JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP250-2024 Radicación N° 55574 (Acta No.018) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de H.A.H.C. y A.F.H.C.1 contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual se revocó la absolución dictada el 14 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, para condenarlos, por primera vez, a H.A.H.C. como autor de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y extorsión (Arts. 209 y 244 Código 1 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación los menores de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 2 Penal) y a A.F.H.C. como autor del delito de extorsión. (Art. 244 Ídem).

HECHOS 1. En el primer semestre del 2015, las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C., de 13, 10 y 12 años, iniciaron una relación de amistad con los hermanos H.A.H.C. y A.F.H.C., de 16 años para la época de los hechos, con quienes entablaron conversaciones a través de Facebook y WhatsApp. 2. En el mismo periodo, H.A.H.C. les pidió a las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C. fotos de ellas desnudas, a lo cual las dos primeras accedieron, mientras que la tercera se rehusó. Luego, H.A.H.C. exigió dinero a G.B.M.M. y N.D.C.L. a cambio de no publicar y/o vender dichas fotos, solicitud ante la que igualmente accedieron, suministrándole montos que fueron incrementando progresivamente ante sus exigencias. 3.

Posterior a ello, H.A.H.C. se encontró con las menores en un lugar escondido y arborizado, llamado “Entrepinos”, ubicado en el barrio donde vivían los acá implicados y víctimas. Allí, se bajó los pantalones y les solicitó que lo masturbaran en orden. G.B.M.M. y N.D.C.L. lo hicieron, mientras que L.M.V.C. se negó, por lo cual H.A.H.C. la sujetó de la blusa mientras ella intentaba huir. 4.

Un segundo encuentro tuvo lugar en casa de N.D.C.L., en el cual H.A.H.C. de nuevo les solicitó a IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 3 G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C. que lo masturbaran. En esta ocasión las tres menores accedieron. 5. Por su parte, A.F.H.C., bajo la misma modalidad —vía chat por Facebook y WhatsApp—, instó a G.B.M.M. a que le enviara fotos de ella desnuda y, luego de acceder a su petición, procedió a requerirle dinero a cambio de no hacer públicas sus fotografías.

Igual petición monetaria fue dirigida por A.F.H.C. a L.M.V.C por no publicar las fotos que poseía de su amiga G.B.M.M., sin embargo, ninguna de las dos menores le entregó dinero. 6. El 28 de junio del 2015, la menor G.B.M.M., estaba en su casa junto con sus padres y su amiga N.D.C.L. Hacia las 11:30 p.m., al solicitar insistentemente permiso para ir a la tienda, y al notar sus padres el nerviosismo de su hija al sostener conversaciones por su celular, se lo arrebataron y evidenciaron conversaciones con el menor A.F.H.C., en las que aparecían mensajes obscenos, solicitudes de citas y de dinero. 7.

Al preguntar al respecto a G.B.M.M. y a N.D.C.L, estas narraron los hechos referidos previamente, por lo que la madre de G.B.M.M. procedió a comunicar esta situación a los padres de las otras menores involucradas e interpuso denuncia penal el 30 de junio de 2015.

ANTECEDENTES PROCESALES IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 4 8. El 17 de abril de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía 02 Seccional SRPA formuló imputación contra H.A.H.C. por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (Art. 209 Código Penal) en concurso homogéneo y sucesivo, y extorsión (Art. 244 Código Penal), mientras que contra A.F.H.C. imputó únicamente el delito de extorsión. Los cargos no fueron aceptados2. 9.

En esa misma audiencia y a solicitud de la Fiscalía se impuso medida de internamiento preventivo en contra de H.A.H.C., mientras que a A.F.H.C. le aplicaron medidas no privativas de la libertad referidas en los numerales 3°, 4° y 7°, literal b del artículo 307 de la Ley 906 de 2004. La defensa apeló la imposición de la medida de internamiento preventivo. 10.

El 8 de junio de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías revocó la medida de internamiento preventivo impuesta, concediéndole la libertad a H.A.H.C.3. 11. El 15 de junio de 2018, la Fiscalía 02 Seccional SRPA presentó escrito de acusación4. El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, 2 Cfr. Cuaderno Original No. 1.

Fls. 26-31. 3 Cuaderno Original No. 1. Fls. 53-54. 4 Cuaderno Original No. 1. Fls. 41-47. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 5 quien desarrolló la correspondiente audiencia el 11 de julio de 2018.5 12. La audiencia preparatoria se realizó el 15 de agosto de 20186. El juicio oral, se desarrolló en sesiones de 177 y 228 de octubre de 2018.

En la última sesión de la audiencia, el a quo anunció el sentido del fallo absolutorio para ambos jóvenes. 13. Consecuentemente, el 14 de noviembre de 2018 el funcionario judicial absolvió a H.A.H.C. de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y extorsión (Art. 209 y 244 Código Penal), y a A.F.H.C. respecto al punible de extorsión9. 14.

Contra aquella decisión la Fiscalía y el representante de víctimas interpusieron recurso de apelación, el cual sólo fue sustentado por el ente acusador.10 15. Con sentencia del 22 de marzo de 2019, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó en todas sus partes la proferida por la primera instancia, declarando en su lugar decisión condenatoria en los términos de la acusación11. 5 Cuaderno Original No. 1.

Fls. 80-81. 6 Cuaderno Original No. 1. Fls. 85-87. 7 Cuaderno Original No. 1. Fls. 110-112. 8 Cuaderno Original No. 1. Fls. 117-118. 9 Cuaderno Original No. 1. Fls. 137-156. 10 La Fiscalía sustentó la apelación en memorial del 21 de noviembre de 2018, Cuaderno Original No. 2. Fls. 159-161. Por su parte la representación de víctimas no lo sustentó, Cuaderno Original No. 1.

Fl. 162. 11 Cuaderno Original No. 2. Fls. 121-149 y 169. Audiencia de lectura de sentencia de segunda instancia realizada el 29 de marzo de 2019. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 6 16. En consecuencia, les fue impuesta sanción de privación de la libertad “al adolescente H.A.H.C por el término de 27 meses, y al adolescente A.F.H.C por espacio de 24 meses, y 800 s.m.l.m.v, en el Centro de Atención Especializada, Institución de Formación ‘Toribio Maya’”12.

En audiencia de lectura de fallo de esta decisión, celebrada el 29 de marzo de 2019, se aclaró que “la multa es para ambos”13. 17. Contra esa determinación, la defensa técnica inicialmente interpuso recurso extraordinario de casación14 para después variarlo a impugnación especial15. El Tribunal aceptó la variación del recurso16. 18. Sustentado el recurso el 22 de mayo de 201917 y surtida la oportunidad para que se pronuncien los no recurrentes18, corresponde ahora a la Sala pronunciarse frente a este.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 19. La defensa técnica de los procesados expone su disenso frente a la sentencia proferida por el Tribunal 12 Cfr. Cuaderno Original No. 2. Fls. 147-148. 13 Audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, de 29 de marzo de 2019. Minuto 00:38:50. 14 Recurso interpuesto el recurso de casación el 03 de abril de 2019, Cuaderno Original No. 2.

Fl. 118. 15 Variación realizada a través de memorial del 30 de abril de 2019. Cuaderno Original No. 2. Fls. 112-113. 16 Auto de sustanciación del 03 de abril de 2019, Cuaderno Original No. 2. Fl. 118. 17 Cuaderno Original No. 2. Fls. 31-56 y anexos al recurso Fls. 57-98. 18 Se pronunció el Ministerio Público con memorial del 31 de mayo de 2019.

Cuaderno Original No. 2. Fls. 31-56. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 7 Superior de Popayán, por cuanto, fundamentalmente, esta presenta deficiencias en la valoración de la prueba surtida en juicio oral19. 20. En primer lugar, reprocha que el ad quem haya dado por demostrado que los hechos tuvieron lugar en el primer semestre del año 2015.

Esta afirmación, desde su perspectiva, se muestra ausente de prueba que la soporte. Lo que la defensa conocía, asegura, es que los hechos acaecieron el 28 de junio de 2015, pues esa fue la fecha concreta consignada en el escrito de acusación. 21. En ese sentido, expresa que, del testimonio de N.D.C.L. puede extraerse que conoció a sus prohijados hace dos años, es decir, en el año 2016 y no en el primer semestre de 2015 como lo “imaginó” el ad quem.

Además, en su relato afirmó que H.A.H.C. la invitó a “Entrepinos” un 25 de abril, sin embargo, se desconoce la anualidad de su dicho. 22. Respecto a lo dicho por G.B.M.M. y L.M.V.C., afirma que no expresaron nada respecto a la época de los hechos. Incluso G.B.M.M. expresó que conoció por Facebook a H.A.H.C. “hace unos cinco o seis años”, lo cual ubica los acontecimientos en el año 2011 o 2012. 23.

Reclama en su escrito que la defensa se centró en desvirtuar los hechos concretados en el escrito de acusación, y los consignados allí fueron los sucedidos el 28 de junio de 2015 y no otros. Asevera que la segunda instancia, con 19 Cuaderno Original No. 2. Fls. 31-56. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 8 argumentos gaseosos, pretendió purgar los vacíos que dejó la Fiscalía General de la Nación, pues en su labor no delimitó el día y mes de ocurrencia de los hechos sexuales o extorsivos, ni tampoco la época o año, vulnerando el derecho de defensa material y técnica, toda vez que, de haber conocido las circunstancias no consignadas en el escrito de acusación, “otra hubiera sido la estrategia defensiva”. 24.

Insiste en que el yerro se configuró desde la confección del escrito de acusación, que como lo señala la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “fue un escrito de acusación inadecuado”, carente de hechos jurídicamente relevantes y soportado en la transcripción de denuncias “y al carecer de tan importante componente, el tema de prueba no se concretó, ni en circunstancias de modo, tiempo y lugar en el juicio oral”20. 25.

Por otro lado, el defensor manifiesta que debe creérsele a sus prohijados, quienes manifestaron en juicio que no tenían cuentas de Facebook y WhatsApp, pues eran “las reglas que se habían impuesto dentro de su núcleo familiar y solo vinieron a tener acceso a Facebook y WhatsApp, una vez cumplieron la mayoría de edad, es decir en el año 2016”21.

Por tanto, no se sabe a ciencia cierta con quién interactuaron las menores a través de dichas redes sociales, pues en juicio no se comprobó que haya sido con sus defendidos. 26. Los menores acusados manifestaron categóricamente, agrega el impugnante, que para la época de 20 Cuaderno Original No. 2. Fl. 43. 21 Cuaderno Original No. 2. Fl.

45. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 9 los supuestos acontecimientos delictivos sólo conocían de vista y no de trato a G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C., aserto que la Fiscalía no logró desvirtuar durante el juicio. 27. Igualmente, plantea que no es claro el lugar en el cual dejaban el dinero las menores “para efectos de establecer el punible de la extorsión”22, pues no se estableció, entre otros aspectos, la clase de vehículo, el color del mismo, dónde se ubicaba, ni quién era su propietario, en tanto, “la prueba de descargo, aseveró al unísono, que, que para la fecha de los hechos el padre de los encartados no poseía vehículo-carro alguno” (sic)23. 28.

Reprocha también que la Fiscalía no acreditó la minoría de edad de las menores víctimas, aspecto trascendental del delito contenido en el art. 209 del Código Penal (actos sexuales con menor de catorce años). 29. Tras citar jurisprudencia en punto al concepto de “mejor evidencia”, señala que no se aplicó para comprobar: i) la minoría de edad de las víctimas, ii) la titularidad de las cuentas de Facebook y WhatsApp, iii) que H.A.H.C. y A.F.H.C. eran con quienes interactuaron las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C. Estos vacíos probatorios impiden reconstruir de manera hilada los supuestos hechos delictuosos sexuales y extorsivos por los cuales fueron acusados sus prohijados. 30.

Finalmente concluye que sus defendidos siempre se han caracterizado por atemperarse a las normas de 22 Cuaderno Original No. 2. Fl. 47. 23 Ibid. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 10 conducta de la sociedad: i) H.A.H.C. culminó sus estudios de bachillerato de manera satisfactoria en el Centro Educativo La Merced de la ciudad de Popayán, estudiando posteriormente trabajo social en la Fundación Universitaria de la misma ciudad.

Por su parte ii) A.F.H.C. actualmente cursa tecnología en telemática e ingeniería electrónica en la Universidad del Cauca. 31. Por todo lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de segunda instancia, y, en consecuencia, se absuelva a sus prohijados de los delitos endilgados, tal como hizo el a quo. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 32.

El Procurador 22 Judicial II de Familia de la ciudad de Popayán solicitó que se confirme el fallo proferido en segunda instancia24. 33. A su modo de ver se cumplieron los requisitos procesales establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues se demostró la existencia del conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de los aquí acusados frente a los hechos endilgados. 34.

En primer lugar, porque en la acusación y en el decurso procesal aparecen hechos determinados y determinables, con parámetros temporales con los cuales se 24 Cuaderno Original No. 2. Fls. 17-23. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 11 pudo ejercer debidamente el derecho de defensa de los acusados. 35. La fecha cierta y precisa del 28 de junio de 2015 día en que los padres advirtieron los hechos, contrario a la visión de la primera instancia y la defensa, no corresponde a un acto aislado, pues a partir de allí se hizo una retrospectiva de todo lo ocurrido, develado en juicio oral por las tres víctimas. 36.

De los testimonios de las menores se puede extraer con claridad cómo ellas entablaron conversaciones con A.F.H.C y H.A.H.C, quienes les solicitaron material fotográfico, a lo cual accedieron para luego ser extorsionadas, bajo amenaza de exponer esas fotos en redes sociales y a sus padres. 37. Frente a dichas afirmaciones la defensa guardó silencio en juicio, pretendiendo ahora en sede de impugnación, subsanar tal deficiencia. 38.

Asimismo, las menores víctimas- testigos son contestes en afirmar sobre los encuentros sostenidos en “Entrepinos”, donde se afectaron sus derechos a la integridad, libertad y formación sexual. 39. La menor G.B.M.M. narró aspectos fundamentales tales como la fecha en que sus padres descubrieron los hechos, que hacen retrospectiva a otros eventos, los cuales pudieron haber ocurrido hacia el 27 de abril de 2015.

Cuestión que también es reiterada por el testimonio de L.M.V. quien, además, precisa los ocurridos en “Entrepinos”, IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 12 lo que hace lógica su versión, a partir de la cual se reafirma la responsabilidad de los acusados. 40. En segundo lugar, tal como anota el Tribunal, en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación en récord 16:08 y otros apartes, se indica por parte de la fiscal del caso, que estos hechos acaecieron en el primer semestre del 2015, y en todo caso antes de junio de ese año, mes en que salen a la luz estos punibles.

Por lo tanto, no es cierto que estos datos no se hayan imputado, o discutido en el proceso para ejercer adecuadamente el derecho de defensa, cuya afrenta alega el impugnante. 41. Igualmente, tal como lo señaló nuevamente el ad quem, la defensa tuvo la oportunidad de impugnar la credibilidad de los testigos en los términos del art. 403 C.P.P., lo cual, sin embargo, no hizo.

Por eso, en esta oportunidad no hay manera de predicar que por odio, intereses económicos, venganzas u otra razón las testigos habrían mentido en el proceso judicial. 42. Finalmente, frente al argumento esbozado de que en el juicio se echaron de menos algunos medios de prueba, o de “mejor evidencia”, busca el impugnante colocar una tarifa legal a lo debatido en esa audiencia, declarando que no hay elementos probatorios que sustenten responsabilidad penal, Esa afirmación no es cierta, pues se cuenta con los testimonios de las víctimas, suficientes para edificar la responsabilidad de los hermanos aquí inculpados.

Dicha consideración se destacó en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal SP9805-2015, 29. Jul. Rad. 38716. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 13 LAS SENTENCIAS I. De primera instancia 43. El Juzgado Segundo Penal para adolescentes de Popayán, el 14 de noviembre de 2018, absolvió a H.A.H.C y A.F.H.C. respecto de las conductas acusadas. 44.

Partió por exponer el contenido del escrito de acusación, para luego afirmar que la Fiscalía General de la Nación no delimitó los tiempos de ocurrencia de los hechos, pues se centró en afirmar que tuvieron lugar el 24 de junio de 2015, por lo cual la defensa trató de desvirtuar lo acontecido en esa y no en otras calendas. 45. Además, el ente acusador no optimizó, ni sacó el máximo provecho jurídico posible a los testimonios rendidos por las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C, pues la falta de preparación y orientación resultó evidente durante el juicio oral. 46.

Expuso que la Fiscalía no desplegó la actividad que le correspondía, pues a fin de verificar el intercambio de comunicaciones pudo hacer uso del artículo 244 del C.P.P. Sin embargo, a pesar de asegurar que llevaría pantallazos del celular de la menor G.B.M.M. y tras oposición de la defensa, dicha prueba fue rechazada por no haber sido descubierta en el momento procesal oportuno. II.

De la segunda instancia IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 14 47. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 22 de marzo de 2019, revocó la sentencia emitida en primera instancia a fin de proferir fallo condenatorio en contra de los procesados, imponiendo la medida correccional de privación de la libertad a H.A.H.C. por el término de 27 meses y respecto a A.F.H.C. por un período igual a 24 meses, en el Centro de Atención Especializada, Institución de Formación “Toribio Maya”, así como multa equivalente a 800 S.M.L.M.V. 48.

De cara a la réplica del ente acusador, fundada en términos generales en la efectiva congruencia entre la imputación y la acusación, así como la dificultad de concretar la fecha exacta de los hechos debido a la corta edad de las víctimas, aseguró que los relatos de las menores fueron claros y uniformes en señalar que: i) hubo una solicitud de fotografías desnudas a las víctimas por los procesados; ii) H.A.H.C. solicitó dinero a las menores para no publicar las fotos que poseía de ellas desnudas y iii) A.F.H.C. solicitó dinero a G.B.M.M a fin de no publicar las fotos que tenía de ella desnuda; iv) H.A.H.C. indujo a las menores a la realización de actos sexuales en el sector de “Entrepinos” y en la casa de N.D.C.L., iv) el sitio de entrega del dinero al menor H.A.H.C., esto es, sobre la llanta del carro de su padre; y v) la delimitación de los hechos giró entre los meses de abril y junio de 2015. 49.

El ad quem encontró que en la acusación la conducta cuya realización se atribuyó a los menores IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 15 procesados correspondió al mismo condicionante fáctico de la imputación, por lo cual no avizoró transgresión a las garantías de la defensa, toda vez que se determinaron allí los hechos relevantes, tales como los ocurridos la noche del 28 de junio de 2015, o que A.F.H.C. amenazaba a la menor G.B.M.M. vía WhatsApp con publicar sus fotos desnuda si no realizaba la entrega del dinero requerido, y que a partir de dicha fecha se aludió en retrospectiva a situaciones concretas de los abusos a los cuales las tres víctimas fueron sometidas. 50.

En la acusación también quedó referido que H.A.H.C. invitó a las menores víctimas a una zona marañosa, donde el menor se bajó el pantalón y les pidió que le tocaran el pene y días después -antes del 24 de junio de 2015- se reunieron en casa de N.D.C.L., lugar en el cual nuevamente H.A.H.C. les solicitó a G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C que lo masturbaran. 51.

Aunque reprocha que la representante del ente acusador “no cumplió regularmente” su tarea, toda vez que se valió tan solo de la “denuncia” para formular acusación en contra de los menores, sin concretar idealmente el comportamiento reprochado como delictivo en forma expresa, clara, precisa y circunstanciada, ello no fue obstáculo para que la defensa técnica de los procesados conociera los cargos por aquellos hechos sucedidos en el mes de junio y poco antes de ese período, en el año 2015, tipificados como actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código Penal) y extorsión (Art. 244 Ídem).

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 16 52. Asegura que, “pese al muy regular pliego de cargos”, el juez de primera instancia no tenía razones probatorias ni jurídicas para sostener que el ente acusador centró los hechos exclusivamente al 28 de junio de 2015, ni que no delimitó el tiempo de las acciones criminales que cometieron H.A.H.C. y A.F.H.C., toda vez que en el escrito de acusación y en la formulación de acusación se muestra transparente que dos de las tres menores venían siendo extorsionadas previo a dicha fecha por los procesados, a cambio de no publicar sus fotos desnudas, así como se muestra conciso que G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C. fueron direccionadas al abuso sexual en una zona boscosa denominada “Entrepinos”, todo lo cual tuvo lugar en el primer semestre del año 2015. 53.

Para el Tribunal resulta evidente lo sucedido a la menor G.B.M.M. el 24 de junio de 2015, esto es que A.F.H.C. vía WhatsApp, la estaba obligando a entregarle dinero para no publicar las fotos de ella desnuda que le había remitido previamente, acto que equivocadamente el a quo consideró no generaba vulneración de algún tipo penal. 54. De la misma manera estimó que los medios de prueba surtidos en juicio oral reconstruyeron más allá de toda duda los injustos típicos de la acusación, pues se demostró que H.A.H.C. y A.F.H.C. ejecutaron atentados contra el patrimonio económico, así como la integridad y formación sexual de las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C., toda vez que con su accionar materializaron los punibles por los cuales fueron acusados, todo lo cual se IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 17 concretó de manera clara, concreta y coherente con las atestiguaciones de las menores víctimas. 55.

Por su parte, asegura, los argumentos ofrecidos por la defensa técnica de los procesados no son de recibo para la Sala, pues muestran “inseguridad, explicaciones simples y propias de todo aquel que trata de engañar, sin desconocer, claro está, que es recurso elemental y humano de defensa”. 56. Para el ad quem, “la huella fundamental de los hechos no se muestra afectada”.

Pese a que las víctimas no delimitaron el día y mes exactos, sus relatos se focalizaron “en personas vecinas que conocieron y compartieron en distintos momentos, con pensamiento de curso normal, memoria reciente y remota conservada”. Por demás, el bloque defensivo tampoco impugnó la credibilidad de su relato, ni comprobó que ellas fueron coaccionadas o intimidadas para brindar un relato preordenado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Competencia 57. De acuerdo con lo establecido en CSJ AP1263– 2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, en concordancia con el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal es competente para conocer el mecanismo de impugnación especial propuesto por la defensa técnica de H.A.H.C. y A.F.H.C., en atención a la garantía fundamental de doble conformidad, amparada IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 18 constitucionalmente por el Acto Legislativo N. 1° del 18 de enero de 2018, por medio del cual se modificaron los artículos 186, 234 y 235 ibidem y se implementó el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria (Cfr. CSJ- SP310-2023, 9 ago, Rad. 60.325). 58.

El fallo de segunda instancia, proferido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán, revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de H.A.H.C. por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, y extorsión (Art. 209 y 244 Código Penal) y a A.F.H.C. por el delito de extorsión (Art. 244 Ídem)25.

Todo ello dentro de un proceso de Responsabilidad Penal para Adolescentes, regido por la Ley 1098 de 2006. 59. La defensa de los procesados decidió encaminar su rechazo frente a la decisión del Tribunal, por la senda de la impugnación especial. Por lo cual, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada y, en atención al principio de limitación, la Sala procederá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y a los temas vinculados inescindiblemente al objeto de censura.

Igualmente, si se advierte la violación de algún tipo de garantía o derecho fundamental en el proceso que no haya sido mencionada por el recurrente, también se hará un pronunciamiento al respecto. 25 Cuaderno Original No. 2. Fls. 121-149 y 169. Audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, realizada el 29 de marzo de 2019. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 19 60.

Conforme a lo anterior, la Sala definirá si, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se encuentran acreditados los presupuestos de orden legal que permitan declarar la responsabilidad penal de H.A.H.C. y A.F.H.C. respecto a los delitos por los que fueron acusados o si, por el contrario, el Tribunal incurrió en algún yerro con efecto trascendente, que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su lugar, proferir fallo condenatorio en su contra.

II. Del delito de extorsión 61. Esta conducta delictiva se encuentra consagrada de la siguiente manera en el artículo 244 del Código Penal: “El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 62.

Esta Sala ha señalado que el elemento subjetivo adicional que contiene el referido delito se enmarca en el propósito de obtener provecho ilícito, complementado a partir de la Ley 733 de 2002 con la fórmula “o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero” (Cfr. CSJ-SP681-2022, 9 mar, Rad. 52.672). 63. Tal criterio se ha mantenido vigente por parte de esta Sala en los siguientes aspectos: IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 20 i) Conforme a la descripción típica del delito de extorsión, “su finalidad es netamente económica, aspecto que permite diferenciarlo de otras infracciones delictivas que comportan en su arquitectura el verbo constreñir, verbigracia, el constreñimiento ilegal y el secuestro extorsivo” (Cfr. CSJ- SP5421-2021, 1 dic, Rad. 54.952). ii) “Si el método de coacción no es la retención de la persona y el propósito del delincuente es obtener provecho, utilidad o beneficio ilícitos, se habrá hecho corresponder el comportamiento con la descripción prevista para la extorsión” (Cfr. CSJ-SP -2010, 9 dic, Rad. 32.506). iii) El referido elemento diferenciador del punible –“con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito para sí o para un tercero”–, no se configura por medio de los medios violentos o intimidatorios a los cuales se acuda, pues lo realmente relevante para la estructuración del delito es “el carácter ilícito del provecho que se busca, por la naturaleza indebida del pago, entendida como la inexistencia de una obligación civil” (Cfr. CSJ- SP1750-2018, 23 may, Rad. 49.009).

A) Responsabilidad penal de H.A.H.C. por el delito de extorsión 64. Conforme al anterior desarrollo legal y jurisprudencial, encuentra la Sala que la configuración del IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 21 delito de extorsión no admite discusión respecto a la conducta desplegada por H.A.H.C., por cuanto se encuentra demostrado que en el primer semestre del año 2015, tras haber entablado una relación de amistad inicialmente por Facebook y luego por WhatsApp con las menores G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C., por esos mismos medios les solicitó fotos de ellas desnudas, ante lo cual las dos primeras accedieron. 65.

Posteriormente, H.A.H.C. requirió dinero a G.B.M.M. y N.D.C.L. a cambio de no publicar y/o vender las fotos que obtuvo. Ante esa amenaza, siguieron las instrucciones dadas por H.A.H.C., y en varias ocasiones le dejaron sobre la llanta del carro de su padre el dinero solicitado, en sumas aproximadas de $20.000, $40.000 y $60.000. 66. En audiencia de juicio oral, llevada a cabo el 17 de octubre del 201826, por medio de Cámara Gesell y en compañía de un Defensor de Familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y una psicóloga, especialista en pedagogía infantil y adolescencia, adscrita al Centro Zonal de Bienestar Familiar de Popayán, manifestaron al unísono: i) respecto a la manera en la que conocieron a H.A.H.C. y, ii) la solicitud de fotos de sus cuerpos desnudos.

Así, ello se manifiesta con lo declarado en juicio: Testimonio de N.D.C.L. 26 Cuaderno Original No. 1. Fls. 110-112. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 22 “01:25:50) Psicóloga: es decir, ¿con lo que me acabas de contar que a la primera persona que conociste fue a H.A.H.C.? N.D.C.L.: Si, a él Psicóloga: ¿Te lo presentó un amigo? N.D.C.L.: Si, un amigo Psicóloga: ¿Y qué paso cuando tú lo conociste personalmente? N.D.C.L.: Pues él me cayó bien, no pensé que tenía malas intenciones, ni nada, pues yo quería establecer una amistad, nada del otro mundo.

Psicóloga: ¿Iniciaron una relación de amistad en ese momento que te lo presentaron personalmente? N.D.C.L.: Mm no en sí, más que todo ya fue en Facebook cuando empecé a hablar con él Psicóloga: Bueno, que pasó cuando lo conociste en Facebook, ¿iniciaron ahí una relación de amistad? (01:26:38) N.D.C.L.: eso, más que todo, empezamos a hablar, me decía como estás, yo le decía que bien, lo común, no? me decía qué haces, entonces, de un día para otro de repente me pidió fotos, pero pues antes de eso me decía cosas lindas.

Psicóloga: ¿Cosas lindas como cuáles? N.D.C.L.: Que estaba muy bonita, que era una niña super tierna, así. Psicóloga: Pero todo esto pasó solamente en el Facebook N.D.C.L.: Si y pues yo, yo pues me sentía feliz, pues es que era una niña chiquita, pero entonces de repente me pidió fotos que yo como que… pero yo como era tan chiquita y él como me llamaba la atención, yo accedí a mandarle las fotos, no me importó. (01:27:34) Psicóloga: Ya, ¿pero tu recuerdas en especial algo que haya sucedido en la fecha 28 de junio de 2015? N.D.C.L.: Si, pues ese día yo me quedé en la pijamada con mi amiga G.B.M.M. y tenía un grado el vecino de al lado y fuimos, pues el papá de mi amiga, la mamá y mi amiga G.B.M.M y en ese momento le estaban escribiendo al WhatsApp y ella me había contado que estaba hablando con H.A.H.C. y H.A. le estaba pidiendo plata por unas fotos, entonces que la iba a ver por el balcón de la casa de ellos, porque en la casa de ellos hay un balcón Psicóloga: ¿Ese mismo día? (01:28:19) N.D.C.L.: Mjjmm entonces, ella estaba diciendo que quería ir a la tienda, pues nosotras dos, pero ella estaba como ya como muy intensa que papá que la tienda, que la tienda, entonces el papá la notó como sospechosa y le quitó el celular, pero ella no quería que se lo quitaran, porque ella iba a cerrar el WhatsApp para que no vieran las conversaciones, entonces ella decía al papá que se esperara, entonces le arrebató el celular y ahí fue que se dio cuenta de las conversaciones y se dieron cuenta todo el mundo de eso que pasó. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 23 Psicóloga: ¿De esa fecha 28 de junio de 2015, ya habías establecido como una relación de amistad con H.A.H.C. por el Facebook? N.D.C.L.: Si Psicóloga: ¿Y él a esta fecha ya te había pedido fotos por el Facebook? (01:29:05) N.D.C.L.: Si, ya se las había mandado en ese tiempo Psicóloga: ¿Qué pasó después de que el papá encontró esas conversaciones? N.D.C.L.: Al otro día fue que los papás les contaron a mis papás, pues ellos decidieron denunciarlos y ahí fue donde se dieron cuenta todos porque pues antes de eso pues le habíamos dado pues la plata de las fotos y pues decidieron denunciarlos y según mi amiga pues a ella la amenazaron y a mi amiga L.M.V.C. también la amenazaron, pero pues a mí nunca me han amenazado.

Psicóloga: Discúlpame un momento, ¿tú iniciaste esa relación de amistad ya de hablar más con H.A.H.C. por el Facebook, cierto? N.D.C.L.: Si Psicóloga: Solamente por el Facebook, tú me dices eso y hablaban de las cosas bonitas que él te decía, entre esas cosas bonitas él te solicitó algunas fotos. N.D.C.L.: Si, obvio. (01:30:10) Psicóloga: ¿qué clase de fotos te pedía H.A.H.C.? N.D.C.L.: Fotos desnuda Psicóloga: ¿Algo más te solicitó en esos momentos? N.D.C.L.: Después fue plata, del resto nada más Psicóloga: En ese momento de esas conversaciones y cuando él te solicitó esas fotos, ¿tú accediste a enviárselas? N.D.C.L.: Si, yo se las mandé en la casa de mi amiga A., ese mismo día también se las mandó mi amiga G.B.M.M, pero ella fue primero Psicóloga: Pero hablemos de tu experiencia, ¿él te pidió las fotos, tú accediste y se las enviaste, se las enviaste tal cual como él te las pidió? (01:30:57) N.D.C.L.: pues él me pedía que mostrara un poquito más, pero pues yo normal, me las tomé así (hace gestos con la mano) y ya, pero mostré mi cara, entonces ese fue el problema”27.

Testimonio de G.B.M.M.: “Psicóloga: ¿Ya y a través de qué medio iniciaste tu una relación de amistad con H.A.H.C.? G.B.M.M.: Con H.A.H.C. por Facebook. Psicóloga: ¿Y de qué hablaban con H.A.H.C.? G.B.M.M.: Inicialmente era una amistad, así como hola, como estás, que haces… lo cotidiano. 27 Audiencia de juicio oral. Sesión de la mañana de 17 de octubre de 2018.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 24 Psicóloga: ¿De eso hablaban generalmente? G.B.M.M.: No, al comienzo, después empezó a coquetear, a decir ah oye estás muy linda o a decir como tú me gustas o cosas así, entonces ahí fue cuando él empezó a decirme cosas así, a coquetearme. Psicóloga: A decirte cosas bonitas, digamos.

Y cuando conversaban y te decía y te coqueteaba, él te solicitó algo, ¿te pidió algo? (01:54:27) G.B.M.M.: si, o sea ese día estábamos en la casa de A. y él ahí cogió y me dijo a mí y a N.D.C.L. porque estábamos las 3, nos pidió fotos desnudas, entonces nosotras dos accedimos, entonces primero entré yo al baño, entonces tomé foto de la parte lateral de mi cuerpo desnudo y después salí ya vestida y después entró N.D.C.L. e hizo lo mismo, entonces después me dijo que si, que yo estaba muy linda, empezó a decirme muchas palabras bonitas, entonces yo, pues él me dijo que mostrara un poquito más, entonces yo entré otra vez al baño y me tomé la foto de la parte frontal de mi cuerpo Psicóloga: ¿Ese mismo día? G.B.M.M.: Ese mismo día, ese mismo instante, después ya salí y empezó a decirme que sí, que estaba muy bonita, que yo le gustaba, y así y a N.D.C.L. le decía también lo mismo y como las dos estábamos ahí juntas pues compartíamos lo que él nos decía.”28 67. ii) En cuanto a la cantidad y la modalidad de entrega del dinero solicitado por H.A.H.C. a N.D.C.L. y G.B.M.M., estas afirmaron en unanimidad: Testimonio de N.D.C.L. “Psicóloga: ¿Ah el problema por qué? ¿Qué pasó después? (01:31:13) N.D.C.L.: ah porque pues al otro día él, yo estaba afuera de mi casa con mi amiga y él me dijo que tenía que dar plata porque sino las fotos las publicaba, entonces yo me asusté porque se veía mi cara, mi cuerpo y todo, entonces yo no quería que pasara pues nada grave, ni que mis papas se dieran cuenta que yo había hecho eso, entonces pues la plata que me daban mis papas yo la ahorraba para pagarle a H.A.H.C. Psicóloga: ¿Y tú le diste algún dinero? N.D.C.L.: Si Psicóloga: ¿Recuerdas cuánto dinero le diste? N.D.C.L.: No, no recuerdo la verdad 28 Ibid.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 25 Psicóloga: ¿En cuántas ocasiones tú le diste dinero a H.A.H.C.? N.D.C.L.: Bastantes, bastantes Psicóloga: ¿O sea varios días? (01:32:06) N.D.C.L.: pues, o sea, a veces me pedía un día, y entonces al otro día decía necesito que me de esto, entonces nosotras le pedíamos tiempo para ahorrar.

Psicóloga: ¿Y ese necesito que me des esto, cuánto era? ¿Una cifra que te recuerde que te haya pedido? N.D.C.L.: Un día llegó a pedir 20.000, 30.000, es más, un día, supuestamente yo le dije a mis papás que íbamos a jugar amigo secreto y esa plata de supuestamente un regalo se la di fue a él porque ya yo no tenía plata y estaba desesperada, entonces pues se la di a él Psicóloga: ¿Y cómo le hacías tú llegar ese dinero a H.A.H.C.? (01:32:50) N.D.C.L.: Se lo dejábamos debajo del carro, por ahí por la entradita, por una llanta Psicóloga: ¿El carro de quién era? N.D.C.L.: Del papa de él, supongo.

Psicóloga: ¿Y él te decía que se la dejaras ahí? N.D.C.L.: Si, él decía que pasáramos y se la dejáramos ahí Psicóloga: ¿Y tú ibas en compañía de quien a dejarle el dinero? N.D.C.L.: De mi amiga G.B.M.M. Psicóloga: ¿Pues el dinero entre las dos o tú le tenías que dar aparte y tu amiga aparte? (01:33:16) N.D.C.L.: aparte Psicóloga: ¿Y de dónde sacabas tú ese dinero, bueno una vez el amigo secreto y las demás veces? N.D.C.L.: De lo que me daban del descanso, pues no comía casi nada, yo ahorraba toda la mayoría porque pedía cuotas altas, entonces tenía que ahorrar, un día le llegue a pedía a mi amiga G.B.M.M. 12.000 porque no tenía plata, entonces ahí completé y se los pagué a él y ya Psicóloga: ¿Y siempre que él te pidió dinero tú ibas y se lo dejabas? N.D.C.L.: Si, pues, porque ya me daba miedo que publicara las fotos Psicóloga: ¿Y cuánto tiempo te daba él para recoger la plata y para irle a dejar el dinero? (01:34:00) N.D.C.L.: podrían ser unos 5 días, 3, pero si yo no tenía yo le pedía más días y él decía que no, que no, que le tenía que entregar.

Psicóloga: ¿En algún momento dejaste de entregar algo? N.D.C.L.: No, siempre le pagué.”29 Testimonio de G.B.M.M. 29 Ibid. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 26 “Psicóloga: ¿A todo lo que te pedía H.A.H.C., tu accedías? G.B.M.M: Si, porque él me amenazaba diciendo que, si yo no accedía a lo que él decía, pues iba a publicar esas fotos en las redes sociales, entonces pues él una vez si nos incitó a ir a lugares, también. Psicóloga: (Interrumpe) Pero discúlpame, ¿pero antes de eso, tú le diste algún dinero a H.A.H.C.? G.B.M.M: Claro Psicóloga: ¿Recuerdas más o menos cuanta plata le diste, cuánto dinero? (01:56:11) G.B.M.M: Realmente fueron muchas veces y cada vez iba subiendo más la cuota.

Psicóloga: ¿Más o menos cuanto en dinero? G.B.M.M: Realmente no me acuerdo porque fueron muchas veces. Psicóloga: Pero las veces que tú le fuiste a dejar dinero, ¿cuánto le dejabas? G.B.M.M: 20, 60, 40, 50, lo que él iba pidiendo, iba aumentando Psicóloga: ¿Y de eso le contaste a alguien? G.B.M.M: Solo a N.D.C.L. Psicóloga: ¿Solo N.D.C.L. y tú sabían? G.B.M.M: Mjmm (sonido afirmativo) Psicóloga: ¿Y de qué manera tú le hacías llegar el dinero a H.A.H.C.? (01:56:45) G.B.M.M: bueno, él me daba indicaciones en las que decía que pues ellos tienen una casa de 3 pisos, entonces en la parte del primer piso hay como un garaje donde dejaban el carro, entonces yo salía pues obviamente yo le pedía permiso a mis padres, les decía que iba a ir a la tienda y como arriba queda la tienda, entonces yo salía, iba y pues él siempre decía que cuando fuera a dejar el dinero que no hubiera nadie, entonces yo cogía y pues le dejaba la plata debajo de la llanta y ya salía normal Psicóloga: Ok ¿y de donde sacabas tú el dinero para entregarle a H.A.H.C.? (01:57:24) G.B.M.M: bueno, mis padres me daban dinero para el descanso, me daban 4.000, 5.000, entonces yo sacaba de ahí, dejaba de comer por reunir la plata, también pedía prestado o les decía a mis padres que tenía que sacar fotocopias o un libro que tenía que pagar algo en el colegio y entonces así era como sacaba el dinero.

Psicóloga: ¿Más o menos cuantas veces él te pidió dinero? G.B.M.M: Como unas cuatro o seis veces.”30 68. Así las cosas, los testimonios de las víctimas, tal y como los valoró el Tribunal, ofrecen claridad y consistencia 30 Ibid. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 27 suficiente para deducir de ellos la actualización de la conducta ilícita denunciada en el presente acápite. 69.

Es así porque se muestran claros y congruentes como mínimo en los siguientes aspectos: i) La manera en la que las víctimas iniciaron su diálogo con H.A.H.C., en un primer momento por Facebook, luego a través de WhatsApp; ii) la solicitud de fotos de sus cuerpos desnudos por parte del procesado, petición frente a la cual G.B.M.M. y N.D.C.L. accedieron a enviar dicho material a través de redes sociales; iii) la amenaza de hacer públicas dichas fotos por parte de H.A.H.C., a cambio de lo cual les solicitó varias veces dinero a las menores y, iv) la entrega del mismo en diferentes ocasiones, en cantidades que cada vez incrementaban (primero, $20.000, luego $40.000 y más adelante $60.000), siguiendo las indicaciones otorgadas por el menor, G.B.M.M. y N.D.C.L. lo depositaban en la llanta del carro del padre de H.A.H.C. del cual describieron el sitio y la modalidad para dejar allí las sumas requeridas. 70.

Lo anterior devela que todos los actos realizados a fin de forzar la voluntad de las menores se presentaron con un propósito ilícito, en provecho de H.A.H.C. De ahí que, no emerge duda en que este hecho y sus circunstancias se tipifican en la descripción normativa contenida en el artículo 244 del Código Penal y que se reúnen también los elementos subjetivos, a título de dolo, por cuanto conoció la realización del punible y recorrió todo el iter criminis, a fin de poder consumar la conducta, con plena voluntad de sus actos.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 28 B) Responsabilidad penal de A.F.H.C. respecto al delito de extorsión. 71. Siguiendo la modalidad previamente establecida, es decir, tras el surgimiento de una relación de amistad inicialmente por Facebook y luego por WhatsApp, se tiene certeza que A.F.H.C. instó a G.B.M.M. a enviarle fotos de su cuerpo desnudo y, una vez en su poder dichas fotografías, el menor procedió a solicitarle dinero a cambio de no hacerlas públicas.

La misma petición monetaria fue dirigida por parte de A.F.H.C. a L.M.V.C., bajo la amenaza de no publicar las fotos que poseía de su amiga G.B.M.M. 72. Ahora bien, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán consideró que el comportamiento desplegado por A.F.H.C., en efecto, configuró el delito de extorsión. Sin embargo, la apreciación conjunta de los testimonios de las víctimas, no permiten alcanzar un conocimiento respecto a la entrega cierta de dinero por parte de G.B.M.M., N.D.C.L. o L.M.V.C. al inculpado.

Esto fue lo que manifestaron las menores: Testimonio de N.D.C.L. “Psicóloga: ¿Y tú conoces al hermano de H.A.H.C.? ¿A A.F.H.C.? N.D.C.L.: Pues sí. Psicóloga: ¿Por qué lo conoces? N.D.C.L.: Pues hablé por WhatsApp, pero él nunca me llegó a pedir fotos o así, no nada. Psicóloga: ¿Y tú eres amiga de él? IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 29 (01:39:47) N.D.C.L.: no Psicóloga: ¿O en ese momento estableciste una relación de amistad con él? N.D.C.L.: Pues en ese momento sí, pero pues ahora no Psicóloga: ¿Qué clase de conversación has entablado con él, por el WhatsApp? N.D.C.L.: Normal, me preguntaba que como estaba, como amigos, pero nunca me llegó a decir, me mandas fotos, no, nunca Psicóloga: ¿En ese tiempo que estableciste esa relación de conversaciones con él o de amistad, él no te hizo ningún tipo de solicitud o por el contrario te hizo alguna solicitud, como era esa relación? N.D.C.L.: Pues amistad normal, pero, no, nunca me llegó a pedir plata ni nada de fotos, simplemente hablábamos que como estaba, como le había ido, que qué hacía, pero no fue como H.A.H.C.”31 Testimonio de G.B.M.M. “Psicóloga: ¿Y ahora me contabas que conocías a A.F.H.C., por qué lo conoces a él? G.B.M.M.: Por Facebook también, por redes sociales.

Psicóloga: ¿Pero a él lo conociste antes de conocer a H.A.H.C. o después de conocer a H.A.H.C.? ¿Y usted es amiga de él en este momento? G.B.M.M.: No Psicóloga: ¿Ha entablado conversaciones con él? G.B.M.M.: Solo por redes sociales, nada más Psicóloga: ¿Él te ha hecho alguna clase de solicitud, te ha pedido algo? (02:03:09) G.B.M.M.: Si, él me pidió fotos también, desnuda.

Psicóloga: ¿Y tú se las enviaste? G.B.M.M.: Yo accedí, se las envié. Psicóloga: Tal cual como él te las pidió, ¿tú se las enviaste? G.B.M.M.: Exacto, él me decía que varias posiciones y así misma yo se las envié Psicóloga: Después de esas fotos, ¿qué pasó después con A.F.H.C.? (02:03:33) G.B.M.M.: fue ahí donde él empezó a pedirme dinero Psicóloga: ¿Me estás hablando de…? G.B.M.M.: De A.F.H.C. Fue ahí donde él empezó a pedirme dinero y yo le dije que me diera plazo porque pues con H.A.H.C. también estaba así, entonces pues no, el dinero pues o sea no el dinero alcanza porque me había pedido creo que 60.000 aproximadamente y eso era mucho dinero y pues yo no trabajaba ni nada, entonces pues era mucho 31 Ibid.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 30 dinero, entonces yo le dije que por favor me diera plazo para yo poder conseguirle el dinero. Psicóloga: ¿O sea que te pedía dinero H.A.H.C. y te pedía dinero A.F.H.C.? G.B.M.M.: Mjmmm (sonido afirmativo)”32. 73. Y tras preguntas aclaratorias realizadas por parte del juez, explicó: “(02:10:42) Psicóloga: hay una situación que quiero que nos aclares, ¿en cuanto a lo solicitado por A.F.H.C., finalmente tú le entregaste dinero a A.F.H.C.? G.B.M.M.: No, no alcancé a entregarle porque mis papas se dieron cuenta.

Psicóloga: Ah ok, bueno, ¿no le entregaste ningún dinero, en ninguna ocasión? G.B.M.M.: No. Psicóloga: Ah bueno, eso era lo que quería que me aclararas.”33 Testimonio de L.M.V.C. “Psicóloga: Ah, ¿y tu conoces al hermano A.F.H.C.? (02:25:00) L.M.V.C.: Pues yo también quería una amistad con él y pues hablamos normal por face, pero pues nunca pasó nada tampoco, entonces él una vez me escribió que tenía que darle dinero por las fotos de una amiga, pero pues yo no sabía que era lo que pasaba, pero yo no le di dinero tampoco porque pues no, no sabía por qué era y ya luego fue que me di cuenta que ellas habían enviado fotos a ellos Psicóloga: ¿O sea tu entablaste esas conversaciones con A.F.H.C.por medio de Facebook y ahí él te pidió dinero por las fotos de tus amigas? ¿Sí? ¿Eso es lo que me acabas de decir? L.M.V.C.: Mjmmm (sonido afirmativo) Psicóloga: ¿Después de que él te pidió ese dinero, tu accediste a eso, tú le enviaste dinero? L.M.V.C.: No Psicóloga: ¿Recuerdas más o menos cuanto te pedía él? L.M.V.C.: Esa vez me pidió como $20.000 Psicóloga: ¿Pero tú no se los diste? L.M.V.C.: No”.34 32 Ibid. 33 Ibid. 34 Ibid.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 31 74. Como se observa, distanciándose de lo establecido por el Tribunal, la Sala considera que resultan inequívocos los dichos de las menores, en los siguientes aspectos: i) A.F.H.C. únicamente le solicitó fotos de su cuerpo desnudo a G.B.M.M.; ii) a dicha petición la menor accedió; iii) a cambio de no hacerlas públicas A.F.H.C. le solicitó dinero a G.B.M.M.; iv) la entrega de dinero no se pudo realizar, pues además que G.B.M.M. no contaba con la cantidad exigida – toda vez que estaba cumpliendo con el dinero requerido por H.A.H.C.–, los padres de aquella evidenciaron la irregular petición antes de que se pudiese materializar un primer pago y v) respecto a la petición monetaria desplegada por el menor hacia L.M.V.C., se tiene que ella es enfática al manifestar que no le suministró el dinero solicitado. 75.

Ahora bien, frente a la modalidad tentada del delito de extorsión, esta Sala ha definido que, si la conducta extorsiva del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima, en la medida en que esta hace, tolera u omite cosa distinta a lo pretendido con la finalidad indicada por el sujeto activo, el delito quedará en fase de tentativa (Cfr. CSJ SP 2012, 31 may, rad. 37987;

CSJ SP 19 feb. 2009 rad. 27274; CSJ-SP310-2023, 09 ago, rad. 60.325). Este criterio fue condensado por esta Sala en la Sentencia del 23 de agosto de 1995, Radicado 8864, a partir de la cual se ha mantenido. En dicha oportunidad se dijo que: “[C]uando el legislador dice ‘El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero’, está exigiendo una conducta con propósito definido capaz de doblegar la voluntad de una persona IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 32 para hacer, tolerar u omitir aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que ha de ser necesariamente de orden económico, a juzgar por la ubicación de este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurídico patrimonial de esa naturaleza.

De donde debe inferirse necesariamente que si el comportamiento del sujeto activo no logra doblegar la voluntad de la víctima en la medida en que ésta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con la finalidad indicada (como acudir a la autoridad, simular la entrega, salir del país, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico sin que sea menester para este último evento que el provecho se obtenga.

Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresión, es considerar consumado el delito con la sola amenaza del mal futuro, lo cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le dan otras legislaciones similares”. (Énfasis fuera del texto original). 76. En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que la acción desplegada por A.F.H.C. se muestra idónea para la consumación de la conducta, pero sus exigencias económicas no se materializaron por la negativa de L.M.V.C. y por la interrupción de la entrega del dinero exigido por parte de los padres de G.B.M.M. 77.

Por lo anterior, tras evaluar que la potestad punitiva del estado no ha prescrito, la Sala modificará la calificación jurídica otorgada por el Tribunal a la conducta desplegada por A.F.H.C., al delito de extorsión, en grado de tentativa. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 33 Responsabilidad penal de H.A.H.C. respecto del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años 78.

El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, establece que: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. 79. La realización de este injusto, integrado en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal, supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad –menor de 14 años–, vinculados por un verbo rector que presenta tres modalidades diferentes: “(i) realizar con una de estas personas actos sexuales diversos del acceso carnal (ii) ejecutarlos en su presencia, o (iii) inducirla a prácticas sexuales” (Cfr. CSJ- SP219-2023, 7 jun, Rad. 55559). 80.

El desarrollo jurisprudencial ha analizado el alcance de dichas modalidades estableciendo que la primera de ellas “exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido” (Cfr. CSJ-SP1492-2022, 4 may, Rad. 47.319).

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 34 81. Ahora bien, atendiendo a lo demostrado en el juicio oral, se tiene que, en dos oportunidades diferentes, H.A.H.C. tuvo encuentros con las menores G.B.M.M., N.D.C.L. o L.M.V.C., en las que las instó a que realizaran prácticas sexuales con él. El primero de ellos tuvo lugar en una zona marañosa denominada “Entrepinos” de la ciudad de Popayán y, el segundo, al interior de la casa de N.D.C.L. 82.

Como lo ha señalado esta Sala (Cfr. CSJ-SP4463- 2020, 11 nov, Rad. 53.151), la principal prueba de cargo se encuentra constituida por el testimonio de quienes comparecen en calidad de víctimas. Y con esa precisión, en la audiencia de juicio oral, que tuvo lugar el 17 de octubre del 2018, por medio de Cámara Gesell las menores expresaron: Testimonio de N.D.C.L. “Psicóloga: En esos días, en esa situación, ¿H.A.H.C. te invitó a algún lugar en especial? (01:34:33) N.D.C.L.: Si, a Entrepinos que fuimos con dos amigas más Psicóloga: ¿Pero esa fue la primera vez que tuviste contacto personal con él? ¿Después del Facebook? (01:34:40) N.D.C.L.: Sí, fue una amiga que se llama L.M.V.C., fue mi amiga G.B.M.M., fuimos, me acuerdo que eso fue un 25 de abril porque al otro día era el cumpleaños de mi prima que ella quería ir pero pues no pudo porque la mamá la regañó porque se estaba arreglando las uñas, pero entonces él dijo, lo contactamos por WhatsApp, yo, entonces él me dijo que fuéramos… Psicóloga: Ah, ¿pero no te invitó solamente a ti, sino a tus amigas también? N.D.C.L.: Pues si quería yo y mis amigas, pero que entonces una de ellas tenía que dejarse pues tener relaciones sexuales allá por así decirlo, entonces yo le dije que yo, pero pues mentira, yo no me iba a dejar, yo le dije que yo para ir, pero yo no me iba a dejar, entonces él dijo que bueno, que lo siguieran porque él iba delante de nosotros IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 35 Psicóloga: ¿En qué iba él? N.D.C.L.: A pie.

Psicóloga: ¿Y tú lo seguiste? N.D.C.L.: Si, como para no ser tan sospechosas, entonces él ya llegó allá y se bajó los pantalones. Psicóloga: (Interrumpe) y que pasó en ese lugar? (01:35:52) N.D.C.L.: Nosotros lo masturbamos y pues éramos en orden, primero mi amiga G.B.M.M., después yo mi persona y L.M.V.C., entonces cuando seguí yo, pues yo lo masturbé y lo besé y después siguió mi amiga y ella no quería, entonces yo otra vez lo volví a masturbar.

En ese momento llovió y yo le dije a H.A.H.C. que nos iban a regañar, porque pues me regañaban porque pues estaba lloviendo muy duro, entonces él dijo que no, que no pasaba nada, entonces yo y mi amiga G.B.M.M. nos fuimos, porque L.M.V.C. no sé qué pasó ahí, como que no se pudo ir, entonces cuando ya llegamos allá, L.M.V.C. llegó al rato… Psicóloga: (interrumpe) ¿Llegamos allá a dónde? (01:36:36) N.D.C.L.: A mi casa, dijimos que había pasado y ya ella dijo que H.A.H.C. la había agarrado de la blusa y que no la quería soltar, entonces al rato H.A.H.C. nos escribió por el WhatsApp, a mí, me dijo que era una pérdida de tiempo que nosotros no hacíamos nada, que lo hacíamos hacer ir allá para nada, entonces nos trató mal.

Psicóloga: ¿Después de ese encuentro, usted invitó alguna vez a H.A.H.C. a su casa? N.D.C.L.: Sí Psicóloga: ¿Qué pasó el día que fue a tu casa? (01:37:19) N.D.C.L.: también otra vez lo volvimos a masturbar Psicóloga: ¿En tu casa quien estaba? N.D.C.L.: Estaba mi amiga G.B.M.M., L.M.V.C. y una niña que se llama K.T., pero nosotros le dijimos que se escondiera en mi pieza y H.A.H.C. como que no sabía creo, lo masturbamos, ese día L.M.V.C. sí lo masturbó y yo también otra vez lo masturbé y lo volví a besar, antes de eso, pues él había dicho que abriéramos la puerta rápido, pero pues él tocó y nosotros no le alcanzamos a abrir y él ya se había ido otra vez a la casa de él, entonces mejor yo le dije que dejaba la puerta abierta y él dijo que bueno, entonces estábamos ahí en el sofá y la puerta estaba abierta y él entró y cerró y lo masturbamos y él ahí ya se fue.

Psicóloga: ¿En tu casa? N.D.C.L.: Si, en mi casa Psicóloga: Y ahí estabas con G.B.M.M., con L.M.V.C. y con K.T. N.D.C.L.: Pero K.T. estaba escondida en mi pieza Psicóloga: ¿Y por qué la hiciste esconder en la pieza? (01:38:14) N.D.C.L.: pues porque H.A.H.C. no sabía, yo le dije a K., va a venir H.A.H.C. necesito que te escondas, ella me dijo que bueno que ella no iba a decir nada, entonces IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 36 se escondió en mi pieza, pero H.A.H.C. no sabía que ella estaba allá, H.A.H.C. pensaba que solo estábamos G.B.M.M., con L.M.V.C. y yo.

Psicóloga: ¿Y paso algo más de lo que me acabas de contar, algo más paso en tu casa? N.D.C.L.: No, nada más Psicóloga: ¿Entonces H.A.H.C. se fue? N.D.C.L.: Pues lo masturbamos y él se fue”35. Testimonio de G.B.M.M. “Psicóloga: H.A.H.C. te invitó alguna vez a un lugar, fuera de tu casa o…? (01:58:07) G.B.M.M.: Sí, a Entrepinos Psicóloga: ¿Y fuiste a ese lugar? G.B.M.M.: Sí, fui acompañada de N.D.C.L. y L.M.V.C. Psicóloga: ¿Y qué pasó en ese lugar? G.B.M.M.: Bueno, ese día estábamos las 3, eso era un día antes del cumpleaños de Y., estábamos ahí entonces él escribió a N.D.C.L., pues estaban ellos ahí hablando, entonces él decía que pues que fuéramos allá a tocarlo a Entrepinos, que pues él se iba adelante y que nosotros lo siguiéramos, entonces le decía a N.D.C.L. que si, que pues las dos, primero inicialmente teníamos que ir N.D.C.L. y mi persona que a tocárselo y esto, entonces nosotros pues bueno, entonces L.M.V.C. dijo bueno, yo quiero ir, entonces él dijo que pues ella podía ir, pero que si alguna de las tres se lo dejaba meter, entonces ahí fue cuando N.D.C.L. dijo que pues bueno, entonces así fue como fuimos a ese lugar, o sea él siguió primero adelante, porque en si no sabíamos el lugar donde nos iba a llevar, entonces lo seguimos atrás y ahí fue donde llegamos a ese lugar y nos hicimos en fila, en un lugar así detrás de un conjunto, yo estaba de primera, entonces me tocó a mí, yo pues lo masturbé, él me iba a tocar las partes íntimas y yo le dije que no, entonces a mí me dio como rabia, y le dije a N.D.C.L. no seguí tú, entonces ella siguió y lo tocó y se dieron un beso, ahí fue donde ya después pues seguía L.M.V.C. y ella dijo que no, que ella no iba a hacer nada y entonces N.D.C.L. se enojó y ella dijo pues que ella lo volvía a hacer y bueno, y ella lo volvió a hacer y… eso paso con H.A.H.C., no? después empezó a llover muchísimo y entonces pues con N.D.C.L. todas azaradas porque nos iban a regañar en la casa porque íbamos a llegar mojadas, entonces yo salí corriendo y pues él cogió de la camisa a L.M.V.C. y le decía que no, que ella no se podía ir y pues yo salí corriendo y ya no supe más y de ahí pues ya llegué a mi casa y después llegó N.D.C.L., nos fuimos las dos corriendo y después ya llegó L.M.V.C. allá. 35 Audiencia de juicio oral.

Sesión de la mañana de 17 de octubre de 2018. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 37 Psicóloga: ¿O sea que a este lugar fuiste con L.M.V.C. y con N.D.C.L.? G.B.M.M.: Si (02:00:42) Psicóloga: ¿En algún momento tú sabes si N.D.C.L. invitó a H.A.H.C. a la casa de ella? G.B.M.M.: Si Psicóloga: ¿Que pasó el día que H.A.H.C. fue a la casa de N.D.C.L.? G.B.M.M.: Bueno, estábamos cuatro personas, estaba N.D.C.L., L.M.V.C., K.T. y yo, entonces ahí fue cuando pues le dijimos a K.T., pues porque ya anteriormente N.D.C.L. había hablado con H.A.H.C. y pues le había dicho que pues ella estaba en la casa sola, bueno, con nosotras ahí, entonces le dijimos K.T. va a venir H.A.H.C., escóndete en la habitación pues de N.D.C.L., ahí había creo que un armario, entonces ella se escondió ahí en la habitación y ahí ya pues estábamos las tres ahí, nos sentamos en la sala, en una poltrona y ahí fue cuando él golpeo la puerta, pero pues N.D.C.L. no le pudo abrir rápido, entonces él después cogió y le escribió que dejáramos la puerta abierta y así fue, dejamos la puerta abierta y él entró y cerró la puerta y ahí fue donde estábamos las tres otra vez y lo masturbamos otra vez, o sea primero fue N.D.C.L., después yo, después L.M.V.C. y así, después también H.A.H.C. se besó con N.D.C.L. y después ya nos fuimos, bueno él se fue, se fue, entonces abrió la puerta y N.D.C.L. fue así corriendito fue a ver y él se subió por la terraza, por el piso de él y ya Psicóloga: ¿Todo esto que tú me acabas de contar con cuál de los hermanos H.A.H.C. o A.F.H.C. pasó? (02:02:38) G.B.M.M.: Con H.A.H.C.”36 Testimonio de L.M.V.C. “Psicóloga: ¿El señor H.A.H.C. te invitó a alguna parte? L.M.V.C.: No Psicóloga: Lo que me hablas de ir Entrepinos, ¿quién te invitó a ese lugar? L.M.V.C.: N.D.C.L. Psicóloga: ¿Y usted fue a ese lugar? L.M.V.C.: Mjmmm (sonido afirmativo) Psicóloga: ¿Que pasó ahí en ese lugar? (02:23:21) L.M.V.C.: Pues nos fuimos a Entrepinos y pues él se bajó los pantalones y decía que lo masturbáramos, entonces empezó N.D.C.L. y luego G.B.M.M. y así y ya cuando me tocaba a mi pues yo no quise, entonces ya él decía que no, que yo le hiciera y así y como estaba lloviendo yo le decía que no, entonces él me agarró de la camisa y 36 Ibid.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 38 me decía que no me fuera, entonces yo luego me solté y salí corriendo y ya llegué a la casa de N.D.C.L. Psicóloga: ¿Tú sabes si N.D.C.L. alguna vez invitó a H.A.H.C. a su casa? (02:23:55) L.M.V.C.: Ah sí, una vez lo invitó ahí a la casa de ella que también para que lo tocáramos y él llegó ahí esa noche.

Psicóloga: ¿Qué pasó ese día en la casa de N.D.C.L.? L.M.V.C.: Pues estábamos con N.D.C.L., G.B.M.M. y otra amiga K.T., entonces ese día pues estábamos normal las cuatro y ya N.D.C.L. le escribió a H.A.H.C. que no, que ella estaba sola, y él dijo que bueno que él ya bajaba, entonces él bajó y K.T. se escondió en la pieza de ella, entonces ya empezamos a masturbarlo Psicóloga: ¿Todas? L.M.V.C.: Mjmm (sonido afirmativo) Psicóloga: ¿Y después de eso pasó algo? L.M.V.C.: No pues él ya se fue y ya salimos normal.”37 83.

Como se observa, las víctimas son claras en detallar la conducta sexual que H.A.H.C. desplegó con cada una de ellas, siendo contestes en manifestar que en su primer encuentro en el lugar denominado “Entrepinos”, una por una –excepto L.M.V.C.–, procedieron a masturbarlo, resaltando que, ante la negativa de la última, el menor incluso la sostuvo fuertemente de su blusa, por lo cual ella tuvo que soltarse y salir corriendo de aquel lugar. 84.

Igual dinámica se sostuvo en el segundo encuentro referido, en la casa de N.D.C.L., lugar en el cual H.A.H.C. bajó sus pantalones y, en esta ocasión, las tres menores – G.B.M.M., N.D.C.L. y L.M.V.C.– procedieron a masturbarlo. 85. Con base en esa realidad fáctica llevada al juicio por las víctimas, la Corte encuentra acertadas las conclusiones de la Sala de Asuntos Penales para 37 Ibid.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 39 Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán, en el sentido de que es claro que H.A.H.C. cometió actos sexuales diversos al acceso carnal con las tres menores de catorce años: “[T]eniendo eso sí como inexistente sus consentimientos -por presunción ‘iuris et de iure’-, para que ello sucediera y que, por más, excluye cualquier valoración de la conducta sexual de las víctimas; conclusiones probatorias y jurídicas que patentizan, sin prueba en contrario, los atentados contra ‘el Patrimonio Económico’ y la ‘Integridad y Formación Sexuales’” 38. 86.

Es que no puede olvidarse que la razón por la cual la ley penal cataloga como abusivo todo acto o relación sexual con menores de 14 años es porque se presume la incapacidad de ellos para prestar un consentimiento válido en esa materia. 87. Haber sometido a menores que contaban 10, 12 y 13 años al momento de los hechos, a una actividad sexual, como sujetos pasivos y como espectadoras o siquiera buscar persuadirlas con tal finalidad, son conductas que lesionan su integridad y formación sexuales, sin importar la experiencia de las menores de edad, ni la acreditación de un específico daño psicológico o físico a raíz del abuso, toda vez que, tal y como lo ha manifestado esta Sala: “la presunción de que trata los artículos 208 y 209 del Código Penal (en el sentido de que el sujeto pasivo de la conducta es incapaz para ejercer libremente su sexualidad) (i) tiene que ser de pleno derecho, no solo porque es irrefutable, sino en razón del interés superior del niño y la especial protección que debe brindársele (por lo que jamás admitirá prueba en contrario, ni estará sujeta a valoraciones 38 Cuaderno Original No. 2.

Fls. 19-20. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 40 relacionadas con el comportamiento del menor);…” (Cfr. CSJ- SP219-2023, 7 jun, Rad. 55.559). 88. Ahora bien, la defensa técnica de los procesados arguye que la única fecha consignada en el escrito de acusación fue el 28 de junio de 2015 y, en términos generales, se muestra en desacuerdo con la falta de certeza respecto al tiempo en el cual tuvieron ocurrencia los hechos, pues afirma que las menores no expresaron nada respecto a la fecha de los hechos. 89.

Aduce que el Tribunal pretendió llenar los vacíos que dejó el ente acusador, pues no solo no se delimitó el mes y día de ocurrencia de los hechos sexuales o extorsivos, sino tampoco la época o año, transgrediendo de esa manera el derecho de defensa material y técnica de sus prohijados. 90. El yerro, finaliza, se configuró desde la confección del escrito de acusación, pues resultó carente de hechos jurídicamente relevantes “y al carecer de tan importante componente, el tema de prueba no se concretó, ni en circunstancias de modo, tiempo y lugar en el juicio oral”. 91.

Al respecto, esta Sala, en sucesos similares al caso bajo estudio, ha precisado que si bien la fecha de los hechos corresponde a un dato que de forma ideal debe contener el escrito de acusación, lo cierto es que si no se registra, tal omisión no define como ilegal dicho acto, en tanto “la información puede completarse en las observaciones al escrito de acusación, o emerger acreditado en la actividad probatoria del juicio, la cual justamente propende por la reconstrucción de la IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 41 verdad de los sucesos y las circunstancias de todo orden que rodearon su producción” (Cfr. CSJ-SP-2022, 16 mar, Rad. 50.742). 92.

En ese sentido, sin que pueda interpretarse como una “óptima formulación de acusación” aquella en la cual se omita precisar la fecha o fecha probable de comisión del comportamiento delictivo, tales imprecisiones se encuentran lejos de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o el derecho de defensa en cabeza de los procesados, toda vez que resulta suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca “una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio” (Cfr. CSJ-SP414-2023, 4 oct, rad. 62.801). 93.

En el caso examinado, no se encuentra que los procesados o su defensa técnica hayan desconocido los hechos por los cuales estaban siendo investigados, ni que haya una transgresión al principio de congruencia, pues, existe identidad y uniformidad entre el núcleo fáctico de la imputación, el delito atribuido en la acusación y aquel por el cual se profiere fallo de condena.

Por tanto, se respetó el derecho de defensa de H.A.H.C. y A.F.H.C., en la medida en que contaron con la certidumbre acerca de los hechos y delitos respecto de los cuales debían defenderse, lo cual conllevó también delimitación de la prueba para las partes e intervinientes. 94. El ente acusador mantuvo el núcleo fáctico de los comportamientos investigados, tanto en la imputación, como IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 42 en la acusación y así se profirió el fallo de condena en esta ocasión impugnado, y aunque en la audiencia de imputación llevada a cabo el 17 de abril de 201839, la Fiscalía 02 Seccional SRPA, así como en el escrito de acusación40 y su respectiva audiencia41 no se aludió a una concreta y específica fecha en punto a cada una de las conductas, la valoración probatoria arrojó como resultado que los hechos tuvieron lugar en el primer semestre del año 2015. 95.

Así lo expuso el Tribunal en su fallo condenatorio: “Pese entonces al muy regular pliego de cargos, el señor juzgador de instancia, por aquellos dos hechos de la acusación, no estaba asistido de razones probatorias, ni jurídicas para sostener que la señora Fiscal 002 SRPA centró los hechos al 28 de junio de 2015 y que no delimitó el tiempo de las acciones criminales que desató A.F.H.C. y H.A.H.C.; porque para la Sala, en el escrito de acusación y en la formulación de acusación, ha quedado transparente que dos de las tres menores de edad venían siendo exacciones por aquellos a cambio de no publicar sus fotos desnudas, y que las tres niñas también fueron direccionadas al abuso sexual en la zona marañosa; todo lo cual, en contexto, ocurrió en el primer semestre del año 2015, porque el hecho que dio pie al movimiento del aparato judicial sucedió el 28 de junio de 2015 y las exigencias de dinero para no dar a conocer al público las fotos de las pequeñas fue anterior a esa fecha, razón por la cual en aquella precisa data chateaban G.B. con A.F. Para la Sala entonces, con el acto completo de la acusación, aunque un poco atropellado, establecemos lo sucedido a la menor G.B., el 28 de junio de 2015, o que A.F., vía WhatsApp, la estaba obligando a entregarle dinero para no publicar sus fotos desnudas que le había remitido a éste, hecho que por sí sólo trasciende al campo penal por el constreñimiento; y que equivocadamente el a-quo escribió que ello no generaba vulneración de algún tipo penal.

Y también interesa al derecho penal, por los parámetros de la edad con relación a las víctimas, lo acaecido a las tres 39 Cuaderno Original No. 1. Fls. 26-31. 40 Cuaderno Original No. 1. Fls. 57-63. 41 Cuaderno Original No. 1. Fls. 75-76. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 43 niñas G.B., L.M. y N.D., antes de dicha fecha, acontecimientos que se visibilizan por la clara voz referente de L.M., en dicho pliego de cargos, señalando los dos actos abusivos de que fueron objeto por H.A.H.C. (oír audiencia de acusación de fecha 11 de julio de 2018, registro audible 18:33 a 21:13, 21:13 a 22:52 y 23:11 a 23:53), así no precisaran el día de su ocurrencia, aunque sí fue cercano al 28 de junio y sucedido en el año 2015; enfatizando en esas la congruencia personal y fáctica, porque ‘La imprecisión en lo que hace al día o mes exacto de los hechos no puede ser determinante para generar una duda que tenga para resolverse a favor del acusado y que amerite un pronunciamiento absolutorio’ (CSJ-AP2622-2017, 46132)”42 96.

En esas condiciones, es imposible sostener que pudo sufrir mengua el derecho de defensa de los acusados porque se les haya sorprendido deslealmente por el ente acusador, pues contaron con información clara acerca del tiempo de ocurrencia de los hechos por los cuales eran investigados, para disponer de los medios adecuados para la preparación de la defensa. 97.

El recurrente también alega que no se sabe a ciencia cierta con quiénes estaban interactuando las menores por medio de las cuentas de Facebook y WhatsApp de sus prohijados, en tanto, afirma, sus defendidos no tenían acceso a ese tipo de tecnología, pues eran las reglas impuestas en su núcleo familiar. También considera que se desconoce si en realidad las menores enviaron fotos desnudas, ni la manera en la cual entregaban el dinero a sus defendidos y esos vacíos probatorios impiden reconstruir de manera hilada los supuestos hechos delictuosos. 42 Cuaderno Original No. 2.

Fls. 134-135. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 44 98. Considera la Sala que estos reparos se ofrecen manifiestamente infundados, pues, además de carecer de respaldo probatorio, con las pruebas previamente citadas se comprueba que, contrario a su inconformidad, las menores fueron claras en detallar cada una de manera uniforme, clara y concreta cada uno de los referidos aspectos, tal como se expuso. 99.

La defensa también reprocha que no se sabe a ciencia cierta la edad de las víctimas, pues, según el criterio de “mejor evidencia”, debía aportarse el registro civil de las menores al proceso. 100. Al respecto, debe señalarse que dicho argumento está orientado a indicar una tarifa legal sobre la materia, cuando en realidad no la hay. Por el contrario, tal y como lo ha manifestado esta Sala, “[a] diferencia de los denominados sistemas de ‘prueba legal’, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria.

En efecto, el Art. 373 establece que ‘los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos’” (Cfr. CSJ-AP5785-2015, 30 sep, Rad. 46.153). 101. En el caso objeto de estudio, obran en el proceso otros medios de conocimiento sobre este elemento del delito, como los mismos testimonios de las menores afectadas, a los cuales no se les debe restar credibilidad y deben ser IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 45 valorados en conjunto con los demás medios de prueba (CSJ- SP9805-2015, 29 jul., Rad. 38.716), encontrándolos esta Sala suficientes, motivo por el cual este reproche tampoco está llamado a prosperar.

Sobre las sanciones a imponer 102. Ahora bien, respecto de las sanciones que corresponde imponer en el S.R.P.A., resulta importante referirse al criterio de esta Sala a partir de la sentencia CSJ SP2159-2018, 13 jun, Rad. 50.113 (reiterado en SP212 de 2019, 6 feb, Rad. 53864; SP3302 de 2020, 2 sept, Rad.57878; SP3989 de 2022, 30 nov, Rad 52.947, entre otras), en la que se indicó que: “(i) Uno de los objetivos primordiales de la Ley 1453 de 2011 consiste en dar al menor una efectiva oportunidad de ‘reintegración adecuada’ a la sociedad, la cual no se consigue cuando ‘simplemente se le priva de su libertad’ y por el contrario, adquiere ‘mayor conocimiento de la delincuencia gracias al contacto con otros infractores’.

(ii) Colombia tiene entre sus compromisos internacionales derivados de la Convención de Derechos del Niño que la privación de la libertad del menor declarado culpable se utilice ‘tan sólo como medida de último recurso’, además de ‘promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’ y procurar ‘otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones’.

(iii) Según las Reglas de Beijing la respuesta al delito cometido por niños y adolescentes debe ponderar ‘las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad’, la restricción a su libertad impone un ‘cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible’, además de que se dispone un conjunto de medidas alternativas a la privación de libertad para menores y IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 46 se reitera lo dicho en otros instrumentos internacionales en el sentido de que la reclusión ‘se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible’.

(…) En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones.

En tal cometido, se observa que el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia establece que a los adolescentes declarados penalmente responsables les son aplicables las sanciones de amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializada, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y cuál es el tiempo máximo de duración. En el artículo 179, a su turno, se fijan como criterios para definir la sanción en concreto, la naturaleza y gravedad de los hechos, la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor, la edad de éste, la aceptación de los cargos y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez y de las sanciones.

Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala, de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, ‘tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa’ en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 47 modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular”. 103.

Considerando lo anterior, en el presente caso se tiene en cuenta los informes de valoración de salud psicológica practicados a los hermanos H.A.H.C. y A.F.H.C., suscritos por Marisol Jaramillo, profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 15 de septiembre de 2017, a petición del defensor de familia, en los que, respecto de H.A.H.C., se precisa que: “El joven, H.A.H. C., de 18 años y seis meses de edad, dicho joven, ya dio finalización a sus estudios de básica secundaria; en la actualidad se encuentra laborando en la venta de frutas como una actividad de propia iniciativa, con toda la motivación y apoyo de su familia al ingreso a continuar sus estudios universitarios; lo cual no ha sido posible por los lineamientos internos y en particular de la Universidad del Cauca, su aspiración es nuevamente presentarse a la Modalidad Profesional de Fisioterapia, con una segunda opción de en la Universidad María Cano Universidad Cooperativa de Colombia; visualizándose todo lo anterior dentro de sus aspiraciones y proyecto de vida”43.

Y en relación con A.F.H.C., se indica que: “El joven (A.F.H.C.), de 18 años y seis meses de edad, dicho joven, ya dio la finalización a sus estudios de básica secundaria; en la actualidad se encuentra estudiando en la Universidad del Cauca en quinto semestre de Telemática; y realiza también su primer semestre de Electrónica; con la capacidad intelectual y alta 43 Cfr. Cuaderno Original No. 2.

Fls. 81-93. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 48 motivación de estudiar las dos carreras; cuenta con el apoyo de su familia; lo manifestado por el joven con respecto a sus estudios; a corto plazo es terminar una carrera, poder ejercer y dar continuidad a su otra carrera la cual inicia, hacer sus respectivas especializaciones, doctorados y salir al exterior”44. 104.

Con fundamento en lo anterior, se considera que no es aconsejable la privación de libertad en centro de atención especializada de H.A.H.C. y A.F.H.C., por lo que se revocará su imposición. 105. En su lugar, se les impondrán, en los términos del artículo 183 de la Ley 1098 de 2006, reglas de conducta tales como observar buena conducta familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos delictivos, abstenerse de consumir sustancias psicoactivas y dedicarse a actividades educativas o laborales, por el lapso de 24 meses para H.A.H.C. y de 12 meses respecto de A.F.H.C. 106.

Para dichos efectos, H.A.H.C. y A.F.H.C. deberán suscribir la correspondiente acta de compromiso ante el juez que habrá de vigilar la ejecución de la sanción y verificar su cumplimiento para que a partir de allí pondere en concreto si resulta aconsejable o no hacer efectiva la privación de libertad en centro de atención especializado u otra medida prevista por el legislador. 107.

Finalmente, encuentra la Sala importante precisar, tal y como en la sentencia CSJ SP, 22 may. 2013. 44 Cfr. Cuaderno Original No. 2. Fls. 63-80. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 49 Rad. 35431, que: “[d]e conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley 1098 de 2006, en el cual se reitera el principio de legalidad consagrado en general para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘ningún adolescente podrá ser investigado acusado, ni juzgado por acto u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca.

El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley’”. 108. Bajo ese entendido, en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006 se precisan cuáles son las sanciones para los adolescentes declarados penalmente responsables – amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializada–, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y cuál es el tiempo máximo de duración. Sin embargo, en dicha normativa no se incluye la pena de multa dentro de las sanciones para los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal. 109.

Se advierte en el caso objeto de estudio que la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán incluyó la pena de multa en la parte resolutiva de la sentencia proferida el 22 de marzo de 201945, sanción que fue incluso objeto de aclaración en la audiencia de 45 Cfr. Cuaderno Original No. 2. Fls. 147-148. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 50 lectura de fallo de sentencia de segunda instancia, celebrada el 29 de marzo de 2019, en la que se precisó que “la multa es para ambos”46. 110.

Sin embargo, no se mencionó nada al respecto en la parte considerativa de la referida decisión, ni siquiera en el acápite denominado “medida correctiva”, en el que, si bien se alude a las finalidades protectora, educativa o pedagógica y restaurativa de la sanción de privación de la libertad, no se dijo nada en relación con la pena de multa ni se justificó su imposición con base en dichas finalidades. 111.

Con base en lo anterior y, recalcando que en la Ley 1098 de 2006 no se incluye a la pena de multa como una de las sanciones que es viable imponer a los adolescentes declarados penalmente responsables, ni se justificó su inclusión con base en las finalidades protectora, educativa o pedagógica y restaurativa, señaladas en el artículo 178 de la Ley 1098 de 2006, también se revocará su imposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 46 Audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, de 29 de marzo de 2019.

Minuto 00:38:50. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 51 1º. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el sentido de condenar a H.A.H.C., como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y extorsión. 2º.

MODIFICAR la calificación jurídica otorgada a la conducta realizada por A.F.H.C. como extorsión en grado de tentativa. 3°. REVOCAR las sanciones de privación de la libertad en centro de atención especializada y la pena de multa impuestas a H.A.H.C. y A.F.H.C. En su lugar, imponerles las reglas de conducta precisadas en la parte motiva de esta decisión, a H.A.H.C. por un lapso de 24 meses y a A.F.H.C. por el término de 12 meses. 4°.

Contra esa decisión no procede recurso alguno. 5° DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 52 PRESIDENTE IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 53 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 55574 19001600127020150012501 H.A.H.C y A.F.H.C 54 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria