SP2538-2024(62125) — Corte Suprema

SP2538-2024(62125)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Ley 1453 de 2011Ley 270 de 1996Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política , por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: desierto, recursos Tesis: «El ministerio público y la defensa de la procesada coincidieron en señalar, en el traslado a los no recurrentes, que la fiscalía había sustentado el recurso de apelación de manera extemporánea. Adicionalmente, el ministerio público solicitó, sin especificar ante qué autoridad, que se declarara desierto dicho recurso. El artículo 179 de la Ley 906 de 2004 establece, sobre la apelación contra sentencias, que «se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes». El artículo 179A precisa que «cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición». Es decir que la declaratoria de desierto tiene lugar cuando la parte que interpone la alzada no la sustenta oportunamente. Esta verificación de términos le corresponde realizarla a la autoridad judicial de primera instancia, pues es con base en ella que decide la concesión o no del recurso ante el superior funcional, en los términos del artículo 177.1 de la norma en cita. Precisamente fue lo que ocurrió en este caso, en el que, mediante auto del 24 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía por haberlo sustentado de manera extemporánea , mientras que concedió ante esta instancia, en efecto suspensivo, el recurso interpuesto por la representante de víctimas. En contra de esta última decisión el delegado del ente investigador interpuso el recurso de reposición, pero la autoridad de primera instancia, mediante auto del 8 de julio de 2022, no repuso la decisión adoptada . De modo que, con independencia de la solicitud del ministerio público de declarar desierto del recurso interpuesto por la fiscalía y la indeterminación de si dicha solicitud la dirigió a la autoridad judicial de primera o de segunda instancia, lo cierto es que de este tema se ocupó debidamente el tribunal, previo a conceder el recuso, en sujeción con las normas aplicables. La Sala está habilitada entonces a pronunciarse únicamente sobre el recurso de apelación que interpuso y sustentó oportunamente la representante de víctimas». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Concepto / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Configuración / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo Tesis: «Se encuentra consagrado en el artículo 428 del Código Penal , en los siguientes términos: «El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.» Como se observa, se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado: servidor público, a quien se le reprocha: (i) el abusar del cargo, mediante (ii) la ejecución de funciones públicas diversas de las que legalmente tiene asignadas. La Sala en su jurisprudencia tiene dicho que la ilegalidad del acto está relacionada con el hecho que el sujeto activo desborde, sin estar autorizado para ello, una atribución funcional que en realidad le corresponde ejecutar a otro servidor público (Cfr. SP8398-2016, rad. 42720, SP490-2018, rad. 52766, y SP1971-2020, rad. 56203 ). Además, que para verificar la configuración de los elementos descritos del tipo penal deben analizarse las competencias atribuidas al servidor público, más no la legalidad de la decisión que profirió, teniendo en cuenta que: «…la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público. (…) La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad» (CSJ SP3578, rad. 55140). Sobre el elemento subjetivo del tipo, el delito de abuso de función pública únicamente es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual, todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo que se haya previsto expresamente como comportamientos culposos o preterintencionales. Así las cosas, para que pueda estructurarse una condena por esta conducta será necesario acreditar que el sujeto activo tenía el conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Competencia: territorial, juez de control de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: no puede ser escogencia arbitraria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: competencia territorial Tesis: «En este asunto no se discute la condición de servidora pública de M.I.S.C. para la fecha de los hechos, como Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga, tal como fue estipulado por las partes . También estipularon que los días 7 y 9 de marzo de 2018 esta funcionaria adelantó la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad por una no privativa en favor del ciudadano extranjero M.N.R., alias «E.R.», en el radicado n.° [...] que se adelantaba por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir. Se debe establecer si la jueza del distrito judicial de Bucaramanga abusó de su cargo al adelantar la referida audiencia, teniendo en cuenta que en Medellín era donde cursaba la etapa de conocimiento del proceso y se encontraban los elementos de prueba. Además, para ese momento el procesado se encontraba privado de la libertad en Bogotá, en la cárcel La Picota. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011 , indica lo siguiente: «La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. (…).» Negrilla fuera del texto. Con soporte en esta norma la defensa fue insistente en que la procesada no abusó de su cargo en la medida en que adelantó una labor que funcionalmente tenía asignada, la cual no estaba sujeta a corroborar determinado factor de competencia territorial, en concreto, el lugar en el que: (i) se estaba adelantando el proceso, (ii) se encontraban los elementos de prueba o (iii) se encontraba el procesado privado de la libertad. En distintas ocasiones la Sala ha referido que la redacción original del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 establecía para los jueces de control de garantías, como factor de competencia territorial, el lugar de comisión del delito, y que con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 se indicó que dicha función judicial podría ser ejercida además por el juez del territorio donde haya sido capturado el procesado o se encuentre recluido. Con esa orientación y sin desconocer la redacción actual de esta norma, modificada por la Ley 1453 de 2011, en la que se alude a una función en cabeza de cualquier juez penal municipal, se ha precisado que dicho cambio normativo no implica una autorización a las partes para que puedan escoger arbitrariamente y sin limitación alguna el juzgado de garantías al que quieren acudir (Cfr. SP284-2022, rad. 56369). Para la Corte, en materia de audiencias preliminares se debe acudir a las reglas de competencia territorial, aunque por supuesto se pueden presentar excepciones. Así se indicó a los pocos meses de entrar en vigencia la última modificación legislativa al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal: «(…) la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió del hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso» (CSJ AP, oct. 26 de 2011, rad. 37674). Negrillas y subraya fuera del texto. En el marco de este criterio es factible que se excluya el factor de competencia territorial cuando existan eventos especiales y las circunstancias del caso concreto así lo ameriten. Tal proceder está ligado al principio de razonabilidad y optimización de las garantías procesales de quienes puedan verse afectados con las decisiones a adoptar (Cfr. SP284-2022, rad. 56369). Lo que se busca es que la selección de un juez de control de garantías esté debidamente justificada en alguna causa razonable que descarte el capricho o la arbitrariedad de las partes (Cfr. AP731-2015, rad. 45389), de ahí que se aluda a que dicha situación podría ocurrir atendiendo el sitio de la captura del proceso, su lugar de reclusión o donde deban recopilarse los elementos materiales probatorios. La variación de la autoridad judicial no ha sido un tema ajeno a los pronunciamientos de la Sala, como lo recordó la defensa en su alegato de cierre y en el traslado como no recurrente, en alusión al auto AP5169-2019, rad. 53659, en el que se cambió la radicación de un proceso en etapa de juicio de Puerto Nariño - Amazonas a Taraira - Vaupés, en atención a la ubicación geográfica de la víctima, el victimario y los testigos. Sin embargo, como se aprecia, el referido caso presenta situaciones especiales y son precisamente estas las que guiaron la alteración a la competencia territorial. No se trata de un escenario en el que las partes escogen a su arbitrio el lugar donde puede cursar el trámite de los procesos (en control de garantías o conocimiento), el cual, ni el legislador ni la jurisprudencia han dado cabida. Mientras que, en el presente, como quedó establecido en la práctica probatoria y se verifica en el contenido de las audiencias que adelantó la jueza M.I.S.C. el 7 y 9 de marzo de 2018, el tema de la competencia por el factor territorial no fue objeto de consideración alguna referida a la existencia de algún tipo de situación excepcional para adelantar la diligencia de sustitución de medida de aseguramiento. En conclusión: como quiera que la jueza desconoció el factor de competencia territorial al adelantar la audiencia sin que existiera alguna situación especial que así lo ameritara, se verifica la corrección del razonamiento del fallo de primera instancia -que reafirmó la representante de víctimas en el recurso de apelación- respecto de la configuración en este caso la conducta de abuso de función pública en su aspecto objetivo». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo: análisis del conocimiento del funcionario Tesis: «Como se indicó en el apartado teórico que guía la presente decisión, para que exista responsabilidad penal por este delito no solo se debe acreditar la configuración de su aspecto objetivo, sino también de su aspecto subjetivo, esto es: que la procesada tenía conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera. A este proceso fue incorporado como prueba el «oficio n.° 004-18» del 18 de marzo de 2018 que remitió J.M.S.P., Fiscal 12 Especializado de Bogotá, al centro de servicios judiciales de Bucaramanga, solicitando el aplazamiento de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento a la que había sido citado para el 7 de marzo siguiente en el radicado n.° [...] seguido en contra del ciudadano extranjero M.N.R., que era de su competencia. El referido funcionario señaló en el juicio oral que le pareció del todo anormal que, si el proceso estaba cursando en etapa de juicio en Medellín y el procesado estaba capturado en Bogotá, se tramitara una audiencia de sustitución de medida en Bucaramanga. Por ende, en el documento igualmente señaló que los jueces de control de garantías de Bucaramanga carecían de competencia territorial para adelantar dicho trámite . Sobre este tema, M.I.S.C. señaló en su declaración que conoció del oficio, pues fue incorporado a la carpeta de la audiencia, pero que centró su atención en la solicitud de aplazamiento del ente investigador, lo cual descartó de plano por tratarse de un trámite con privado de la libertad. Y que, en lo que respecta a si era competente o no, omitió pronunciarse pues no fue una solicitud presentada en audiencia. En este punto surge una circunstancia trascendente para establecer si la jueza obró o no con dolo, pues de su relato, que se corrobora con las declaraciones de la entonces escribiente del juzgado, Á.O.R.M. y del notificador R.O.B.R., se extrae que suspendió la audiencia del 7 de marzo de 2018 para continuarla el 9 de ese mismo mes y año, y así garantizar, entre otras cosas, la comparecencia de la fiscalía. La Sala encuentra que el motivo central del aplazamiento era para contabilizar del tiempo de privación de la libertad del procesado y establecer si había superado el límite de (1) año, como lo argumentaba la defensa (art. 307, par. 1, L. 906/04). Aun así, lo que resulta diciente es que, en efecto, la funcionaria impartió la orden de notificar «por el medio más expedito» al delegado de la fiscalía para que asistiera a la continuación de la audiencia. Sobre esta orden también dio cuenta la escribiente Á.O.R., quien la recibió de la procesada. Sin embargo, en su testimonio detalló que dejó la carpeta para notificaciones en el escritorio del notificador R.O.B., como se acostumbraba en estos trámites , y este último en su relato expuso que procedió a elaborar las respectivas comunicaciones para notificación en físico, no de manera electrónica como se hizo con la primera diligencia . De estos testimonios, no se advierte que la jueza u otro servidor público haya tenido interés: (i) en el reparto de la diligencia o (ii) en que la fiscalía no se enterara a tiempo sobre la continuación de dicho trámite. La ausencia de determinado interés de la procesada con el reparto también la descartó el escribiente del centro de servicios de Bucaramanga, G.A.M.H., quien expuso que al respecto ella no tuvo ninguna injerencia . También aporta a la valoración del dolo las circunstancias en que la funcionaria recibió la actuación y decidió adelantar la audiencia. Al respecto, resulta ilustrativa la declaración del exjuez coordinador del centro de servicios, I.D.Z.R., quien ratificó lo afirmado por la procesada en el sentido que dicha labor de coordinación incluía ocasionalmente asumir el trámite de audiencias ante circunstancias de necesidad del servicio . Lo relevante para este proceso es que M.I.S.C. fue insistente en que conoció de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento presentada en favor del señor M.N.R., solo porque ella, para el año 2018, fungía como jueza coordinadora del centro de servicios de Bucaramanga. De su relato se extrae que el 7 de marzo de 2018 los asuntos de los jueces de control de garantías que se encontraban en turno fueron repartidos con normalidad, quedando únicamente pendiente de iniciarse dos (2) audiencias asignadas al Juzgado 7º Penal Municipal en función de control de garantías, una de ellas la que dio origen a este proceso, y que esto pasó porque a la titular de ese despacho le concedieron incapacidad médica. Esta ausencia laboral fue confirmada por L.A.P.T., entonces titular del referido juzgado , y A.J.D.O., escribiente de ese despacho , quien fue la persona que comunicó a la coordinación sobre la situación administrativa que se presentaba. Ante esa eventualidad y debido a que los demás jueces estaban cubriendo la carga laboral de la jornada, como lo ratificó aquí procesada asumió el trámite de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento. Lo que queda por verificar es si existe alguna explicación razonable del motivo por el cual la jueza aquí procesada adelantó la audiencia en favor de M.N.R. hasta su finalización y no la remitió a otro distrito judicial por competencia, pues no se discute que el hecho que el defensor del procesado estuviera radicado en Bucaramanga no era una situación especial que la habilitara a adelantar la actuación . En lo que concierne a este específico punto, la explicación que dio la funcionaria es que en el año 2016 recibió un llamado de atención de la Corte en el trámite de una acción de habeas corpus, por no haber dado curso a una audiencia de libertad provisional por vencimiento de términos, por cuenta de errores en las notificaciones de partes e intervinientes. Se trata del auto CSJ AP5408-2016, rad. 48682, en el que se resolvió la impugnación en contra de la negativa de ordenar el amparo solicitado. […] […] la Sala evidencia que, en efecto, pudo incidir en que la procesada estuviera desprovista de la voluntad de transgredir los elementos del tipo penal de abuso de función pública de realizar funciones que no le correspondían, el hecho que entendía, y así lo ratificó en el juicio oral, que por tratarse de una audiencia con efecto en la libertad del procesado debía adelantarla hasta su culminación. El valor de las pruebas sobre la ausencia de dolo en el obrar de la procesada no se altera por el contenido de los testimonios de los ex magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, M.L.R.S. y J.V.B., quienes coincidieron en manifestar que la labor que realizaron en este caso fue poner en conocimiento de las autoridades competentes los señalamientos sobre posibles irregularidades en la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento del extranjero M.N.R., luego de adelantar algunas verificaciones . En conclusión: del análisis en conjunto de la prueba practicada se deduce que la procesada adelantó hasta su culminación la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento, sin que tuviese la deliberada intención de abusar de su cargo de jueza al decidir la solicitud, pese a que era otra la autoridad judicial llamada a resolverla. Se confirma entonces, tal como lo señaló el tribunal, que obró sin dolo». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «La Corte demarcó en un inicio el objeto de pronunciamiento en este caso. Como punto de partida se indicó que el recurso de apelación que debía resolver era el sustentado por la representante de víctimas, pues la fiscalía sustentó el recurso de manera extemporánea. Adicionalmente, se advirtió que los fundamentos del recurso sustentado en oportunidad se limitaban a cuestionar la absolución por el delito de abuso de función pública, así haya pedido condena también por el injusto punible de prevaricato por acción. Por ende, se indicó que el objeto del presente pronunciamiento giraría en torno a la primera de estas conductas. Así las cosas, sobre el delito de abuso de función pública, luego de verificar la corrección del razonamiento de primera instancia en relación con la configuración de su aspecto objetivo, del análisis conjunto de la prueba obrante en el proceso se pudo establecer que, en efecto, su obrar estuvo desprovisto de dolo, lo que conduce a confirmar la sentencia absolutoria».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP2538-2024 Radicado n.º 62125 CUI: 68001600882820180160902 Aprobado acta n.º 225 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la represente de víctimas en contra de la sentencia del 7 de junio de 2022 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual absolvió a la Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías, MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS, de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado.

II.

HECHOS 2.- El 7 de marzo de 2018 la Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga, MARÍA Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 2 INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS, asumió el conocimiento de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento por vencimiento de términos por una no privativa de la libertad en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208, seguido en contra del ciudadano extranjero MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, alias «el Ruso», investigado por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir. 3.- Procedió de esa manera pese a que no era competente por el factor territorial.

Esto, pues el conocimiento de dicho proceso estaba a cargo del Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Medellín, los hechos allí investigados no tuvieron lugar en Bucaramanga ni era la ciudad donde obraban los elementos de prueba o donde se habían realizado las audiencias preliminares, y para ese momento el procesado se encontraba privado de la libertad en la cárcel La Picota de Bogotá. 4.- El 9 de marzo de 2018 la funcionaria concedió la sustitución de la medida de aseguramiento a MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK por unas no privativas de la libertad, pese a que procedía su prórroga según los artículos 307, parágrafo 1º, incisos 1º y 2º, y 308 del Código de Procedimiento Penal.

Además, el procesado se fugó en otra oportunidad mientras estaba en detención domiciliaria, así que dicho tiempo no podía sumarse al momento de contabilizar los términos, como lo hizo la jueza. 5.- Al resolver la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento la funcionaria tampoco analizó la totalidad del expediente, que daba cuenta de la existencia de Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 3 maniobras dilatorias imputables a la defensa, lo que sumado al tiempo de la fuga impedía concluir el vencimiento del término de un (1) año respecto de las dos (2) medidas de aseguramiento vigentes y que fueron impuestas el 16 de marzo y el 3 de noviembre de 2016. 6.- El 28 de abril de 2018 el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bucaramanga concedió una acción de tutela interpuesta por la fiscalía y dejó sin efectos la audiencia celebrada los días 7 y 9 de marzo de 2018, en la que la aquí procesada sustituyó la referida medida de aseguramiento.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 7.- El 25 de noviembre de 2020, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, cursó la audiencia de formulación de imputación de cargos en contra de MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS por los delitos de abuso de función pública (art. 428, L. 599/00), en concurso heterogéneo con prevaricato por acción (art. 413, ib.) agravado (actuación judicial por narcotráfico, art. 415 ib.).

La procesada no aceptó los cargos. 8.- El 9 de diciembre de 2020 la fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. En concreto: (i) Abuso de función pública: porque el 7 de marzo de 2018 se arrogó el conocimiento del trámite y resolución de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 4 privativa de la libertad por vencimiento de términos en favor del procesado MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208.

(ii) Prevaricato por acción agravado: porque el 9 de marzo de 2018 profirió auto interlocutorio manifiestamente contrario a la ley de sustitución de la medida de aseguramiento intramural por otras no privativas de la libertad en favor de MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 (seguido por el delito de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir). 9.- La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 13 de julio de 2021, luego de haberse resuelto un cambio de radicación y dos impedimentos de integrantes de la autoridad judicial de conocimiento. 10.- La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 21 y 27 de septiembre de 2021 y el juicio oral en sesiones del 21 de octubre, 18 de noviembre, 1º de diciembre de 2021, 31 de enero, 3 y 16 de febrero, 8 y 29 de marzo de 2022.

El 26 de abril de 2022 se anunció el sentido de fallo de carácter absolutorio por las conductas acusadas. 11.- El fallo de primera instancia fue leído en audiencia del 7 de junio de 2022, oportunidad en la que la fiscalía y la representante de víctimas interpusieron el recurso de apelación. 12.- La representante de víctimas sustentó en términos el recurso, pero el delegado del ente investigador lo hizo de Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 5 manera extemporánea, por ende, el 24 de junio de 2022 fue declarado desierto.

La fiscalía interpuso recurso de reposición en contra de este último auto, pero el 8 de julio de 2022 la autoridad de primera instancia no repuso la decisión. IV. LA SENTENCIA RECURIDA 13.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga absolvió a MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado. 14.- Sobre el tipo penal de abuso de función pública: 15.- Indicó que el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 refiere que la función de los jueces municipales en función de control de garantías «será ejercida por cualquier juez penal municipal», lo cual no quiere decir que esta competencia sea arbitraria o a elección de los sujetos procesales, sino que debe consultarse el factor territorial por el lugar donde se cometió la conducta.

Solo excepcionalmente puede variarse siguiendo otros criterios, como el lugar de privación del procesado o donde deba adelantarse la investigación. 16.- Esta norma y su interpretación jurisprudencial era de obligatorio cumplimiento para la servidora pública. Su labor no estaba amparada por el hecho que en el distrito judicial de Bucaramanga se haya radicado la solicitud, pues el proceso cursaba en Medellín y la privación de la libertad de MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK era en Bogotá. La única relación con el primer distrito judicial era el domicilio de la Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 6 defensa, pero esta no es una excepción de las establecidas para desconocer la aplicación del factor territorial. 17.- De modo que la funcionaria actualizó los elementos de la tipicidad objetiva del tipo penal de abuso de función pública.

Sin embargo, no se probó que haya obrado «con un ánimo ilícito al asumir el conocimiento de la solicitud de libertad cuestionada». No se evidencia que la procesada se haya determinado de manera caprichosa, dolosa e ilícita a asumir una competencia que no le correspondía. 18.- A esta conclusión se llega, pues: (i) el proceso lo conoció en su rol como juez coordinadora, pues la jueza a la que le fue asignado el caso se encontraba incapacitada, (ii) los servidores públicos del centro de servicio manifestaron que la aquí procesada no incidió de manera alguna en la asignación del caso o que tuviera algún interés en dicho asunto, y, (iii) el fiscal asignado a ese proceso solicitó el aplazamiento de la diligencia por no poder asistir y además señaló una eventual falta de competencia, pero la diligencia debía realizarse pues ya había sido programada y su temática era de libertad. 19.- Y aunque la diligencia fue suspendida para verificar el vencimiento de términos y de la segunda citación la fiscalía no fue notificada electrónicamente sino por correo físico, lo que tuvo como consecuencia que no se enterara a tiempo, se trató de una situación ajena a la procesada quien en su momento impartió la orden de realizar las notificaciones por el medio más expedito.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 7 20.- Sobre la eventual existencia de algún tipo de interés en este proceso tampoco da cuenta la comunicación anónima que recibió uno de los magistrados del tribunal de Bucaramanga, ni el hecho que junto con otra integrante de esa corporación hayan decidido poner en conocimiento esta información de las autoridades disciplinarias y penales, teniendo en cuenta que ese era su deber, sin que en tal actividad hayan evidenciado la existencia de algún delito. 21.- Sobre el tipo penal de prevaricato por acción: 22.- Expuso que decisión que profirió la jueza el 9 de marzo de 2018, de sustituirle a MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por unas no privativas de la libertad, no es manifiestamente contraria a la ley, pues contrario a lo manifestado por la fiscalía el procesado no estaba sujeto a dos (2) medidas de aseguramiento sino a una (1) la cual «varió la forma de su materialización». 23.- A este procesado el 17 de marzo de 2016 se le había impuesto medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, la cual le fue sustituida por detención domiciliaria el 22 de abril de 2016.

Sin embargo, como se evadió de su lugar de reclusión, el 3 de noviembre de 2016 le fue impuesta nuevamente la medida por detención en establecimiento carcelario, la cual se encontraba vigente cuando se pronunció la funcionaria. 24.- La concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento que decidió la jueza el 9 de marzo de 2018 Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 8 estuvo soportada en los elementos de prueba que le fueron allegados, incluyendo la copia del proceso.

En dicho trámite no se acreditó que debiera valorar eventuales maniobras dilatorias de la defensa al momento de contabilizar el tiempo de privación de la libertad, para establecer si los términos para adelantar la actuación se encontraban vencidos. 25.- De modo que, al definir el caso concreto, partiendo del hecho de que era solo una (1) medida de aseguramiento, contando los periodos de tiempo de privación de la libertad y restando aquel en que estuvo prófugo de su lugar de detención, le dio como resultado que el procesado llevaba privado de su libertad durante un (1) año, un (1) mes y seis (6) días, sin que la fiscalía hubiera presentado solicitud de prórroga.

Por ende, procedía la sustitución de la medida de aseguramiento en aplicación de los artículos 307, 308 y 317 de la Ley 906 de 2004. 26.- El conteo de términos y la decisión proferida por la jueza no se muestran ilegales en la medida en que el citado artículo 307 establece que el término de las medidas de aseguramiento no podrá exceder de un (1) año y no estaba habilitada a pronunciarse oficiosamente sobre una eventual prórroga de la medida, cuyo estudio solo procede por solicitud de parte. 27.- Además, no puede ser indicio en contra de la procesada el hecho posterior a la decisión, en concreto, que se haya pagado de inmediato la caución de 20 s.m.m.l.v. pese a que el motivo de radicar la solicitud en Bucaramanga era la carencia de recursos, pues de existir alguna irregularidad Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 9 al respecto, esta es atribuible a la defensa técnica del procesado que invocó este argumento y no a la aquí procesada quien decidió con base en los elementos de prueba obrantes en la actuación y las normas aplicables.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 28.- La representante de víctimas sustentó en la oportunidad procesal el recurso de apelación que interpuso en la audiencia de lectura del fallo. Dividió su escrito en las siguientes partes: (i) antecedentes fácticos y judiciales, (ii) análisis de las pruebas recaudadas y sentencia absolutoria, y, (iii) petición. 29.- En este último acápite solicitó «declarar la responsabilidad penal de la señora MARÍA INES SANCHEZ CASTELLANOS frente a los delitos de prevaricato por acción agravada y abuso de función pública, por los que fuere acusada», sin embargo, los argumentos planteados en los acápites previos únicamente aluden al delito de abuso de función pública.

Manifestó en específico que: 30.- La acusada es responsable del delito de abuso de función pública pues se probó más allá de toda duda razonable que, en su condición de coordinadora del centro de servicios judiciales de Bucaramanga, se arrogó competencia que no tenía para tramitar la sustitución de medida de aseguramiento solicitada por el apoderado de MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, conforme a las reglas jurisprudenciales sobre la competencia territorial de los jueces de control de garantías para tramitar este tipo de audiencias.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 10 31.- En el curso de este proceso no se acreditó que la funcionaria estuviera habilitada por alguna circunstancia excepcional para conocer de la referida audiencia, sobre todo porque el mes inmediatamente anterior fue presentada idéntica solicitud ante los jueces municipales de Medellín, la cual fue retirada antes de llevarse a cabo.

Allí era donde correspondía tramitarse ese asunto debido al factor territorial, por el lugar de ocurrencia de los hechos. 32.- La jueza con su actuar desbordó las facultades legales a ella conferidas, y si hubiera querido garantizar los derechos del procesado, conforme al principio de celeridad y a la razonabilidad en los trámites, era una autoridad judicial de control de garantías de Medellín quien debió encargarse de resolver la solicitud. 33.- Con las pruebas debatidas en el juicio, incluyendo las estipulaciones probatorias, «se puede establecer más allá de toda duda la comisión de los delitos imputados», además, con estas conductas se transgredió el bien jurídico de la administración pública y la percepción de la administración de justicia, ya que la procesada obró en ejercicio de su cargo como jueza de la República y le correspondía cumplir sus deberes de orden legal y constitucional, como los establecidos en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996.

VI. NO RECURRENTES a. La defensa técnica 34.- Expuso que su intervención como no recurrente se limitaba a los argumentos del recurso interpuesto por la Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 11 representante de víctimas, porque el que interpuso la fiscalía lo sustentó de manera extemporánea.

Al respecto, indicó: 35.- La representante de víctimas solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar a la procesada por los delitos acusados, pero en la sustentación en ningún momento se refirió al delito de prevaricato por acción. Es decir que su recurso solo estuvo dirigido al delito de abuso de función pública. 36.- Además, para oponerse a la absolución por esta última conducta centró su atención en los elementos objetivos que la componen, lo cual resulta inocuo si se tiene en cuenta que la primera instancia también los encontró acreditados.

La absolución por dicha conducta ocurrió porque el tribunal consideró que la procesada obró sin dolo. 37.- En todo caso, la conducta de abuso de función pública no se configuró en su aspecto objetivo, teniendo en cuenta que el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 establece que los jueces de control de garantías tienen competencia en todo el territorio nacional, por ende, se afecta el principio de legalidad si la tipicidad de la conducta depende de la interpretación jurisprudencial sobre la norma a aplicar. 38.- El factor territorial alude a que la función de control de garantías debe ser ejercida por un juez del lugar donde ocurrieron los hechos, pero se varía cuando el procesado sea capturado, esté privado de la libertad o deban recopilarse las pruebas en un lugar distinto.

En trámites ante jueces de conocimiento la jurisprudencia ha sido variable, Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 12 tanto que en un caso varió el factor territorial al lugar donde se encontraban los testigos que debían declarar (Cfr. CSJ AP5169-2019, rad. 56359). 39.- La tipicidad subjetiva tampoco se configuró en este caso pues, como se deduce de las pruebas practicadas, la acusada no tuvo la intención de asumir el conocimiento del trámite objeto de reproche, sino que así ocurrió por distintas circunstancias, como que la jueza a la que había sido asignado el caso presentó incapacidad médica y no había más jueces disponibles, pues todos estaban ocupados con audiencias asignadas o estaban en compensatorios. 40.- Y si bien se alude a un escrito que envió el fiscal del caso solicitando el aplazamiento por no poder asistir y en el que aludió a la falta de competencia de los jueces de Bucaramanga, se estableció que dicho escrito fue remitido antes de la realización de la audiencia, cuando no se sabía el juzgado asignado, es decir que la aquí procesada «no había podido conocer con anterioridad la solicitud, ni intervino para su programación o asignación a un juez particular». 41.- La jueza, dando alcance a este escrito, decidió suspender la audiencia para reanudarla el 9 de marzo de 2018, pero el fiscal tampoco asistió al enterarse de la nueva fecha debido a que el trámite de notificación se hizo mediante correo en físico, lo cual no fue atribuible a la funcionaria pues ella dio la orden de notificarlo mediante correo electrónico.

Aun así, los servidores del centro de servicios no procedieron de esa manera. Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 13 42.- En todo caso, a la funcionaria le correspondía atender la diligencia como jueza coordinadora en el año 2018, pues ya se había recibido un requerimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia en el auto AP5408-2016, rad. 48682, para que las audiencias en materia de libertad se realizaran incluso sin la presencia de la fiscalía o de la representación de víctimas. 43.- Finalmente, en lo que corresponde al delito de prevaricato por acción agravado, se probó que la sustitución de la medida de aseguramiento no fue contraria a derecho, sino que se había configurado el vencimiento de términos. La servidora judicial contó el tiempo de privación de la libertad sin incluir aquel en que el procesado estuvo fugado de su lugar de reclusión y concluyó acertadamente que había cumplido más de un (1) año con medida de aseguramiento, sin que la fiscalía haya solicitado su prórroga. b. El ministerio público 44.- Expuso que el recurso que interpuso el delegado de la fiscalía fue extemporáneo, y que, por ende, debe ser declarado desierto en aplicación del artículo 179A de la Ley 906 de 2004. 45.- Sobre el recurso interpuesto por la representante de víctimas señaló que su argumentación solo estuvo dirigida a cuestionar la configuración del delito de abuso de función pública, por lo que sus argumentos los limitaba a dicho tipo penal.

Al respecto señaló: Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 14 46.- El fallo absolutorio por el delito de abuso de función pública debe ser revocado para, en su lugar, proferir condena pues la jueza no estaba amparada de alguna circunstancia excepcional que le permitieran conocer del proceso variando el factor territorial del lugar donde ocurrieron los hechos. 47.- Por la experiencia que contaba en el ejercicio de su cargo debía conocer la jurisprudencia que alude al factor territorial en los trámites de control de garantías.

Con su obrar ligado a la competencia incurrió en una «vía de hecho», tanto que el Juzgado 6º Penal del Circuito al resolver la acción de tutela interpuesta por el fiscal del caso la declaró procedente y dejó sin efecto la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento. 48.- La falta de competencia le fue advertida por el fiscal del caso, sin embargo, en la audiencia omitió referirse a ella pese a que, en la práctica judicial, este es el primer tema que se aborda.

Por ende, también se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la conducta «dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal». 49.- El dolo no se modifica por el hecho que el fiscal no haya manifestado en audiencia el alegato de la competencia, pues dicha parte no compareció. Lo cierto es que al momento de realizar la audiencia la procesada tuvo en su poder las distintas actas de las autoridades judiciales de Medellín, de las que se desprendía su falta de competencia, aun así, «de manera caprichosa [y] arbitraria decidió realizar la audiencia».

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 15 VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 50.- La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 51.- En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos. 7.2 El recurso de apelación 52.- La Sala estima necesario realizar unas consideraciones iniciales sobre el trámite de este asunto y los temas que habilitan la competencia de la Corte en segunda instancia. a. Primera consideración: 53.- El ministerio público y la defensa de la procesada coincidieron en señalar, en el traslado a los no recurrentes, que la fiscalía había sustentado el recurso de apelación de manera extemporánea.

Adicionalmente, el ministerio público Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 16 solicitó, sin especificar ante qué autoridad, que se declarara desierto dicho recurso. 54.- El artículo 179 de la Ley 906 de 2004 establece, sobre la apelación contra sentencias, que «se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes».

El artículo 179A precisa que «cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición». 55.- Es decir que la declaratoria de desierto tiene lugar cuando la parte que interpone la alzada no la sustenta oportunamente. Esta verificación de términos le corresponde realizarla a la autoridad judicial de primera instancia, pues es con base en ella que decide la concesión o no del recurso ante el superior funcional, en los términos del artículo 177.1 de la norma en cita. 56.- Precisamente fue lo que ocurrió en este caso, en el que, mediante auto del 24 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía por haberlo sustentado de manera extemporánea 1, mientras que concedió ante esta instancia, en efecto suspensivo, el recurso interpuesto por la representante de víctimas. 1 Según constancia secretarial obrante en el proceso el término para sustentar el recurso de apelación corrió del 8 de junio al 14 de junio de 2022.

La representante de víctimas sustentó el recurso el 14 de junio, mientras que la fiscalía lo hizo el 15 de junio, esto es, 1 día después de vencerse el término. Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 17 57.- En contra de esta última decisión el delegado del ente investigador interpuso el recurso de reposición, pero la autoridad de primera instancia, mediante auto del 8 de julio de 2022, no repuso la decisión adoptada2. 58.- De modo que, con independencia de la solicitud del ministerio público de declarar desierto del recurso interpuesto por la fiscalía y la indeterminación de si dicha solicitud la dirigió a la autoridad judicial de primera o de segunda instancia, lo cierto es que de este tema se ocupó debidamente el tribunal, previo a conceder el recuso, en sujeción con las normas aplicables. 59.- La Sala está habilitada entonces a pronunciarse únicamente sobre el recurso de apelación que interpuso y sustentó oportunamente la representante de víctimas. b. Segunda consideración 60.- Como se reseñó en su momento, la representante de víctimas solicitó en el recurso declarar la responsabilidad penal de la acusada por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción. Sin embargo, en la sustentación de la alzada únicamente expuso argumentos relacionados con el delito de abuso de función pública. 61.- Esta situación impone precisar que, si la recurrente no expuso inconformidades en contra de la 2 Ratificó que el término para sustentar el recurso empieza a correr a partir del día siguiente de la audiencia de lectura del fallo, y no al momento en que se accede al texto de la decisión, como lo planteó el delegado de la fiscalía. Es decir que, en este caso, el término para sustentar el recurso vencía el 14 de junio de 2022.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 18 decisión del tribunal de absolver a la acusada por el delito de prevaricato por acción, debe entenderse que sobre ese puntual tema se encuentra conforme con lo resuelto por la primera instancia. 62.- Sea del caso insistir en que el pronunciamiento del superior funcional se limita a aquellos temas de inconformidad planteados en la alzada respecto del fallo de primer grado.

De ahí que se exija un ejercicio dialéctico en la sustentación del recurso que permita a la autoridad de segundo grado conocer las razones que se contraponen con la sentencia impugnada. 63.- Por ende, como quiera que esta carga solo se cumplió respecto del delito de abuso de función pública, únicamente respecto de dicha conducta se tiene competencia para pronunciarse y sobre ella girará el pronunciamiento en esta instancia. 7.3 Problema jurídico y estructura de la decisión 64.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas, MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS no es responsable penalmente del delito de abuso de función pública, pues si bien con su obrar actualizó esta conducta punible en su aspecto objetivo, no ocurrió lo mismo en lo que respecta al elemento subjetivo (dolo). 65.- En el recurso la representante de víctimas centró su atención en que la conducta de la procesada, en efecto, es Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 19 objetivamente típica del delito de abuso de función pública, pues en su condición de Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga carecía de competencia para adelantar la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento en el radicado n.° 11-00-160- 00000-2016-02208. 66.- Como se observa, sobre este tema existe coincidencia entre el fallo de primera instancia y el recurso de apelación. En consecuencia, el problema jurídico de este caso se contrae a establecer si la servidora pública obró con dolo, tema respecto del cual la recurrente señaló que la procesada se había arrogado competencia que no tenía y desbordado las facultades a ella conferidas. 67.- Lo anterior no es un alegato inocuo, como lo señaló la defensa en el traslado de los no recurrentes, pues el referido actuar al que alude el recurrente refleja un señalamiento a la servidora pública ligado a su conocimiento y voluntad de actuar de determinada manera, es decir, al elemento subjetivo de la conducta. 68.- Entonces, con miras a resolver el problema jurídico planteado la Sala: (i) expondrá los elementos de componen el tipo penal de abuso de función pública, (ii) verificará el cumplimiento en este caso del elemento objetivo de la conducta, y, finalmente, (iii) analizará si en este caso se configuró el elemento subjetivo de la conducta. 69.- La verificación del ordinal (ii) se justifica en la medida en que, si se constata la falta de acreditación del Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 20 elemento objetivo del tipo penal, resultaría insustancial proceder con el análisis de su aspecto subjetivo. 7.3.1 El delito de abuso de función pública 70.- Se encuentra consagrado en el artículo 428 del Código Penal, en los siguientes términos: «El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.» 71.- Como se observa, se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado: servidor público, a quien se le reprocha: (i) el abusar del cargo, mediante (ii) la ejecución de funciones públicas diversas de las que legalmente tiene asignadas. 72.- La Sala en su jurisprudencia tiene dicho que la ilegalidad del acto está relacionada con el hecho que el sujeto activo desborde, sin estar autorizado para ello, una atribución funcional que en realidad le corresponde ejecutar a otro servidor público (Cfr. SP8398-2016, rad. 42720, SP490-2018, rad. 52766, y SP1971-2020, rad. 56203). 73.- Además, que para verificar la configuración de los elementos descritos del tipo penal deben analizarse las competencias atribuidas al servidor público, más no la legalidad de la decisión que profirió, teniendo en cuenta que: «…la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 21 competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público.

(…) La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad» (CSJ SP3578, rad. 55140). 74.- Sobre el elemento subjetivo del tipo, el delito de abuso de función pública únicamente es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual, todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo que se haya previsto expresamente como comportamientos culposos o preterintencionales. 75.- Así las cosas, para que pueda estructurarse una condena por esta conducta será necesario acreditar que el sujeto activo tenía el conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera. 7.3.2 La configuración de los elementos objetivos de la conducta de abuso de función pública 76.- En este asunto no se discute la condición de servidora pública de MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS para la fecha de los hechos, como Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga, tal como fue estipulado por las partes3. 3 Las estipulaciones probatorias fueron leídas en audiencia de juicio oral del 21 de octubre de 2021, récord: 56:25.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 22 77.- También estipularon que los días 7 y 9 de marzo de 2018 esta funcionaria adelantó la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad por una no privativa en favor del ciudadano extranjero MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, alias «el Ruso», en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 que se adelantaba por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir. 78.- Se debe establecer si la jueza del distrito judicial de Bucaramanga abusó de su cargo al adelantar la referida audiencia, teniendo en cuenta que en Medellín era donde cursaba la etapa de conocimiento del proceso y se encontraban los elementos de prueba.

Además, para ese momento el procesado se encontraba privado de la libertad en Bogotá, en la cárcel La Picota. 79.- El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, indica lo siguiente: «La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.

(…).» Negrilla fuera del texto. 80.- Con soporte en esta norma la defensa fue insistente en que la procesada no abusó de su cargo en la medida en que adelantó una labor que funcionalmente tenía asignada, la cual no estaba sujeta a corroborar determinado factor de competencia territorial, en concreto, el lugar en el que: (i) se estaba adelantando el proceso, (ii) se encontraban Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 23 los elementos de prueba o (iii) se encontraba el procesado privado de la libertad. 81.- En distintas ocasiones la Sala ha referido que la redacción original del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 establecía para los jueces de control de garantías, como factor de competencia territorial, el lugar de comisión del delito, y que con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 se indicó que dicha función judicial podría ser ejercida además por el juez del territorio donde haya sido capturado el procesado o se encuentre recluido. 82.- Con esa orientación y sin desconocer la redacción actual de esta norma, modificada por la Ley 1453 de 2011, en la que se alude a una función en cabeza de cualquier juez penal municipal, se ha precisado que dicho cambio normativo no implica una autorización a las partes para que puedan escoger arbitrariamente y sin limitación alguna el juzgado de garantías al que quieren acudir (Cfr. SP284-2022, rad. 56369). 83.- Para la Corte, en materia de audiencias preliminares se debe acudir a las reglas de competencia territorial, aunque por supuesto se pueden presentar excepciones.

Así se indicó a los pocos meses de entrar en vigencia la última modificación legislativa al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal: «(…) la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 24 ante el juez del sitio donde ocurrió del hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso» (CSJ AP, oct. 26 de 2011, rad. 37674).

Negrillas y subraya fuera del texto. 84.- En el marco de este criterio es factible que se excluya el factor de competencia territorial cuando existan eventos especiales y las circunstancias del caso concreto así lo ameriten. Tal proceder está ligado al principio de razonabilidad y optimización de las garantías procesales de quienes puedan verse afectados con las decisiones a adoptar (Cfr. SP284-2022, rad. 56369). 85.- Lo que se busca es que la selección de un juez de control de garantías esté debidamente justificada en alguna causa razonable que descarte el capricho o la arbitrariedad de las partes (Cfr. AP731-2015, rad. 45389), de ahí que se aluda a que dicha situación podría ocurrir atendiendo el sitio de la captura del proceso, su lugar de reclusión o donde deban recopilarse los elementos materiales probatorios. 86.- La variación de la autoridad judicial no ha sido un tema ajeno a los pronunciamientos de la Sala, como lo recordó la defensa en su alegato de cierre y en el traslado como no recurrente, en alusión al auto AP5169-2019, rad. 53659, en el que se cambió la radicación de un proceso en etapa de juicio de Puerto Nariño – Amazonas a Taraira – Vaupés, en atención a la ubicación geográfica de la víctima, el victimario y los testigos.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 25 87.- Sin embargo, como se aprecia, el referido caso presenta situaciones especiales y son precisamente estas las que guiaron la alteración a la competencia territorial. No se trata de un escenario en el que las partes escogen a su arbitrio el lugar donde puede cursar el trámite de los procesos (en control de garantías o conocimiento), el cual, ni el legislador ni la jurisprudencia han dado cabida. 88.- Mientras que, en el presente, como quedó establecido en la práctica probatoria y se verifica en el contenido de las audiencias que adelantó la jueza MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS el 7 y 9 de marzo de 2018, el tema de la competencia por el factor territorial no fue objeto de consideración alguna referida a la existencia de algún tipo de situación excepcional para adelantar la diligencia de sustitución de medida de aseguramiento. 89.- Tanto así que la acusada en su declaración en el juicio oral reconoció que en la carpeta de dicho trámite obraba documentación referida a que el proceso se encontraba en etapa de conocimiento en la ciudad de Medellín y que dicho distrito judicial remitió la documentación para adelantar la audiencia4, lo cual tampoco fue suficiente para advertir su falta de competencia por el factor territorial. 90.- En conclusión: como quiera que la jueza desconoció el factor de competencia territorial al adelantar la audiencia sin que existiera alguna situación especial que así 4 Audiencia de juicio oral del 8 de marzo de 2022, récord: 2:50:53.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 26 lo ameritara, se verifica la corrección del razonamiento del fallo de primera instancia –que reafirmó la representante de víctimas en el recurso de apelación– respecto de la configuración en este caso la conducta de abuso de función pública en su aspecto objetivo. 7.3.3 El elemento subjetivo de la conducta de abuso de función pública 91.- Como se indicó en el apartado teórico que guía la presente decisión, para que exista responsabilidad penal por este delito no solo se debe acreditar la configuración de su aspecto objetivo, sino también de su aspecto subjetivo, esto es: que la procesada tenía conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera. 92.- A este proceso fue incorporado como prueba el «oficio n.° 004-18» del 18 de marzo de 2018 que remitió JORGE MAURICIO SÁENZ PÉREZ, Fiscal 12 Especializado de Bogotá, al centro de servicios judiciales de Bucaramanga, solicitando el aplazamiento de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento a la que había sido citado para el 7 de marzo siguiente en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 seguido en contra del ciudadano extranjero MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, que era de su competencia. 93.- El referido funcionario señaló en el juicio oral que le pareció del todo anormal que, si el proceso estaba cursando en etapa de juicio en Medellín y el procesado estaba Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 27 capturado en Bogotá, se tramitara una audiencia de sustitución de medida en Bucaramanga.

Por ende, en el documento igualmente señaló que los jueces de control de garantías de Bucaramanga carecían de competencia territorial para adelantar dicho trámite5. 94.- Sobre este tema, MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS señaló en su declaración que conoció del oficio, pues fue incorporado a la carpeta de la audiencia, pero que centró su atención en la solicitud de aplazamiento del ente investigador, lo cual descartó de plano por tratarse de un trámite con privado de la libertad.

Y que, en lo que respecta a si era competente o no, omitió pronunciarse pues no fue una solicitud presentada en audiencia. 95.- En este punto surge una circunstancia trascendente para establecer si la jueza obró o no con dolo, pues de su relato, que se corrobora con las declaraciones de la entonces escribiente del juzgado, ÁNGELA OMAIRA RINCÓN MANTILLA y del notificador RAFAEL ORLANDO BERNAL RAMÍREZ, se extrae que suspendió la audiencia del 7 de marzo de 2018 para continuarla el 9 de ese mismo mes y año, y así garantizar, entre otras cosas, la comparecencia de la fiscalía. 96.- La Sala encuentra que el motivo central del aplazamiento era para contabilizar del tiempo de privación de la libertad del procesado y establecer si había superado el límite de (1) año, como lo argumentaba la defensa (art. 307, par. 1, L. 906/04).

Aun así, lo que resulta diciente es que, en efecto, la funcionaria impartió la orden de notificar «por el 5 Audiencia de juicio oral del 21 de octubre de 2021, récord: 2:23:10. Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 28 medio más expedito» al delegado de la fiscalía para que asistiera a la continuación de la audiencia. 97.- Sobre esta orden también dio cuenta la escribiente ÁNGELA OMAIRA RINCÓN, quien la recibió de la procesada.

Sin embargo, en su testimonio detalló que dejó la carpeta para notificaciones en el escritorio del notificador RAFAEL ORLANDO BERNAL, como se acostumbraba en estos trámites6, y este último en su relato expuso que procedió a elaborar las respectivas comunicaciones para notificación en físico, no de manera electrónica como se hizo con la primera diligencia7. 98.- De estos testimonios, no se advierte que la jueza u otro servidor público haya tenido interés: (i) en el reparto de la diligencia o (ii) en que la fiscalía no se enterara a tiempo sobre la continuación de dicho trámite.

La ausencia de determinado interés de la procesada con el reparto también la descartó el escribiente del centro de servicios de Bucaramanga, GUSTAVO ADOLFO MORA HERNÁNDEZ, quien expuso que al respecto ella no tuvo ninguna injerencia8. 99.- También aporta a la valoración del dolo las circunstancias en que la funcionaria recibió la actuación y decidió adelantar la audiencia. Al respecto, resulta ilustrativa la declaración del exjuez coordinador del centro de servicios, IVÁN DARÍO ZAMBRANO ROA, quien ratificó lo afirmado por la procesada en el sentido que dicha labor de coordinación 6 Audiencia del 18 de noviembre de 2021, récord 22:20. 7 Ibidem, récord: 1:05:20. 8 Audiencia del 8 de marzo de 2022, récord: 36:05.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 29 incluía ocasionalmente asumir el trámite de audiencias ante circunstancias de necesidad del servicio9. 100.- Lo relevante para este proceso es que MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS fue insistente en que conoció de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento presentada en favor del señor MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, solo porque ella, para el año 2018, fungía como jueza coordinadora del centro de servicios de Bucaramanga. 101.- De su relato se extrae que el 7 de marzo de 2018 los asuntos de los jueces de control de garantías que se encontraban en turno fueron repartidos con normalidad, quedando únicamente pendiente de iniciarse dos (2) audiencias asignadas al Juzgado 7º Penal Municipal en función de control de garantías, una de ellas la que dio origen a este proceso, y que esto pasó porque a la titular de ese despacho le concedieron incapacidad médica. 102.- Esta ausencia laboral fue confirmada por LUZ AMPARO PUENTES TORRADO, entonces titular del referido juzgado10, y ANGIE JUDITH DURÁN ORDOÑEZ, escribiente de ese despacho 11, quien fue la persona que comunicó a la coordinación sobre la situación administrativa que se presentaba.

Ante esa eventualidad y debido a que los demás jueces estaban cubriendo la carga laboral de la jornada, como lo ratificó GUSTAVO ADOLFO MORA, fue que la aquí procesada asumió el trámite de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento. 9 Audiencia del 31 de enero de 2022, récord: 1:19:55. 10 Audiencia del 31 de enero de 2022, récord: 2:24:30. 11 Audiencia del 3 de febrero de 2022, récord: 12:00.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 30 103.- Lo que queda por verificar es si existe alguna explicación razonable del motivo por el cual la jueza aquí procesada adelantó la audiencia en favor de MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK hasta su finalización y no la remitió a otro distrito judicial por competencia, pues no se discute que el hecho que el defensor del procesado estuviera radicado en Bucaramanga no era una situación especial que la habilitara a adelantar la actuación12. 104.- En lo que concierne a este específico punto, la explicación que dio la funcionaria es que en el año 2016 recibió un llamado de atención de la Corte en el trámite de una acción de habeas corpus, por no haber dado curso a una audiencia de libertad provisional por vencimiento de términos, por cuenta de errores en las notificaciones de partes e intervinientes. 105.- Se trata del auto CSJ AP5408-2016, rad. 48682, en el que se resolvió la impugnación en contra de la negativa de ordenar el amparo solicitado.

En dicha providencia, uno de los problemas jurídicos que se abordó fue el siguiente: «¿Incurrió la Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga en una vía de hecho al no dar curso a la audiencia convocada para el 4 de agosto de 2016, en la cual debía resolver la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos formulada por el defensor del procesado?» Negrillas del texto original. 12 Este tema lo señaló la fiscalía en la acusación y en los alegatos de inicio y cierre del juicio oral.

Al respecto, declaró el abogado JORGE ALBERTO RUÍZ SÁNCHEZ (audiencia del 16 de febrero de 2022, récord: 11:10), quien sustentó en Bucaramanga la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento e indicó que si bien la misma solicitud había sido radicada antes en Medellín, fue retirada porque la esposa del procesado no le podía asegurar sus gastos de desplazamiento, entonces el equipo de la defensa decidió radicarla en Bucaramanga donde él se encontraba radicado.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 31 106.- En lo que aquí interesa, se extrae de su parte motiva las siguientes consideraciones: «Era deber de la Juez de Control de Garantías, con independencia de lo realizado por el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales, verificar que las partes, testigos, peritos y demás personas que debían intervenir en la audiencia de libertad por vencimiento de términos fueran debidamente notificados, tal y como lo ordena la norma citada.

La negativa a realizar la diligencia invocada, sustentada en la creencia de que la notificación echada de menos tuvo origen en la simple negligencia del solicitante, difumina el referido deber legal e impone una carga excesiva sobre el peticionario. Además, tal comportamiento es contrario a los principios de lealtad procesal y buena fe, pues como la propia Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga adujo en el presente trámite constitucional, la condición de apoderado judicial de las víctimas se encontraba debidamente reconocida en el proceso.» 107.- Y, de su parte resolutiva: «2.

EXHORTAR a la Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en la vía de hecho censurada en esta providencia.» 108.- Del contenido de los anteriores extractos y con independencia de las particularidades de ese caso y el presente, la Sala evidencia que, en efecto, pudo incidir en que la procesada estuviera desprovista de la voluntad de transgredir los elementos del tipo penal de abuso de función pública de realizar funciones que no le correspondían, el hecho que entendía, y así lo ratificó en el juicio oral, que por tratarse de una audiencia con efecto en la libertad del procesado debía adelantarla hasta su culminación. Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 32 109.- El valor de las pruebas sobre la ausencia de dolo en el obrar de la procesada no se altera por el contenido de los testimonios de los ex magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, MARÍA LUCÍA RUEDA SOTO y JESÚS VILLABONA BARAJAS, quienes coincidieron en manifestar que la labor que realizaron en este caso fue poner en conocimiento de las autoridades competentes los señalamientos sobre posibles irregularidades en la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento del extranjero MIRO NIEMEIER RIZVANOVICK, luego de adelantar algunas verificaciones13. 110.- En conclusión: del análisis en conjunto de la prueba practicada se deduce que la procesada adelantó hasta su culminación la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento, sin que tuviese la deliberada intención de abusar de su cargo de jueza al decidir la solicitud, pese a que era otra la autoridad judicial llamada a resolverla.

Se confirma entonces, tal como lo señaló el tribunal, que obró sin dolo. 7.4 Examen general del presente caso 111.- La Corte demarcó en un inicio el objeto de pronunciamiento en este caso. Como punto de partida se indicó que el recurso de apelación que debía resolver era el sustentado por la representante de víctimas, pues la fiscalía sustentó el recurso de manera extemporánea. 13 Audiencia de juicio oral del 1º de diciembre de 2021, récord: 9:35 y 1:04:40.

Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 33 112.- Adicionalmente, se advirtió que los fundamentos del recurso sustentado en oportunidad se limitaban a cuestionar la absolución por el delito de abuso de función pública, así haya pedido condena también por el injusto punible de prevaricato por acción. Por ende, se indicó que el objeto del presente pronunciamiento giraría en torno a la primera de estas conductas. 113.- Así las cosas, sobre el delito de abuso de función pública, luego de verificar la corrección del razonamiento de primera instancia en relación con la configuración de su aspecto objetivo, del análisis conjunto de la prueba obrante en el proceso se pudo establecer que, en efecto, su obrar estuvo desprovisto de dolo, lo que conduce a confirmar la sentencia absolutoria. 114.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia del 7 de junio de 2022 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual absolvió a MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado. Segundo. Contra la presente decisión no proceden recursos. Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 34 Tercero. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen.

Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 72C60F9F7D3713857D9CA6D5607C0A1D2E34E600C8300D76B1F3C4DC5899F515 Documento generado en 2024-09-26 Segunda instancia Radicado n.° 62125 C.U.I: 68001600882820180160902 MARÍA INÉS SÁNCHEZ CASTELLANOS 35