad de los afectados.

CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 27 v) El registro fotográfico de los elementos recuperados y el acta de entrega. 91. En su criterio, con base en los anteriores hechos: “no se puede concluir cosa diferente, sin lugar a dudas que JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN fueron las personas que capturadas en flagrancia el día 25 de septiembre de 2016, sobre la una de la madrugada en la vía que del peaje conduce a Cúcuta, usando armas corto punzantes para intimidar, hurtaron las pertenencias -vestimentas- de José María Gutiérrez Fuentes, Arley Alaim Vázquez Rosales, Edison José Duran Ballesteros y Luis Carlos Orjuela Ascanio.

Se insiste, no se presentaron testigos directo del hurto, pero el Patrullero Yimmi Leonardo Cristancho Pereira, si fue testigo de los hechos subsiguientes como es el señalamiento que le hicieron las víctimas de los procesados, y del hallazgo en poder de los aprendidos JHORMAN ANDRÉI PÁEZ GALINDO y SERGIO ANDRÉS HURTADO ESTUPIÑÁN de los dos pares de zapatos de propiedad de las víctimas, además de la devolución de los mismos, así mismo, través del Investigador Juan Martin Arias Contreras se incorporó como prueba de referencia la denuncia interpuesta por José María Gutiérrez Fuentes, en donde se estableció la forma en que ocurrieron los hechos, aportó el acta de entrega de elementos a las víctimas y el registro fotográfico de los zapatos hurtados y devueltos”. 92.

Esos argumentos de la segunda instancia mantienen su vigencia y permiten, de un lado, afirmar más allá de toda duda la responsabilidad de los procesados y, de otro, superar la tarifa CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 28 legal negativa prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 93.

En el juicio se escuchó al patrullero Cristancho Pereira, agente que realizó la aprehensión. 94. Ese testimonio tiene una doble naturaleza o condición, toda que es directo, en relación con lo que vio y presenció, e indirecto, en cuanto a lo que escuchó de las víctimas. 95. Se destaca que, a diferencia de lo considerado en relación con Arias Contreras, el testimonio de referencia del patrullero Cristancho Pereira resultaba admisible, pues, en la audiencia preparatoria, se solicitó su declaración “por cuanto es el agente captor, nos indicará en esta audiencia las circunstancias de modo y tiempo, lugar en que se produjo la captura… nos expresará en qué lugar fueron capturados, por quién fueron señalados, qué elemento materiales probatorios encontró en su poder, si se hallaron las prendas a las víctimas, nos precisará si realmente estas víctimas fueron las que llevaron a cabo la denuncia y demás circunstancias que rodearon la captura de los aquí procesados”. 96.

Del sentido y contenido del agente del orden en su testimonio en el juicio oral se extracta que: i) Escuchó el relato de las víctimas (indirecto) sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fueron abordados por los asaltantes y los bienes de los que fueron despojados, mediante la intimidación con arma blanca; así como la CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 29 descripción física y la vestimenta de los ladrones, al igual que la ruta de huida que emprendieron.

Fue precisamente esa información la que permitió la captura. ii) Persiguió y ubicó a los ahora procesados; los requisó; en su poder halló las pertenencias hurtadas; recuperó tales bienes; capturó a los asaltantes; iii) Presenció cuando las víctimas identificaron tanto sus pertenencias, como a los dos individuos que, minutos antes, los habían despojado de su ropa y zapatos. 97.

Además de ese relato, probatoriamente se acreditó el lugar de ocurrencia del hurto, la hora, la recuperación y entrega de las pertenencias hurtadas, la coherencia temporal entre la ocurrencia del ilícito, la persecución y captura. 98. También se tiene, como bien lo identificó la segunda instancia, que vía indiciaria, es posible corroborar el testimonio del Agente de Policía que capturó a los procesados. 99.

En este asunto, es posible verificar la convergencia de los indicios de presencia (fueron capturados en cercanías del peaje en la vía que de Villa del Rosario conduce a Cúcuta, por la ruta indicada por las víctimas), oportunidad (poca o nula presencia de otras personas en el sector, a la hora de los hechos) y tenencia de los objetos hurtados (zapatos), mismos que permiten inferir lógicamente, en el contexto factual verbalizado por el patrullero Cristancho Pereira, que los CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 30 aquí procesados perpetraron el atentado contra el patrimonio económico. 100.

Por lo anterior, se impone confirmar la condena emitida, por primera vez, en segunda instancia. 101. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  RESUELVE Confirmar la sentencia de junio 5 de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase, Presidenta de la Sala CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 31 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 31C07FE3FFF682FCD81C907F36CFD1AEB6D645860E901D269343C575503BD389 Documento generado en 2025-02-28 CUI 54001600113420160170801 Impugnación Especial 59500 Sergio Andrés Hurtado Estupiñán 32