Casación No. 53935 CUI 76001600019320123144401 WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP2522-2022 Radicación N° 53935 Aprobado según acta n° 160 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, contra la sentencia de 21 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, ambas conductas punibles agravadas; y hurto calificado agravado.
II. SÍNTESIS FÁCTICA 2. El 28 de noviembre de 2012, hacia las 12:30 del mediodía, en la carrera 1F con calle 78 Bis, barrio Petecuy III de Cali; Héctor Mario Londoño Arias fue interceptado por varios hombres que lo despojaron de la motocicleta marca Kawasaki KMX 125, de placas HOR 29A, en la que se desplazaba; y para vencer su resistencia, uno de aquéllos accionó contra él un arma de fuego causándole la muerte.
Pocos minutos más tarde, y luego de la información brindada por la ciudadanía respecto de algunas características físicas y la vestimenta de uno de los agresores, así como, de la dirección de la vivienda a la que éstos ingresaron con el bien hurtado; agentes de la Policía Nacional llegaron a dicho inmueble, ubicado en la calle 85 No. 1A – 12/35 (Petecuy II), siendo atendidos por JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ, quien después de negar que allí hubiesen entrando personas con una motocicleta, les permitió revisar la casa.
En ese justo momento, tres sujetos que estaban en su interior salieron corriendo, uno de los cuales logró huir y los otros dos, identificados como WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, cuya morfología y prendas coincidían con la descripción realizada por la comunidad sobre la persona que disparó en contra de la víctima, y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO, fueron aprehendidos; al igual que JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ.
Al registrar la propiedad, los uniformados encontraron la motocicleta, de placas HOR 29A, tapada con bolsas plásticas y cobijas. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3. Ante el Juez Treinta Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, los días 29 y 30 de noviembre de 2018, se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO. 3.1.
En el mismo acto, el Fiscal delegado le imputó a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, en calidad de coautor, los siguientes delitos previstos en el Código Penal (Ley 599 de 2000): (i) homicidio agravado (para facilitar o consumar otra conducta punible), descrito en los artículos 103 y 104 -numeral 2º-[footnoteRef:1]; [1: Penas aumentadas por la Ley 890 de 2004.
Artículo modificado parcialmente por las Leyes 1257 de 2008, 1309 de 2009 y 1426 de 2010.] (ii) hurto calificado (cuando se cometiere con violencia sobre las personas) agravado (por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto), de que tratan los artículos 239[footnoteRef:2], 240 -inciso 2º- y 241 -numeral 10º-[footnoteRef:3]; y [2: Penas aumentadas por la Ley 890 de 2004.] [3: Artículos modificados por la Ley 1142 de 2007.] (iii) porte ilegal de armas agravado (por obrar en coparticipación criminal), tipificado en el artículo 365 -numeral 5º-[footnoteRef:4]. [4: Artículo modificado por la Ley 1453 de 2011.] Así mismo, le endilgó las circunstancias de menor y mayor punibilidad establecidas en los artículos 55 -numeral 1º[footnoteRef:5]- y 58 -numeral 10º[footnoteRef:6]- de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:7], respectivamente. [5: “La carencia de antecedentes penales”.] [6: “Obrar en coparticipación criminal”.] [7: En su texto original, sin modificaciones.] 3.2.
Por el citado ilícito contra el patrimonio económico, el representante de la Fiscalía les formuló imputación a JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO, como cómplices. 3.3. Estos cargos no fueron aceptados por los procesados. Al tiempo, el Fiscal delegado solicitó que fueran privados de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento que le fue aceptado[footnoteRef:8]. [8: Cuaderno original No. 1, fs. 5-7.] 4.
El 21 de marzo de 2013, la Fiscalía radicó el escrito de acusación[footnoteRef:9]; y, el 29 de mayo siguiente, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali celebró audiencia de formulación de acusación, en la que se mantuvo la calificación jurídica de las conductas punibles, pero sin las referidas circunstancias de menor y mayor punibilidad imputadas a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA[footnoteRef:10]. [9: Cuaderno original No. 1, fs. 19-24.] [10: Cuaderno original No. 1, fs. 64-66.] 5.
Evacuadas las audiencias preparatoria[footnoteRef:11] y de juicio oral[footnoteRef:12]; el 12 de diciembre de 2016, el juez de conocimiento emitió sentencia en la que declaró a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas gravado y hurto calificado agravado. [11: Cuaderno original No. 1, fs. 86-91.] [12: Cuaderno original No. 1, fs. 101-104, 112, 113, 126-129, 150 y 151.
Cuaderno original No. 2, fs. 225-228, 229, 231, 235, 236, 267, 268, 275, 276 y 280. ] En consecuencia, lo condenó a 484 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. De igual modo, le impuso la sanción privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de 15 años; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En la misma decisión fueron absueltos JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO[footnoteRef:13]; y, por tanto, se ordenó su libertad inmediata[footnoteRef:14]. [13: Cuaderno original No. 2, fs. 283-298.] [14: Cuaderno original No. 2, fs. 312 y 313.] 6. Apelada esa providencia por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó mediante decisión de 21 de mayo de 2018[footnoteRef:15]. [15: Cuaderno original No. 2, fs. 316-332. ] 7.
Dentro del término oportuno, la defensa de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, declarándose ajustado a derecho el libelo por auto de 7 de noviembre de 2018. IV. LA DEMANDA Primer cargo 8. Para el recurrente, los falladores desconocieron la sana crítica al valorar los testimonios de Calixto Juan Rivas Asprilla[footnoteRef:16], Gerardo Castrillón Cortázar[footnoteRef:17] y Carlos Arturo Vargas Herrera[footnoteRef:18], pues de su confrontación con las pruebas de descargo y con lo narrado por Ofir Valencia García[footnoteRef:19], surge diáfano que el autor del homicidio de Héctor Mario Londoño Arias y del hurto de la motocicleta en la que éste se transportaba es una persona diferente al condenado CASTILLO LOAIZA. [16: Patrullero de la Policía Nacional.] [17: Investigador de la Policía Nacional, que atendió los actos urgentes.] [18: Perito químico de la Fiscalía General de la Nación, que realizó análisis e identificación de residuos de disparo en las prendas de vestir y manos del condenado. ] [19: Suegra de Héctor Mario Londoño Arias (víctima). ] Alegó que, aunque Calixto Juan Rivas Asprilla (patrullero de la Policía Nacional) relató que la comunidad alertó sobre los hechos delictivos y describieron al agresor como un joven alto de tez trigueña, lo cierto es que la testigo presencial de los hechos, es decir, la señora Ofir Valencia García (suegra de la víctima), sostuvo que éste era “ blanquito, rosadito ”; características que no coinciden con las del procesado. 9.
En sentir del censor, las reglas de la experiencia enseñan que “ cuando acaece un hecho violento contra un familiar o persona cercana, la fotografía de ese hecho nunca se olvida ”[footnoteRef:20]; por ello, merece plena credibilidad lo descrito por Ofir Valencia García que, si bien adujo que el homicida vestía camisa y gorra de color blanco, prendas que portaba WILLIAN ERNEY el día de su captura, ese dato no es suficiente para encontrar acreditada su responsabilidad penal. [20: Cuaderno original No. 2, fl. 371.] 10.
Según el recurrente, el Tribunal no expuso la ley de la ciencia de acuerdo con la cual desvirtuó las manifestaciones de Ofir Valencia García (suegra de la víctima) y dio plena credibilidad a las del uniformado Rivas Asprilla; quien, por demás, incurrió en contradicciones respecto del número de personas que participaron en el hurto y atentado contra la vida de Héctor Mario Londoño Arias.
Además, refirió que Calixto Juan Rivas Asprilla es un testigo de oídas, como quiera que la información brindada por la ciudadanía no la recibió él directamente, sino que le fue transmitida por un agente de la estación de la Policía Nacional de Floralia (Cali). 11. También, cuestionó que los falladores no hayan otorgado mérito probatorio a las declaraciones de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO, según las cuales, fue Diego Fernando Flórez, alias “Payasito”, la persona que entró a la vivienda de los procesados con la motocicleta hurtada, junto con dos sujetos más; situación que, de igual manera, fue puesta de presente por Willian Norberto Castillo Bermúdez, padre del hoy condenado.
Para el defensor, la captura de CASTILLO LOAIZA obedeció al afán de los uniformados de “ obtener un positivo sin importar si mas adelante dentro del proceso penal se declara que es inocente ”[footnoteRef:21]. [21: Cuaderno original No. 2, fl. 363.] 12. Así mismo, reprochó la valoración que el Tribunal efectuó del testimonio de Carlos Arturo Vargas (perito químico), que realizó el análisis e identificación de residuos de disparo en las prendas de vestir y manos de CASTILLO LOAIZA, pues se obvió lo mencionado por éste y por HOYOS CASTILLO, sobre la contaminación con pólvora de las muestras tomadas; de ahí, el resultado positivo de dicha prueba de absorción atómica. 13.
Por último, señaló que no se apreció lo narrado por Luz Myriam Salazar Morales, que concuerda con lo descrito por WILLIAN ERNEY y su padre (Willian Norberto Castillo Bermúdez); relacionado con que, el día de los hechos, en horas de la mañana, éstos estuvieron recolectando escombros en su vivienda. 14. En consecuencia, solicitó casar el fallo y emitir sentencia absolutoria, en atención a las innumerables dudas que surgen respecto de la responsabilidad penal del procesado.
Segundo cargo (subsidiario) 15. Fundado en la causal tercera de casación, el recurrente alegó un falso raciocinio. En su criterio, el Tribunal invirtió la carga probatoria y supuso el ingrediente normativo del tipo penal descrito en el artículo 365 del Código Penal, concerniente al “ permiso de autoridad competente ” para portar armas. Lo anterior, en la medida en que la condena emitida por el delito de porte ilegal de armas se fundó en el hecho de que la defensa no demostró que el procesado contaba con el salvoconducto; cuando lo cierto es que ningún elemento de convicción aportado acreditó lo contrario. 16.
Por tanto, peticionó se case parcialmente la sentencia de segundo grado y se absuelva a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA del delito contra la seguridad pública por el que fue acusado. V. SUSTENTACIÓN DE LOS CARGOS 17. El defensor básicamente ratificó lo expuesto en la demanda. 18. El Fiscal delegado ante la Corte, respecto del primer cargo formulado, afirmó que no está llamado a prosperar.
Consideró que los reparos de la defensa son infundados, pues acertó el Tribunal al valorar el testimonio de Ofir Valencia García (suegra de la víctima). Así, la declarante fue enfática en describir al autor del atentado contra la vida de Héctor Mario Londoño Arias, como un hombre de piel trigueña que vestía una camiseta y gorra de color blanco, características coincidentes con las del procesado WILLIAN ERNEY al momento de su captura, la cual se materializó, incluso, en el inmueble donde fue hallada la motocicleta hurtada. 19.
A su vez, reseñó los datos convergentes y concordantes a los que acudieron los falladores para encontrar acreditada la responsabilidad del procesado en los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado; los cuales, resaltó, no fueron desvirtuados. 20. También, sostuvo que es inverosímil la teoría defensiva, sobre el origen de los residuos de pólvora encontrados en las muestras tomadas al acusado; por cuanto, según se consignó en la sentencia de segundo grado, el resultado positivo tiene razón de ser en que, de acuerdo a las reglas de la ciencia, manipuló un arma de fuego. 21.
En lo atinente a la petición subsidiaria de la defensa, mencionó que es procedente, debido a que el ente investigador, en efecto, incumplió el deber de probar la tipicidad objetiva del porte ilegal de armas. 22. Por su parte, la representante de la Procuraduría General de la Nación peticionó no casar la sentencia de segunda instancia. 23.
En cuanto al primer reproche, adujo que la testigo presencial de los hechos (Ofir Valencia García) no fue enfática en la descripción de los rasgos físicos del homicida. Además, si bien existen ciertas contradicciones sobre el color de la piel y ojos del agresor, lo cierto es que las demás pruebas de cargo e indicios construidos por las instancias permitieron inferir más allá de toda duda que WILLIAN ERNEY hurtó la moto de propiedad de la víctima y la hirió mortalmente con un arma de fuego para asegurar su objetivo criminal.
Así mismo, indicó que los medios probatorios aportados por la defensa son contradictorios entre sí y no controvierten el resultado de la prueba de residuos de disparos tomada al procesado. 24. En lo concerniente al segundo cargo, sostuvo que, le asiste razón al Tribunal cuando tuvo por demostrados los ingredientes normativos del tipo penal descrito en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000; pues, no se acreditó que el procesado contara con el permiso para portar armas de fuego.
VI. CONSIDERACIONES Precisión preliminar 25. Como la demanda presentada a nombre de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA fue declarada (desde un punto de vista formal) ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los temas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación, y prescindiendo de cualquier consideración respecto de las exigencias de lógica en la fundamentación del recurso extraordinario.
Para ello, la Corte tomará las posturas del demandante y de los no recurrentes desde la perspectiva más coherente y racional posible. Primer cargo 26. Observa la Sala que la disertación ofrecida por el demandante, permite entender que lo esencial de su inconformidad se reduce a establecer si fue acertada la valoración probatoria en lo que respecta a la responsabilidad penal de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA en el homicidio de Héctor Mario Londoño Arias y hurto del vehículo en el que éste se desplazaba. 27.
En el caso concreto, no existe debate en torno a la materialidad de dichas conductas punibles. Se probó, por un lado, que el señor Londoño Arias falleció como consecuencia de una herida por proyectil de arma de fuego en el cráneo[footnoteRef:22];y, por otro, que ese atentado obedeció a la finalidad de sus agresores de apoderarse de la motocicleta (marca Kawasaki KMX 125, de placas HOR 29A) en la que se movilizaba. [22: Según informe de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 28 de noviembre de 2012 (Cuaderno de pruebas, fs. 6-10).] 28.
Ahora, en punto de la participación del sentenciado en ese actuar criminal, contrario a lo esgrimido por el libelista, la Sala no encuentra ninguna duda. 29. Al juicio oral acudió la señora Ofir Valencia García[footnoteRef:23]. La testigo relató que, para la fecha de los hechos, residía en el mismo inmueble con Héctor Mario, debido a que era el esposo de su hija.
Acerca de la forma como éste fue intimidado con un arma de fuego; aseveró que ese día (28 de noviembre de 2012), una vez su yerno salió de la casa para acudir a una cita médica, se asomó por el balcón y observó que una persona le estaba apuntando con un revólver, razón por la que regresó al interior de la vivienda y gritó “ le van a robar la moto ”, instante en el que escuchó varios disparos. [23: Récord 12:19 a 29:04 minutos, video 1, de la audiencia de juicio oral de 15 de septiembre de 2015.] De igual modo, narró que bajó por las escaleras y salió a la vía pública, en la que ya se encontraba Londoño Arias herido en el suelo; y fue trasladado a un centro hospitalario donde falleció. En relación a las características del sujeto que intimó a Héctor Mario Londoño Arias con el arma de fuego, lo describió como un hombre delgado, de ojos claros, “ coloradito ”, bien motilado; y, de camiseta y gorra, ambas prendas de color blanco.
Sin embargo, precisó que, si bien recordaba muy bien este último aspecto -vestimenta-, no sucedía igual con su rostro, ya que solo lo observó de lado, por un corto lapso y desde la altura del balcón de la residencia. 30. Una vez producido el atentado, de inmediato la comunidad alertó a las autoridades. De ello dio cuenta el agente de la Policía Nacional Calixto Juan Rivas Asprilla[footnoteRef:24].
Informó que, al llegar al lugar donde se produjo el homicidio, el cuerpo de la víctima ya no se encontraba allí; no obstante, varios ciudadanos le indicaron que lo asesinaron por apoderarse de su motocicleta. [24: Récord 56:26 a 01:30:25 minutos de la audiencia de juicio oral de 23 de septiembre de 2013.] También, el deponente fue claro al señalar que, en ese momento, al número de celular asignado a la estación de la Policía Nacional de Floralia (Cali), entró una llamada en la que suministraron los datos del inmueble, ubicado en el barrio Petecuy III, donde se encontraban los coautores del atentado y el bien hurtado.
Ante esa situación, afirmó que se trasladó, junto con otro agente, a la dirección referenciada y que, al arribar a esa vivienda, fueron atendidos por JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ, que después de negar que allí hubiesen entrado personas con una motocicleta, les permitió revisar la casa. Describió que, una vez ingresó al inmueble, tres sujetos que estaban en su interior salieron corriendo, uno de los cuales logró huir y los otros dos fueron aprehendidos.
Así mismo, narró que, al registrar la propiedad, halló, en la parte de atrás, la motocicleta de placas HOR 29A, tapada con bolsas plásticas y cobijas. En cuanto a la descripción física de uno de los aprehendidos y quien corresponde a WILLIAN ERNERY CASTILLO LOAIZA, adujo que coincidía con lo informado por la ciudadanía respecto del agresor; es decir, que vestía una camiseta y gorra, ambas prendas blancas, color de piel trigueño y estatura aproximada de 1,80 metros. 31.
Ciertamente, algunos de estos rasgos físicos señalados por el uniformado Calixto Juan Rivas Asprilla difieren de los descritos por la señora Ofir Valencia García, sobre la persona que le apuntó a su yerno con un arma de fuego. Sin embargo, le asiste razón al Tribunal cuando concluyó que, debido a la ubicación de la testigo Ofir Valencia García y tiempo durante el cual observó al atacante, en realidad, no pudo determinar el color de piel del autor del homicidio de Héctor Mario Londoño Arias. 32.
En la sentencia de segunda instancia, y contrario a lo sostenido por el recurrente, se dieron a conocer las razones que permitieron considerar ello, así[footnoteRef:25]: [25: Sentencia de segunda instancia, fs. 8 y 9.] Este reparo del apelante orientado a hacer ver que el testimonio de la señora Ofir Valencia libera de responsabilidad a WILLIAN Erney no puede ser aceptado por esta Colegiatura en atención a que la aludida testigo no afirma de manera rotunda que el aquí acusado no es el sujeto que eliminó a la víctima; lo que dice es que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas no vio al sujeto que ella observó el día de los hechos cuando le apuntaba con el arma de fuego a la víctima -su yerno-, lo cual no necesariamente conduce a que el aquí enjuiciado es absolutamente ajeno a los hechos pues la versión de la mencionada señora en el sentido de que el sujeto a quien vio es "blanco, rosadito, de ojos claros, delgado" resulta evidentemente inconsistente dado que la explicación de la ciencia de su dicho no permite concluir que eso fue lo que realmente percibió pues: 1.- El sitio desde donde dice haber observado lo sucedido "desde lo alto en el balcón de la casa" y las demás circunstancias objetivas -el hecho de que el atacante tenía puesta una gorra y que solo pudo "observar de ladito"- obviamente no le permitían determinar el color de los ojos del atacante y definir el color de la piel como ''blanca coloradita''. 2.- La situación de susto que dice le produjo el hecho de ver que a su yerno le estaban apuntando en la cabeza con un arma fue tal que su reacción consistió en abandonar el balcón gritando -al punto que dice que solo "escucho los disparos"- lo cual naturalmente le impidió fijarse en características distintas a la contextura y talla del sujeto. 3.- Cuando se le preguntó a qué distancia vio al atacante dice que, a 3 metros, lo cual no se compadece con el sitio de la casa -un balcón- en donde dice se hallaba. 33.
En este orden, no es que el juez plural desvirtuara por completo las manifestaciones de la señora Ofir Valencia García. Simplemente, se explicó por qué su descripción de algunos rasgos físicos del atacante no merece la fuerza de convicción que reclama la defensa. En efecto, la rapidez del evento, esto es, que en un mismo instante la señora Ofir Valencia García salió al balcón, observó que a su yerno le apuntaban con un revolver, entró al inmueble, gritó “ le van a robar la moto ” y escuchó los disparos; entiende la Sala, solo le permitió vislumbrar un perfil superfluo de aquél sujeto que agredió a Héctor Mario Londoño Arias.
El detalle de aspectos tan particulares como el color de los ojos del agresor y de su piel, dadas las circunstancias descritas, aunado al impacto de ese evento en la testigo, genera duda de que realmente esas características correspondan con las del atacante. Incluso, Ofir Valencia García fue clara en precisar que solo lo vio “ de ladito ” y que ni siquiera presenció cuando disparó dada la conmoción que le produjo esa situación. Esto mismo explica que Ofir Valencia García no haya identificado al agresor de su yerno en el reconocimiento en fila de personas.
Como se razonó en precedencia, ella no lo individualizó, simplemente observó el costado de la cara de un hombre y eso era insuficiente para determinar a la persona que accionó el arma de fuego. 34. Tampoco es procedente la teoría defensiva según la cual, “ cuando acaece un hecho violento contra un familiar o persona cercana, la fotografía de ese hecho nunca se olvida ”[footnoteRef:26]; ello, para resaltar que debe darse credibilidad a lo señalado por la señora Ofir Valencia García, sobre las características físicas del agresor. [26: Cuaderno original No. 2, fl. 371.] Esta proposición del censor no constituye ni hace alusión a un comportamiento humano adquirido con el uso, práctica o el vivir (regla de la experiencia)[footnoteRef:27]; y, menos aún, es el resultado de prácticas colectivas sociales que, por lo consuetudinario, se repiten dadas las mismas causas y condiciones, y producen con regularidad iguales efectos y resultados[footnoteRef:28].
Por el contrario, se trata de un planteamiento genérico; y, por tanto, ajeno a las circunstancias concretas de este asunto. [27: Las máximas de la experiencia son construcciones teóricas con pretensiones de generalidad o universalidad que se ajustan a la fórmula lógica “casi siempre que ocurre A, entonces sucede B”. Tienen como función servir de “soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de las aserciones de hecho comunicadas por un testigo”; y, por ello, deben proponerse a partir de hechos o circunstancias demostrados (CSJ, SP 2/11/11, rad 36544).
Con todo, son susceptibles de desvirtuar si el fenómeno de que dan cuenta no tiene respaldo en el material probatorio (CSJ ST, 5 dic. 2018, rad. 51543, AP3664-2019, 27 ago., rad. 54597).] [28: CSJ SP, 1 jun. 2016, rad. 45585.] 35. Así mismo, resulta improcedente el cuestionamiento del demandante, consistente en que la condena de CASTILLO LOAIZA se fundó exclusivamente en que vestía una camiseta y gorra de color blanco, al igual que el atacante.
Lo anterior, debido a que el estándar de conocimiento en torno a su responsabilidad en realidad se logró por la convergencia y concordancia de ese hecho con los siguientes datos adicionales que apuntan a esa conclusión y no se excluyen entre sí. 36. En primer lugar, se demostró que la aprehensión del procesado se obtuvo gracias a la llamada recibida al número celular asignado a la estación de la Policía Nacional de Floralia (Cali), en la que se brindó información sobre el inmueble donde los coautores del homicidio ingresaron con el bien hurtado; vivienda en la que, en efecto, se encontraba WILLIAN ERNEY, y cuyas características coincidían con las descritas por la comunidad, como lo relató el patrullero Calixto Juan Rivas Asprilla[footnoteRef:29]. [29: Récord 56:26 a 01:30:25 minutos de la audiencia de juicio oral de 23 de septiembre de 2013. ] 36.1.
Frente a los reparos efectuados por la defensa al dicho del policial Rivas Asprilla, la Corte advierte que, aunque es cierto que en juicio manifestó que había sido informado de los rasgos de tres personas y, posteriormente, adujo que se trataban de dos; tal inconsistencia carece de relevancia, en la medida en que no afecta lo esencial de su relato.
Además, su declaración aparece corroborada con la atestación del agente de la Policía Nacional Gerardo Castrillón Cortázar[footnoteRef:30], investigador encargado de adelantar los actos urgentes; y, quien refirió que, efectuó labores de vecindario, en virtud de las cuales, la patrulla de vigilancia le informó que fueron dos los sujetos que participaron en el homicidio y hurto.
Igualmente, precisó que, al hombre que disparó, lo describieron como un joven alto, trigueño, con camiseta y gorra de color blanco. [30: Récord 11:32 a 33:23 minutos de la audiencia de juicio oral de 31 de octubre de 2013.] 36.2. Conjuntamente, la defensa niega el mérito suasorio dado a las aseveraciones de Calixto Juan Rivas Asprilla, al aducir que se trata de un testigo de oídas[footnoteRef:31], como quiera que los datos brindados por los vecinos del sector no los recibió él directamente, sino que le fueron transmitidos por un agente de la estación de la Policía Nacional de Floralia (Cali). [31: El testigo de oídas es “aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar es la existencia de ese relato” y la fuente de su información”.
(CSJ, SP3334-2016, 16 mar., rad. 36046; AP, 18 ago. 2010, rad. 34258 y SP, 4 nov. 2008, rad. 27508). ] Sin embargo, este reparo resulta infundado, debido a que fue directo el conocimiento que tuvo el agente Rivas Asprilla sobre las personas que materializaron los atentados contra la vida y el patrimonio económico de Héctor Mario Londoño Arias.
El testigo sostuvo que se recibió una llamada al abonado celular asignado a la estación de la Policía Nacional de Floralia, pero no indicó ni mucho menos dio a entender que el teléfono no estuviera en su poder y que esa información se la hubieran dado posteriormente. En la sentencia de segunda instancia, ciertamente, al valorarse el testimonio del patrullero Calixto Juan, se destacó lo siguiente[footnoteRef:32]: [32: Cuaderno original No. 2, fl. 327.] (…) En el instante que recibían información de la gente sobre lo sucedido, se les informó de la estación de Policía sobre el sitio en donde los asaltantes entraron con la moto hurtada (…).
No obstante, se distorsionó la expresión del deponente cuando señaló que “ nos entra una llamada al celular de la Policía Nacional de Floralia ”, dándosele el sentido de que el aparato móvil estaba en ese lugar; pues, la apreciación conjunta de lo dicho por el uniformado, revela inequívocamente que fue él quien de forma directa recibió el reporte de la ciudadanía sobre los hechos delictuales sucedidos.
Entonces, aunque el Tribunal tergiversó ese aparte de su relato, siendo este error del que se vale el demandante para cuestionar su credibilidad, lo cierto es que no reviste ninguna trascendencia frente a la declaratoria de responsabilidad de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA. 37. En segundo lugar, se acreditó que, ante la presencia de los policiales, el condenado intentó huir y no brindó en ese momento la explicación que pretendió hacer valer en el juicio - que alias “Payasito” y otros dos sujetos entraron a la casa arbitrariamente con la moto y lo amenazaron con un arma de fuego -. 37.1.
El patrullero Calixto Juan Rivas Asprilla[footnoteRef:33] ubicó a WILLIAN ERNEY en el inmueble referido por la ciudadanía y reconoció que, una vez ingresó a la vivienda, éste salió corriendo hacia la parte de atrás; empero, logró su aprehensión. [33: Récord 56:26 a 01:30:25 minutos de la audiencia de juicio oral de 23 de septiembre de 2013. ] Para la Sala, estas atestaciones no fueron desvirtuadas con los testimonios de Willian Norberto Castillo Bermúdez, WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO, como lo pretendió la defensa.
Estos deponentes de descargo fueron contradictorios respecto del lugar donde se encontraba el hoy condenado cuando a la residencia entraron los uniformados de la Policía Nacional, lo que impide otorgarles a sus manifestaciones el mérito probatorio reclamado por el casacionista. Si bien, Willian Norberto Castillo Bermúdez[footnoteRef:34] (progenitor del condenado) afirmó que WILLIAN ERNEY sí estaba en el interior de la casa, como éste mismo lo refirió[footnoteRef:35];
YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO[footnoteRef:36], por el contrario, aseveró que su primo, CASTILLO LOAIZA, no se encontraba en la residencia cuando llegaron los agentes, y que fue justo en el momento en que estos “ estaban haciendo la captura ” que el hoy sentenciado hizo presencia en el lugar. [34: Récord 29:50 a 45:16 minutos, video 1 de la audiencia de juicio oral de 15 de septiembre de 2015.] [35: Récord 54:53 a 01:27:26 minutos de la audiencia de juicio oral de 1º de septiembre de 2016.] [36: Récord 14:29 a 54:07 minutos de la audiencia de juicio oral de 1º de septiembre de 2016.] Por tanto, es razonable inferir que, si en verdad el acusado no participó en los hechos delictuales materia de estudio, no habría razón para que pretendiera escapar, sino que lo normal hubiese sido que atendiera los requerimientos de los uniformados; más aun, si se tiene en cuenta que dicho inmueble era su lugar de habitación. 37.2.
Además, aunque los testigos Willian Norberto Castillo Bermúdez, WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA y YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO indicaron que fue alias “Payasito”, en compañía de otros dos sujetos, quien se escabulló por la parte de atrás de vivienda con la moto hurtada, y logró evadir la acción de las autoridades, la Sala encuentra que dicha tesis no es consistente.
Al valorarse la narración efectuada por estos testigos respecto de las circunstancias que rodearon el supuesto ingreso de alias “Payasito” a su lugar de habitación, se hace evidente su incoherencia. Así, Willian Norberto Castillo Bermúdez[footnoteRef:37] se ubicó, junto con su hijo WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, al interior de la vivienda, cuando alias “Payasito” aparentemente ingresó con ese vehículo. [37: Récord 29:50 a 45:16 minutos, video 1 de la audiencia de juicio oral de 15 de septiembre de 2015.] También, relató que intentaron salir del inmueble, pero otro sujeto que venía detrás de alias “Payasito” los intimidó con un arma de fuego y se los impidió. Igual ocurrió con su hermana, JUSTINA CASTILLO BERMÚDEZ, y su sobrino, YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO, a quienes un tercer hombre los amenazó de llegar a alterar a las autoridades de lo sucedido.
Precisó que fue esta última persona la que cerró la puerta de la residencia con candado. Por su parte, WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA[footnoteRef:38] aseveró que vio, desde la panadería donde se encontraba, cuando alias “Payasito” entró a su casa en una moto, razón por la que decidió ingresar al inmueble, al igual que otros dos sujetos armados que venían detrás de él, siendo uno de ellos quien cerró la puerta de la vivienda. [38: Récord 54:53 a 01:27:26 minutos de la audiencia de juicio oral de 1º de septiembre de 2016.] Mientras tanto, YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO[footnoteRef:39] afirmó que su primo, ERNEY CASTILLO LOAIZA, solo hizo presencia en la residencia cuando los uniformados llegaron a realizar la captura y que fue alias “Payasito” quien aseguró la puerta de la casa con llave. [39: Récord 14:29 a 54:07 minutos de la audiencia de juicio oral de 1º de septiembre de 2016.] Incluso, el testigo de descargo Eliécer Giraldo Cardona[footnoteRef:40], vecino del inmueble donde se produjo la captura de los procesados, aseveró que observó cuando WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA y Willian Norberto Castillo Bermúdez ingresaron a la vivienda y “ al ratico ” entró alias “Payasito” en una motocicleta. [40: Récord 21:10 a 28:57 minutos de la audiencia de juicio oral de 15 de septiembre de 2015.] En este orden, clara deviene la inexistencia de unanimidad sobre el lugar donde se encontraba WILLIAN ERNEY cuando supuestamente alias “Payasito” ingresó a su lugar de habitación con la moto hurtada y quien aseguró la puerta de ingreso al inmueble. 37.3.
A su vez, resulta incomprensible el aparente momento en el que alias “Payasito” escondió la motocicleta hurtada. De lo narrado por los deponentes de descargo, se tiene que, desde el supuesto ingreso arbitrario de alias “Payasito” a la residencia, hasta el arribo de los policiales y su huida, trascurrieron algunos minutos. Por ello, no se entiende en qué instante alias “Payasito” tuvo la oportunidad de ocultar el vehículo hurtado con cobijas y bolsas plásticas; o, por qué WILLIAN ERNEY, YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO ni Willian Norberto Castillo Bermúdez observaron cuando ello ocurrió; hecho que, por demás, no le fue informado a los agentes de la Policía Nacional. 38.
Ante estas circunstancias, aunado a que la descripción del agresor coincidía con la de WILLIAN ERNEY, fue que el patrullero Calixto Juan Rivas Asprilla[footnoteRef:41] lo capturó. [41: Récord 56:26 a 01:30:25 minutos de la audiencia de juicio oral de 23 de septiembre de 2013. ] De este modo, contraviene la sana crítica el reparo de la defensa, relacionado con que la aprehensión del procesado se trató de un “ falso positivo ” reportado por el uniformado, pues no se aportó prueba de la que se pueda colegir lógicamente ello. 39.
En cuarto lugar, se hallaron residuos de disparo en las muestras tomadas en las manos y prendas de vestir de CASTILLO LOAIZA. De acuerdo con el testimonio de Carlos Arturo Vargas Herrera[footnoteRef:42], ingeniero químico e investigador de la Fiscalía General de la Nación, que efectuó el “ Análisis de Identificación de Residuos de Disparo por Microscopia Electrónica de Barrido M.E.B. ”; se puede inferir que, el día de los hechos, WILLIAN ERNEY pudo haber disparado un arma de fuego. [42: Récord 34:16 a 53:41 minutos de la audiencia de juicio oral de 31 de octubre de 2013.] 39.1.
La prueba de absorción atómica pretende identificar residuos de disparo (pólvora y otras partículas que escapan por la parte posterior de un arma de fuego cuando es accionada y se depositan en la mano de quien la manipuló) y su realización se ve frustrada cuando esos residuos son eliminados por el sudor o el lavado[footnoteRef:43]. [43: CSJ SP, 6 nov. 2019, rad. 53849.] A dichos eventos (sudor y lavado) fue a los que trató de acudir el demandante para sustentar la versión exculpatoria de WILLIAN ERNERY y YONNY REINALDO.
Según sus declaraciones, antes de que les fueran tomadas la muestras para la prueba de absorción atómica estuvieron esposados, primero, a la intemperie; y, después, a los barrotes de una de las celdas por donde vertía agua lluvia contaminada de pólvora incautada por las autoridades y localizada en la parte superior de la estación de la Policía Nacional de Floralia (Cali).
Sin embargo, a pesar de que el proceso penal es de tendencia adversarial, no se allegó ningún elemento probatorio que corrobore la teoría defensiva; y que, por tanto, explique o justifique la presencia de residuos de los componentes de proyectiles que se alojaron en las prendas de vestir y manos de CASTILLO LOAIZA, diferente a que accionó un arma de fuego.
No existe constancia de que la experticia de absorción atómica no haya podido realizarse por la presencia de sudor o lavado de las manos de WILLIAN ERNERY. Por el contrario, en el formato para toma de muestras de residuos de disparo se establecieron los siguientes aspectos[footnoteRef:44]: [44: Carpeta de pruebas, fl. 20.] i) no hubo cambio de ropa; ii) el procesado no se lavó las manos en las últimas horas; iii) los hechos delictivos ocurrieron aproximadamente a las 12:30 minutos del mediodía y la toma de muestras se efectuó a las diez de la noche. iv) no se evidenció contaminación en las manos; y v) no se realizaron observaciones adicionales al hecho que de la toma de muestras se llevó a cabo “ una vez diligenciada la respectiva acta de consentimiento ”. 39.2.
Además, en este proceso se cuenta con el testimonio del perito químico Carlos Arturo Vargas Herrera[footnoteRef:45], quien en juicio declaró haber recibido las muestras debidamente selladas, embaladas y con la cadena de custodia, las cuales resultaban idóneas para practicar el análisis por tratarse de un material susceptible de examen. [45: Récord 34:16 a 53:41 minutos de la audiencia de juicio oral de 31 de octubre de 2013.] 39.3.
Ahora, aunque YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO fue absuelto, pese a que, también le fueron tomadas las muestras para la prueba de absorción atómica y esta arrojó un resultado positivo; este hecho no reviste de trascendencia como lo alega el casacionista, pues, conforme con lo decantando por la Sala, el mencionado estudio científico por sí solo no descarta ni demuestra la autoría en el delito[footnoteRef:46]. [46: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 49760.] Por consiguiente, son las situaciones propias del caso concreto las que permiten evidenciar el correcto valor probatorio asignado a este elemento de convicción, en la medida que el procesado CASTILLO LOAIZA fue capturado instantes después de la ejecución del homicidio, las muestras de sus manos se tomaron antes del término de 12 horas y se cumplieron con las exigencias técnicas del procedimiento.
Incluso, se recuerda que la absolución de YONNY REINALDO HOYOS CASTILLO (coprocesado) obedeció a la duda existente respecto a su responsabilidad penal en los hechos delictivos, y no porque se acreditara su inocencia. 40. En este orden, se advierte sin dificultad que la teoría defensiva se encuentra huérfana de sustento probatorio. Las manifestaciones de los testigos de descargo evidencian su ostensible propósito de no vincular al hoy condenado con los hechos investigados; y, otras declaraciones, como Luz Myriam Salazar Morales[footnoteRef:47], sobre las actividades realizadas por CASTILLO LOAIZA en horas de la mañana del 28 de noviembre de 2012, no corrobora ni infirma la participación del procesado en el homicidio y hurto endilgados. [47: Récord 10:46 a 20:19 minutos, video 2 de la audiencia de 15 de septiembre de 2015.] 41.
Bajo esta óptica, la prueba recopilada como se ha registrado en esta providencia permite dar por superada cualquier duda sobre la responsabilidad penal de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA. Así, a partir de los referidos hechos debidamente probados – captura del procesado en el inmueble donde la comunidad informó que ingresó el autor del homicidio y hurto, coincidencia de sus características con las descritas por la ciudadanía respecto del agresor, su intento de huida, el hallazgo de la motocicleta de la víctima en esa vivienda y el resultado positivo en la prueba de absorción atómica - es dable inferir de forma lógica la participación de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA en el homicidio de Héctor Mario Londoño Arias y apoderamiento del vehículo en el que éste se desplazaba. 42.
Entonces, es palmario que no se vulneró indirectamente la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos del Código Penal que definen y sancionan los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado, pues en la apreciación probatoria los juzgadores no incurrieron en error de hecho por falso raciocinio, debiéndose mantener la condena por tales ilícitos. 43.
Desde esta perspectiva, no hay lugar a casar la sentencia, ya que la censura es infundada y, por tanto, no prospera. Segundo cargo 44. El demandante denunció la inversión de la carga probatoria, cuando se determinó la responsabilidad penal de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAZIA en el delito de porte ilegal de armas. 45. Tratándose de armas de fuego, catalogadas de defensa personal, el artículo 365 del Código Penal reprime su tenencia, comercio, fabricación, entre otras conductas; además, contiene el elemento objetivo relacionado con el “ permiso de autoridad competente”.
Por consiguiente, a la Fiscalía le compete acreditar no sólo el tipo de arma, sino la ausencia de salvoconducto para su uso, porte o tenencia por parte del sujeto activo de la conducta. Ello, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política, según los cuales “ (…) corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal ”; y, “ En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria ”. 46.
La Corte ha insistido en que la carencia de dicha autorización debe sustentarse probatoriamente, esto es, no basta la simple afirmación de la posesión de tal elemento o la conjetura al respecto. Así, se enfatizó en que para la adecuación típica de tal ilícito no es dable presumir o acudir argumentativamente a las reglas de la experiencia, sino que es menester que el ente investigador soporte con medios probatorios el aludido ingrediente normativo[footnoteRef:48]: [48: CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544 y CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38542.] (…) para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico.
Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004 [artículo 237 de la Ley 600 de 2000]) […]. Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual ‘corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad’, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal [inciso 2º del artículo 234 de la Ley 600 de 2000].
En este orden de ideas, […] si un funcionario propone una máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya podido derivar el enunciado fáctico objeto de demostración, conculcará la presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada una circunstancia relevante para la configuración del tipo objetivo. 47. No obstante, según el principio de libertad probatoria[footnoteRef:49] que rige el sistema procesal penal vigente, esta Corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional. [49: De acuerdo con el cual, los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial.] De este modo, lo relevante es que medie un elemento de convicción del cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico; como puede ser, el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544), o como cuando con base en el estudio balístico que prueba la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ SP, 11 feb 2015, rad. 44364), o piénsese, también, cuando el procesado admite que el arma no está amparada. 48.
En este asunto, la atribución penal del comportamiento atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública apuntó al arma con la que WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA hirió mortalmente a Héctor Mario Londoño Arias, la cual no fue incautada. Para probar el elemento típico del delito en comento, en la primera instancia se afirmó que la defensa debió, “ haciendo uso de la carga de la prueba, demostrar que WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA sí se encontraba registrado como poseedor o tenedor de arma de fuego ”[footnoteRef:50]. [50: Cuaderno original No. 2, fl. 288 (anverso).] Por su parte, el Tribunal razonó sobre el particular, lo siguiente[footnoteRef:51]: [51: Cuaderno original No. 2, fl. 317.] El monopolio de las armas la tiene el estado (art. 223 de la C.P) y solo por excepción, mediante el cumplimiento de requisitos legales y reglamentarios rigurosos (Dto. 2535/93) la autoridad administrativa le concede permiso al particular para portar armas de fuego de defensa personal, caso en el cual se le expide a éste el documento que debe exhibir, por iniciativa propia, ante la autoridad, cualquiera que ella sea, cuando se le cuestione sobre el porte de esa arma, lo cual no equivale a invertir la carga de la prueba sino a un deber jurídico que tiene el titular del permiso para demostrar que su conducta se ajusta a la ley.
Si el aquí implicado no cumplió con ese deber es porque carecía del permiso de la autoridad competente para portar el arma de fuego con la que eliminó a la víctima. 49. Conforme lo descrito, la Sala encuentra que razón le asiste al demandante en el yerro fáctico por falso raciocinio que denunció. No se aportó ningún documento relativo a la ausencia de permiso legalmente expedido para que el procesado portara armas de fuego; y, tampoco, de los medios de convicción allegados es dable inferir dicha circunstancia. El solo el hecho de haberse acreditado que el procesado atentó contra la vida de la víctima con un arma de fuego de defensa personal no permite deducir, de forma razonable, que no estaba amparada legalmente.
Este evento, no es una norma o patrón de comportamiento con rasgos de universalidad, generalidad o de elevada probabilidad en un determinado contexto social o cultural, ya que, también se puede cometer homicidios con armas que cuentan con salvoconducto. 50. Así las cosas, para la conducta punible de porte ilegal de armas, es necesario no sólo demostrar objetivamente el elemento bélico, sino que, quien lo usó o portó no tenía facultad legal para ello; carga que le corresponde al órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene que demostrar su inocencia, como lo exigieron las instancias. 51.
Bajo estas condiciones, el segundo cargo formulado por el defensor de CASTILLO MORENO prospera. La pasividad de la Fiscalía al no acreditar la carencia de salvoconducto, genera incertidumbre probatoria, lo que hace imperioso acudir al principio de resolución de duda en favor del incriminado y, el ignorar tales aspectos aparejó la aplicación indebida del artículo 365 del Código Penal. 52.
En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de revocar la condena impuesta al procesado como coautor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado; y, en su lugar absolverlo exclusivamente por esta conducta punible. Precisión final 53. Como al casar parcialmente el fallo y absolver a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado tiene incidencia en los aspectos punitivos, la Sala debe realizar los ajustes correspondientes. 54.
El juez singular partió del delito más grave, esto es, el que atentó contra la vida, y ubicado en el primer cuarto punitivo, fijó la sanción en cuatrocientos (400) meses de prisión, a los cuales aumentó ochenta y cuatro (84) meses por razón de los ilícitos concurrentes contra el patrimonio económico y la seguridad pública, para un total de cuatrocientos ochenta y cuatro (484) meses de prisión. 55.
Ahora, debido a que el funcionario de primer grado no separó dicha adición por cada una de las conductas punibles que concursaban, esa operación, de forma proporcional y respetando los criterios empleados, debe entenderse así: La pena debidamente dosificada para el hurto calificado agravado y el porte ilegal de armas agravado se estableció en ciento cuarenta y cuatro (144) y doscientos dieciséis (216) meses de prisión, respectivamente.
En este sentido, el total de estas dos sanciones correspondería a 360 meses, discriminados en: 40% para el primer delito en mención[footnoteRef:52] y, el restante (60%), para el segundo[footnoteRef:53]. [52: 144 (meses) x 100 / 360 = 40] [53: 216 (meses) x 100 / 360 = 60] 56. Entonces, se reitera, como el juez de primera instancia determinó el aumento por el concurso delictual en 84 meses, los porcentajes antes establecidos, reflejados en este monto, equivalen a treinta y tres (33) meses y dieciocho (18) días - 40% - para el hurto calificado agravado; y, cincuenta (50) meses y doce (12) días - 60% - para el porte ilegal de armas agravado. 57.
Bajo este entendido, al marginarse de la pena la adición por el porte ilegal de armas, la sanción de prisión será, en definitiva, de cuatrocientos (400) meses por el homicidio agravado, más treinta y tres (33) meses y dieciocho (18) días por el hurto calificado agravado; es decir, de cuatrocientos treinta y tres (433) meses y dieciocho (18) días.
Con relación a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Sala precisa que tendrá una duración de 20 años, como se consideró en el fallo de primer grado; pues, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 51 del Código Penal (Ley 599 de 2000), no puede ser superior a dicho lapso. 58. En lo que respecta a la sanción privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, aunque el Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali no especificó en virtud de cuál conducta punible impuso la misma; la Sala infiere que obedeció a la condena emitida por el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; pues esta Corporación ha señalado que aquella procede y se justifica, entre otros casos, por la declaración de responsabilidad frente a este delito[footnoteRef:54]. [54: CSJ SP2336-2015, 11 mar., rad. 43881;
CSJ SP338-2019, 13 feb., rad. 47675; y CSJ SP990-2021, 24 mar., rad. 51305.] En estas condiciones, como se absolverá al procesado por dicho ilícito, la Sala revocará la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de 15 años a la que fue sentenciado CASTILLO LOAIZA. 59. Por último, dada la sanción principal por imponer al enjuiciado (cuatrocientos treinta y tres (433) meses y dieciocho (18) días de prisión), la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los falladores que no le concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena ni la prisión domiciliaria. 60.
En lo demás, el fallo del Tribunal deberá permanecer incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el 21 de mayo de 2018, por el Tribunal Superior de Cali, en contra de WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA.
SEGUNDO: ABSOLVER a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones agravada por la que fue acusado, según los motivos expuestos en precedencia.
TERCERO: FIJAR, en consecuencia, la pena principal impuesta a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA, como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado, en cuatrocientos treinta y tres (433) meses y dieciocho (18) días de prisión; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
CUARTO: REVOCAR la sanción privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de 15 años que el juez de primer grado le impuso a WILLIAN ERNEY CASTILLO LOAIZA por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones agravada.
QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.
SEXTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Casación: 53935 Procesado: Willian Erney Castillo Loaiza Acta No 160 del 21 de julio de 2022 Con el debido respeto a las decisiones de mayorías, procedo a aclarar las razones por las cuales me separo de los argumentos que en el presente asunto avalan la acreditación de la ausencia de salvoconducto para portar armas de fuego, por medio de prueba diferente al certificado emitido por la autoridad estatalmente destinada para ello -CINAR-, los cuales fueron puestos de manifestó en el radicado 46808.
En efecto, debido a que la certificación de la existencia permiso para portar armas o su carencia es un documento cuyo origen y expedición es monopolio exclusivo del Estado, constituye la prueba directa y calificada de dicha circunstancia. Así las cosas, la prueba directa de la ausencia de permiso para portar armas de fuego es la certificación estatal, que en el presente asunto no ingresó al juicio oral, por cuanto no fue aportada por la Fiscalía General de la Nación quien tiene la carga de la prueba de la responsabilidad en virtud del principio de onus probandi.
Asimismo, es importante reiterar que desde mi óptica, debido a la fuerza de convencimiento ofrecido por los documentos públicos[footnoteRef:55], el ingreso al juicio oral de la certificación aludida no requiere testigo de acreditación, e impone la carga demostrativa de los eventuales cuestionamientos que a esta se haga, a la parte que pretenda desvirtuar su existencia o contenido. [55: Cfr. CSJ.
SP7732-2017 de 1º de junio de 2017, Rad. 46278, que retoma el AP. de 26 de enero de 2009, Rad. 31049 y la SP de 24 de julio de 2014, Rad. 38178.] Y es que el certificado expedido por el Estado, es el que confiere certeza sobre la existencia o no del permiso para portar armas de fuego, brinda información sobre la identidad del funcionario que lo expide, de la existencia del trámite tendiente a obtener la licencia estatal, entre otros, pues al testigo no le consta de forma inmediata si el salvoconducto fue solicitado o no, las razones por las cuales fue concedido o negado, el tipo de arma de fuego para la que se requirió, la capacidad que tiene quien le atiende la llamada para brindar una información telefónica certera, entre otras.
Así las cosas, me distancio de la argumentación de la Sala según la cual, en virtud del principio de libertad probatoria, el elemento normativo del tipo penal podía ser acreditado por cualquier medio probatorio, pues desde mi comprensión, se trata de una prueba calificada, en virtud a que solo puede ser expedida por el Estado. Dejo de esta manera rendido mi respetuosa aclaración de voto la decisión de mayorías.
Cordialmente, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha up supra 7