GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP248-2025 Radicación No. 58275 (Aprobado Acta No. 029) Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía 22 Especializada de Cali, contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual revocó la condena proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, contra JOHN FREYDER CAICEDO POPO, como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 2 1.

HECHOS Édgar Quintero, a quien se le conocía en el periodismo como “Quintin”, laboraba en la Emisora Radio Luna, ubicada en Palmira (Valle del Cauca), y en su programa “Noticias y algo más”, realizó críticas contra la administración municipal, la policía y el microtráfico de estupefacientes, desde noviembre de 2014 hasta el 2 de marzo de 2015.

Ese 2 de marzo de 2015, a las 8:20 p.m., el periodista acudió al establecimiento público “Panadería Pan Caliente”, ubicado en la carrera 33 con calle 29, en el centro de Palmira (Valle), como solía hacer, para adquirir pan. Mientras era atendido por una de las empleadas, ingresó JOHN FREYDER CAICEDO POPO, alias “Chocolate”, alias “Choco”, y le disparó por la espalda.

Édgar Quintero se volteó y tras mirarlo, “le pidió perdón” e imploró por su vida, pero aquel continuó accionando el arma de fuego en su contra, hasta causar su muerte. CAICEDO POPO huyó en una motocicleta. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 3 de mayo de 2015, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira, la Fiscalía imputó a JOHN FREYDER CAICEDO POPO, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado (arts. 103, 104, núm. 4 y 7, 58, núm. 10, y 365, núm. 1 y 5, del C.P.).

Cargos que no aceptó. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 3 Asimismo, le impuso medida de detención preventiva en centro carcelario. 2.2. El 3 de julio de 2015, el ente acusador presentó el escrito de acusación en similares términos que la imputación, pero sin incluir las circunstancias de agravación de que trata el numeral 4º del artículo 104 y el 5º del artículo 365 del Código Penal.

La audiencia respectiva tuvo lugar el 14 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira. En esa oportunidad, la Fiscalía adicionó el escrito de acusación, en el sentido de agregar el agravante del numeral 10º, del artículo 104 del C.P., pues con ocasión de las grabaciones de las alocuciones radiales, realizadas por la víctima, incluso, el mismo día de los hechos, por cuyo contenido consideraba había sido ultimado, en razón de su condición de periodista.

Por lo expuesto, el juez se declaró incompetente para conocer del asunto, dado que la calificación de la víctima radicaba la competencia en los jueces especializados. Manifestación que fue avalada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 9 de octubre de 2015. 2.3. La formulación de acusación tuvo lugar el 15 de diciembre siguiente, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Buga. 2.4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de mayo de 2016. En tanto que el juicio oral se desarrolló en C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 4 sesiones del 18 de mayo, 5, 12, 19 -las partes acordaron tener como estipulación probatoria los hallazgos de la necropsia, en punto de la causa del deceso- y 26 de agosto, 14 de septiembre, 16 de diciembre de 2016, 18 de octubre de 2017 y 30 de agosto de 2018, última en la que se anunció sentido del fallo condenatorio.

El 5 de septiembre de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Jamundí ordenó la libertad inmediata de CAICEDO POPO, por vencimiento de términos. 2.5. En sentencia del 31 de julio de 2019, el juzgado de conocimiento declaró penalmente responsable a JOHN FREYDER CAICEDO POPO como autor del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y le impuso cuatrocientos veinte (420) meses de prisión, así como las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición en el porte y tenencia de armas, por dieciocho (18) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.6. Apelado el fallo por el procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en decisión del 28 de febrero de 2020, revocó la decisión impugnada para, en su lugar, absolver a JOHN FREYDER CAICEDO POPO. 2.7. Aunque el apoderado de la víctima y el Fiscal 22 Especializado de Cali interpusieron recurso extraordinario de casación oportunamente, sólo éste último lo sustentó, motivo C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 5 por el cual le fue admitido mediante auto del 30 de julio de 2022.

3. DE LA DEMANDA El Fiscal 22 Especializado de Cali postuló tres cargos, al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del C.P.P., por violación indirecta de la ley sustancial. Dos por error de derecho, por falso juicio de legalidad y de convicción y, uno, por error de hecho, por falso raciocinio. 3.1. Falso juicio de legalidad por la exclusión de las fotografías extraídas de la Micro SD.

En primer lugar, cuestionó que el Tribunal excluyera del acervo probatorio seis (6) fotografías, extraídas de una memoria Micro SD, hallada en un teléfono Vodafone, recuperado en la escena del crimen, porque no fueron sometidas a control de legalidad posterior, siendo estos autorretratos del procesado JOHN FREYDER CAICEDO POPO, que lo ubican en el lugar de los hechos.

Al respecto, indicó que dicha diligencia sí tuvo lugar el 4 de marzo de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Palmira, para lo que allegó la solicitud de audiencia preliminar radicada ese mismo día por la entonces fiscal y el acta de la audiencia. Por consiguiente, el acto de investigación tildado de ilegal por el ad quem, en realidad, está revestido de tal, en cuanto fue obtenido con sujeción a la ley, así como aducido y practicado C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 6 en juicio, de manera que debió ser valorado en conjunto con las demás pruebas, conforme lo señala el artículo 380 del C.P.P. En segundo lugar, endilgó al Tribunal la incorrección por haber afirmado que el disco duro Buffalo S/N 85599224401294, que contenía las fotografías en mención, no fue descubierto a la defensa, como motivo adicional para su exclusión. Sin embargo, refirió el contenido del escrito de acusación, del 1º de julio de 2015, en el que se relacionaron dos informes de investigador de campo, realizado por la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez.

Uno de ellos, del 25 de abril del citado año, daba cuenta de la información que contenía el dispositivo de almacenamiento, en específico, las seis fotografías extraídas del celular, por ende, dicho elemento de convicción sí fue puesto en conocimiento del defensor. Agregó que el adecuado descubrimiento probatorio se corrobora, además, porque en sesión de audiencia preparatoria del 16 de mayo de 2016, la defensa dijo no tener observaciones al proceso realizado por la Fiscalía en ese sentido.

Por último, en lo que concierne a este cargo, adveró que la segunda instancia aplicó de manera errónea el artículo 433 del C.P.P., al indicar que el disco duro no fue introducido al juicio oral, al punto que se trasgredió la regla de mejor evidencia, siendo improcedente apreciar las fotos en comento. Sobre el punto, el recurrente denotó que las fotos corresponden a una fracción de la información guardada en el disco duro.

Por tanto, yerra el Tribunal al pretender que se C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 7 acopiara al juicio los datos allí contenidos, cuando son voluminosos -como excepción a la regla de mejor evidencia- y, en todo caso, sólo las imágenes constituyen prueba pertinente para el caso. Tuvo por trascendente el error de derecho, pues las fotografías excluidas revelan la fisionomía de quien portaba el celular, como presupuesto necesario para la construcción del indicio de presencia de CAICEDO POPO en la escena del crimen.

Resaltó, además, que la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, en juicio oral, confirmó que los rasgos físicos de quien se autorretrató corresponden a los del procesado, a quien conoció en el momento de su captura. A su vez, el a quo constató que el acusado es quien se observa en las fotos. 3.2. Falso juicio de convicción por la exigencia del código Hash de las seis fotografías extraídas del celular Vodafone, como tarifa legal para la autenticación de las pruebas digitales.

Recordó que para el Tribunal las fotos introducidas al juicio por medio de la investigadora Orejuela Gutiérrez no tenían el código Hash, lo que impedía verificar que la evidencia no había sido alterada y coincidían con las obtenidas de la Micro SD del celular Vodafone. En su lugar, señaló que las imágenes fueron imprimidas por la investigadora, de un disco duro que esta dijo, contenía esa información. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 8 En ese sentido, el censor consideró que esa colegiatura opuso una tarifa legal para la autenticación de las pruebas documentales digitalizadas, cual es, la comprobación del Hash, cuya ausencia, aminora el valor suasorio del elemento, en abierta contradicción del principio de libertad probatoria, de que trata el artículo 373 del C.P.P. Explicó que, precisamente, en ejercicio de este y para acreditar la autenticidad de las fotografías, rindió testimonio la investigadora Sandra Julieth Enríquez, quien obtuvo la evidencia del lugar de los hechos, en el que halló el celular marca Vodafone, contentivo de la Micro SD.

Esta, a su vez, fue remitida a la oficina de informática forense, donde el experto William Antonio Saldarriaga Zúñiga extrajo las imágenes. Como le parecieron relevantes, por su similitud con el acusado, las remitió a la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, por medio de quien fueron incorporadas al juicio. 3.3. Falso raciocinio en la apreciación de la retractación de los testigos de cargo.

En este acápite, el libelista adveró que la incorrección recayó en la valoración de los testimonios de Luis Orlando Mosquera Llanos y Miguel Ángel Murillo Hurtado, toda vez que, en declaraciones juradas dijeron haber estado en el día y hora de los hechos, cerca de la panadería donde fue baleado el periodista Édgar Quintero, al paso que reconocieron fotográficamente a CAICEDO POPO como el agresor.

No obstante, el Tribunal dispensó mayor credibilidad a la retractación de estos en juicio, sin tener en consideración las entrevistas previas, acopiadas al proceso para su apreciación, C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 9 pese a resultar más coherentes, lógicas y consistentes, como lo estimó el a quo.

En esa línea, la segunda instancia no aplicó las reglas de la sana crítica, ya que asumió, sin mayor motivación, que la versión en juicio de los mencionados testigos era la verdadera, bajo el rótulo de consistir en una aclaración, siendo que, en realidad, obedecía a una retractación y que, por haber ingresado como parte de sus testimonios, debían ser valoradas por el juzgador.

Añadió que la apreciación realizada por el Tribunal conlleva inferir que creó una regla de la experiencia inexistente, cual es que siempre o casi siempre que un testigo se retracte o cambie su versión en juicio, es porque faltó a la verdad en sus declaraciones iniciales, lo que, a su juicio, rompe el principio de universalidad y el respeto por la sana crítica.

A propósito de lo expuesto, indicó que también las deponentes Lina María y Clara Luz López Correa se desdijeron de la sindicación realizada en un comienzo contra CAICEDO POPO, por miedo, dados los altos índices de violencia en Palmira, a causa del sicariato, modalidad en la que fue ultimado Édgar Quintero, en la panadería atendida por estas, donde pueden ser localizadas con facilidad.

Sumado al hecho que, incluso, el procesado amenazó a la segunda, diciéndole “usted tiene hijo, escóndase” y fue necesario disponer la conducción de las testigos al juicio, aunado a que se mostraron nerviosas. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 10 Por consiguiente, el censor radicó la trascendencia del error en que la ausencia de valoración de las declaraciones previas de los testigos, de cara a su retractación en juicio, llevó a la aplicación de la duda en favor del procesado, y su consecuente absolución, cuando la sana crítica indicaba que estos tuvieron razones para variar el relato coherente y detallado que ofrecieron en los albores de la investigación. Mismos que, analizados con las fotografías del celular encontrado en el lugar de los hechos, habrían despejado toda duda de la autoría en el homicidio del periodista Édgar Quintero, por parte del acusado.

Por ende, solicitó se case la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, confirmar la condenatoria de primera.

4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 4.1. Recurrente. El Fiscal Cuarto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia acompañó la pretensión de la demanda, en el sentido de que se case la sentencia absolutoria, para que cobre vigencia la condenatoria de primera instancia. En ese sentido, respecto del primer cargo, acotó que si las fotografías fueron extraídas de la Micro SD del celular, descubiertas y llevadas a juicio, no surge comprensible en qué medida resulta mejor evidencia acopiar el dispositivo en el que fueron guardadas, es decir, el disco duro.

Con todo, estaría el asunto relacionado con la cadena de custodia, aspecto que no C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 11 incide en la legalidad de la prueba, como lo ha precisado la Corte. Destacó que CAICEDO POPO si fue identificado por el testigo Luis Orlando Mosquera Llanos como la persona que disparó contra Édgar Quintero, dado que lo conocía desde antes, como miembro de la banda delincuencial “Los Popo”, coincidente con su apellido.

De manera que, aun prescindiendo de las fotos, su declaración, valorada con los demás medios probatorios, es suficiente para declararlo penalmente responsable del homicidio. En esa línea, adveró que las versiones de Miguel Ángel Murillo Hurtado y Luis Orlando Mosquera Llanos, vertidas en las entrevistas y claramente introducidas como adjuntas, permitieron la identificación del procesado, corroborada con el reconocimiento fotográfico.

Agregó que, en todo caso, el celular fue encontrado en la escena del crimen y empleado para localizar al posible victimario, por ende, no se afrentó la expectativa de intimidad de ninguna persona. Atinente al segundo reparo, referido a la autenticación de las evidencias físicas, coincidió en que prevalece el principio de libertad probatoria.

De ahí que, en el caso concreto, las fotografías hayan sido reconocidas en juicio por el testigo William Antonio Saldarriaga Zúñiga como las mismas que había extraído de la Micro SD e imprimidas por la investigadora Leydi Judith Orejuela. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 12 En cuanto al tercer cargo, tuvo por desafortunado el análisis que realizó el Tribunal de las pruebas, para arribar a la duda como fundamento de la absolución. Destacó que las fotos fueron introducidas en juicio como testimonio adjunto, por medio de Luis Orlando Mosquera Llanos, dada su retractación, respecto de la cual, reprocha al ad quem haberla aceptado, con ligereza, sin advertir que en las entrevistas los deponentes dejaron claro que el patrón del acusado era muy peligroso y sentían miedo, máxime estando aquel y Miguel Ángel Murillo Hurtado privados de la libertad, siendo por esto más vulnerables.

Para concluir, refirió los motivos por los que considera que el a quo si contrastó la versión en juicio de los testigos de cargo, con sus declaraciones previas, para tener por creíbles estas, como sustento de la condena. 4.2. No recurrentes. 4.2.1. Ministerio Público. La Procuradora Delegada de Intervención Segunda para la Casación Penal, de antemano, solicitó casar la sentencia de segunda instancia. En sustento de su postulación, consideró que el primer cargo planteado por el recurrente debe ser desestimado, toda vez que, la Fiscalía pretermitió lo dispuesto en el artículo 237 del C.P.P., relativo a la legalización de la información recuperada de las redes de comunicaciones, de manera que le C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 13 asistió razón al Tribunal cuando excluyó las seis fotografías obtenidas del celular encontrado en la escena del delito.

Atinente al segundo reproche, coincidió con el libelista en que el ad quem estableció una tarifa legal probatoria no permitida en la ley, pues existían otras pruebas que acreditaban la responsabilidad del acusado en los ilícitos endilgados, como varios testigos directos que dan cuenta de su presencia en el lugar, aun cuando se retractaron en la vista pública.

Igualmente, el acta de diligencia de reconocimiento fotográfico del testigo Luis Orlando Mosquera Llanos, introducida por el ente investigador, en la que este señaló a JOHN FREYDER CAICEDO POPO como quien asesinó al periodista Édgar Quintero. Prueba que, para el Tribunal, no ameritó la validez necesaria, en desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 380 del C.P.P., al considerar que aquel solo dijo que la foto escogida era la que más se parecía al sujeto visto ese día. Por lo expuesto, consideró que sí tuvo lugar la incorrección invocada, pues el cuerpo colegiado no valoró cuál de las dos versiones del testigo Mosquera Llanos ofrecía mayor credibilidad, limitando su apreciación a la retractación que este realizó en juicio.

Aunado a ello, adveró que, para el Tribunal la única forma de probar la identidad del autor consistió en la incorporación de las actas de diligencia de reconocimiento fotográfico – como tarifa legal respecto de un elemento de C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 14 convicción-, pese a que existían pruebas, como los señalamientos directos de los testigos de cargo, para esos efectos.

En consecuencia, para la no recurrente este reparo debe ser acogido. En cuanto al tercer cargo, compartió el planteamiento del censor, referido a que el Tribunal, erradamente, entendió que los testigos de cargo “aclararon” sus señalamientos previos contra el procesado cuando, en realidad, se estaban retractando, a causa del temor que sentían del acusado, dada su condición de miembro de una banda delincuencial dedicada al sicariato, aspecto que la segunda instancia pasó por alto, sin consideración de las reglas de valoración de la sana crítica y del análisis conjunto del acervo probatorio, de que trata el artículo 380 del C.P.P. Por lo expuesto, solicitó desestimar el primer cargo y declarar la prosperidad de los demás, con el fin de casar el fallo y confirmar la decisión condenatoria de primera instancia. 4.2.2.

Defensor. El apoderado del procesado dirigió su sustentación en contra de la trascendencia expuesta por la Fiscalía de los cargos. Tras realizar una exposición filosófica sobre el razonamiento, para luego adverar que las demás pruebas del C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 15 proceso sostienen la decisión absolutoria, siendo insuficiente, por ello, las fotografías que el recurrente echa de menos. En esa línea, precisó que, desde las audiencias preliminares, la defensa sugirió que las fotos habían sido implantadas en la memoria digital, dado que carecen de código hash o huella digital y dicha extracción no fue legalizada.

Asimismo, que la testigo Leydi Judith Orejuela no extrajo de la memoria del teléfono las fotografías, de hecho, obtuvo la información por vía indirecta. Añadió que dos de los testigos de cargo hacían parte de una “oficina de falsos testigos”, pues señalaron al acusado estando privados de la libertad y motivados por la recompensa ofrecida, ya que rindieron su versión mucho después de ocurridos los hechos.

Adujo que la Fiscalía anunció desde el escrito de acusación que aun restaba por realizar el reconocimiento en fila de personas, sin embargo, esta diligencia nunca tuvo lugar, pese a su necesidad para identificar plenamente al procesado. Acotó que tanto las empleadas de la panadería como los testigos presenciales dieron cuenta de rasgos físicos que no corresponden a los del procesado, ya que “son propios de la raza negra y naturalmente coinciden con los del enjuiciado quien es negro”.

Aunado a esto, los deponentes que realizaron el reconocimiento fotográfico “son reconocidos y confesos delincuentes de la región”, por lo que le resulta inverosímil que el acusado, habiendo sido condenado por hurto, los pudiese intimidar. Insistió en que ninguno de los cuatro testigos C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 16 presenciales de los hechos, identificó al procesado en juicio como el autor del homicidio.

Para concluir, adveró que los cargos por falso juicio de convicción y raciocinio no fueron debidamente sustentados conforme a la técnica y la lógica de los yerros invocados.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1. Admitida la demanda, superadas sus deficiencias, de conformidad con lo señalado en el inciso 3º del artículo 184 del C.P.P., la Corte procederá a decidir de fondo los cargos, en el orden en que fueron propuestos. Con ese fin, previo al análisis de cada uno de los reparos expuestos por el censor, es del caso aclarar que en ambas instancias se tuvieron por demostradas las causas de la muerte de Édgar Quintero, con sustento en la estipulación probatoria de las partes en el juicio oral1 y la declaración de la investigadora Sandra Julieth Enríquez, por medio de quien se introdujo la inspección técnica al cadáver, del 2 de marzo de 2015, y el informe fotográfico del día siguiente.

De ahí que, los cargos que se analizarán a continuación están relacionados, únicamente, con la responsabilidad del acusado en el hecho, siendo está la principal razón por la cual el Tribunal dispuso su absolución, tras declarar la duda en su favor. 1 A partir de los hallazgos del Informe Pericial de Necropsia No. 2015010176520000112, del 3 de marzo de 2015, practicado a la víctima, según los cuales, esta presentó heridas por proyectil de arma de fuego en cráneo, tórax y extremidades y múltiples laceraciones por esquirlas en las mismas localizaciones.

La herida craneal ocasionó fractura conminuta de la base del cráneo y perforó los lobunos cerebrales temporales y parietales, lo que le ocasiona la muerte. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 17 5.2.1. Falso juicio de legalidad por la exclusión de las fotografías extraídas de la Micro SD 5.2.1.1. Antes de abordar el reparo expuesto por la fiscalía como recurrente y por estar relacionado, es del caso reseñar, en punto de la cláusula de exclusión, que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política dispone que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.

Cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal». Según lo ha definido la jurisprudencia de la Sala2, la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilegal y la prueba ilícita, aunque existen diferencias entre ellas.

La primera es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso. La segunda, por su parte, tiene ocurrencia cuando las evidencias y los elementos materiales probatorios son obtenidos con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales de las personas (violación de los derechos a la vida, a la no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, entre otros).

Respecto de ambas especies de prueba las consecuencias jurídicas son diversas. Tratándose de prueba ilícita, siempre debe ser excluida del conjunto de medios de conocimiento 2 CSJ AP,14 sept. 2009. Rad. 31500; CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 45619; CSJ SP, 29 may. 2019, rad. 48498; CSJ SP, 27 oct. 2021, rad. 54341. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 18 aducidos al proceso, «sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad»3.

Por el contrario, ante la prueba ilegal, corresponde al funcionario ponderar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia frente al derecho al debido proceso, con el fin de determinar su exclusión, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión (CSJ AP, 22 feb. 2023, rad. 62512).

Ahora bien, aunque, en principio, es ante el juez de control de garantías que debe examinarse la legalidad de los actos de investigación y probatorios, ha de recordarse que, de conformidad con los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004 la ilegalidad de los medios suasorios puede ser demandada en el marco de la audiencia preparatoria. Sin embargo, estos escenarios no son los únicos para formular una discusión de esa naturaleza, pues la Corte ha posibilitado que, de manera excepcional, pueda resolverse al respecto «en sede del juicio o incluso de casación… sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales»4.

Así, conforme a los preceptos en cita, “las partes y el Ministerio Público” podrán solicitar al juez la exclusión de los medios de prueba, para lo cual, deberán identificar el derecho o garantía vulnerado, describir en qué consistió la violación y 3 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 45619. 4 CSJ SP, 13 jun. 2012, rad. 36562; CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882;

CSJ AP, 16 sep. 2020, rad. 50929; CSJ SP, 15 mar. 2023, rad. 53643; CSJ SP, 6 nov. 2024, rad. 59609, entre otros. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 19 demostrar el nexo de causalidad entre la afrenta al derecho y la evidencia, de manera que surja incontestable la procedencia de la sanción probatoria (CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882).

Para la Corte, la denotada carga argumentativa se justifica en la necesidad de asegurar un adecuado debate entre las partes sobre el sustento de la solicitud de exclusión, siendo deber del juez, a su vez, fomentar un entorno dialéctico que asegure un debido proceso rápido y sustancial, así como la toma de decisiones conforme a lo estipulado en la ley, evitando trámites innecesariamente prolongados que contravengan la rectitud y eficacia de la administración de justicia (CSJ AP, 19 jun. 2024, rad. 65859). 5.2.1.2.

Precisado esto, la Sala considera que el cargo, como fue propuesto, está llamado a prosperar. En efecto, en el fallo de segunda instancia, el Tribunal resolvió excluir del acervo probatorio seis fotografías extraídas de la memoria Micro SD, de un teléfono celular marca Vodafone, encontrado en la panadería Pan Caliente, el 2 de marzo de 2015, luego de que Édgar Quintero fue baleado hasta morir.

De estas, da cuenta el Informe de Investigador de Laboratorio -FPJ-13- del 4 de marzo de 2015, suscrito por el servidor William Antonio Saldarriaga Zúñiga, quien realizó la extracción de la información, según su declaración en juicio5. 5 Sesión de juicio oral del 12 de agosto de 2016. Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO-J3PCE- 76520600000020150004400_761113107003_1.WMA.

Minuto: 00:13:00 a 00:13:56 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 20 Para esto, indicó que el procedimiento no fue sometido a control posterior de legalidad, lo que, sin más, “configuró irrespeto trascendente de las reglas dispuestas en la ley para el aporte de esa clase de datos (…) sin que sea válido exponer argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para soslayar su integridad”.

Al respecto, de antaño ha sostenido la Corte que la recuperación de la información que reposa en un teléfono celular debe ser sometida a control posterior. Así, en decisión CSJ SP, del 17 de abril de 2013, radicado 351276, se precisó: (…) el aparato celular de donde se extrae la información no es una base de datos y la información que de él se extrae tiene la naturaleza de documento digital, de allí que no sea de aquella susceptible de afectar la garantía al hábeas data.

Por lo tanto, el control posterior de dicho procedimiento de investigación se realiza conforme el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y no el 244 de la misma obra, pues esta última se refiere a una diligencia de diferente naturaleza. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha manifestado que “la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.” En esa diligencia de control posterior, el juez de garantías constata, de un lado, que la orden impartida por el fiscal se haya ajustado al ordenamiento jurídico y, del otro, que el procedimiento haya sido realizado conforme a la normativa del 6 Reiterada en CSJ AP, 9 feb. 2022, radicado 58087.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 21 caso, sin afrentar, más allá de lo necesario y razonable, las garantías fundamentales de quienes están relacionados con el acto investigativo dispuesto para acopiar los medios de prueba pertinentes. En este caso, la Sala advierte que ni la defensa ni el Ministerio Público adujeron la ausencia del control posterior como supuesto para declarar la exclusión de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados a la Fiscalía, ni siquiera respecto de las fotografías en cuestión, lo que significa que la segunda instancia lo dispuso de oficio.

Esto, sin lugar a duda, impidió que la Fiscalía precisara si legalizó oportunamente los hallazgos de la extracción de información y allegara los documentos para acreditarlo, al punto que se vio compelida de hacerlo en sede de casación, habiendo sido sorprendida con la exclusión hasta la sentencia del ad quem, precisamente, por no haber sido esto invocado por las partes, lo que habría dado lugar al debate respectivo.

Es más, ni si quiera el defensor, como no recurrente en casación, hizo eco de la exclusión. Y este escenario dialéctico resultaba necesario, pues las diligencias preliminares de control previo o posterior no hacen parte del expediente, que comienza con las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el procesado.

Por ello, dos son las alternativas que el funcionario judicial debe considerar, antes de disponer la exclusión. De un lado, que el ente acusador no agotó el control de legalidad de la orden ni de los resultados obtenidos o, del otro que, C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 22 habiéndolo hecho, la constancia no obra en el expediente.

Y, aunque el primer supuesto puede acarrear la exclusión de la prueba, dada la falta de verificación del cumplimiento de los presupuestos legales (formal) y de la no afectación a los derechos fundamentales de los implicados, el cumplimiento de un fin constitucional, su necesidad y proporcionalidad (material) por parte del juez de control de garantías; el segundo escenario no conlleva la sanción probatoria, toda vez que los actos de investigación de la Fiscalía, así como sus hallazgos, sí cuentan con el aval del juez constitucional, bastando únicamente con acreditar la audiencia preliminar.

Por tanto, establecer la realización de dichas diligencias previas debe tener lugar en el curso del proceso, bien en la audiencia preparatoria ora en la de juicio oral, en el marco de la discusión que las partes promuevan respecto de la legalidad del procedimiento investigativo o sus resultas, con la posibilidad de aportar los elementos de convicción que se estimen necesarios.

En consecuencia, la Corte considera que el ad quem excluyó indebidamente las fotografías en cuestión, tras dar por sentado que la Fiscalía no sometió a control posterior el procedimiento de recuperación de información del teléfono celular ni sus resultados, sin que se hubiese suscitado el debate en el proceso penal y ya en un estadio procesal que, por demás, lo impedía, motivos por los cuales incurrió en el falso juicio de legalidad atribuido por el censor, máxime cuando supuso la ausencia de un presupuesto legal que sí está acreditado.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 23 5.2.1.3. De otra parte, el Tribunal consideró, como motivo adicional para su exclusión, que las fotos en cuestión, no correspondían a las que extrajo el investigador William Antonio Saldarriaga Zúñiga, sino a las que imprimió la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez de un disco duro, marca Buffalo, el cual no fue descubierto a la defensa.

A propósito de lo expuesto, conviene recordar que el descubrimiento probatorio, es un presupuesto del desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral. Esta Sala, en CSJ AP948-2018, Rad. 51882, destacó su importancia y evocó las siguientes reglas sobre la materia: (i) su finalidad principal es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ AP, 13 jun. 2012, Rad. 32058).

(ii) su razón de ser se fundamenta en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, lo cual permite que ninguno de los intervinientes sea sorprendido con los elementos de prueba que, posteriormente, pida su adversario para hacerlos valer en el juicio oral. De esa manera, se permite a la Fiscalía y defensa conocer oportunamente cuál es la evidencia sobre la cual su oponente edificará la teoría del caso, con la finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante.

(CSJ AP, 8 nov. 2011, Rad. 36177). C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 24 (iii) Además de que «[…] el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas». (CSJ AP948-2018, Rad. 51882).

Precisado ello, en lo que atañe al caso concreto, asiste razón al libelista cuando advera que tanto la existencia de las seis (6) fotografías, como del disco duro marca Buffalo, fueron descubiertos a la defensa, desde el escrito de acusación, al consignar la Fiscalía lo siguiente, en el acápite de los testigos de acreditación: De igual manera Leydi Yudit Orejuela presenta dos informes de investigador de campo, relacionado con análisis sobre las evidencias físicas halladas en el sitio de los hechos, allegó -Informe investigador de campo FPJ-11 fecha 13 de marzo de 2015. -Informe investigador de campo de fecha 25 de abril de 2015 sobre análisis de información que se encuentra en disco duro externo Buffalo S/N 8559922441294 modelo HDPNTU3 color vino tinto, enviada como evidencia No. 1 donde se extrae de una de las evidencias físicas incautadas en esta investigación, así mismo se extrae de la evidencia física demarcada como No. 1 se extraen seis fotografías ampliadas a color donde al parecer se observa el rostro del acusado.

Asimismo, en la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 15 de diciembre de 2015, el ente acusador relacionó, tanto el disco duro como las fotografías, como elementos materiales probatorios en los mismos términos7. A su vez, en la audiencia preparatoria, que tuvo lugar el 11 de 7 Audiencia de formulación de acusación del 15 de diciembre de 2015.

Récord: JHON FELYDER CAICEDO POPO -C3PCE-76520600000020150004400_761113107003_0.WMA. Minuto: 00:24:50 a 00:25:30 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 25 mayo de 2016, la defensa manifestó no tener reparos frente al descubrimiento probatorio de la Fiscalía8. A continuación, entre sus solicitudes probatorias, la Fiscalía pidió como prueba testimonial la declaración de la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, por ser quien había analizado la información que los peritos de informática forense le entregaron con los resultados de la extracción de los equipos de comunicación -contenidos en el disco duro externo Buffalo- cuyo análisis consignó en el informe de investigador de campo -FPJ-11, del 14 de abril de 20159 y a cuya práctica accedió el juez de conocimiento.

Quiere decir lo anterior, que el aserto del Tribunal, consistente en que la Fiscalía no descubrió ni el disco duro ni las seis fotografías, carece de fundamento. De hecho, no es claro para la Sala el motivo por el cual, pese a la realidad procesal que muestra de bulto el debido descubrimiento probatorio que el ad quem echa de menos, este haya decidido rechazar esas pruebas.

En consecuencia, es claro que el Tribunal incurrió en un falso juicio de legalidad, en su aspecto negativo, pues negó la validez jurídica de las mencionadas pruebas, por no reunir las exigencias formales para su producción, estando cumplidas. Por tanto, como los medios de prueba excluidos por ilegales y rechazados por falta de descubrimiento probatorio integran nuevamente el acopio probatorio y su apreciación, en 8 Audiencia preparatoria del 11 de mayo de 2016.

Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO - J3PCE – 76520600000020150004400_761113107003_0.WMA. Minuto: 00:22:53 a 00:22:57 9 Ibidem. Minuto: 01:05:52 a 01:06:36 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 26 conjunto con los demás medios de prueba, habría incidido en el sentido de la decisión confutada, se declara la prosperidad del cargo. 5.2.2.

Falso juicio de convicción por la exigencia del código Hash de las seis fotografías extraídas del celular Vodafone, como tarifa legal para su autenticación. 5.2.2.1. La tecnología opera como un mecanismo que propende por simplificar las interacciones que el ser humano sostiene con su entorno. En su faceta como individuo, este lleva a cabo un sinnúmero de actos, si se quiere, cotidianos, como cuando se comunica con otros de manera virtual, bien por llamadas, en video o en voz, ora mensajes de datos; envía, recibe o comparte información, por correo electrónico, mensajería, redes sociales; realiza operaciones y transacciones, bancarias, de inversión o tributarias, por aplicaciones o navegando en Internet; crea documentos, captura imágenes, graba o edita videos o audios, los cuales conserva en dispositivos electrónicos, medios de almacenamiento masivo, físicos, como celulares, computadores, tabletas, USB, discos duros, o servidores remotos, como la nube; en sistemas informáticos o en redes de comunicación abierta o restringida.

Por ello, el avance de la sociedad en la implementación de nuevas tecnologías implica un reto para la administración de justicia, especialmente, en lo que al derecho probatorio concierne, ya que, los hechos que llevan a determinada consecuencia jurídica, pueden ser demostrados por pruebas C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 27 cuyo origen es digital.

Sin duda, entonces, también las conductas que constituyen delitos. De ahí que, la recolección, preservación y aseguramiento de la evidencia digital, así como su aducción al juicio como prueba digital o electrónica y la valoración que de esta realice el funcionario judicial, debe atender a ciertos principios, a partir de los cuales, podrá ser considerada con pleno, disminuido o nulo valor suasorio.

A propósito de lo expuesto, surgen relevantes las definiciones de que trata el artículo 1º del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, de Budapest, aprobado por Colombia por medio de la Ley 1928 del 24 de julio de 2018, sobre sistema informático y dato informático: a) Por “sistema informático” se entenderá todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa; b) por “datos informáticos” se entenderá cualquier representación de hechos, información o conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa diseñado para que un sistema informático ejecute una función Conviene aclarar que un sistema informático está compuesto por una parte física o material, conocida como hardware -el componente electrónico-; una parte lógica o software, encargada de recibir, guardar y procesar datos, y otra digital, referida a la información, en datos, programas y mensajes de datos, que están contenidos en el aparato o de manera remota.

Por ende, la evidencia que se recauda puede ser electrónica y digital. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 28 En esa línea, señala el artículo 275 del C.P.P. que son elementos materiales probatorios y evidencia física, entre otros, los documentos de toda índole, hallados en diligencia investigativa de inspección o entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o abandonados allí; los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía o cualquier medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; el mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen.

A su vez, el artículo 424 del C.P.P. enlista, no de manera exhaustiva, lo que puede asimilarse a la prueba documental, siendo entonces documentos, entre otros, los textos manuscritos, grabaciones fonópticas o videos, las grabaciones computacionales, los mensajes de datos, fotografías y, en general, cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.

Queriendo decir, tanto la enunciación como la cláusula de apertura que, al amparo de esta norma, la evidencia digital que proviene de un sistema informático, extraída bien de un dispositivo electrónico, medio de almacenamiento físico - celular, Tablet, computador, disco duro, USB, SD, consolas de videojuegos, drones, entre otros- ora en servicios remotos, o redes de comunicación, tiene vocación de ser prueba documental digital en el proceso penal.

Ahora bien, una problemática bien conocida de las evidencias digitales es la facilidad con la que pueden ser C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 29 manipuladas, alteradas, refundidas o suprimidas, incluso, la no infrecuente condición de anónimas, cuando no es posible vincularlas a un origen identificable, motivo por el cual son necesarias mayores garantías para otorgarle validez jurídica.

Por supuesto, al igual que las demás evidencias, en el procedimiento de recolección, preservación, cadena de custodia, así como en la aducción como prueba y su práctica en juicio, es menester respetar el principio de legalidad, con la observancia de los derechos fundamentales de quienes pueden estar relacionados con la evidencia digital, las garantías de los sujetos procesales y el debido proceso probatorio, pues, de lo contrario, esta será tenida como ilegal o ilícita, susceptible de las consabidas consecuencias, referidas en acápite precedente.

En lo que atañe a la prueba legalmente producida, tal como se precisó en el título precedente, cobrará relevancia la clase de información que se va a obtener, en dónde se encuentra y la actividad que se debe desplegar para establecer si requiere una autorización judicial previa para su realización y control posterior de legalidad o solo este último.

Precisado ello, con ocasión de la referencia incluida como remisión legislativa por el artículo 275 del C.P.P., la Ley 527 de 1999, que definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del correo electrónico y de las firmas digitales, precisa que el mensaje de datos es «la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, que pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax».

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 30 Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, radicado 11001311000520040107401, destacó como uno de los principios vertebrales de la Ley 527 de 1999 -al estar inspirada en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)- el de equivalencia funcional de «los documentos de esa especie y que se funda en un análisis de los objetivos que cumple el documento sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacerlos en el contexto tecnológico».

Queriendo decir lo anterior que el principio de equivalencia funcional se materializa en la configuración de criterios que permitan establecer la validez jurídica de los datos, documentos digitales, mensajes de datos, entre otros, precisamente, porque conllevan la constatación de que aquellos cumplen los mismos fines y funciones que se demandan del documento en papel físico.

Con ese propósito, el artículo 5º de la ley 527 de 1999, señala que «no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensajes de datos». Y, en consonancia con ello, el artículo 11 de la misma ley, indica que la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos se realizará a partir de las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.

Aunque se trata de una norma adaptada con los avances tecnológicos alcanzados cerca de 25 años atrás, vale destacar los criterios que precisó para conferir efectos jurídicos a «todo C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 31 tipo de información en forma de mensajes de datos», y con ello, vocación probatoria.

Se pueden sintetizar así: i) Confiabilidad: En la forma como se ha generado, extraído, archivado o comunicado el documento, registro, información o mensaje de datos, a partir de procedimientos fiables y acreditados por el área de conocimiento específico. Preferiblemente, por personal capacitado e idóneo en el proceso de recolección y análisis de la evidencia digital.

En este punto, cobran relevancia conceptos como el de imagen forense digital10, para lo cual se suele emplear un bloqueador de lecto/escritura o White Blokers11, así como programas o software para el copiado de la información y la generación de la imagen, que será almacenada en un disco de destino u otro dispositivo de almacenamiento, especialmente destinado a ello. ii) Integralidad e inalterabilidad: Referida a que la información sea presentada en su forma original, en las mismas condiciones en que fue obtenida, extraída, en forma completa e inalterada.

Lo que también implica que sea conservada o preservada en esa misma condición, evitando su deterioro o destrucción. 10 Entendido como el proceso que se lleva a cabo para copiar de manera exacta, sector por sector -bit a bit- un dispositivo de almacenamiento donde se encuentra la información con relevancia probatoria. El cual, difiere del que se realiza cuando, por ejemplo, se copia y guarda un archivo de una carpeta a otra, o en distintos dispositivos.

Tomado de: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/22_cartilla_evidencia_digital_- _procedimientos_teicnicos.pdf 11 Dispositivo de hardware, empleado por un experto, para no contaminar la información introduciendo cambios, como modificaciones en la fecha de acceso al dispositivo por analizar. Tomado de: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/22_cartilla_evidencia_digital_- _procedimientos_teicnicos.pdf C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 32 En este aparte, se tratan conceptos como el de certificados digitales, de que trata el artículo 30 de la Ley 527 de 199912, así como el numeral 3º del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, como método de autenticidad e identificación del documento.

Asimismo, los códigos o valores hash, han sido entendidos como una identificación única o huella digital de cada archivo. Para ello, en términos generales, mediante un software que emplea algoritmos, se toma un archivo, una carpeta o dispositivo de almacenamiento como entrada, para generar un hash o salida, que corresponde a un resumen único de la información ingresada o código alfanumérico.

Este método permite: «estar seguros de que algunas comunicaciones o archivos no fueron alterados de alguna forma, se pueden examinar los valores hash creados antes y después de la transmisión de los datos. Si los dos valores hash son idénticos, significa que no ha habido ninguna alteración»13. iii) Accesibilidad: En cuanto se debe garantizar el acceso para posteriores consultas de los documentos, registros, informaciones o mensajes de datos extraídas, así como su origen y destino, fecha y hora de creación, en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento, 12 Referido a las actividades que realizan las entidades de certificación de la firma digital o electrónica de personas naturales; la verificación en la alteración entre el envío y recepción de mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles; el registro o estampado cronológico en la generación, transmisión y recepción de mensajes de datos, entre otros. 13https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/22_cartilla_evidencia_digital_- _procedimientos_teicnicos.pdf.

Págs. 30 y 31. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 33 entre otros, o metadatos. Por ello, de requerirse su reproducción esta debe corresponder, con exactitud, al momento en que fue generado el documento, enviado o recibido el mensaje de datos. En ese sentido, conforme a la evolución constante de la tecnología, es claro que otros criterios han sido reconocidos en parámetros internacionales, como los previstos en la norma ISO/IEC 27037 del 201214, expedida por la Organización Internacional de Estandarización (ISO) y la Comisión Internacional Electrotécnica (IEC), para el manejo de la evidencia digital y que resultan atendibles, a manera de orientación, para establecer el valor probatorio de los datos contenidos en recursos electrónicos o digitales, idóneos para acreditar un hecho jurídicamente relevante.

Estos, interpretados de la norma en cita, son: iv) Auditabilidad: En cuanto el proceso de recolección de la evidencia digital, así como su posterior análisis debe estar documentado y justificado, con el fin de que pueda ser revisado, no solo por las partes sino por la autoridad judicial. v) Repetibilidad: En el sentido de garantizar que, si un investigador o perito utiliza los mismos métodos y condiciones para la obtención y análisis de una evidencia digital, empleado por otro, obtendrá el mismo resultado.

Conforme a lo expuesto, es claro que los reseñados criterios y términos atribuibles a la evidencia digital, 14 https://www.iso.org/obp/ui/#iso:std:iso-iec:27037:ed-1:v1:en C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 34 traspalados al proceso penal, a partir del principio de equivalencia funcional, integran el concepto de cadena de custodia y por ello, el capítulo V del Código de Procedimiento Penal, de manera que resultan aplicables tanto dichas normas como los lineamientos que, frente a la materia, ha delineado esta Corporación. En efecto, el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Política, consistente en que es obligación de la Fiscalía “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción” y el artículo 278 de la Ley 906 de 2004, según el cual “la identificación técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia, técnica o arte”.

Asimismo, el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, define la cadena de custodia como el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, electrónica y digital -en armonía con el artículo 275 del C.P.P.-, teniendo en cuenta factores de identidad, estado original (integralidad e inalterabilidad), condiciones de recolección (confiabilidad), preservación, embalaje y envío (accesibilidad), así como otros factores como la auditabilidad y repetibilidad, en lo que a la evidencia digital atañe. Bajo esa normativa, vale recordar que ha sido línea pacífica de la Sala que los aspectos relacionados con la cadena de custodia no condicionan la admisión de la prueba, sino que, C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 35 en caso de presentarse irregularidades concernientes a ella, la consecuencia que se deriva no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal.15 Así, se ha dicho: […] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.

Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.16 Por tanto, en el evento de que no se hubiesen observado los protocolos de cadena de custodia y, en consecuencia, ésta no cumpla los factores de autenticación de las evidencias, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004, prevé, en virtud del principio de libertad probatoria, la posibilidad de que ello pueda realizarse a través de cualquier medio probatorio, incluso, mediante testigos con conocimiento personal y directo con la posibilidad de contrainterrogatorio17.

En ese orden, será 15 CSJ AP, 28 abr. 2021, rad. 52062; CSJ AP, 8 mar. 2023, rad. 58237; CSJ SP, 22 mar. 2023, rad. 60461; CSJ AP, 5 jul. 2024, rad. 61770; CSJ AP, 17 jul. 2024, rad. 66158, ente otros. 16 CSJ, 17 de abr de 2013, rad. 35127. 17 CSJ AP, 28 jul. 2021, rad. 59233; CSJ AP, 8 mar. 2023, rad. 58237; CSJ SP, 18 sep. 2024, rad. 62314, entre otros.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 36 en el juicio oral donde deberán acreditarse las labores de autenticación de los medios de convicción descubiertos, enunciados y solicitados como prueba, con fundamento en lo cual les otorgará el respectivo valor probatorio. Luego, si la evidencia digital recaudada corresponde a lo que el artículo 424 del C.P.P. prevé como documentos, su autenticidad se acreditará por medio del informe del experto, como lo señala el numeral 4º de la misma norma.

Siendo necesaria, igualmente, su declaración en juicio, ya que será este quien podrá dar cuenta de lo realizado, desde el momento en que recibe v.gr. el dispositivo electrónico -celular, computador-, las condiciones en que arribó, el procedimiento técnico para la recolección de la información, el uso de elementos de bloqueo para asegurar el contenido, los métodos de autenticación de los archivos (valores hash), los resultados del procedimiento (obtención de datos y metadatos), el estado de conservación, y en general, toda la información que resulte relevante para establecer que se observó una correcta cadena de custodia.

Bajo esas condiciones, estando acreditados los factores de autenticidad referidos líneas atrás, se presumirá que el elemento probatorio digital es auténtico y su mérito probatorio será pleno. Por el contrario, siguiendo la regla general, si adolece de alguno de ellos, por haber sido alterada la cadena de custodia, le corresponde a la parte interesada aducir otras pruebas para acreditar su indemnidad, so pena de ver disminuido su valor suasorio.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 37 Es así, entonces, que la naturaleza de la prueba digital, por supuesto, conlleva interpretar preceptos como el previsto en el artículo 433 del C.P.P., sobre la regla de la mejor evidencia, toda vez que la originalidad del documento digital no radica ni en su representación física o impresa ni en formato digital, per se, sino en su poder de convicción o capacidad demostrativa, lo que podrá ser satisfecho con cualquiera de aquellas versiones, a partir de la finalidad que la parte quiera alcanzar con la prueba.

Por ende, resulta intrascendente la forma como la parte interesada aduzca en el juicio la prueba documental digital, pues podrá hacerlo, bien en su versión impresa -el documento, correo electrónico, chat, fotografía, etc., en papel- ora en formato digital -grabación en.mp3,.wav,.aiff; documento en.pdf,.docx,.xlsx; imagen en.jpg,.gif,.bmp, -, siendo en este evento necesario el uso de tecnologías como video beam, proyectores, diapositivas, computadores, incluso, las mismas herramientas que las plataformas digitales habilitan para llevar a cabo video conferencias, cuando se trata de audiencias virtuales, con el fin de permitir a las partes y al juez conocer el contenido de la prueba, para su debida publicidad, contradicción, inmediación y apreciación probatoria.

Conforme a lo expuesto, si en el proceso penal se accede a la incorporación en juicio, como prueba, de un pantallazo18, con el fin de demostrar v.gr. la existencia y contenido de una conversación o chat, intercambio de información o de archivos, realizada en aplicaciones como WhatsApp, Facebook 18 Según la rae: captura del contenido que se visualiza en la pantalla de una computadora u otro dispositivo electrónico. https://dle.rae.es/pantallazo C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 38 Messenger, Telegram, Snapchat, entre otros, o mediante correo electrónico, su valor suasorio no será el de una prueba documental digital, a menos que aquel se acompañe con otras pruebas que le permitan al funcionario judicial establecer el dispositivo electrónico del cual provino, el procedimiento que se siguió para su recaudo, la mismidad o no alteración de la información y, en general, los factores de autenticidad (confiabilidad, integralidad, accesibilidad, conservación) para la evidencia digital.

Por el contrario, si la labor probatoria de la parte se circunscribe a la aducción del pantallazo impreso, sin más, el juez lo apreciará siguiendo los criterios que señala el artículo 432 del C.P.P., para la prueba documental, si se quiere, tradicional y su autenticidad e identificación se probará por los métodos indicados en los numerales 1º y 2º del artículo 426 del mismo cuerpo normativo. 5.2.2.2.

Conforme al anterior derrotero, frente al cargo en concreto, considera la Sala que el Tribunal incurrió en la incorrección invocada por el libelista, cuando excluyó del acervo probatorio las seis (6) fotografías, extraídas de la Micro SD del teléfono celular marca Vodafone, encontrado en la escena del crimen, tras considerar, de un lado, que carecían de valor hash, lo que “impedían concluir, con plena seguridad, que coinciden con las extraídas técnicamente por el investigador”.

Y del otro, que las fotografías no corresponden a las obtenidas técnicamente por el investigador William Antonio Saldarriaga Zúñiga, sino a otras que imprimió la investigadora Leidy Judith Orejuela Gutiérrez que “según ella estaban en un C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 39 disco duro que contenía esa información”, el cual, en todo caso, no fue introducido al juicio oral, siendo esta la mejor evidencia. Esto, por cuanto, condicionó la admisibilidad de las imágenes como pruebas a la existencia del valor hash y a la introducción en juicio del dispositivo de almacenamiento, contentivo de los archivos extraídos por el técnico, como tarifa legal probatoria.

Respecto de la primera cuestión, conforme se explicó líneas atrás, el código o valor hash hace parte de la cadena de custodia de las evidencias digitales. Luego, si en gracia a discusión, este no hubiese sido generado en curso del procedimiento de recolección de la información contenida en la Micro SD, su ausencia no imponía la exclusión de la prueba.

Por el contrario, debía el Tribunal valorarla con la correlativa disminución de su eficacia probatoria, al suscitar la duda en punto de su posible alteración o manipulación, es decir, de la falta de integralidad. Con todo, para argumentar la exclusión, el ad quem también incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación, pues al auscultar el testimonio del tecnólogo en ingeniería de sistemas, William Antonio Saldarriaga Zúñiga, rendido en sesión de juicio oral del 12 de agosto de 2016, en ningún momento adveró que las imágenes carecieran de valor hash.

En su declaración, dijo haber sido el encargado de extraer la información, como registro de llamadas entrantes, salientes, mensajes, mensajes de voz y, en general, todo lo que contenía, entre otros, el celular en mención. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 40 Explicó su labor de recolección de información, de acuerdo al informe que rindió el 4 de marzo de 2015, desde el momento en que recibió los elementos embalados, su identificación, los procedimientos técnicos empleados, su grado de aceptación científica, el proceso de extracción y los resultados.

Aclaró que no fue posible la recolección de elementos del teléfono Vodafone, ya que tenía un bloqueo por patrón de seguridad y no le fue posible desbloquearlo. No obstante, como el dispositivo electrónico también contaba con una SIM card y una Micro SD de 4GB, en esta encontró seis fotografías que le parecieron relevantes, ya que coincidían con las características brindadas por los testigos presenciales del homicida.

Al inquirírsele sobre si obtuvo valores hash en el proceso de extracción, contestó afirmativamente. Al ser contrainterrogado al respecto, señaló que aun cuando no precisó en su informe el hash de las fotografías, esa información reposaba en el disco duro Buffalo, que podía ser consultado. Incluso, acotó: “aquí en esta página 11 aparece al lado de donde dice resultados de la exportación, aparece un nombre que dice hash de hash, listado de archivos exportados, ¿por qué? Porque cuando generamos el hash nos pueden generar 2.000, 3.000 hash de todo, en este caso podríamos hablar de 2.162 hash, líneas, entonces se hace muy dispendioso imprimirlo, entonces a ese hash, a ese archivo se le saca un hash que es el que yo aporto aquí (…) entonces lo que hice fue a ese archivo hash, que podían ser unos dos mil y pico de archivos, le consigné C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 41 solamente uno y en el que aparece aquí en la página 11 del informe que rendí”19.

Lo reseñado rebate, entonces, dos asertos. Uno, que las fotografías carecieran de valor hash, pues incluso los códigos que se generaron por cada dato, archivo e información recolectada de la SIM Card y la Micro SD fueron, a su vez, autenticados por otro valor hash que los comprende. Y dos, la afirmación del defensor, como no recurrente, consistente en que aquellas fueron implantadas, pues la acreditación de la debida cadena de custodia y, en especial, del código hash, llevan a deducir que la evidencia digital extraída de dichos dispositivos de almacenamiento no fue alterada durante el procedimiento digital forense ni cuando fueron almacenados en el disco duro de destino - Buffalo S/N 8559922441294 modelo HDPNTU3 color vino tinto- descubierto a la defensa, ya que, de lo contrario, no tendrían el valor hash que respalda la mismidad de la información. Por tanto, las seis fotografías corresponden íntegramente a las que reposan en la Micro SD, del celular marca Vodafone blanco, hallado en el día y lugar en el que fue ultimado el periodista Édgar Quintero, de manera que su valor probatorio, contrario a lo aducido por el Tribunal, es pleno. Ahora bien, atinente a la cuestión de si debía introducirse en juicio el disco duro contentivo de los archivos extraídos por 19 Audiencia de juicio oral del 12 de agosto de 2016.

Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO- J3PCE-76520600000020150004400_761113107003_1.wma. Minutos: 00:53:26 a 00:24:20 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 42 el técnico en informática o bastaba el acopio de las seis fotografías impresas, la Sala acompaña esta última preferencia. En efecto, en sesión de juicio oral del 5 de agosto de 2016, la investigadora del C.T.I., Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, declaró que por orden de policía judicial le fue asignado realizar un análisis de la información recolectada de unos elementos materiales probatorios, encontrados en el lugar de los hechos, cuatro celulares y dos grabadoras de mano o de “periodista”, que fue extraída por el experto y almacenada en un disco duro “Buffalo”.

Labor que consignó en el informe de investigar del 14 de abril de 2015, que da cuenta del análisis de la información contenida en el disco duro externo Buffalo S/N 8559922441294 modelo HDPNTU3 color vino tinto. De ello, dijo, “se extrajo información relevante de un celular que recuerdo era de color blanco, que era el celular que llamó la atención desde el inicio de la investigación porque no correspondía ni a las personas que estaban dentro de la panadería ni correspondía a los celulares del hoy occiso.

A ese celular el perito extrae una información, esa información la incluye en el disco duro, yo lo único que hago es mirar la información de ese celular e imprimo unas fotografías”20. Aclaró que las fotos le parecieron relevantes, pues desde el inicio de la investigación, se tomó la declaración de dos testigos presenciales que describieron al responsable como una persona de sexo masculino, raza negra, de contextura delgada, labios gruesos, cabello corto, siendo estas las mismas 20 Ibidem.

Minutos: 00:17:10 a 00:17:20 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 43 características o similares de quien estaba retratado en aquellas. Por su parte, el ingeniero en sistemas, Fabián Danilo González Ceballos acotó que le correspondió, igualmente, la extracción de información de tres (3) teléfonos celulares, marca Nokia, de referencia C3-00, cada uno con su respectiva SIM Card y memoria Micro SD.

Precisó que “el reporte como tal quedó almacenado en el disco duro donde se almacenó (sic) todos los resultados del procedimiento. Lo identifico, el disco duro final en que quedó almacenado, es un disco duro externo, marca búffalo de 500GB, serie S/N 8559922441294, el cual contiene la información extraida de los elementos, los celulares, las SIM Cards y las memorias SD.”21 De lo expuesto, es claro para la Sala que la información generada con ocasión del procedimiento de recolección de evidencias digitales, de los teléfonos celulares recuperados el 2 de marzo de 2015, fueron almacenados en el reseñado disco duro.

De ahí que, con acierto, el investigador William Antonio Saldarriaga Zúñiga adujera que dicho medio de almacenamiento masivo contenía más de 2.000 archivos, de los cuales, para la teoría del caso de la Fiscalía, solo resultaban pertinentes las seis (6) fotografías, tal como lo precisó esta, desde el escrito de acusación, con el descubrimiento probatorio.

Incluso, en la audiencia preparatoria, el ente acusador solicitó la declaración de la investigadora Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, quien daría cuenta de su análisis informático, 21 Ibidem. Minutos: 00:56:56 a 00:57:19 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 44 consignado en el informe de investigador de campo -FPJ-11, del 14 de abril de 2015, que se ciñó a la identificación e impresión de dichas fotos, allegadas al juicio por medio de su testimonio.

Conforme a lo expuesto, disiente la Sala de la exigencia del ad quem, consistente en demandar el acopio del disco duro externo, de destino o final, empleado en el procedimiento técnico de recaudo de información digital, pues como se indicó líneas atrás, autenticada la evidencia digital, su representación en juicio puede llevarse a cabo, bien en físico ora en formato digital, dado que lo importante estriba en que se permita a las partes y el juez conocer el contenido de la prueba, para ejercer la debida contradicción, así como su valoración. De hecho, aunque el Tribunal invocó la regla de que trata el artículo 433 del C.P.P., lo cierto es que, habiéndose recaudado una voluminosa cantidad de archivos informáticos, la mejor evidencia del contenido de los documentos digitales se satisfizo con su versión impresa, ya que permitió apreciar los rasgos físicos de quien se autorretrató en las fotografías.

Lo que no se habría logrado con eficiencia, de haber tenido que exhibir en juicio cada uno de los más de dos mil archivos, almacenados en el disco duro. En ese orden, el segundo cargo planteado por el censor, prospera. 5.3. Falso raciocinio en la apreciación de la retractación de los testigos de cargo. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 45 En sustento de este cargo, adujo el censor que el ad quem no advirtió que los testigos de cargo, Clara Luz y Lina María López Correa, Miguel Ángel Murillo Hurtado y Luis Orlando Mosquera Llanos -estos últimos, habiendo reconocido fotográficamente a JOHN FREYDER CAICEDO POPO-, testigos presenciales, se retractaron en juicio de la sindicación que, en entrevistas previas, habían realizado contra el procesado, identificado por estos como la persona que disparó contra el periodista Édgar Quintero, el 2 de marzo de 2015, en la panadería Pan Caliente, ubicada en el centro de Palmira.

En su lugar, el Tribunal consideró que el inicial señalamiento tuvo lugar porque el acusado tenía similitud con las características del perpetrador, estas son, un hombre de tez negra, delgado, labios gruesos, de aproximadamente 30 a 35 años, de 1.70 a 1.75 de estatura y ojos grandes. Sin embargo, en la vista pública, los testigos de cargo “aclararon” que, aun cuando se parecían, JOHN FREYDER CAICEDO POPO no fue quien segó la vida del periodista, pues el responsable «es más alto, más acuerpado y de más edad que el acusado».

A partir de lo expuesto, la Sala comenzará por reseñar las declaraciones de los testigos mencionados, para luego dilucidar si el cargo, como fue propuesto por la Fiscalía, tiene fundamento. Así, en sesión de juicio oral del 19 de agosto de 2016, rindió declaración Clara Luz López Correa, quien dijo haber trabajado en la panadería Pan Caliente durante 8 años.

Narró que el 2 de marzo de 2015, un señor entró al establecimiento C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 46 para comprar pan y aun cuando no lo conocía ni lo trataba, creía que le decían Quintín. Añadió que, al momento, llegó “un señor de color” y comenzó a disparar contra esa persona, quien estaba de espaldas, por lo que se escondió. Precisó que advirtió el color de la piel del agresor, porque vio su mano. Lo describió como una persona alta, aunque no sabía qué tanto, y delgada, sin embargo, no observó su cara porque llevaba un casco puesto.

Dijo que no fue ni ha sido amenazada. Por estas respuestas, la Fiscalía solicitó poner de presente a la testigo una entrevista rendida por ella el 2 de marzo de 2015, para impugnar su credibilidad. Luego de que esta reconociera haber brindado la declaración previa, así como su firma, leyó que los hechos ocurrieron entre 7:00 y 7:20 p.m. El local estaba solo, aunque se encontraba con su hermana.

Vio cuando llegó un señor de aproximadamente 30 a 35 años, delgado, negro, “trompón”, de labios gruesos, alto, de aproximadamente 1.70 a 1.75 de altura, llevaba una camisa a cuadros, con chaleco y jean azul claro, tenía casco, pero “se le observaba su rostro”22. Relató que este sacó un arma y la apuntó contra Quintín, a quien disparó por la espalda.

La víctima al advertir la herida, le dijo “perdóname, no me mates”23. Agregó que, tras realizar el primer disparo, “me amenazó diciéndome «¿usted tiene hijos?, ¡escóndase!»24, luego de ello se fue solo, en una moto de alto 22 Audiencia de juicio oral del 19 de agosto de 2016. Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO - J3PCE-765206000000201500044.mpg.

Minuto: 00:32:39 a 00:32:42 23 Ibidem. Minutos: 00:33:55 a 00:34:05 24 Ibidem. Minutos: 00:39:19 a 00:39:26 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 47 cilindraje. El ente acusador deprecó la incorporación de la entrevista FPJ del 2 de marzo de 2015, como parte del testimonio, a lo que accedió el juez como prueba número 5.

A continuación, rindió testimonio Lina María López Correa, quien precisó que laboraba en la panadería Pan Caliente desde hacía 18 años. Refirió que el 2 de marzo de 2015 asesinaron a un periodista, cerca de las 7:30 de la noche. Explicó que ese día estaba en compañía de su hermana y conocía al periodista desde antes, pues iba con frecuencia a la panadería. Dijo que “me agaché a darle el pan, cuando me levanté, escuché que estaban disparando y yo salí corriendo, no vi nada más”25.

En el entretanto, escuchó cómo este le decía a su agresor que no lo matara, que lo perdonara. El fiscal deprecó exhibir a la deponente la entrevista que rindió el mismo día de los hechos, con el fin de impugnar su credibilidad. Puesto de presente, por indicaciones de este, dio lectura a varios apartes en los que había manifestado que observó muy cerca del occiso un hombre, que vestía una camiseta, de tez trigueña, que puso un arma de fuego contra la espalda de aquel y le disparó, momento en el que salió a correr hacia el lado de una vitrina que no funcionaba, mientras el herido comenzó a caminar y le decía que no lo matara y lo perdonara.

Luego, estando escondida, escuchó una moto que arrancó. 25 Ibidem. Minutos: 00:50:21 a 00:50:27 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 48 Aunque la testigo dijo no recordar haber rendido esa declaración, agregó que pudo ver la mano izquierda del homicida, parte del brazo y que llevaba una camiseta blanca.

Y que andaba en una moto, porque al terminar los disparos, escuchó el rodante. Al cabo de su testimonio, el ente acusador solicitó allegar al proceso la entrevista en formato FPJ-14 del 2 de marzo de 2015, suscrito por aquella. Al estrado concurrió Miguel Ángel Murillo Hurtado. Dijo estar privado de la libertad en la cárcel penitenciaria de Palmira, desde hacía 11 meses.

No obstante, aclaró que antes vivía en el barrio Villa Diana, Comuna 1, de ese municipio, realizaba trabajos de campo y oficios varios. Para el día de los hechos, iban en bicicleta con destino a “La Colombina” para ver a una amiga, en compañía de su amigo “Luis Orlando”, en la noche. Ya estaban arribando al lugar, cuando escucharon unos disparos, por lo que se detuvieron para observar lo que sucedía. Y: «vimos que un man (sic) salió, enchaquetado, en una moto, era como una 115 y salió, entonces le pregunté al socio, entonces el socio me queda mirando y me dice: “ese es como, yo a ese man (sic) lo conozco” y yo: “¿sí?, ¿quién es ese?”».

Le contesta: “ese es chocolate”. Le explicó se lo habían presentado y por eso lo conocía, por lo que le pidió que se devolvieran «porque de pronto le daba miedo que lo hayan reconocido». En todo caso, miraron a un señor tirado «en la panadería que queda en toda la esquina»26. 26 Ibidem: Minutos: 01:14:58 a 01:15:10 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 49 Afirmó que vio a la persona que salía del lugar, era un hombre acuerpado, de labios grandes, alto, negro, con el pelo rapado.

Cuando ya se devolvían, agregó, le preguntó a su amigo de dónde lo conocía y le contestó: «de por allá de por las américas (…) que trabajaba con una gente por allá como de los POPOS, algo así»27. Añadió que la moto era una RX 115 de color negro. Refirió que no había hablado de lo sucedido, hasta que su amigo le comentó que estaban preguntando por lo ocurrido ese día y le pidió que hablaran.

Este se encontró con “dos manes de la SIJIN”. El testigo, por su parte, reconoció haber reiterado la descripción anterior a estos funcionarios, quienes le preguntaron si lo podía reconocer en una foto, a lo que accedió, de manera que «la foto que yo marqué era la persona más parecida que vi ese día y las descripciones que me dio mi amigo»28.

Con todo, cuando la fiscalía le preguntó si reconocería a la misma persona en el recinto de la audiencia de juicio, afirmó que no estaba presente. Pues, aunque se parecía al acusado, “el que yo vi era más acuerpado y tenía la cara más, como decir, de más edad”. Con ocasión del contrainterrogatorio, precisó que, si señaló al procesado en el juicio, lo hizo porque «es la más parecida, porque la persona que yo vi era negra, y la única persona negra que está ahí es él, a excepción de mí y el agente que está por allá», de hecho, la persona que observó el día de 27 Ibidem.

Minutos: 01:10:22 a 01:12:56 28 Ibidem. Minutos: 01:20:40 a 01:20:47 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 50 los hechos tendría 24 o 25 años, con una estatura aproximada entre 1.80 y 1.9029. En audiencia del 26 de agosto de 2016, el testigo Luis Orlando Mosquera Llanos dijo encontrarse, para esa fecha, recluido en el centro carcelario de Palmira.

Aunque vivía en el barrio Villa Diana de ese municipio. Refirió que, en la noche del 2 de marzo de 2015, iba para donde la amiga de su amigo, Miguel Ángel Murillo, cuando arribaron a una panadería y escucharon dos disparos. Al acercarse vieron a un “niche”30 saliendo, se montó en una moto, entonces “medio lo reconoció” y le dijo a su socio que se parecía «al de los Popo, a Chocolate»31, este le preguntó que de dónde era, contestando que de por allá las Américas. «Le dije al pela, al chino que yo andaba, que ay! Se parece al Chocolate, a un chino de los Popo, de por ahí el olímpico, acuerpado, negro él»32 Añadió que pudo advertir a un señor tirado en la panadería, dentro de la cual también estaban dos empleadas.

Dijo que el sujeto llevaba casco y lo vio saliendo del establecimiento de comercio hacia la moto. Precisó que esa persona era parecida a Chocolate, a quien se lo habían presentado en el río, cinco meses atrás. Una persona dedicada a delinquir, miembro de la banda Los Popos, la que opera en el Olímpico y las Américas. 29 Ibidem. Minutos: 01:26:25 a 01:26:59 30 Según la rae: 1. adj. despect. coloq.

Cuba, Hond. y Ven. Dicho de una persona: De raza negra. https://dle.rae.es/niche. 31 Audiencia de juicio oral del 26 de agosto de 2016. Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO- 765206000000201500044.wma. Minuto: 00:11:09 a 00:11:11 32 Ibidem. Minutos: 00:12:17 a 00:12:29 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 51 Al inquirírsele si había rendido esa información en la Policía, lo admitió. Asimismo, que llevó a cabo un reconocimiento fotográfico y suscribió la respectiva acta, por lo cual, se le pusieron de presente.

Por ello, dijo reconocer su firma y haber impuesto la huella. Leyó, como se consignó en el documento que reconoció las imágenes 8 y 1, de los álbumes de reconocimiento 00671-2/1 y 671-2/2, respectivamente, las cuales corresponden a JOHN FREYDER CAICEDO POPO, como «la persona que vi matando al cuchito de la panadería»33, aunque dijo nunca haber dicho estas últimas palabras.

Dijo que había escuchado que trabajaba con alias El Gato, delinquiendo. Cuando se le preguntó si tuvo conocimiento de los motivos del asesinato, contestó que no los conocía. Por esta afirmación, el ente acusador puso de presente, previa anuencia del juez, la declaración previa que rindió el testigo el 10 de abril de 2015, del que este leyó que alias El Gato, era muy peligroso y tenía en las Américas una “oficina de cobro”, es decir, de sicarios.

Sobre el motivo de la muerte de Édgar Quintero, acotó: Pregunta: ¿conoce usted el motivo por el cual fue asesinado el locutor Édgar Quintero? Contestó: El rumor que se escucha es que el periodista era muy franco, muy frentero, que hizo un artículo o una noticia que al Gato no le gustó. Dicen que al Gato le mataron un pariente y como el periodista hizo una noticia de eso, dicen que a Chocolate le pagaron $6.000.000 por esa vuelta.

Pregunta: ¿usted conocía al señor Édgar Quintero? Contestó: no, ni lo conocía ni lo había llegado a escuchar, solo lo vi ese día ahí, tirado en el piso muerto. Incluso, la verdad yo nunca pensé que fuera un periodista porque la ropa que ese señor vestía era muy humilde, en ese momento nosotros 33 Ibidem. Minutos: 00:20:06 a 00:20:40 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 52 pensamos que era que iban a atracar la panadería y que por eso lo habían matado.34 Leído el aparte, Luis Orlando Mosquera Llanos dijo que no había dicho nada de eso, e insinuó que fue la funcionaria de policía que le tomó la versión, quien incluyó esas afirmaciones.

Insistió en que sólo observó a las dos empleadas dentro de la panadería y a la multitud que llegó, después de lo sucedido. La Fiscalía solicitó la incorporación tanto de la declaración jurada rendida por aquel, como del acta de reconocimiento fotográfico, del 10 y 11 de abril de 2015, respectivamente, como partes integrantes de su testimonio.

A lo que el juez accedió. En curso del contrainterrogatorio, cuando la defensa le preguntó si la persona que vio saliendo de la panadería se encontraba en la sala de audiencias, respondió que no. También, si se parecía a quien estaba a su lado izquierdo -el procesado-, frente a lo cual dijo: “los rasgos, no más, el color, afrodescendiente”, ya que el otro, era más alto, muchacho, “acuerpadito y gordito”.

Del anterior recuento procesal, la Sala considera que el ad quem no valoró los testimonios de cargo a la luz de la sana crítica, pues, en su lugar, sin razón atendible ni justificación, prefirió las versiones vertidas por estos en juicio, de las que se acentúa el interés por desvincular a JOHN FREYDER CAICEDO POPO como ejecutor de la muerte del periodista 34 Ibidem.

Minutos: 00:29:19 a 00:30:15 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 53 Édgar Quintero, el 2 de marzo de 2015, pese a que las declaraciones previas, resultaban más creíbles. En sustento de esta conclusión, conviene recordar que, para cuando tuvo lugar la audiencia de juicio oral -2016-, la Corte ya había precisado que, en eventos de retractación, corresponde al juez realizar la labor de comparar o cotejar las versiones, en detalle, a fin de establecer cuál brinda mayor convicción, o en caso de que ninguna, desecharlas, a partir de los criterios de la sana crítica.

Así, se aclaró en sentencia del 9 de diciembre de 2009, radicado 3129635: Por tanto, jamás podrá ser fundamento incontrovertible, ni menos aún se puede pensar que quien revoca, invalida o rescinde su dicción, plasma la verdad real en su novísima versión y, por sustracción de materia, debe creérsele contra cualquier contingencia, para de contera, eliminarle, suprimirle o prescindir su anterior declaración; tal proceder jamás será una regla de la lógica, postulado de la ciencia, pauta de la experiencia o del sentido común, para concluir que cuando una persona se retracta, todo lo expresado en sus diversas manifestaciones cognoscentes pierda validez o eficacia probatoria.

Deberá, por lo tanto, campear un discernimiento judicial objetivo y puntual, extractado de los diversos medios, a fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y se aviene la realidad procesal, excluyendo –como es natural- aquellas circunstancias o aspectos divergentes. Por consiguiente, cuando el ad quem englobó las manifestaciones de los testigos de cargo diversas a las vertidas en las declaraciones previas, como “aclaraciones”, soslayó la contrastación que debía llevar a cabo ante la clara retractación de los deponentes, para establecer si resultaban más creíbles los iniciales relatos o los posteriores, rendidos en el juicio, en 35 Reiterada en CSJ SP, 16 jun. 2010, rad. 33697;

CSJ SP, 29 feb. 2011, rad. 26347; CSJ SP, 23 jul. 2014, rad. 39292; CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 43269; CSJ SP, 1 nov. 2017, rad. 46673, entre otros. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 54 lugar de desechar los primeros, para privilegiar los segundos, sin realizar valoración alguna. De esa labor habría declarado, por estar demostrado, que Luis Orlando Mosquera Llanos, junto con Miguel Ángel Murillo Hurtado sí vieron a JOHN FREYDER CAICEDO POPO salir de la panadería Pan Caliente, luego de disparar contra el periodista Édgar Quintero, y subirse a una moto para huir del lugar.

Aunque ambos testigos procuraron desviar la atención frente al acusado, diciendo que este era similar o parecido al asesino, con todo, Mosquera Llanos no logró ocultar en la vista pública que el agresor hacía parte de Los Popo, y que le habían presentado a alias Chocolate, cinco meses antes del hecho, de ahí que, pudo reconocer fotográficamente a CAICEDO POPO como esa persona, dedicada al sicariato, al servicio de alias El Gato, lo que no rehusó en el testimonio.

A su vez, la testigo Clara Luz López Correa, si bien, adujo en juicio que no logró apreciar el rostro de quien disparó contra “Quintín”, porque llevaba casco, en su relato inicial manifestó lo contrario. Adveración que resulta más convincente, pues también Luis Orlando Mosquera Llano acotó en su entrevista previa que el agresor portaba un casco, pero de los que permitían ver la cara, tras levantar la visera.

Sumado a que, habiendo tenido lugar el homicidio en el entretanto que Lina María López Correa entregaba el pan a la víctima, la cercanía impone deducir que tanto esta como su hermana lograron ver a JOHN FREYDER CAICEDO POPO C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 55 armado y disparando contra aquel, lo que explica que lo hayan descrito como un hombre de tez negra, con labios gruesos, alto y precisaran su vestimenta.

Incluso, fue precisamente la información brindada por aquellas, lo que permitió a la investigadora del C.T.I., Leydi Judith Orejuela Gutiérrez, tener por coincidentes las características mencionadas con las fotos halladas en la Micro SD, del celular marca Vodafone, color blanco, como lo narró en juicio y consignó en el informe respectivo, aclarando que las denotadas testigos, en reiteradas ocasiones, se negaron a realizar un retrato hablado o reconocimiento en álbum fotográfico del autor material de los hechos.

Renuencia que encuentra explicación en que Clara Luz López Correa fue amenazada por CAICEDO POPO, al decirle que, si tenía hijos, era mejor que se escondiera, estando armado, ese mismo 2 de marzo de 2015. Igualmente, que en su declaración previa aquella dijo sentir miedo de que atentaran contra ella o su hermana, por ser testigos directos de lo sucedido, de manera que prefería “pensarlo para realizar algún tipo de diligencia con la fiscalía”.

Aspectos que, apreciados en su integridad, permiten colegir que tanto Lina María, como su hermana Clara Luz López Correa y Miguel Ángel Murillo Hurtado, como Luis Orlando Mosquera Llanos estaban en plena capacidad de señalar a JOHN FREYDER CAICEDO POPO como la persona que disparó contra Édgar Quintero y huyó del lugar en una motocicleta RX 115, pero prefirieron no hacerlo, en juicio, por temor a las represalias.

C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 56 En esa línea, surge con claridad que Luis Orlando Mosquera Llanos se desdijo en juicio del móvil por el cual fue ultimado el periodista. No obstante, la versión consignada en su declaración previa se aprecia razonable en ese sentido, pues si la víctima había criticado a quien sería el jefe de JOHN FREYDER CAICEDO POPO, alias El Gato, en sus alocuciones radiales, no causa extrañeza que este fuese enviado para realizar el homicidio, de manera que la víctima, ante su presencia y a sabiendas del escozor generado, pidiera perdón e implorara por su vida, como lo refirieron Clara Luz y Lina María López Correa.

Por lo expuesto, entonces, surge con claridad que las declaraciones previas rendidas por los testigos de cargo constituyen, materialmente, testimonio adjunto36. Esto, por cuanto fueron descubiertas oportunamente en el proceso, luego, exhibidas por la Fiscalía en el juicio a cada testigo ante su evidente retractación. Estos, a su vez, dieron lectura de su contenido, con ocasión de lo cual, la defensa ejerció la debida contradicción, con inmediación del juez.

En consecuencia, se imponía al Tribunal su apreciación, en lugar de ceñirse a las manifestaciones aducidas en la vista pública, labor al cabo de la cual habría concluido que el relato previo, en el que se sindica a CAICEDO POPO de haber cometido el homicidio contra el periodista, como se dejó expuesto, era más creíble. Ahora bien, corrobora la presencia de JOHN FREYDER CAICEDO POPO y no de otra persona con rasgos similares, el celular marca Vodafone en la escena del crimen, cuya exclusión 36 CSJ SP, 28 oct 2015, rad. 44056;

CSJ SP, 10 may. 2023, rad. 62852; CSJ SP, 13 sep. 2023, rad. 55571, entre otras. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 57 por parte del Tribunal fue desvirtuada en los cargos precedentes y resulta procedente su valoración probatoria. Así, vale destacar que, según la investigadora del C.T.I., Sandra Julieth Enríquez Chavarría, el dispositivo electrónico fue encontrado «al lado del pie derecho del occiso»37.

A su vez, Leydi Judith Orejuela Gutiérrez precisó que, tras el análisis de la información extraída por los peritos en informática forense de los teléfonos y grabadoras recolectadas, ese celular blanco Vodafone, no correspondía ni a las personas que estaban dentro de la panadería ni al occiso. Sin embargo, advirtió seis fotografías que le parecieron relevantes porque coincidían con la descripción que del victimario hicieron las empleadas de la panadería, por lo que las imprimió. A continuación, afirmó que al C.T.I. arribó una persona, con ocasión de la recompensa que se ofrecía, diciendo que el autor material del homicidio es una persona con el alias de “Popo” o “Chocolate”, con injerencia en los barrios Olímpico, Sesqui, América, al paso que entregó una descripción física que se corresponde con la versión de las hermanas López Correa, como con las imágenes extraídas del dispositivo celular.

Añadió que la fuente -léase, Luis Orlando Mosquera Llanos- identificó a JOHN FREYDER CAICEDO POPO, por lo que llevaron a cabo las consultas en el SPOA, arrojando anotaciones con su nombre, lo que permitió su captura. Dijo la investigadora del C.T.I.: «yo a Chocolate lo vi personalmente el día de su captura (…) es la misma persona de 37 Audiencia de juicio oral del 18 de mayo de 2016.

Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO 76520600000020150004400_761113107003_0.wma. Minutos: 00:16:43 a 00:17:05 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 58 las fotografías que estaban en el disco duro extraído del celular Vodafone»38. Lo que, descarta la conclusión del ad quem en el fallo confutado, relativa a que ninguna persona declaró que las fotografías acopiadas correspondieran al acusado.

No desconoce la Sala que, siguiendo la naturaleza de los documentos digitales, la existencia de los autorretratos o selfies del procesado en la Micro SD del celular en cuestión, es insuficiente para atribuir la titularidad del dispositivo electrónico a CAICEDO POPO. Lo anterior, porque la Fiscalía no profundizó en el interrogatorio a los expertos en informática, sobre si las fotos fueron tomadas con el mismo teléfono, cuál fue la fecha de su creación, incluso, la ubicación geográfica del lugar donde fueron registradas y, en general, otros metadatos (datos de los datos) que habrían aportado mayor información al respecto, de manera que surge como plausible que los archivos de imagen hayan sido compartidos o remitidos de otros dispositivos.

Con todo, comoquiera que el teléfono fue hallado muy cerca del cuerpo de la víctima; sumado a que, según Lina María y Clara Luz López Correa, la panadería estuvo desocupada hasta que arribó Édgar Quintero y, luego, CAICEDO POPO, al paso que tanto Miguel Ángel Murillo Hurtado como Luis Orlando Mosquera Llanos lo observaron saliendo del establecimiento de comercio, la valoración conjunta de estas pruebas, permite inferir que el dispositivo electrónico sí le pertenecía y lo dejó tras de sí, al huir. 38 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2016.

Récord: JHON FREYDER CAICEDO POPO 76520600000020150004400_761113107003_0.wma. Minutos: 00:03:41 a 00:04:10 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 59 En ese orden de ideas, estando demostrado más allá de toda duda razonable la responsabilidad de JOHN FREYDER CAICEDO POPO en los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, la Sala casará la sentencia de segundo grado para, en su lugar, confirmar la condenatoria de primera instancia. Por consiguiente, se dispone librar, de inmediato, orden de captura contra el acusado. 5.4.

Sobre la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego. En reiteradas oportunidades, la Corte ha precisado que para fijar el monto de esta sanción es menester acudir a los fundamentos para individualizar la pena, tal como lo establece el artículo 61 del C.P. en especial, al sistema de cuartos39.

Sumado a que el artículo 59 del mismo cuerpo normativo, señala que toda sentencia debe contener el sustento explícito de los motivos que determinan cuantitativa y cualitativamente la pena. En el caso concreto, pese a que el inciso 6º del artículo 51 del C.P., fija un término de duración de uno (1) a quince (15) años para la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, la primera instancia no acudió al sistema de cuartos para dosificar la sanción, en su 39 CSJ SP, 5 feb. 2014, rad. 40019;

CSJ SP, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP, 21 oct. 2015, rad. 44367; CSJ SP, 30 mar. 2016, rad. 46176; CSJ SP, 16 nov. 2016, rad. 46896; CSJ SP, 6 sep. 2017, rad. 49255; CSJ SP, 24 ene. 2018, rad. 48318; CSJ SP, 30 ene. 2019, rad. 54100; CSJ SP, 5 oct. 2022, rad. 60136; entre otras. C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 60 lugar, impuso al sentenciado una pena accesoria superior a la que correspondía. De manera que se impone la corrección de dicho equívoco, en virtud del principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación punitiva.

En ese orden, como la pena para el delito más grave -homicidio agravado- fue tasada en cuatrocientos diez (410) meses, e incrementada, respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado en diez (10) meses, como conducta concursal de menor gravedad, comoquiera que esta no supera el mínimo legal del primer cuarto para el delito contra la seguridad pública, siguiendo el mismo criterio, se concluye que la prohibición de portar o tener armas de fuego asciende a un (1) año, es decir, al mínimo legal del primer cuarto previsto en la ley para esta pena accesoria.

Por consiguiente, se modificará la sentencia de primera instancia para fijar en el referido término la pena accesoria en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CASAR la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, confirmar el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, del 31 de C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 61 julio de 2019, que condenó a JOHN FREYDER CAICEDO POPO por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

Segundo.- MODIFICAR el fallo de primera instancia en el sentido de imponer a JOHN FREYDER CAICEDO POPO la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el término de un (1) año. Tercero.- En lo demás, la sentencia de primera instancia permanece sin modificaciones, incluyendo lo resuelto sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Cuarto.– LIBRAR, de inmediato, orden de captura contra JOHN FREYDER CAICEDO POPO. Quinto.- Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Presidenta de la Sala C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 62 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 110987651F770D92D7175642F85124A056885D9C5CD83E9B679E6B787AAFCE16 Documento generado en 2025-02-20 C.U.I: 76520600000020150004401 N.I.: 58275 Casación John Freyder Caicedo Popo 63