CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP2485-2024 Radicación n° 59354 Impugnación Especial Acta No.215 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Decide la Corte la impugnación especial interpuesta por la defensora pública de NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Hacia las 4 de la tarde del 2 de mayo de 2016, en el parque “Las Alamedas” ubicado en la Calle 49 sur con Carrera 86B de CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 2 esta ciudad, cerca al Colegio Psicopedagógico “El Carmelo”, NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ fue capturado por agentes de la Policía Nacional cuando les suministraba estupefacientes a varios jóvenes que allí se encontraban.

Se le incautaron 12 bolsas plásticas de cierre hermético en cuyo interior se encontraba una sustancia vegetal y papel envoltorio. Así mismo, se halló en su poder dinero en efectivo consistente en tres billetes de $5.000, $2.000 y $1.000. Sometida dicha sustancia a la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó como resultado que se trataba de marihuana, con un peso neto de 41.5 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 3 de mayo de 2016, previa legalización de la captura, la Fiscalía imputó a NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de “llevar consigo”, conforme los artículos 376 inciso 2° y 384 numeral 1° literal b del Código Penal. El procesado no se allanó a cargos.

La fiscalía declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2. El 29 de julio de 2016 se radicó escrito de acusación en los términos descritos. La actuación correspondió por reparto al Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 17 de noviembre siguiente celebró audiencia en la que la fiscalía adicionó al pliego de cargos, el verbo rector suministrar.

CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 3 3. La audiencia preparatoria se realizó el 3 de febrero de 2017. Las partes acordaron, como estipulaciones probatorias, la plena identidad del acusado, así como la cantidad, calidad y mismidad de la sustancia estupefaciente incautada.

Esto es, 41.5 gramos de marihuana. 4. Instalada la audiencia de juicio oral el 17 de julio de 2019, se practicaron los testimonios del patrullero de la Policía Nacional Fabián Andrés Duarte Parra, así como el del procesado NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ. A continuación, las partes presentaron alegatos conclusivos y el juzgado de conocimiento anunció sentido de fallo absolutorio por atipicidad de la conducta.

Consideró que la fiscalía no demostró el propósito del procesado de suministrar el estupefaciente a terceros. 5. Dictada la sentencia de primera instancia el 12 de agosto de 2019, la fiscalía presentó recurso de apelación. Censuró que las pruebas testimoniales y documentales practicadas en el juicio oral demostraron, con suficiencia, que la finalidad y destino de la sustancia ilícita era su distribución o venta a menores de edad, de manera que, a su modo de ver estaba acreditada la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal de SARMIENTO SÁNCHEZ. 6.

En providencia del 3 de junio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo absolutorio impugnado. En su lugar, condenó a SARMIENTO SÁNCHEZ, CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 4 como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Le impuso las penas de 108 meses de prisión, multa equivalente a 4 s.m.l.m.v. para el año 2016, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción intramural. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Ordenó, en último término que, en firme la decisión, se librara orden de captura para el cumplimiento la pena privativa de la libertad. 7.

Por tratarse de primera condena, la defensa interpuso recurso de impugnación especial, el que fue concedido ante esta Colegiatura, luego de que se sustentara dentro del término legal y se surtiese el respectivo traslado a los no recurrentes. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró reunidos los requisitos legales necesarios para emitir sentencia condenatoria contra el procesado, por el delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado.

Básicamente, porque a partir del testimonio rendido por el patrullero Fabián Andrés Duarte quien en audiencia de juicio oral relató de manera detallada las circunstancias que enmarcaron la captura de NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ, se puede colegir que el acusado portaba la sustancia ilícita con miras a suministrarla a terceros, menores de edad, “lo que agrava la ilicitud y evidencia el grave perjuicio que con ella se causaba”.

CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 5 Para el Tribunal, contrario a las alegaciones del defensor, el hecho de que el procesado sea “consumidor” de sustancias estupefacientes, no lo exime de responsabilidad, toda vez que, “como lo ha indicado la Sala de Casación Penal, quien es consumidor habitual puede desplegar actos de tráfico – de suministro ilegal- y su adicción no lo exonera”.

Hipótesis plenamente acreditada en este asunto. Por tanto, revocó la absolución dictada por la primera instancia, para en su lugar, condenar al enjuiciado en los términos ya anotados, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. IMPUGNACIÓN ESPECIAL En desacuerdo con el fallo reseñado, el recurrente manifestó que las conclusiones del Tribunal se fundan en la apreciación errónea y desatinada de las pruebas practicadas al interior de este asunto.

No es cierto, en primer lugar, que NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ fuera conocido por los habitantes del sector y por las autoridades, como “expendedor de alucinógenos”. Todo lo contrario, lo que se probó en el juicio oral es que el procesado es un consumidor habitual de sustancias psicoactivas, tanto así que, agregó el apelante, en esa diligencia, tras renunciar a su derecho a guardar silencio el mismo refirió “que cuando se disponía a consumir las sustancias de las cuales era consumidor lo hacía frente a un CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 6 cámara de seguridad, conocedor de la realidad en la que le podrían en algún momento de manera injusta acusar por una conducta adversa a la que realmente estaba realizando, que era no más la de consumir”.

Ahora, tampoco existe en la actuación, medio de convicción alguno que corrobore la teoría del caso de la fiscalía. Los elementos materiales probatorios presentados “no son claros respecto del tipo penal” y “quedó establecido en juicio que los policiales no hicieron labores pertinentes de campo como recolectar información” relacionada, por ejemplo, con los “videos de las cámaras de seguridad que hay alrededor del parque y del colegio”.

Por ello, enfatizó el censor, “la sentencia de primera instancia indica muy claramente que no se puede condenar basado simplemente en indicios y tampoco se puede condenar sacando conjeturas de una manera débil e irresponsable debido a que el material probatorio allegado no tenía la contundencia para demostrar la existencia del punible” atribuido a SARMIENTO SÁNCHEZ.

Por último, criticó el recurrente el alcance dado al testimonio del patrullero Fabián Andrés Duarte Parra. A su modo de ver, la cantidad de estupefaciente y los papeles para armar cigarrillos que fueron encontrados en poder del acusado, sólo son indicativos de que éste es consumidor de marihuana, y que tales “baretos iban a ser consumidos por él y no distribuidos”.

Lo anterior, máxime si, recalcó, en el juicio nunca se probó “qué intercambiaban el acusado y las personas que lo saludaron”. CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 7 En ese orden de ideas, el defensor solicitó que, en aplicación de la jurisprudencia vigente, se restablezca la absolución decretada en primera instancia a favor de su prohijado.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Corte es competente para resolver la impugnación especial de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la primera sentencia de condena proferida contra NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación que rige el recurso de apelación y, por supuesto, la impugnación especial. 2.

Del porte de estupefacientes con fines de suministro. Reiteración de jurisprudencia 2.1. La jurisprudencia actual de la Corte ha sido pacífica en establecer que, tratándose del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, resulta necesario diferenciar si la persona CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 8 portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor de alucinógenos prohibidos, o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico de éstos, pues sólo este último evento es penalizable1.

Esa postura, valga mencionar, surgió a raíz de un enfoque constitucional en virtud del cual se consideró que penalizar conductas relacionadas con el consumo de la llamada “dosis personal” —tales como: llevar consigo, conservar para uso propio o consumir— resulta contrario a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad2. Con ello, entonces, se enfatizó en la necesaria distinción entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes destinadas al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como criterio político-criminal implícito en la tipificación de las conductas punibles que le son afines3. 2.2.

De igual forma, la Sala ha precisado que la problemática relacionada con el porte de estupefacientes no es asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad sino al ámbito de la tipicidad, de manera que se atenúa la relevancia de las cantidades definidas en la ley como dosis personal y se acentúa como elemento adicional, implícito en el tipo, los fines 1 CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 42617;

CSJ SP 9 mar. de 2016, rad. 41760; CSJ SP 15 mar. 2017, rad. 43725; CSJ SP, 11 jul. 2017, rad. 44997; CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 50512; CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 51204. 2 Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1994. CSJ SP, 21 jun. 2023. Rad. 60.332. 3 Corte Constitucional, sentencia C-689 de 2002. CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 9 que se persiguen con la conducta de llevar consigo de cara al bien jurídico que es objeto de protección. Así, enfatiza la Sala, frente a la conducta de portar estupefacientes, resulta imperativo determinar la voluntad del sujeto activo –de consumo propio o de distribución-.

Ello, como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, con miras a excluir la responsabilidad penal o estimar realizado el tipo de prohibición4, lo que significa que aparte del dolo constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta prevista en el artículo 376 del Código Penal, es necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a una peculiar finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto realizador del comportamiento descrito en el tipo penal5.

En reciente decisión, la Sala indicó: (…) para la Corte, la estructura del delito de porte de estupefacientes contiene un elemento subjetivo tácito distinto del dolo, el cual califica el comportamiento de la persona que porta el alcaloide y evidencia las reales intenciones que ostenta frente a la sustancia. El ánimo especial está relacionado con el fin último de la droga, pues si el porte es con el propósito de consumirla el comportamiento deviene atípico, pero si su finalidad es el expendio o distribución, onerosa o gratuita, la conducta es típica y merece reproche penal6.

(Destaca la Sala). 4 CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP, 15 mar. 2017, rad. 43725. CSJ SP, 29 nov. 2023, rad. 57802 5 CSJ SP, 29 abr. 2020, rad. 51627 y CSJ SP, 21 jun. 2023. Rad. 60.332, entre otras. 6 CSJ SP2940-2016, 9 mar. 2016, radicado. 41760; SP4131-2016, 6 abr.43512; SP3605-2017, 15 mar. 2017, radicado. 43725;

SP9916-2017, 11 jul. 2017, radicado. 44997, entre otras decisiones. CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 10 En suma, el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con el propósito de consumo inmediato o con fines de aprovisionamiento para futuras ingestas es una conducta penalmente atípica, mientras que, si se desvirtúa ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, la acción corresponde a la ilicitud descrita en el artículo 376 del Código Penal. 2.3.

Por último, se ha determinado, que cuando se lleva consigo sustancias psicotrópicas que exceden los topes de dosis personal previstos en la ley, ello no implica la inversión de la carga de la prueba la cual, se recuerda, en materia de responsabilidad penal está siempre en cabeza del Estado, según se desprende de los incisos 2º y 3º del artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

El procesado, como es sabido, no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.

Así las cosas, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 11 información objetiva recogida en el proceso penal7. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina el injusto típico de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (verbigracia., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito de distribución que alentaba al portador8.

Al respecto, en providencia CSJ SP, 29 nov. 2023, rad. 57802, se indicó: (…) La Sala ha explicado que uno de los elementos indicativos de la finalidad de comercialización o distribución de la sustancia prohibida es, justamente, la cantidad desproporcionada. En ese sentido, si bien la cantidad por sí sola no es suficiente para demostrar un ánimo especial, sí es un elemento indicador de dicho propósito.

En la sentencia CSJ SP3605-2017, 15 mar. 2017, radicado. 43725 (reiterando los argumentos de las sentencias CSJ SP 3 sep. 2014, radicado. 33409 y SP, 12 nov. 2014, radicado. 42617) señaló que: la tipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal (se destaca). 7 CSJ SP, 21 jun. 2023.

Rad. 60.332. 8 CSJ SP, 29 abr. 2020, rad. 51627 CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 12 Así mismo, en decisión CSJ SP, 11 ago. 2021, rad. 57266, la Corte argumentó: (…) la Sala Penal del Tribunal (…) concluyó que las pruebas recaudadas permitían afirmar, sin lugar a equívocos, que el ciudadano (…) sí portaba los estupefacientes incautados con la finalidad de su comercialización. Dicha conclusión, que comparte esta Sala, se respalda en todos los aspectos que rodearon la comisión del delito, empezando con la forma en que se encontraba empacado el estupefaciente y la cantidad de dosis personales que tenía en su poder el procesado.

(Negrilla ajena al texto original). 3. Caso concreto. 3.1. Delimitación del debate En este asunto, ninguna controversia se presenta en relación con el hecho relevante que el Tribunal declaró probado relativo a que en poder del acusado NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ se encontraron 12 bolsas cuyo contenido correspondió a una sustancia vegetal identificada como marihuana en un peso neto de 41.5 gramos, pues tal circunstancia fue objeto de estipulación probatoria.

La discusión, como es notable, se reduce a dilucidar la finalidad con la cual el procesado llevaba consigo ese estupefaciente. Si era para su consumo personal o para suministrarla a terceros. 3.2. De los medios de convicción practicados en el juicio oral CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 13 3.2.1.

Como testigo de cargo compareció el patrullero Fabián Andrés Duarte quien el 2 de mayo de 2016 aprehendió a SARMIENTO SÁNCHEZ e incautó la sustancia estupefaciente. En esa diligencia, de manera precisa y detallada relató circunstancias que rodearon la captura del procesado. Al respecto dijo: Fiscal: por favor, ubíquese para el día 2 de mayo del año 2016 y díganos si ese día prestó servicio.

Testigo: sí, señora. Fiscal: ¿Recuerda si en ese turno se presentó alguna novedad? Testigo: sí señora, hubo una captura con un sujeto que está vendiendo estupefacientes en un parque del mismo cuadrante. (…). Ese es el parque las alamedas, eso está ubicado en la 86 bravo con 49 sur aproximadamente. (…). Nos encontrábamos en labores de patrullaje con mi compañero cuando observamos a unos sujetos ahí en el parque ubicados, el sujeto está aquí presente, estaba en compañía de otros sujetos en el cual, a nosotros nos ven, emprenden la huida.

Al momento de pedirle un registro al señor NÉSTOR le encontramos 6 papeletas de marihuana, 6 bolsitas ziploc de marihuana en un bolsillo y 6 en otro bolsillo del pantalón de él. (…) Fiscal ¿por qué razón, usted estaba realizando esas labores de patrullaje en ese parque? Testigo: porque ese parque tiene un problema de que hay mucho consumo de drogadicción. (…) Fiscal 14:54 ¿y en esa ocasión recuerda si los llamaron y les dieron alguna información? CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 14 Testigo: sí, señora, (…) a nosotros nos llamaron (…) nos dijeron que había un sujeto que estaba vendiendo estupefacientes, entonces nosotros llegamos, estábamos cerca a ese lugar.

(…) Vimos unas personas reunidas como en actitud nerviosa, como mirando hacia todo lado, eran como unos 8 o 9 sujetos alrededor de uno solo. (…) Ellos estaban como intercambiando cosas. El señor NÉSTOR le sacaba de sus bolsillos, le entregaba a los otros sujetos unas bolsitas, pues, nosotros, como ellos estaban como en la mitad del parque, porque el gimnasio queda en la mitad del parque, entonces nosotros alcanzamos a ver estos sujetos intercambiando productos.

Fiscal: ¿usted recuerda si usted o su compañero de patrulla realizaron algún registro personal? Testigo: sí señora, con el señor NÉSTOR. (…) le encontramos billetes en su bolsillo derecho y 6 bolsitas de ziploc con marihuana y un papelito adentro de las bolsitas, en el bolsillo derecho e igualmente en el bolsillo izquierdo. (…) Eran unas bolsitas ziploc, son pequeñas, son herméticas que en su contenido tenía marihuana y de igual forma tenía un papelito que vulgarmente se dice llama el cuero, que es para armar el bareto, pues como se dice coloquialmente, tenía el combo ahí vendiéndolo (…) Las bolsitas de marihuana y que en su interior tenían los papelitos, como lo mencionaba y también tenía los billetes (…) Fiscal: ¿nos puede describir cómo eran esas personas que ustedes le han manifestado al juez lo estaban rodeando? Testigo: pues eran personas jóvenes (…) sí eran menores de edad porque eran muy pequeños, pues uno ya los rasgos físicos uno los conoce de menor de edad.

Estos sujetos, cuando nos vieron salieron a correr al lado de la jurisdicción de Bosa, que nosotros limitamos con Bosa. Y ahí hay un colegio donde validan el bachillerato, pues hay unos que se metieron ahí en ese colegio de esa jurisdicción de bosa Fiscal: ¿recuerda el nombre del colegio? CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 15 Testigo: es el carmelo.

(…). Queda aproximadamente como unos 10 metros (del parque). (…) A continuación, durante el contrainterrogatorio, la defensa preguntó al deponente sobre dos aspectos puntuales, el “intercambio” de elementos observado entre el procesado y los sujetos que lo rodeaban, y la verificación de las cámaras de seguridad del sector. Defensa: Usted le manifestó a la señora fiscal, bueno, a esta sala de audiencia, que durante la captura del señor ciudadano que se encuentra aquí presente habían unas personas rodeándolo a él cuando ustedes llegaron, ¿sí? Testigo: sí señora Defensa: trataron de capturarlas, de saber qué pasó con estas personas… Testigo: no señora, porque somos dos policías y pues estamos en la requisa del señor NÉSTOR y nos queda imposible salir detrás de 8 sujetos.

(…) Defensa: de igual forma se manifiesta que estaban aproximadamente a 10 metros de distancia de donde se encontraba el señor con su compañero, el otro agente de policía, ¿es cierto? Testigo: sí señora Defensa: en esos 10 metros ustedes alcanzaron a visualizar “un intercambio” Testigo: 10 metros era de donde estaba el señor, donde limita al parque al colegio porque el gimnasio, donde él estaba intercambiando el producto estaba como en la mitad del parque.

Entonces, le da mucho tiempo a los pelaos para correr CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 16 y como es un parque, pues la moto no anda igual que en el que en el pavimento, porque es pasto. Defensa: pero sin embargo, ¿usted está seguro de haber visto ese intercambio? Testigo: sí, señora, con mi compañero.

(…) Defensa: Patrullero Fabián, por favor nos manifiesta, si en ese sector habían cámaras, usted dice que habían unos conjuntos residenciales, ¿habían cámaras allí? Testigo: (…) sólo apuntan al hacia el conjunto. (…), porque en más de una ocasión, pues para evitar el consumo y el reconocimiento de los expendedores de estupefacientes dentro del parque, pues veíamos las cámaras pero todas apuntadas al conjunto.

(…) En el parque no, no habían cámaras ni de policía ni privadas. (…) Trabajé 6 años ahí y no hay cámaras ahí. 3.2.2. A su turno, luego de renunciar a su derecho a guardar silencio, declaró el procesado NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ. Dijo lo siguiente: (…) Yo hace más o menos al 2010, empecé a probar las drogas y, más que todo bazuco y marihuana.

Y en ese sector, pues todo el mundo me conocía como consumidor, porque parecía el celador de ese parque. Entonces, era muy fácil que me identificaran ahí siempre, porque siempre concurría al mismo parque, me sentaba como en el mismo lado y, casi siempre era visible a las cámaras porque ahí hay unas cámaras, porque ahí siempre ha estado de moda la venta de estupefacientes, entonces la gente estaba todo el tiempo pendiente de todo ese tipo todo de cosas.

(…) varias veces me requisaron y me llevaban a la UPJ porque yo siempre permanecía solo. Siempre permanecía solo en ese parque, era rara la vez que me saludaban, pero yo de resto permanecía solo. Siempre me sentaba como en el mismo, y ese día yo tenía lo mío, porque yo siempre mantenía era con lo mío. (…) consumo la sustancia llamada bazuco y marihuana.

(…) CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 17 Y, más adelante, con relación al día de la captura, precisó: (…) Yo circulaba por ahí y, porque siempre pasaba por el mismo lado, siempre. (…) Muchas veces evitaba saludar, porque yo sabía que si saludaba alguien Y preciso saludé a unos de los que estaban ahí porque, está a la cancha de gimnasio y más adelante está la pista de skate, porque eso era una pista de skate y los chicos que estaban ahí son skate.

Entonces cuando yo fui y saludé y, yo seguí derecho, ya entraban los señores policías; y ya bueno una requisa, me dijeron venga a ver para acá y yo entregue lo que tenía en mi bolsillo voluntariamente. 3.3. La solución del caso 3.3.1. Pues bien, considera la Corte que le asistió razón al Tribunal al condenar a NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, como quiera que el testimonio ofrecido por el patrullero Fabián Andrés Duarte resulta a todas luces creíble.

No sólo porque corresponde a un relato circunstanciado y coherente, rendido por quien presenció de manera directa los hechos investigados, sino porque esa declaración encuentra respaldo en los elementos materiales probatorios aportados al juicio. Concretamente, las 12 bolsas ziploc con marihuana; aspecto que incluso fue objeto de estipulación probatoria por las partes, por lo que no hay lugar a discutir su ocurrencia. Enfatiza la Sala, esa declaración aunada a las estipulaciones probatorias realizadas por la defensa y la Fiscalía permiten tener acreditado los siguientes hechos: CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 18 (i) Que, en horas de la tarde del 2 de mayo de 2016, NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO se encontraba en el parque “Las Alamedas” ubicado en la Calle 49 sur con Carrera 86B de esta ciudad, cerca al Colegio Psicopedagógico “El Carmelo”.

Lugar reconocido por los habitantes del sector y por las autoridades como “problemático” por “consumo de drogas”. (ii) Que ese día, un ciudadano se comunicó vía telefónica “al cuadrante” y alertó a la Policía sobre la presencia de un sujeto dedicado a la venta de estupefacientes en el citado parque. (iii) Que, al arribar a ese lugar, el patrullero Fabián Andrés Duarte y otro uniformado observaron al procesado rodeado de 8 o 9 menores de edad con quienes realizaba un intercambio de elementos.

“Unas bolsitas” que él sacaba de sus bolsillos. (iv) Que al advertir la presencia policial, los menores de edad huyeron del lugar. (v) Que NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ fue abordado por los agentes y, tras un registro personal, se halló en su poder, 12 bolsas plásticas de cierre hermético en cuyo interior se encontraba una sustancia vegetal y papel envoltorio.

CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 19 Por último, (vi) que sometida dicha sustancia a la prueba P.I.P.H., arrojó como resultado que se trataba de marihuana, con un peso neto de 41.5 gramos. Así las cosas, contrario a las alegaciones del recurrente, los hechos indicadores señalados permiten inferir que el 2 de mayo de 2016 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ se dedicaba al suministro de estupefacientes a menores de edad, en lugar aledaño a un centro educativo.

Es que, la cantidad y forma de embalaje de la sustancia estupefaciente, esto es, 12 bolsas plásticas con cierre hermético que contenían marihuana y papel envoltorio, tal y como según la experiencia, son entregadas a los consumidores, cuando se trata de la venta y/o distribución de sustancias estupefacientes o psicoactivas; así como el entorno y contexto de la captura, es decir, en un parque cercano a un colegio, previa llamada de alerta de la ciudadanía y encontrándose rodeado de sujetos con quienes realizaba intercambio de esas “bolsitas” que sacaba de los bolsillos de su pantalón, son circunstancias que, necesariamente, conllevan a esa conclusión. Para la Corte, que la sustancia hallada en poder del procesado (41.5 gramos de marihuana), excediera en más del doble la dosis personal permitida (20 gramos de marihuana), estuviera dividida en 12 bolsas plásticas con cierre hermético y a acompañada de papel envoltorio, indica, sin lugar a dudas, una preparación previa para la venta.

Cada “bolsita” contenía una CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 20 dosis individual con su respectivo insumo para armar, lo que sugiere un propósito de distribución en pequeñas cantidades. Práctica común en las dinámicas del microtráfico urbano. Incluso, refuerza la anterior conclusión, la cantidad de dinero en efectivo encontrada a SARMIENTO SÁNCHEZ, pues los billetes de denominaciones pequeñas ($5.000, $2.000 y $1.000) son característicos de las transacciones de venta al detal de estupefacientes.

Aunque la suma total no es elevada, su correlación con la cantidad de bolsas incautadas sugiere que el dinero pudo haber sido recibido a cambio de porciones ya vendidas. Indicio que cobra mayor relevancia, si se considera, como quedó probado, que los uniformados de la Policía arribaron al lugar tras una llamada de alerta de un ciudadano que informó sobre la presencia de un sujeto dedicado a la venta de estupefacientes en el citado parque.

Así las cosas, es indiscutible que la presencia de SARMIENTO SÁNCHEZ en el lugar no daba cuenta de que simplemente estuviera consumiendo la sustancia estupefaciente que llevaba consigo, como él mismo lo adujo en la audiencia de juicio oral. No. El hecho de que el procesado fuera capturado en un parque cercano a un colegio, mientras intercambiaba con los jóvenes que lo rodeaban, unas “bolsitas” que sacaba de los bolsillos de su pantalón, refuerza significativamente el indicio de que estaba involucrado en actividades de suministro de estupefacientes y, sugiere, por demás, su intento deliberado de atraer a un mercado potencial de consumidores jóvenes.

Ello sin pasar por alto, además, que CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 21 tales menores de edad emprendieron la huida tan pronto como advirtieron la presencia policial, lo que insinúa no una entrega o intercambio de bienes de libre comercio, sino justamente, una conciencia compartida del carácter ilícito de la situación, por tratarse de marihuana.

Finalmente, carece de importancia el reparo del apelante en el sentido que no se realizaron labores de campo como la revisión de las cámaras de seguridad del sector, para dilucidar con certeza cuál fue el comportamiento de SARMIENTO SÁNCHEZ. Ello porque, de un lado, olvidó el recurrente el Patrullero Fabián Andrés Duarte informó que en el parque no había ese sistema de vigilancia. Dijo que las únicas cámaras eran las de los edificios colindantes ese lugar, las cuales, “no apuntaban al parque”, de manera que, una pesquisa en ese sentido resultaba del todo impertinente e inútil.

Por otro lado, pasó por alto el censor que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, regulado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 el cual señala que “los hechos y circunstancias se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”.

Por ello, en este asunto, la teoría del caso de la fiscalía quedó debidamente acreditada con el testimonio del patrullero Fabián Andrés Duarte y las estipulaciones probatorias realizadas por la defensa y la Fiscalía. CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 22 En consecuencia, para la Corte, la condena contra NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ debe ratificarse, en la medida en que no se sustentó en simples suposiciones o conjeturas débiles, como lo criticó el recurrente, sino en indicios debidamente fundamentados en la experiencia y respaldados por los medios de convicción practicados en el proceso. 3.3.2.

En síntesis, al encontrarse probatoriamente demostrada la existencia de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de suministro, agravado según los artículos 376 inciso 2° y 384 numeral 1° literal b., del Código Penal, al igual que la responsabilidad del acusado en su ejecución, surge procedente la emisión de fallo de condena, como acertadamente lo determinó el ad quem, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada. 3.3.3.

Finalmente, en la medida que la orden de privación de la libertad quedó condicionada a la firmeza de la decisión, se ordenará que, por intermedio del Tribunal Superior de Bogotá, se emita la correspondiente orden de captura, para hacer efectiva la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 23 RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de junio de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ, por primera vez, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado. 2. ORDENAR que, por intermedio del Tribunal Superior de Bogotá, se emita la correspondiente orden de captura, a efecto del cumplimiento de la pena impuesta. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 24 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BF72DE0C3A2F6123DAB544518EA033D73AF9C9E9F3384372ED87654C3205F338 Documento generado en 2024-09-19 CUI 11001600001920160293201 Número Interno 59.354 NÉSTOR ENRIQUE SARMIENTO SÁNCHEZ Impugnación Especial Ley 906 25