JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP251-2024 Radicación No. 60102 (Acta No. 018) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación promovido por la apoderada de AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA, condenado en ambas instancias como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

HECHOS En la noche del 5 de noviembre de 2017, Carlos Arturo Bolaños Montenegro, quien se desplazaba en una motocicleta conducida por AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA, disparó CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 2 con una pistola para cuyo porte no tenía permiso contra Juan José Molina Cerón – que tenía catorce años y falleció como consecuencia del ataque - y Yaneth Díaz Moreno – quien sobrevivió, pero perdió la movilidad de sus extremidades inferiores – cuando uno y otra departían en vía pública del municipio de Puerto Tejada.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 3 de mayo de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Puerto Tejada, la Fiscalía le imputó cargos a AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA como coautor de los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado tentado, de acuerdo con los artículos 103 y 104, numeral 4° (motivo abyecto o fútil), 6° (con sevicia) y 7° (aprovechándose de la indefensión de las víctimas) del Código Penal, en concurso con el de porte ilegal de armas de defensa personal, definido en el artículo 365 ibídem1. 2.

Radicado el escrito de acusación 2, formulada aquella verbalmente (con la adición jurídica de agravar también el delito contra la seguridad pública por haberse cometido en coparticipación criminal)3 y agotado el restante trámite ordinario, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada profirió la sentencia de 10 de julio de 2020, por la cual condenó a GONZÁLEZ PERLAZA a las 1 Récord 3:40 y ss. 2 Fs. 31 y ss. 3 Récord 4:50 y ss.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 3 penas 480 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como responsable de los delitos de homicidio y homicidio tentado agravados - por los numerales 4° y 7° del artículo 104 del Código Penal, es decir, sin consideración por el agravante del numeral 6° - y porte ilegal de armas en la modalidad simple. 3.

Apelada esa decisión por la defensa, el Tribunal de Popayán la confirmó mediante providencia de 25 de junio de 2021, contra la cual el mismo sujeto procesal promovió el recurso de casación de cuya resolución se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA En un único cargo, denuncia la violación del debido proceso «por falta de motivación de los agravantes» de los homicidios deducidos contra GONZÁLEZ PERLAZA.

Explica que «en ninguna parte de las sentencias de primera y segunda instancia, ni probatoria ni jurídicamente se sustentaron las agravantes específicas del atentado contra la vida y de tentativa contra la vida, simplemente se anunciaron en el resuelve de las sendas sentencias sin cumplir con el deber de motivación por el cual se condenó al señor AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA».

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 4 Agrega que «la falta absoluta de motivación de las agravantes del homicidio imputadas al procesado trae como consecuencia su exclusión por parte de la Corte», por lo cual pide que se case parcialmente la sentencia de segundo grado y se reajuste la pena consecuentemente.

SUSTENTACIÓN DEL CARGO E INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. La defensora insistió en sus argumentos y pretensión, mientras que la Fiscalía y la Procuraduría coadyuvaron su pedido. 2. Los delegados de las aludidas entidades manifestaron, en esencia, que a GONZÁLEZ PERLAZA no le fueron fácticamente imputados los hechos jurídicamente relevantes que configuran los agravantes deducidos por el ad quem y, en cualquier caso, durante el juicio no se demostró su configuración. Pidieron, por consecuencia, que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, se sustraigan de la condena las circunstancias de intensificación punitiva y se reajuste la sanción. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 5 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Ninguna duda suscita que, tratándose de las providencias judiciales, su motivación – no sólo formal, sino material, suficiente y completa - es un deber de los funcionarios (establecido expresamente en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996) cuyo acatamiento tiene intrínseca relación con la materialización plena del debido proceso. En efecto, «… la adecuada exposición de los fundamentos que sustentan los fallos constituye una garantía inherente al debido proceso, pues ella permite conocer las razones que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, así como el valor que les dio a las pruebas, las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la sentencia. Esto, a su vez, les concede a las partes e intervinientes la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, e impedir que los funcionarios judiciales incurran en arbitrariedades en el ejercicio de su labor de administrar justicia. (…) En ese orden, una adecuada motivación no exige solamente exteriorizar las razones de orden dogmático o normativo que justifican la decisión del juez, sino, además, las de naturaleza fáctica y probatoria, que llevan consigo la respuesta a las postulaciones que, frente a esos tópicos, hagan los sujetos procesales e intervinientes»4.

En tal virtud, los defectos motivacionales de las sentencias – y, en particular, el que acá se denuncia - pueden eventualmente afectar su validez, conforme lo tiene precisado la Sala: 4 CSJ SP, 16 sep. 2020, 54724. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 6 «Es del caso, acotar, en torno a los errores de motivación, que tienen lugar por (i) ausencia absoluta, esto es, cuando no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión;

(ii) incompleta o deficiente, que se configura cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre alguno de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales destinados a resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte del fallo; (iii) ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) sofística, aparente o falsa, que surge cuando el fundamento probatorio de la determinación no consulta la realidad probatoria que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas.

La constatación de los tres primeros eventos conduce a declarar la nulidad de la providencia para garantizar un adecuado ejercicio del derecho de contradicción; en tanto que el último, de salir avante, conlleva a emitir una determinación sustitutiva (cfr. CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 27910; CSJ SP9396-2014, rad. 41567 y CSJ SP4234-2019, rad. 48264, entre muchas otras)»5. 2.

En el caso examinado, el Tribunal, conforme lo imputado jurídicamente a AFFER YESID GONZÁLEZ, emitió condena por los delitos de homicidio y homicidio tentado agravados de acuerdo con los numerales 4° («por otro motivo abyecto o fútil) y 7° («aprovechándose de (la) situación de indefensión de la víctima») del artículo 104 del Código Penal.

Con todo, la simple lectura del fallo permite concluir sin ninguna dificultad que, como acertadamente lo alega la defensora, respecto de tales circunstancias de intensificación punitiva no exteriorizó ninguna motivación; no lo hizo cuando disertó sobre la materialidad del punible de homicidio 5 CSJ SP, 1 abr. 2020, rad. 46963. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 7 tentado (con énfasis en que la conducta perpetrada contra Díaz Moreno sí actualizó ese ilícito y no el de lesiones personales) ni cuando se ocupó del compromiso penal del acá procesado: «Para la Sala es indiscutible ese hecho doloso de muerte violenta del adolescente Juan José, con arma de fuego, por las características externas del evento que lo reconstruimos con toda la prueba testimonial, la inspección a cadáver y la necropsia que revelan el instrumento letal utilizado, el “orificio de entrada: perforación que es de forma circular, con infiltración hemática, mide 1.5 x 1.0, sin anillo de contusión de 1mm, sin tatuaje ni ahumamiento.

Está ubicado a 11 cm del vértice y a 9.0 cm de la línea media anterior a nivel de la región temporal izquierda. Sin orificio de salida. Lesiones: Lacera cuero cabelludo, gálea, fractura conminuta de la región temporal izquierda. El proyectil penetra a cavidad craneana ” La Sala, con respecto a la otra víctima la señora YANET DÍAZ MORENO, también debe decir que tal hecho es típico de un HOMICIDIO, en la modalidad tentada, que no de LESIONES PERSONALES como lo sugiere la parte apelante (…).

Con lo que venimos de transcribir y por contarse aquí con las pruebas caracterizadas por su originalidad, esto es, las atestiguaciones de las señoras YANET DÍAZ MORENO, ANA MARÍA LOURIDO CERÓN y LAURA ALEJANDRA CERÓN… para la Colegiatura, está incuestionablemente reproducido el injusto típico del HOMICIDIO AGRAVADO- tentado y el ánimo de matar del incriminado.

Es clarísima esa conclusión probatoria, porque los sujetos AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA, conductor, y CARLITOS PENCUA, parrillero, sobre la motocicleta en tránsito o circulación, actuaron en forma conjugada o dispuesta, al primero conducir y el segundo disparar en esa calle concurrida y contra los presentes reunidos en la esquina, lo cual permite inferir, por tales manifestaciones externas observadas por aquellas tres testigos, el acuerdo previo de matar “a otro”, dadas las condiciones, ese 5 de noviembre de 2017, de espacio, tiempo y lugar, esto es, por el arma utilizada, los varios disparos hacia atrás en ese recorrido del instante, las heridas perpetradas y la región afectada en cada víctima… Y si procesalmente aquí no está acreditada la motivación para delinquir, por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no menos cierto es que basta tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución” (CSJ.

SP, de 4 de abril de 2002. Rad. 11829). Aquel comportamiento que CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 8 nos ocupa entonces calca objetivamente los derroteros de la conducta punible del HOMICIDIO AGRAVADO-tentado, como modelo de ilicitud, porque dicho evento criminal afectó materialmente el objeto jurídico personal en su vida; que no contra la simple integridad personal… (…) Para la Sala, lo convincente es que el acusado es co-autor responsable de esos hechos violentos de sangre, puesto que las circunstancias en que fue reconocido en la escena, desde que por disparos de arma de fuego hirieron a la señora Yaneth con los sucesivos disparos y muerte de Juan José, hacen muy creíble y evidente que realizó esas conductas punibles mediando acuerdo común y aporte transcendental en los sucesos de la noche del 5 de noviembre de 2017 a las 7:30 de la noche, en la vía pública del barrio la Esperanza, y esquina de la calle 21 con carrera 16, tienda de “Calixta”.

Y sosteniendo que los hechos resultaron así y no de otra manera, aquellas reconociendo a los responsables, en el caso de la especie la consideración de un tercero disparando e impactando a la señora Yaneth o Juan José, para la Sala, no cabe considerarse verdadera o existente, porque no hay siquiera indicio remoto o próximo como razón suficiente por la cual debamos aceptar esa presencia sin una razón de demostrar.

Con aquel indicante comprobado y los ningunos contra-indicios que desdoren la atestiguación precisa, responsiva y completa, de las tres mujeres, como presupuestos básicos de hecho y de la acción violenta sucesiva con heridas mortales a la señora Yaneth y muerte de Juan José, por el señor incriminado presente en la escena del crimen, para la Sala, se torna en justicia correcto establecer, por esa secuencial constante de circunstancias naturales del acontecer, la co-autoría responsable del señor Affer Yesid; puesto que ningún elemento de juicio siembra dudas en dicha conclusión probatoria y, se itera, tampoco demuestra ni pincela con seriedad cierta la intervención de un tercero para acabar o atentar con la vida de aquellos.14.Demostrado como está por la prueba acaudalada en la Vista Pública que el incriminado, en el goce de su sanidad mental y sin justa causa, se determinó en forma voluntaria y orientada, junto con otro, a acabar intencionalmente con la vida de otros, para la Sala, el acusado es co-autor material responsable de tales injustos típicos, porque prestó una contribución objetiva cardinal, con dominio funcional(acarrear o llevar en la motocicleta al disparador(parrillero), CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 9 desde el principio hasta la consumación de los hechos), a la consecución de esos resultados criminales, para los cuales transparenta que acordaron el uso de arma letal sin permiso de autoridad competente, mereciendo por ello el condigno reproche jurídico y social, en esos hechos representativos de las conductas punibles de HOMICIDIO AGRAVADO HOMICIDIO AGRAVADO–tentado y PORTE O TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.

Como se ve, no explicó, ni siquiera en modo somero o sintético, las razones de hecho y de derecho por las que estimó configurados los agravantes imputados a GONZÁLEZ PERLAZA; y aunque desde luego para la Corte no pasa desapercibido que el fallo de segunda instancia conforma con el de primera una unidad inescindible – de manera que lo considerado por el a quo sobre las agravantes integraría la motivación del superior -, sucede que tampoco en la sentencia de primer grado su aducción fue motivada.

En efecto, el fallador singular se limitó a afirmar que «los hechos imputados al citado aparecen adecuados jurídicamente en el delito de homicidio agravado (y) tentativa de homicidio agravado» y a transcribir los numerales 4° y 7° del precitado artículo 104, sin ofrecer un mínimo asomo de motivación sobre la cuestión de las circunstancias de mayor reproche punitivo.

Es más, no deja de sorprender que el ad quem, no obstante haber dado por demostrada la agravante del numeral 4° (que atañe al móvil del homicidio y establece un mayor desvalor para el cometido por fines de lucro o con objetivos abyectos o fútiles) haya reconocido concomitantemente que en este asunto «no está acreditada la motivación para delinquir».

La contradicción – CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 10 y aplicación indebida de la ley - es evidente, porque si, en su entender, no se acreditó cuál fue la finalidad de los homicidios, no podía simultáneamente dar por probado que se perpetraron por una motivación inicua o insignificante ni aplicar, por consecuencia, esa circunstancia determinante de una mayor sanción. 3.

Ahora bien, según se indicó antes (§ 2), la ausencia de motivación del fallo en alguno o algunos de sus aspectos sustanciales – en este caso, los fundamentos fáctico-jurídicos de las agravantes – consolida un vicio de legalidad de la sentencia que, como regla general, se corrige mediante su invalidación porque conlleva una afectación del debido proceso.

De ese modo, se procura que la determinación se emita nuevamente con acatamiento de la carga motivacional, es decir, en condiciones que permitan su refutación racional. Con todo, más allá del defecto ya advertido, en el asunto examinado se observa que – como lo anotaron atinadamente el Fiscal y el Procurador que intervinieron en esta sede – el Tribunal, al deducir contra AFFER YESID GONZÁLEZ las circunstancias de agravación mencionadas, violó el principio de congruencia. En esas condiciones, resultaría inane decretar la nulidad de la sentencia de segundo grado y en su lugar se impone retirarlas de la condena irrogada contra el nombrado.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 11 4. Suficientemente decantado tiene la Sala que, aunque el componente jurídico de la congruencia es flexible – de manera que la calificación de las conductas imputadas puede variar a lo largo del trámite con ciertas condiciones - el fáctico es rígido. Ello significa que los hechos comunicados en la formulación de imputación determinan el marco del proceso y no pueden cambiarse o adicionarse después, de manera que no es posible agregar nuevos presupuestos de hecho en la posterior acusación y, menos aún, en los fallos: «…mientras la congruencia jurídica es flexible y permite que la calificación típica de la conducta investigada y juzgada varíe en las distintas fases del proceso (con ciertas condiciones), la congruencia fáctica es estricta, por lo cual la atribución de los hechos jurídicamente relevantes debe mantenerse indemne desde su formulación en la audiencia preliminar de imputación: “El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entre la acusación y el fallo.

(…) Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de cobertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia fáctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación. O, en palabras de aquella Corporación, “[e]l derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia”.

En todo caso, “la exigencia de la mencionada CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 12 congruencia es de orden fáctico6”. De ahí que “la imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa, exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formulación de acusación y el fallo condenatorio”7. Dicho de otra manera, “la formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación… sin que los hechos puedan ser modificados”8»9.

Y aunque es posible que luego de formular la imputación la Fiscalía, por la naturaleza progresiva del procedimiento, se entere de hechos jurídicamente relevantes que ignoraba cuando aquélla tuvo lugar, lo procedente en tal evento, justamente para respetar el principio de congruencia, es que los comunique en una ampliación de esa diligencia: «Desde luego, puede suceder, por la naturaleza progresiva de la actuación penal, que la Fiscalía, luego de formular la imputación, se entere de hechos jurídicamente relevantes que ignoraba al momento de comunicar los cargos.

Ello es incluso más probable en eventos de flagrancia, y lo es más todavía si, como en este caso, en los momentos inmediatamente posteriores a su comisión la víctima, de quien proviene la mayor parte de la información en las fases primigenias del trámite, se encuentra en incapacidad de comunicarse. En tales eventos, el mecanismo procesal con que cuenta la Fiscalía para modificar el marco fáctico del proceso no es, como lo entiende la censora, la posterior acusación (en la cual sólo le está permitido agregar presupuestos de hecho secundarios o, en palabras de la Corte Constitucional, detalles10) sino la adición de la imputación originalmente formulada: “… cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den 6 Sentencia C-025 de 2010.

CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671. 7 Ibídem. 8 CSJ SP, 14 oct. 2020, rad. 55440. 9 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745. Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458. 10 Sentencia C – 025 de 2010. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 13 lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, deberá acudirse a la adición de la imputación, agotando los trámites procesales pertinentes para ello”11»12.

También tiene discernido la Corte que, aunque es en la imputación de cargos cuando se establece el marco fáctico del proceso, «jamás será posible condenar por hechos que no consten en la acusación, aunque hayan sido atribuidos en la imputación de cargos»13. Es decir, «aunque hayan sido formulados de manera correcta los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, cuando estos no obren en la acusación, se violará el principio de congruencia si el juez condena por aquellos referentes de hecho»14. 5.

En el caso examinado, se tiene que la Fiscalía formuló cargos a AFFER YESID GONZÁLEZ en los siguientes términos: «… en la vía pública… el menor Juan José Molina Cerón… recibió impactos con proyectil de arma de fuego en su cabeza que acabó con su vida… Yaneth Díaz Moreno… recibió impactos… que le causaron graves heridas… dejándole sin movilidad sus extremidades inferiores… se conoció que los coautores… se movilizaban en una motocicleta, se trata de dos sujetos que de forma indiscriminada dispararon contra la multitud con la intención de matar… ambos integrantes de la banda o pandilla de los pumas… se estableció que (eran) Carlos Arturo Bolaños Montenegro y… AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA… (quien)… conducía… … están incursos en el delito de homicidio, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte de armas… en concurso con el delito de tentativa de homicidio… Estos delitos… son con circunstancias de 11 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745.

Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458. 12 Ibídem. 13 CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671. 14 Ibídem. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 14 agravación punitiva previstas para el homicidio y la tentativa de homicidio en el artículo 104, numerales 4, 6 y 7 del Código Penal; el numeral 4… en este caso, sin motivos aparentes, sin importar que se encontrara allí gente… no había motivo aparente que ustedes tuvieran en contra de la señora… mucho menos en contra del menor… (…); numeral 7°… estas personas se encontraban departiendo en una esquina… en una fiesta, en una reunión, y ustedes aprovechándose de esta situación, que ellos se encontraban de esta manera desprevenida, ustedes dispararon…»15.

Por su parte, en el escrito de acusación describió los hechos así: «… en la vía pública, esquina, ubicada en la calle 21 con cra. 16… de Puerto Tejada… el menor Juan José Molina Cerón… recibió impacto por proyectil de arma de fuego en su cabeza que acabo (sic) con su vida, en los mismos hechos la señora Yaneth Díaz Moreno… recibió otros impactos… de arma de fuego que le causaron graves heridas… dejándole sin movilidad sus extremidades inferiores… los coautores… quienes movilizándose en motocicleta dispararon contra la multitud…. fueron “Carlitos Pencua” y… “Yeico”, integrantes de la banda o pandilla de los pumas… “Yeico” como conductor y “Carlitos Pencua” como parrillero (…) … se estableció que alias “Carlitos Pencua” responde al nombre de Carlos Arturo Bolaños Montenegro… y que alias “Yeico” responde al nombre de Affer Yesid González Perlaza… que dichos ciudadanos son integrantes de la banda o pandilla de los pumas, de allí que estos personajes… enviaron compañero que les informó sobre la presencia en el sector donde ellos operan… de integrantes de la pandilla adversaria que había cruzado las fronteras invisibles fijadas, en este caso, al ser advertidos de la presencia en su territorio de integrante de la pandilla de “los macha” o “machacados”, enemigos naturales suyos, actuaron… disparando de forma indiscriminada en contra de la multitud… con el fin de lograr el objeto de eliminar a su adversario, imponer autoridad y respeto de sus pares y miedo de la comunidad en general.

(…) 15 Récord 5:20 y ss. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 15 Así las cosas, conforme la situación fáctica referida… presento… acusación formal… (por) homicidio agravado… tentativa de homicidio agravado… (y) fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas…»16. La calificación jurídica, en cuanto interesa enfatizar ahora, la sostuvo sin modificaciones; persistió en agravar los homicidios – tentado y consumado – conforme los numerales 4° («…por otro motivo abyecto o fútil) y 7° («aprovechándose de la situación de indefensión de las víctimas») del artículo 104 del Código Penal.

Cuando verbalizó el llamamiento a juicio amplió los fundamentos fácticos de tales agravantes; en cuanto al primero dijo que «el motivo que tenían era impactar a un adversario sin importarles a quién de la comunidad pudieran afectar con ello»; en cuanto al segundo, que «las víctimas estaban de manera desprevenida y ellos, aprovechando esta situación, dispararon»17. 6.

Visto lo anterior, respecto de los agravantes que el ad quem dio por probados y dedujo contra GONZÁLEZ PERLAZA, se tiene lo siguiente: 6.1 El presupuesto fáctico del «motivo abyecto o fútil» no fue mencionado en la formulación de imputación. Los hechos que supuestamente lo habrían actualizado fueron incorporados en la acusación. 16 Fs. 31 y ss. 17 Récord 5:40 y ss.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 16 En efecto, en la audiencia preliminar la Fiscalía señaló que los homicidios se cometieron «sin motivos aparentes». La ausencia de finalidad se opone, obviamente, a la finalidad inicua o insignificante. En otras palabras, fue la propia titular de la acción penal la que, al aseverar que los atentados estuvieron mediados por una ausencia aparente de motivación, descartó que lo hubieran estado por una abyecta o fútil.

En cambio, en la acusación indicó que se perpetraron «con el fin de lograr el objeto de eliminar a su adversario, imponer autoridad y respeto de sus pares y miedo de la comunidad en general». Claro, pues, que ese presupuesto de hecho – el móvil de “imponer autoridad, respeto y miedo” - fue adicionado por la Fiscalía de manera irregular. Ello no constituía un simple detalle susceptible de adición al proceso sin una ampliación de la comunicación de cargos.

En ese orden, y al margen de si en realidad puede tenerse tal propósito como abyecto o fútil, la violación del principio de congruencia respecto de este primer agravante deviene evidente. 6.2 Tratándose de la segunda circunstancia de agravación, específicamente en la modalidad en que fue deducida contra GONZÁLEZ PERLAZA, la Sala debe partir por señalar que se configura cuando el sujeto activo aprovecha una condición en que a la víctima le es imposible «defenderse, esto es… ampararse, protegerse, librarse»18, o lo 18 CSJ SP16207-2014, citada en CSJ SP, 27 feb. 2019, rad. 48976.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 17 que es igual, cuando explota para su fin delictivo que la persona afectada «al momento de la agresión carece de cualquier medio de defensa»19. Ningún presupuesto fáctico determinante de tal situación comunicó en este caso la Fiscalía a AFFER YESID GONZÁLEZ. En la audiencia preliminar simplemente señaló que, al momento del atentado, los ofendidos «se encontraban departiendo en una esquina… en una fiesta, en una reunión», ignorando que el simple hecho de participar en un evento social no impide ejercer actos de defensa.

Lo contrario significaría que cualquier actividad que requiera un mínimo de atención suscitaría la indefensión de que trata el agravante y, con ello, que básicamente cualquier homicidio, salvo los cometidos en el marco de un enfrentamiento abierto entre la víctima y el victimario, estaría enmarcado en esa circunstancia de mayor reproche punitivo.

Justamente por ello, la Sala ha entendido que «la situación de encontrarse distraída la víctima… es insuficiente para predicar la agravante de indefensión», cuando menos en sí misma y sin un mayor contexto fáctico que de cuenta de un verdadero estado de desvalimiento20. 19 CSJ SP, 10 jun. 2020, rad. 47050. 20 CSJ SP, 14 abr. 2021, rad. 48468.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 18 Después, en la acusación, la Fiscalía simplemente exteriorizó que los homicidios se cometieron cuando «las víctimas estaban de manera desprevenida». Ello tampoco constituye fundamento fáctico del agravante examinado, porque la desprevención y la indefensión no son lo mismo.

Puesto de otra manera, encontrarse departiendo en una reunión es una circunstancia en la que podría subsumirse un estado de distracción mas no uno de indefensión – cuando menos, se insiste, no sin otros ingredientes de hecho que complementen la representación del contexto - pues de ello no se sigue automáticamente que les fuese imposible resguardarse, protegerse o repeler la agresión de una u otra forma.

También acá, pues, el Tribunal violó el principio de congruencia, en tanto dedujo en perjuicio de AFFER GONZÁLEZ un agravante sin que el hecho que lo configura hubiere sido adecuadamente imputado por la Fiscalía en las oportunidades procesales oportunas. 7. De acuerdo con lo explicado, y conforme se esbozó en precedencia, se impone casar parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, condenar a AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA por los delitos de homicidio y homicidio tentado, pero en la modalidad simple.

CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 19 8. El reajuste de la pena que conlleva la anterior determinación se hará respetando los criterios aplicados por el a quo. Se observa, pues, que en ese cometido el fallador se ubicó en el cuarto mínimo de la pena prevista para el delito más grave, que es el de homicidio consumado, comprendido entre 400 y 450 meses de privación de la libertad; tras ponderar el daño causado la cifró en 420 meses, es decir, se apartó del mínimo en un monto equivalente al 40% del ámbito de punibilidad.

Después, por el concurso de conductas punibles, incrementó esa sanción en 60 meses, equivalentes al 14.3% de la básica. Tomando entonces como infracción primaria el homicidio simple consumado, y siguiendo las pautas recién precisadas, se tiene que el primer cuarto de movilidad oscila entre 208 y 268.5 meses de prisión, por lo cual la sanción base habrá de cifrarse, siguiendo lo recién expuesto, en 232.2 meses.

A ese valor se le adicionarán 33.0 meses, para una pena definitiva de 265.2 meses de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará cifrada en 20 años, que es el máximo previsto en la ley para tal castigo. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 20 9. El a quo también impuso a GONZÁLEZ PERLAZA la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la cual fijó, sin más, en el mismo monto de la principal de prisión, desconociendo que también aquélla, conforme la pacífica doctrina de esta Corte, debe fijarse con aplicación del método de cuartos.

De acuerdo con el artículo 51 del Código Penal, tal sanción oscila entre 1 y 15 años, de modo que el primer cuarto va de 1 a 4.5 años. Para respetar los lineamientos de la primera instancia, la Sala la cifrará en 16.8 meses, que corresponden al mínimo legal incrementado en un 40%. 10. Nada hay que considerar sobre la libertad de GONZÁLEZ PERLAZA o la modalidad de ejecución de la pena impuesta, porque los presupuestos de las decisiones actualmente vigentes permanecen idénticos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia censurada, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia. CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 21 2. En consecuencia, PRECISAR que la condena contra AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA lo es por los delitos de homicidio y homicidio tentado simples. La irrogada por el delito contra la seguridad pública se mantiene sin modificaciones. 3.

IMPONER a AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA las penas de 265.2 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 16.8 meses. 4. ADVERTIR que, en todo lo demás, los fallos de instancia se sostienen. Esta providencia no admite impugnación. Notifíquese y cúmplase, PRESIDENTE CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 22 CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 23 CASACIÓN 60102 76001600000020180043701 AFFER YESID GONZÁLEZ PERLAZA 24 NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria