Casación 52010 Víctor Hugo Almanza Rincón LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP2545-2020 Radicado #52010 Acta 149 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Vistos: Decide la Sala oficiosamente la casación contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena impuesta en primera instancia a Víctor Hugo Almanza Rincón como autor de los delitos de actos sexuales abusivos en concurso con el de pornografía con menor de 18 años.

Hechos: En el mes de diciembre de 2013, los padres de LMBP se percataron que su hija de 13 años de edad, guardaba en su teléfono celular diálogos e imágenes en los cuales se hacía gala de un trato sexual explícito. Al pedirle explicaciones, la niña les comentó que mantenía relaciones con Víctor Hugo Almanza Rincón, pastor cristiano, capellán y vicerrector del Colegio Emmaus de la localidad de “ Kennedy ” de la ciudad de Bogotá, al que la menor asistía. Según la menor, eso sucedió porque ante las burlas de sus compañeras, quienes se mofaban de que a su edad no había tenido relaciones, le pidió a Víctor Hugo Almanza Rincón que le enseñara sobre temas sexuales que por su edad no conocía, surgiendo desde allí un trato íntimo entre ellos.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 10 de abril de 2014, ante el Juez Quince Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía le imputó cargos a Víctor Hugo Almanza Rincón como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, en concurso con el de pornografía descrito en el artículo 218 del mismo código. 2.- El 8 de junio siguiente la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 6 de febrero de 2015 el Juez Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá realizó la audiencia correspondiente.

El 27 de abril de 2015 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio oral entre el 27 de julio de 2015 y el 4 de marzo de 2016, fecha en que se anunció el sentido del fallo. 3.- El 3 de agosto de 2016, el Juzgado condenó a Víctor Hugo Almanza Rincón como autor del concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y pornografía, a ciento cincuenta y seis meses de prisión, multa de ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. 4.- El 27 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión que fue apelada por la defensa.

Contra esta decisión, la defensa interpuso dentro del término legal el recurso extraordinario de casación. 5.- La Sala de Casación Penal inadmitió la demanda mediante providencia del 26 de septiembre de 2018. Pero en dicha decisión dispuso lo siguiente: “La Corte, por lo tanto, inadmitirá la demanda, pero oficiosamente estudiará el tema del concurso delictual con el fin de precisar las diferencias estructurales entre los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y pornografía, y establecer si de acuerdo con la opción que se escoja, es posible adecuar la conducta en dos normas a la vez e incrementar la pena de acuerdo con esa doble valoración.” Le corresponde a la Corte resolver, según esa decisión, lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, atendiendo los fines de la casación, la Corte puede ocuparse de temas relevantes no propuestos en la demanda con el fin de realizar los fines materiales del recurso extraordinario de casación. En el auto que inadmitió la demanda la Corte se refirió a la necesidad de estudiar la posible infracción de la ley al subsumir la conducta imputada a Víctor Hugo Almanza Rincón simultáneamente en dos tipos penales, debido a la incorrecta interpretación e inadecuado manejo del concurso de conductas delictivas (artículos 31, 209 y 218 del Código penal).

Segundo: En el juicio se probó que entre Víctor Hugo Almanza Rincón y LMBP se enviaban mensajes vía celular en los cuales existe un diálogo fluido de contenido sexual entre ellos. El Tribunal al respecto indicó que esa conducta se adecuaba a los tipos penales de actos sexuales abusivos (artículo 209 del Código Penal) y pornografía (artículo 218 ibidem).

Al respecto sostuvo: “La Sala encuentra plenamente acreditado que el procesado, al enviarle mensajes obscenos y de alto contenido sexual a LMBP y remitirle imágenes de su miembro viril en el momento de la eyaculación, incurrió en la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en atención a que esta clase de comportamientos implican un atentado contra a la formación sexual de la menor, porque con ellos se pervertía la inocencia propia de una niña de 13 años al inducirla de manera temprana para que llevara a cabo prácticas sexuales como hablar de temas concernientes a sexo y a que se tomara fotos de la vagina y de sus senos y se las retrasmitiera al celular.” En cuanto al delito de pornografía con menores de 18 años señaló escuetamente lo siguiente: “En el punible consagrado en el artículo 218 del Código Penal, incurre el que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, transmita o exhiba por cualquier medio para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años.

Al respecto, contrario a lo que estiman los recurrentes, dicha conducta se encuentra debidamente acreditada, ya que es claro que el procesado portaba en su celular fotografías de la menor de contenido sexual, la cuales, tal como lo señaló LMBP eran enviadas por aquella al teléfono móvil de propiedad del procesado, además de las declaraciones transcritas por los peritos y la menor.” Tercero. El artículo 209 del Código Penal que trata de los actos sexuales abusivos con menor de 14 años dispone: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” Hay que recordar que el 33 de la Ley 679 de 2001 incorporó al artículo 209 el siguiente parágrafo que fue a su vez derogado por la Ley 1236 de 2008: “Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menor de catorce años por medio virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte.” A su turno, el artículo 218 del mismo estatuto describe el delito de pornografía en los siguientes términos: “El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Cuarto: Una lectura de los tipos penales que invoque para la tipificación de hechos únicamente situaciones objetivas, puede llevar a la errónea adecuación típica de un comportamiento en varias tipos penales, debido a la magnificación del resultado.

Esa técnica fue empleada por el Tribunal para estimar que las imágenes que son la prueba del acto sexual abusivo agravado también realizan el delito de pornografía, atribuyéndole una connotación mayor a un único injusto. Bajo esa idea, con el propósito de mostrar mayor severidad frente a un comportamiento censurable, se valió de connotaciones objetivas, sin hacer el menor análisis de los tipos penales y de su interferencia con el bien jurídico, para sancionar dicho comportamiento dos veces mediante la aplicación acrítica y mecánica del concurso de conductas punibles.

En esa perspectiva, el Tribunal hizo de la facticidad de la conducta un presupuesto sustancial de su argumento para aplicar dos disposiciones a un único comportamiento, sin reparar que los actos sexuales abusivos y la pornografía son tipos penales estructural y valorativamente diferentes, inaplicables en este caso bajo la modalidad del concurso de conductas delictuales.

Al analizar históricamente el tipo penal que describe los actos sexuales abusivos, se aprecia que el artículo 33 de la Ley 679 de 2001 incorporó un inciso al artículo 209 del Código Penal, mediante el cual se sancionaba con una pena menor el abuso sexual con menores realizado empleando “redes globales de información”. Si bien por redes globales de información se entiende “un conjunto de dispositivos físicos hardware y de programas software, mediante el cual se comunican computadoras para compartir recursos (discos, impresoras, programas, etc.), así como trabajo (procesamiento de datos, etc.),” penalmente es perfectamente posible asimilar ese concepto a la conducta que se realiza a través de otro tipo de comunicaciones virtuales como la telefonía celular, medio empleado para sostener la consentida y prohibida relación sexual con la menor.

Con esa aclaración, véase que este aparte del artículo 209 del Código Penal fue derogado mediante la Ley 1236 de 2008, al considerar que era contradictorio mantener un tipo atenuado contra la filosofía de la Ley 1236 de 2008 de sancionar con mayor rigor los comportamientos abusivos contra menores de edad. En la exposición de motivos se expresó al respecto lo siguiente: “En el proyecto se propone la agravación punitiva de las conductas delictivas que ya se encuentran tipificadas en nuestra legislación, proponiendo una mayor congruencia entre los distintos tipos penales y sus respectivas sanciones.”[footnoteRef:1] [1: Gaceta del Congreso 426 de 2007] De manera que la derogatoria de ese inciso no significa que la conducta se haya despenalizado.

Por el contrario, los actos sexuales abusivos realizados a través de medios virtuales siguen siendo conformes con la descripción del abuso sexual. A esa reflexión no fue ajeno el Tribunal. Sin embargo, tratándose de una conducta cometida a través de medios electrónicos, las imágenes sexuales que sirvieron de prueba del abuso, las consideró a la vez típicas del delito de pornografía con el único argumento de que el acusado las portaba.

Al hacerlo no tuvo en cuenta que la agresión sexual (violenta o abusiva) se puede definir como el contacto físico o virtual entre dos personas, que no trasciende la intimidad del acto, mientras que la pornografía lleva implícita la idea de explotación, como lo ha indicado la Sala en la SP del 24 de octubre de 2019, Radicado 47234, en la que por mayoría decidió que las conductas definidas en el Capítulo IV, entre ellas la pornografía, son típicas solo si se realizan en “un trasfondo de explotación sexual”, propósito ausente en el presente caso.

En síntesis, para conjugar los delitos de abuso sexual y pornografía se requiere probar que el autor obró con la finalidad de abusar y explotar sexualmente de la menor, presupuestos inadmisibles en este caso. Por el contrario, el implicado actuó con el propósito de tener relaciones sexuales en un ámbito de intimidad descubierto por la perspicacia de la madre de la menor, no por la ostentación del acusado, y menos por portar las fotografías con fines de explotación sexual.

Desde esta perspectiva se puede concluir que se trata de una sola acción con una única finalidad contra un mismo bien jurídico, lo que implica aceptar que a lo sumo podría presentarse un concurso aparente de tipos penales, el cual podía solucionarse mediante las reglas relativas al concurso aparente de tipos penales, concepto que la Corte ha explicado en los siguientes términos: “El concurso aparente de tipos penales -que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso- emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su concurrencia material, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, acorde con los cuales, según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.

Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.”[footnoteRef:2] [2: CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 21629, y recientemente, SP, 6 de diciembre de 2017, radicado 45.273. ] En este caso, dado que en la dinámica expuesta las fotografías de contenido sexual son un rezago de la conducta de abuso sexual, dogmáticamente el porte de esos elementos constituye un acto posterior copenado, que el Tribunal consideró como una conducta autónoma, bajo la hipótesis equivocada de que la tipicidad es un asunto óntico que depende de la constatación de los resultados materiales de la conducta, sin importar su contenido e interferencia con el bien jurídico que no es un tema ontológico sino normativo.

Como consecuencia, el Tribunal vulneró el principio de no sancionar dos veces lo mismo. Por lo tanto, se reajustará la pena, disminuyéndole a la sanción determinada para la conducta más grave (el juzgado consideró más grave el acto sexual abusivo que tiene una pena mínima mayor que el delito de pornografía, pero inferior en el máximo, aspecto que no tiene incidencia en la decisión a tomar), el monto adicional impuesto por el delito de pornografía. Quinto. Al cuantificar la pena, el Juzgado indicó lo siguiente: “Ahora bien, teniendo en cuenta que el precitado realizó esta conducta en concurso heterogéneo con pornografía con menores de 18 años también compilado y demostrado en la presente actuación, prevista en el artículo 218 del Código Penal que establece una pena de prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el despacho aumentará dicho quantum en 12 meses, resultando una pena definitiva a imponer al ciudadano Víctor Hugo Almanza de 156 meses de prisión y multa de 150 salarios mínimos legales vigentes como autor de los delitos mencionados.” (Se subraya) Le agregó la pena de multa prevista para el delito de pornografía. Para corregir el error derivado de la infracción al principio del non bis in idem, se le restará a la sanción impuesta 12 meses de prisión y la multa de 150 s.m.m.l.v., correspondientes al delito de pornografía con menores de 18 años, para dejarla en 144 meses de prisión y por igual tiempo se disminuirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por lo tanto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Casar parcial y oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de septiembre de 2017, para modificarla en el sentido de excluir la condena impuesta a Víctor Hugo Almanza Rincón por el delito de pornografía con menor de 18 años y mantenerla por el delito de actos sexuales abusivos agravados, fijando la pena en 144 meses de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUELLAR SALVO VOTO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14