SP247-2025(63086) — Corte Suprema

SP247-2025(63086)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 270 de 1996Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), deben tenerse en cuenta las circunstancias y los elementos de juicio con los que contaba el servidor público al momento de emitir su decisión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción Tesis: «Prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 describe esta conducta punible en los siguientes términos: «el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» De acuerdo con esta descripción típica son elementos estructurales del delito de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria, se distancia sin explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620-2016, rad. 44697 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780). Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267-2015, rad. 44031 y CSJ SP3578-2020, rad. 55140). La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios con los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005; SP4620-2016, rad. 44697 y CSJ SP467 -2020, rad. 55368, entre otras). El delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decid[e] vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129-2022, rad. 54153). Su comportamiento debe estar mediado por el conocimiento y la voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668-2021, rad. 51652 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780). La Corte tiene establecido que el dolo puede deducirse de distintas maneras, como cuando en la decisión se plasman criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112 y CSJ SP668-2021, rad. 51652). Para establecer el conocimiento y la voluntad en el obrar del agente puede igualmente acudirse al examen de los elementos objetivos, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112, SP740-2018, rad. 50132 y CSJ SP3142-2020, rad. 57793). Debe tenerse en cuenta que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia (Cfr. CSJ SP2438-2019, rad. 53651 y CSJ SP1971-2020, rad. 56203), mientras que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos» (Cfr. CSJ SP8367-2015, rad. 45410 y CSJ SP13969-2017, rad. 46395). Sobre el «ánimo corrupto»: la Sala en algunas oportunidades ha aludido a este término para referirse al elemento subjetivo del tipo penal (Cfr. CSJ SP14499-2014, rad. 39538 y SP1657-2018, rad. 52545). Esto no quiere decir que se haya creado un ingrediente adicional de la descripción típica y tampoco modificó el entendimiento tradicional del dolo, que alude a la acreditación del conocimiento y de la voluntad de quien ejecuta la conducta. De modo que si en la actuación se acredita que el sujeto activo sabía que su conducta transgredía el ordenamiento jurídico y, aun así, voluntariamente decidió realizarla, la conclusión obligada es que se probó el dolo, siendo innecesario examinar si con dicho acto el acusado buscaba de manera corrupta algún beneficio patrimonial de cualquier otra índole para sí o para un tercero. [...] De ahí que las alusiones más recientes a dicho término refieran a que cuando el funcionario judicial se aparta obstinadamente del orden jurídico por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues de esa manera perturba la función jurisdiccional, la cual no debe basarse en fines personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material (Cfr. CSJ SP307-2023, rad. 63407 y SP248-2024, rad. 58249)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Artículo 125: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Carrera judicial / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Carrera judicial: jurisprudencia constitucional / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Carrera judicial: lista de elegibles / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Carrera judicial: nombramiento, orden descendente / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Carrera judicial: nombramiento, orden descendente, excepciones / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: se configura Tesis: «[...] la Corte inicialmente corroborará el elemento objetivo de la conducta, pues como se indicó en la sentencia SP1296-2024, rad. 59973, de advertirse que este no está presente, el principio de limitación que guía el recurso de alzada debe ceder con miras a definir, de entrada y centrando la atención en este requisito, la ausencia o no de responsabilidad penal. Pues bien, el artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. De esta manera se pretende garantizar que el ingreso a dichos cargos dependa exclusivamente del mérito profesional, cuya medición es producto de un concurso en el que participan los ciudadanos en igualdad de condiciones. La Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia desarrolla en su Título VI, Capítulo II, lo concerniente a la carrera judicial, la cual se fundamenta en el mérito para el ingreso, permanencia y promoción en el servicio público, así como la igualdad de posibilidades para el acceso a los cargos públicos. La compatibilidad con la Constitución de las disposiciones de esta norma referidos a: (i) la conformación de la lista de candidatos o lista de elegibles (artículo 166) y (ii) el nombramiento de la lista de elegibles (art. 167), fue condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en el entendido que el nombramiento debe recaer sobre la persona que ocupe el primer lugar en un concurso de méritos. Este enfoque tiene como soporte que un concurso solo tendría sentido si se nombra a quien lo gana, lo cual excluye a los demás aspirantes, en orden descendente. De no hacerse así, como lo precisó ese alto tribunal en la sentencia SU-133 de 1998, se vulneraría la Constitución Política y los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en este tipo de procesos de selección. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en este enfoque. En la sentencia SU-086 de 1999 precisó lo siguiente: «…no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.» (Negrilla y subraya fuera del texto). En cuanto a las excepciones, en esta decisión se expuso que el objetivo no era «forzar» la designación de alguien que, pese a haber ganado el concurso, no merecía acceder al empleo debido a «sus conductas anteriores». Se trata de eventos en los cuales es posible excluir motivadamente de la lista de elegibles a quien ocupa el primer lugar, siempre y cuando haya incurrido en conductas «de tal magnitud» que desaconsejen su designación. Las razones para proceder de esta manera «deben ser objetivas, sólidas y explícitas», como se precisó en la referida sentencia, y están ligadas a que la persona tenga «antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional» que la muestren como indigna de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial. Este criterio jurisprudencial fue reiterado en las sentencias T-452 de 2001 y SU-613 de 2002. De modo que, cuando están ausentes estas razones objetivas la consecuencia es que se deba proceder con la designación de los integrantes de la lista de elegibles en estricto orden descendente. De lo contrario se desconocería manifiestamente las normas constitucionales y legales que regulan el mérito y el acceso a los empleos del sector público. Ahora bien, al confrontar los anteriores insumos con la Resolución n. 001 del 22 de febrero de 2017 que profirió BMMB, mediante la cual la funcionaria negó el nombramiento de MALS, pese a que ocupaba el primer lugar de la lista de elegibles, se anticipa que la primera instancia acertó al concluir que se configuró el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato por acción. En la práctica probatoria la defensa técnica y la acusada fueron insistentes en que la decisión tenía una motivación objetiva, basada en las condiciones de distribución de cargas laborales en el despacho y en la necesidad del servicio, en concreto, de garantizar la prestación efectiva de los servicios de la administración de justicia. Sin embargo, dichos argumentos lejos están de configurar una indignidad en cabeza de la primera en la lista que ameritaran proceder de esa manera. Así se observa de razones que usó la procesada para motivar la Resolución n. 001, en concreto: (i) que el secretario del despacho, AGB, no era abogado, y que, por tal razón, sus funciones no eran jurídicas sino administrativas, (ii) que solo había otro cargo de empleados, el de escribiente nominado que fue ofertado en el concurso, el cual lo ocupaba en provisionalidad SMF, quien sí era abogada y era el único apoyo para la jueza en la sustanciación de procesos, entre otras actividades jurídicas, y, (iii) que MALS, quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles, no era abogada ni se advertía en su hoja de vida que tuviera conocimientos jurídicos. Como se advierte, se trata de temas que no vinculan a MALS con antecedente penal o disciplinario alguno, y tampoco con determinado comportamiento profesional deficiente como para que se habilitara a la aquí acusada a desconocer motivadamente el primer lugar que esta profesional obtuvo en el concurso de méritos. Además, el tema de la distribución de las cargas laborales en el despacho y el objetivo de incorporar a una persona con conocimientos jurídicos que, dicho sea de paso, no era un requisito para acceder al cargo, no encuentra sustento en las normas constitucionales y legales, y su alcance jurisprudencial, que obligan a nombrar a quien haya ganado el concurso, de ahí su desconocimiento manifiesto, lo que configura el elemento objetivo del tipo penal». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se debe respetar el eje central o núcleo básico de la acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: si se respeta el núcleo factico de la acusación / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / DEBIDO PROCESO - No se vulnera Tesis: «[...] el apoderado de la defensa en el traslado como no recurrente señaló que la fiscalía y el ministerio público vulneraron el derecho de defensa y el debido proceso en los recursos de apelación, en específico, el principio de congruencia fáctica, al adicionar hechos sobre el dolo en el actuar de la procesada que no fueron objeto de imputación y acusación. Se trata de afirmaciones que surgieron principalmente de los testimonios de SMFH (quien ejercía en provisionalidad el cargo de escribiente nominado), CAOF (quien antecedió a la proceda como titular del despacho) y de BMMB, quien renunció a su derecho a guardar silencio. Del contenido de estas pruebas los recurrentes derivan que la acusada: (i) participó en concursos de méritos, lo cual le permitía conocer las reglas sobre nombramientos de personal, (ii) ejerció como juez administrativo, labor que era un medio para obtener nociones sobre la función pública, (iii) negó nombrar a la primera en la lista pese a que conocía los problemas que se originaron por la decisión del juez que la antecedió de negar un traslado, y, (iv) fue advertida por una magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura sobre su obrar ilegal. En efecto, son señalamientos vinculados al elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, tema sobre el cual la fiscalía en el escrito de acusación señaló que la jueza tenía la capacidad de comprender «el fenómeno de la existencia del concurso» y «la razón de ser» de las listas de elegibles, como se desprendía de la argumentación que usó para negar el primer nombramiento y luego nombrar a la segunda en la lista. Pero así en la acusación no se haya detallado o anticipado aquello que los testigos iban a declarar en el juicio, esto no afecta el principio de congruencia fáctica pues solo se trata de elementos que llenan de contenido el reproche del ente investigador sobre el dolo en el obrar de la funcionaria. Es respecto de este específico tema que los recurrentes pretenden, ante esta instancia, que se tenga un alcance distinto al que dispuso el tribunal. Sea del caso reiterar que existe congruencia estricta en el ámbito personal (identidad del sujeto activo), y también en el aspecto fáctico (identidad entre los hechos de la acusación y el fallo). Pero este último, que es objeto de reclamo por parte de la defensa, solo se afecta cuando se desconoce aquello que la Sala ha denominado: el núcleo esencial (Cfr. CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253, y SP4930-2019, rad. 52370). Es decir, si el ente investigador, como se evidencia en este caso, fue congruente en señalar que la jueza tenía conocimiento y voluntad de obrar en contravía de las normas aplicables, la información en tal sentido que surge de la práctica de los testimonios solo estaría encaminada sustentar dicho reproche, ya sea para confirmar o descartar el dolo en este caso, sin afectar el núcleo esencial de la imputación fáctica. Se descarta entonces que exista afectación al derecho de defensa y al debido proceso». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: valoración en conjunto con los demás medios de prueba / ERROR DE PROHIBICIÓN - Configuración: excluye la responsabilidad penal / ERROR DE PROHIBICIÓN - Configuración: por falta de conocimiento de la antijuridicidad / ERROR DE PROHIBICIÓN - Error vencible y error invencible / DOLO - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «[...] el delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, tal como se indicó en el acápite teórico del presente caso. Esto implica, como ya se indicó, que el comportamiento de quien profiere la decisión debe estar mediado por el conocimiento y la voluntad de desconocer la normatividad aplicable al caso. También se expuso que el dolo puede deducirse de distintas maneras, como cuando en la decisión se consignan criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios o abiertamente absurdos. Y, por el contrario, que no puede predicarse el dolo cuando de la decisión es posible deducir que está presente la convicción de acertar, de obrar bien, o de buena fe. La Sala encuentra que la jueza BMMB contó con un escenario particular sobre la distribución de cargas laborales en el despacho, lo cual fue el fundamento central de la Resolución n. 001 del 22 de febrero de 2017 para negar el nombramiento de quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles del concurso de méritos para el cargo de escribiente nominado. En concreto, el juez CAOF, quien antecedió a la acusada como titular del juzgado, expuso en el juicio oral que el equipo de trabajo lo integraban el juez, un secretario y un escribiente nominado. Además, que el entonces secretario, AGB, quien ingresó en carrera en el año 1994 antes de que se exigiera título profesional de abogado para ese cargo, no tenía estudios universitarios ni conocimientos jurídicos, por lo que solo cumplía funciones administrativas . También fue enfático en un tema que no se discute en este proceso, y es que, para acceder al cargo de escribiente nominado no se requiere ser profesional en derecho. Expuso inclusive que, en algún momento, él tuvo que afrontar la carga laboral del despacho en materia jurídica, y que, solo por cuenta de un traslado del entonces escribiente pudo nombrar en ese cargo, en provisionalidad, a la abogada SMFH. Así las cosas, cuando la aquí procesada ingresó a ejercer sus funciones como jueza de ese despacho contaba únicamente con el apoyo jurídico de la entonces escribiente, SMFH, tal como lo confirmó esta última en su declaración . Por su parte, BMM expuso que, por cuenta de esa circunstancia, quiso nombrar de la lista a alguien que tuviera conocimientos jurídicos y garantizar así una prestación efectiva de los servicios de la administración de justicia. Según se reseñó en el acápite precedente, la funcionaria describió en el acto administrativo: (i) la situación particular de la planta del juzgado, debido a que el secretario no era abogado, y, (ii) la ausencia de conocimientos o experiencia jurídica de quien ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles. Con estos insumos concluyó que, por necesidad del servicio, se requería para dicho cargo una persona con conocimientos jurídicos. Este contenido de la decisión, que como se vio contraría las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso a los cargos públicos, coincide con los argumentos que motivaron la decisión del anterior juez de negarle a una persona el traslado a ese despacho en el cargo de escribiente nominado. Se trata de un tema que fue ampliamente ventilado en la práctica probatoria del juicio oral. Al advertir esta coincidencia, no se desconoce que sea distinto (i) un nombramiento de lista de elegibles y (ii) un traslado de una persona de carrera judicial. Tampoco quiere decir que estas figuras hayan generado «confusión» en la procesada con efecto en el dolo en su actuar, como lo señaló la fiscalía en el recurso. Lo que interesa a este caso es que los mismos argumentos sobre la carencia de apoyo jurídico en el despacho soportaron ambas decisiones. Nótese que dos (2) servidores públicos, la aquí procesada y quien la antecedió como titular del despacho, advirtieron que, para un adecuado desempeño en las funciones del juzgado la situación de ausencia de un profesional en derecho desempeñándose en el cargo de secretario debía compensarse con que la persona que ocupara el de escribiente nominado tuviera conocimientos o experiencia jurídica. Sobre este particular, la propia BMM describió que, debido a su preocupación por que la primera en la lista no cumplía con esos parámetros, consultó con la entonces escribiente, SMFH, quien le puso de presente la decisión del anterior juez de ese despacho de negar un traslado, argumentos que confirmó de manera personal con el referido funcionario, CAOF. La funcionaria también expuso que, previo a proferir la decisión, estudió precedentes de la jurisprudencia constitucional que habilitaban a negar el nombramiento de la persona que ocupara el primer lugar en la lista, atendiendo a razones objetivas, que las ató a la necesidad de contar con apoyo jurídico en el despacho. En últimas, que en el marco de su particular comprensión del tema no estaba actualizando, voluntariamente, los elementos que componen la conducta de prevaricato por acción. Lo que se muestra razonable, entonces, en contravía de las afirmaciones de los recurrentes, es que la experiencia profesional de la procesada, incluyendo el hecho de haber participado en concursos de méritos, no son un elemento definitorio en este caso para establecer el elemento subjetivo de la conducta. De su comportamiento lo que se deduce es la convicción de acertar o de proferir una decisión en derecho. Esto último conduce a desestimar un escenario de error de prohibición, el cual fue aducido por la fiscalía y el ministerio público en los recursos. En dicho supuesto, como lo tiene establecido la Sala, permanece indemne el dolo que integra el tipo penal (en su aspecto subjetivo) y el error recae sobre la conciencia de antijuridicidad, ya sea vencible o invencible (Cfr. AP554-2019, rad. 50077, SP3112-2021, rad. 50109 y SP1470-2022, rad. 54898). Pero lo que refleja este caso es que la funcionaria obró prevalida de la intención de acertar, de obrar en el marco de las normas aplicables y de su interpretación jurisprudencial, con el propósito, según lo reiteró en el juicio, de prestar un óptimo servicio a la administración de justicia. Se trata de una situación que descarta el dolo, pues no se evidencia que su actuar haya estado marcado por el conocimiento pleno de las normas aplicables, unido al deliberado propósito de contrariar el orden jurídico. Lo anterior no se altera por el hecho que el tribunal haya afirmado que la acusada no obró prevalida de un ánimo corrupto, pues como se indicó en el apartado teórico de este caso, el alcance de dicho calificativo está inmerso en el dolo (conocimiento y voluntad), con independencia de si tuvo lugar mediado por fines personales, caprichosos o para favorecer intereses de terceros. Y en lo que tiene que ver con las afirmaciones que hizo BMM en el juicio oral, referidas a que días después de que profirió el acto administrativo que negó el nombramiento fue contactada telefónicamente por la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, GA, quien le requirió revocar el acto administrativo y proceder a nombrar a la primera en la lista de elegibles, se considera: (i) se trata de un evento ex post a las circunstancias puntuales que fundaron el convencimiento de la funcionaria al momento de proferir su decisión, (ii) el testimonio de la magistrada GA, si bien fue decretado como prueba de cargo, la fiscalía renunció a su declaración, de modo que no se especificó si la referida comunicación tenía el alcance de una orden en ejercicio de su investidura y el sustento legal que la habilitaba a obrar de esa manera, de cuya inobservancia se pudiera deducir un actuar doloso de la aquí acusada, y, (iii) tal como se señaló en el juicio oral, para el momento en el que tuvo lugar esta comunicación el acto administrativo estaba en términos para ser recurrido por vía de reposición, lo que también motivó a que la jueza no lo revocara de manera unilateral pues quería confrontar su decisión con los argumentos que le fueran planteados en el recurso. Pero, como la decisión no fue recurrida quedó en firme, situación de la cual tampoco puede extraerse inequívocamente la existencia de dolo. En definitiva, al confirmarse la conclusión de la primera instancia sobre la ausencia del elemento subjetivo de la conducta, la consecuencia es confirmar la absolución por este hecho. [...] La Corte verificó el contenido de la Resolución n. 001 del 22 de febrero de 2017 que profirió la jueza BMMB y pudo confirmar que, en efecto, se trata de una decisión objetivamente típica del delito de prevaricato por acción, pues contrarió las normas aplicables sobre el acceso a los cargos públicos que le imponían nombrar en el cargo de escribiente nominado a la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos. No obstante, de las pruebas practicadas se estableció, tal como lo advirtió la primera instancia, la ausencia del elemento subjetivo de la conducta (dolo), pues todo indica que la funcionaria obró prevalida de una errada comprensión de las normas de acceso a los cargos públicos y su alcance jurisprudencial, que la llevó al convencimiento de que su comportamiento no era ilegal. Ante la falta de este ingrediente del tipo penal acusado, se concluye que debe confirmarse la absolución por este hecho. Y en lo que concierne a la Resolución n. 002 del 23 de marzo de 2017, de su contenido no es posible establecer que contraríe manifiestamente el ordenamiento jurídico, pues el nombramiento de quien ocupaba el segundo lugar de la lista de elegibles fue habilitado ante la exclusión de quien ocupaba el primer lugar, por lo que la jueza procedió a nombrar en orden descendente. De modo que, al no haberse establecido la configuración de este ingrediente del tipo penal acusado, igualmente se concluye que debe confirmarse la absolución por este hecho».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP247-2025 Radicado n.º 63086 CUI: 15693220800320180018601 Aprobado acta n.º 031 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, el ministerio público y la representante de víctimas en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual absolvió a la ex Jueza Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá, BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo.

II.

HECHOS 2.- El 8 de febrero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá remitió una lista de elegibles para la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 2 provisión del cargo de escribiente nominado, integrada por cuatro (4) aspirantes, con destino al Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá cuya titular era BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA. 3.- La funcionaria judicial, mediante Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017, negó el nombramiento de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, quien ocupaba el primer lugar en dicha lista con un puntaje de 688,81, argumentando necesidades del servicio.

Según expuso, por las condiciones especiales del despacho se requería una persona con formación y experiencia jurídica. 4.- Luego, mediante Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017 nombró en dicho cargo de escribiente nominado a MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, quien ocupaba el segundo lugar en la lista de elegibles con un puntaje de 550,38, y acreditó en el año 2013, cuando se inscribió en el concurso, tres (3) semestres de derecho y experiencia laboral como dependiente de un abogado litigante. 5.- Para la fiscalía, con cada uno de estos actos administrativos la jueza incurrió en el delito de prevaricato por acción, pues contrarió manifiestamente los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia y precedentes jurisprudenciales que la obligaban a respetar el orden descendente de los puntajes de la lista de elegibles.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 6.- El 30 de julio de 2018, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Sogamoso – Boyacá, cursó la audiencia de formulación de imputación de cargos en contra de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA por el concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción. La procesada no aceptó los cargos. 7.- El 26 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

En concreto, el concurso de dos (2) conductas de prevaricato por acción por: (i) proferir la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017 (en la que negó un nombramiento), y (ii) proferir la Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017 (en la que hizo un nombramiento). 8.- La audiencia de formulación de acusación se adelantó en sesiones del 29 de julio de 2020 y el 2 de septiembre siguiente. 9.- La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 27 de enero, 3 de marzo, 7 de abril y 6 de agosto de 2021. 10.- El juicio oral se realizó los días 13, 14, y 15 de julio, 18, 19 y 25 de agosto de 2022.

En esta última fecha se anunció el sentido de fallo absolutorio. 11.- El fallo de primera instancia fue leído en audiencia del 11 de noviembre de 2022, oportunidad en la que la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 4 fiscalía, el ministerio público y la representante de víctimas interpusieron el recurso de apelación. IV.

LA SENTENCIA RECURIDA 12.- La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo absolvió a BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA por el concurso homogéneo de las dos (2) conductas de prevaricato por acción acusadas. Los argumentos fueron: 13.- La Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017: 14.- En esta decisión la jueza negó el nombramiento como escribiente nominado de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, argumentando que, por necesidad del servicio, se requería de personal con conocimientos jurídicos en la planta de personal del despacho. 15.- Esta decisión contradice manifiestamente los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia, así como la jurisprudencia aplicable, que la obligaban a nombrar en orden descendiente empezando por la primera de la lista y, excepcionalmente, prescindir de dicho criterio en casos en que el aspirante contara con antecedentes penales, disciplinarios o de incumplimiento de sus deberes funcionales. 16.- Igualmente plasmó en el acto administrativo argumentos alusivos al cargo de secretario del despacho y que no era abogado, pero esta exigencia de estudio no le era Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 5 aplicable al cargo de escribiente nominado objeto del pronunciamiento.

Con este obrar no solo desconoció las normas aplicables, sino que defraudó las expectativas de los participantes en el concurso de méritos. 17.- Sin embargo, de la práctica probatoria no es posible deducir que haya obrado con dolo o conocimiento y voluntad en su actuar, teniendo en cuenta que, si bien contaba para el momento de los hechos con una experiencia de seis (6) años como jueza, inclusive en el campo del derecho administrativo, no se demostró que previamente haya decidido casos similares de nombramientos de personal. 18.- Como lo señaló la defensa, para adoptar esa decisión la funcionaria consultó sentencias de la Corte Constitucional y tomó como base un precedente del despacho del juez que la antecedió en el cargo, en el que negó un traslado al cargo de escribiente nominado por razones del servicio.

Y si bien le «dio gran importancia» al traslado, esto no puede calificarse como reprochable pues entre las dos figuras «las diferencias no son tantas ni tan esenciales». 19.- En el referido antecedente el juez que la antecedió negó el traslado argumentando que el secretario de su despacho no era abogado ni tenía experiencia en el manejo de equipos de cómputo y tecnologías relacionadas, por lo que tuvo que asignarle labores operativas.

Posteriormente, producto de otro traslado, quedó vacante el cargo de escribiente nominado y el juez nombró a una abogada que cumplía funciones de secretaría y de sustanciación. Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 6 20.- La práctica probatoria dio cuenta de la distribución de labores en la planta de personal del despacho, de la existencia de una carga laboral considerable y que la acusada dialogó al respecto con la profesional que ejercía como escribiente nominado y con el juez que la antecedió en el despacho, lo cual ejerció en ella «una gran influencia» al punto de negar el nombramiento. 21.- Adicionalmente, por cuenta del antecedente del traslado y por «una interpretación equivocada» de precedentes jurisprudenciales, la jueza pudo haber incurrido en un error vencible en su actuar o de buena fe.

Así se deduce de las sentencias SU-086/99 y SU-613/02 en las que se alude a razones «objetivas, sólidas y explícitas» para negar un nombramiento, lo cual incidió en su criterio al justificar el acto administrativo. 22.- Es decir que la acusada encontró razones «objetivas», relacionadas con la carga laboral y condiciones de la planta de personal del despacho, las cuales le sirvieron para extender de manera equivocada las excepciones establecidas jurisprudencialmente para negar el referido nombramiento, esto, con el fin de «tener una planta de personal mejor calificada para el desarrollo de las funciones propias de la administración de justicia». 23.- La ausencia de dolo también se muestra en que no se acreditó que la funcionaria conociera a la persona a quien estaba destinado el acto administrativo o que tuviera algún tipo de interés, es decir, tampoco tenía una intención corrupta.

Y tal era su convencimiento de haber obrado en Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 7 derecho, que consignó en el acto administrativo que, una vez adquiriera firmeza, procedería a nombrar en el orden descendente de la lista de elegibles. 24.- Este convencimiento también puede verse reforzado por el hecho que, una vez la persona a quien se le negó el nombramiento fue notificada de dicha decisión, no interpuso ningún recurso.

Y si bien se presentaron solicitudes administrativas para que el acto administrativo fuera revocado, ninguna de ellas fue promovida por la persona afectada con la decisión. 25.- En definitiva, al encontrarse reunido el tipo objetivo y ausente el tipo subjetivo, la consecuencia es la absolución de la procesada por este hecho. 26.- La Resolución n.° 002 del 27 de febrero de 2017: 27.- Con este acto administrativo la acusada nombró en el cargo de escribiente nominado a MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, integrante de la lista de elegibles que ocupaba el segundo lugar.

En los considerandos expuso que para el año 2013 cursaba tercer semestre de derecho y había laborado como dependiente judicial de un abogado. 28.- Esta decisión no puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, esto no se deduce de su contenido el cual es independiente de la primera decisión. En todo caso, una vez en firme la decisión de no nombrar a la primera en la lista, lo que correspondía era nombrar a la persona que continuaba en orden descendente.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 8 29.- Adicional a lo anterior, una vez quedó ejecutoriado el primer acto administrativo la jueza no podía revocar directamente esta decisión sin consentimiento de la afectada, teniendo en cuenta que «se ponía en duda los derechos de los demás integrantes de la lista».

Es decir, el acto de proceder con este nombramiento era lo que jurídicamente le correspondía hacer. 30.- Ante la falta de configuración del elemento objetivo de la conducta acusada, la consecuencia es que también se absuelva por este hecho. V. LOS RECURSO DE APELACIÓN 31.- La sentencia del tribunal fue apelada por la fiscalía, el ministerio público y la representante de víctimas. a. El recurso de la fiscalía: 32.- Solicitó revocar la absolución y, en su lugar, proferir condena en contra de la acusada por el concurso homogéneo de prevaricato por acción. Los argumentos fueron: 33.- Sobre la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017: 34.- Si bien la jurisprudencia constitucional ha expuesto algunas excepciones al nombramiento del primero de la lista de elegibles, a estas no puede adicionarse que la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 9 procesada tuvo dificultad para diferenciar entre una lista de elegibles y un traslado.

Se trata de una situación que no excluye el dolo, sino que, eventualmente, podría estudiarse en el marco de un dolo avalorado. 35.- La jueza no era una «neófita o extraña» en el nombramiento por concurso de méritos, pues ella misma concursó para ingresar a la carrera judicial. De modo que no puede afirmarse que no tenía conocimiento y voluntad porque en su despacho no había decidido antes un caso de nombramiento de lista de elegibles. 36.- Del contenido de la decisión que negó el nombramiento de la persona que estaba de primera de la lista y de aquél mediante el cual nombró a quien ocupaba el segundo lugar, se puede advertir una argumentación completamente disímil, lo que evidencia el capricho de la primera decisión y la disparidad de criterios sobre la existencia de una presunta necesidad del servicio. 37.- En la absolución se afirma que incidió en el dolo de la acusada el hecho que tenía una alta carga laboral, pero no se le dio una «categoría» a dicha circunstancia, no se dice el motivo por el cual esto constituye una circunstancia que defina el presente caso, pues no tiene incidencia en el concurso de méritos ni en las obligaciones administrativas del nominador. 38.- El tribunal citó en la sentencia de primera instancia las decisiones de la Corte Constitucional SU-086 de 1999 y T-451 de 2001, sin precisar su alcance concreto Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 10 para este caso.

En específico, no precisó porqué tienen como efecto considerar que la aquí acusada obró sin conocimiento y voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico. 39.- También se afirma que la funcionaria pudo haber actuado en el marco de un error de tipo, pero en este caso lo que realmente se cuestiona es si la decisión contraria a derecho podría estar permitida o no, y si incurrió en una ignorancia superable o no de los elementos constitutivos del delito.

La alusión al error de tipo deja a un lado el verdadero reproche de la fiscalía sobre si se trató de un error de prohibición (vencible o invencible). 40.- Y aunque se afirma que la funcionaria obró sin una finalidad corrupta, la primera instancia solo descartó que su proceder haya sido mediado por pago, dadiva o promesa de favorecer a un tercero, pero este aspecto no fue objeto de acusación. Con ese enfoque se desconoce que el sujeto activo también incurre en un acto corrupto al decidir de manera arbitraria, caprichosa o injusta. 41.- Además, para excluir el elemento subjetivo del tipo penal el tribunal no hizo mención al «dolo específico» en el actuar de la procesada, por ende, al no haber superado dicho elemento no podía incorporar «a motu propio» el ingrediente de la intención corrupta, generado así un requisito adicional de índole eminentemente subjetivo que dificulta, y si no imposibilita, la demostración del dolo. 42.- Tampoco puede ser de recibo que la jueza obró amparada por la buena fe, la cual se descarta de la simple Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 11 comparación de las dos resoluciones.

Esto, pues los mismos parámetros no los aplica a las dos concursantes, dejando en evidencia que, pese a las ventajas que tenía la primera en la lista, quiso perjudicarla para así poder nombrar a quien ocupaba el segundo lugar. 43.- Sobre la Resolución n.° 002 del 27 de marzo de 2017: 44.- La tesis del tribual, según la cual, el segundo acto administrativo que profirió la jueza no es contrario a derecho pues al negar el nombramiento de la primera de la lista lo que correspondía era nombrar a quien estaba en segundo lugar, como en efecto lo hizo la funcionaria, es equivocada y «extremadamente formalista».

Con esa interpretación se estarían derivando derechos producto de una ilicitud. 45.- La ilegalidad del acto administrativo que nombró a la segunda en la lista no se convalida con el hecho que quien ocupaba el primer lugar no haya recurrido la decisión de negar su nombramiento, pues el único recurso con el que contaba era el horizontal de reposición y era una opción que no era obligatoria.

Además, lo que realmente interesa a este asunto es que se le reconoció el derecho a la carrera judicial a alguien que realmente no lo tenía. 46.- Al verificar el contenido de esta decisión lo que se evidencia es que sus fundamentos resultan caprichosos respecto de la calificación de las calidades de cada una de las personas que se encontraban en la lista de elegibles.

Debió limitarse a decidir exclusivamente con base en los Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 12 documentos e información remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura. 47.- Aquello que «pone en evidencia la soberbia, el capricho» en el actuar de la funcionaria es que antes de expedir esta segunda resolución fue advertida por la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura, GLADYS ARÉVALO, y por un amigo de ella integrante del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, el magistrado JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, para que revocara el primer acto administrativo y procediera a nombrar a la primera en la lista, pero aun así decidió nombrar a la siguiente. b. El recurso del ministerio público: 48.- Solicitó revocar la absolución y, en su lugar, proferir condena en los términos de la acusación. Como fundamentos expuso: 49.- El tribunal no es ajeno a los supuestos normativos que aluden al dolo en el obrar, pero en el presente caso no los aplicó de manera adecuada.

Así se desprende de las pruebas obrantes en la actuación las cuales dan cuenta de que la funcionaria conocía que su obrar contrariaba el ordenamiento jurídico y, aun así, decidió voluntariamente actuar de esa manera. 50.- El dolo se deduce por el antecedente del mismo despacho en el que el juez que la antecedió negó un traslado para el cargo de escribiente vacante en ese momento, argumentando que la persona que lo solicitaba no tenía la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 13 suficiente preparación. Ese hecho ocasionó una «enorme preocupación» en los empleados del distrito judicial e implicó que el entonces titular del despacho afrontara una investigación disciplinaria. 51.- Para el año 2017 cuando la aquí acusada profirió las decisiones prevaricadoras, el referido proceso disciplinario aún estaba en curso, por lo que la decisión que adoptó su antecesor le «podría servir de fundamento a la decisión que debía tomar».

Esto, con independencia de que dicha actuación disciplinaria haya terminado en el año 2019 con orden de archivo. 52.- La «advertencia más explícita» a la procesada para que no contrariara el ordenamiento jurídico provino de la entonces presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, GLADYS ARÉVALO, quien la contactó directamente en el marco de sus funciones de garantizar el mérito con el fin de señalarle que no podía desconocer las normas que rigen el ingreso a la carrera judicial. 53.- Con estos antecedentes es posible deducir que la jueza contaba con conciencia de la antijuridicidad, lo que también se suma el hecho que uno de los magistrados del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, el magistrado JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, quien tenía amistad con la funcionaria, también le señaló que obraba de manera equivocada, pero, aun así, «pese a tanta advertencia y consejo, decidió hacer operar su propia y soberana voluntad».

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 14 54.- El desconocimiento de estas normas solo podía hacerlo por causas «objetivas y poderosas», como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias SU-086 de 1999 y SU- 613 de 2002, ligadas a la existencia de antecedentes penales, disciplinarios, incumplimiento de sus funciones o desempeño irregularidad en determinado cargo, pero ninguna de esas condiciones se cumplía en este caso y la procesada optó por «inventar» como requisito «que la candidata debía ser abogada». 55.- En la argumentación que expuso en los actos administrativos se deduce que, sabía que el cargo no exigía esta profesión, pero buscó que quien ocupara el cargo tuviera nociones de derecho.

Esto lo descartó respecto de la persona que ocupaba el primer lugar, sin realizar ninguna consulta o sin entrevistarla, mientras que avaló dicha condición en quien ocupaba el segundo lugar. c. El recurso de la represente de la víctima: 56.- La apoderada de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, quien ocupaba el primer lugar en el concurso de méritos, solicitó revocar la absolución y, en su lugar, proferir condena en los términos de la acusación. Los argumentos fueron: 57.- En el presente caso la nominadora del juzgado estaba obligada a nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, no podía entrar a calificar nuevamente dicho concurso y menos a crear requisitos, condiciones o calidades adicionales, como exigir determinado conocimiento jurídico.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 15 58.- Si bien afirmó que el nombramiento lo había negado porque la persona que ejercía el cargo de secretario del despacho no contaba con conocimientos jurídicos, lo cual condujo a que le asignara otras funciones, esto solo refleja su intención de contrariar las normas aplicables teniendo en cuenta que pretendió asignar esas funciones al cargo de escribiente, sin soporte legal alguno. 59.- Los argumentos que utilizó para negar el nombramiento de la primera de la lista se aplican cuando se trata de un traslado, o cuando para proveer una vacante definitiva concurre un traslado y la lista de elegibles, pero el nominador no cuenta con la facultad de elegir en los casos de lista de elegibles y le era vinculante proceder a nombrar en orden descendente. 60.- El hecho que la víctima no haya hecho uso del recurso de reposición no es un indicativo para excluir el elemento subjetivo en el actuar de la procesada, «además que no benefició a un tercero con el nombramiento; pero lo que sí es cierto es que los actos administrativos proferidos con contrarios a derecho e ilegales», es decir, puede concluirse que se encuentra configurado el dolo. 61.- Según se advierte de la argumentación del acto administrativo que le negó el nombramiento a quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles, la funcionaria le exigió que fuera abogada, pero este no era un requisito para el cargo de escribiente, sin embargo, dicho título tampoco lo tenía la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 16 segunda en la lista de elegibles, a quién sí nombró, pues para ese momento todavía era estudiante de derecho. 62.- Así procedió pese a que, como lo expuso en su declaración en el juicio oral, previamente había sido advertida por la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y por un magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, es decir que ella «tenía conocimiento de las posibles consecuencias de dicho acto administrativo, sin embargo, siguió adelante con la conducta».

VI. NO RECURRENTE 63.- La defensa técnica de la acusada solicitó confirmar la sentencia absolutoria. En su criterio: 64.- Los argumentos de la fiscalía y la procuraduría en el recurso, con los cuales pretenden estructurar el dolo, no respetan el principio de congruencia fáctica pues adicionan hechos que no fueron expuestos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, lo cual resulta violatorio del derecho de defensa y del debido proceso.

No podrían tenerse en cuenta por la autoridad judicial de segunda instancia. 65.- En concreto, en los hechos de este caso no se hizo alusión «expresa o tácita» a que la procesada (i) participó en concursos de méritos, lo cual le permitía conocer las reglas de nombramiento de personal, (ii) ejerció como juez administrativo, labor que era un medio para obtener Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 17 nociones sobre la función pública, (iii) negó nombrar a la primera en la lista pese conocía los problemas que se originaron por la decisión del juez que la antecedió de negar un traslado, y, (iv) fue advertida por una magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura sobre su obrar ilegal. 66.- También se argumenta en los recursos que el error de tipo era superable porque la jueza podía actualizar su conocimiento sobre la diferencia entre un traslado y un nombramiento de lista de elegibles, sin embargo, no se desarrolló este argumento ni tampoco se acreditó probatoriamente la afirmación sobre el conocimiento de la funcionaria respecto de los nombramientos de personal o en relación con el dolo en su obrar. 67.- En el mismo sentido, aunque los recursos de apelación están enfocados en señalar que sí se configuró el elemento subjetivo de la conducta, no se practicó prueba alguna sobre el particular, salvo el testimonio de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL (quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles), pero de cuya declaración quedó en evidencia que no le constaba nada al respecto. 68.- Se debe tener presente que la funcionaria no obró de manera caprichosa, arbitraria, desconociendo de manera burda y malintencionada el marco normativo, o para favorecer corruptamente a alguna persona, pues su fundamento estuvo orientado a que se garantizara el oportuno cumplimiento del servicio de justicia, que en criterio suyo y de su antecesor necesitaba la presencia de una persona con estudios en derecho.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 18 69.- Además, la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU-086 de 1999 sobre la ley estatutaria de la administración de justicia no estableció que sean restrictivas las excepciones para no nombrar a quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, sino que también se pueden invocar como excepción razones objetivas, tal como lo hizo la procesada en alusión a la necesidad del servicio, tema que fue respaldado por la prueba de descargo practicada en el juicio oral.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 70.- La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 71.- En aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia, el estudio de la Sala se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de impugnación y, de ser necesario, de los inescindiblemente vinculados a estos. 7.2 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 19 72.- La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo concluyó que la ex Juez Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá, BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, no es responsable penalmente del concurso homogéneo de prevaricato por acción. 73.- Respecto de la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017, en la que negó un nombramiento, expuso que fue acreditado el elemento objetivo de la conducta, pero no el elemento subjetivo (dolo).

Y en lo que concierne a la Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017, en la que hizo un nombramiento, indicó que no se acreditó el elemento objetivo de la conducta. 74.- La fiscalía, el ministerio público y la representante de la víctima recurrieron la sentencia de primera instancia. Consideran, en síntesis, que en la actuación existe prueba suficiente para concluir que las dos (2) decisiones son manifiestamente contrarias a la ley, y, además, que la servidora pública las profirió con dolo, es decir, con conocimiento de su ilicitud y voluntad de transgredir las normas aplicables. 75.- De modo que el problema jurídico en este caso se contrae a determinar si la acusada es responsable penalmente del concurso homogéneo de prevaricato por acción. Con miras a resolver este interrogante la presente decisión se dividirá en dos partes: en la primera, se describirán los elementos del tipo penal de prevaricato por acción y, en la segunda, se analizará el caso concreto.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 20 7.2.1 Prevaricato por acción 76.- El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 describe esta conducta punible en los siguientes términos: «[e]l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» 77.- De acuerdo con esta descripción típica son elementos estructurales del delito de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. 78.- El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria, se distancia sin explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620-2016, rad. 44697 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780). 79.- Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 21 con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267-2015, rad. 44031 y CSJ SP3578-2020, rad. 55140). 80.- La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios con los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005;

SP4620–2016, rad. 44697 y CSJ SP467–2020, rad. 55368, entre otras). 81.- El delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa «en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decid[e] vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129-2022, rad. 54153). Su comportamiento debe estar mediado por el conocimiento y la voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668-2021, rad. 51652 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780). 82.- La Corte tiene establecido que el dolo puede deducirse de distintas maneras, como cuando en la decisión se plasman criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112 y CSJ SP668-2021, rad. 51652).

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 22 83.- Para establecer el conocimiento y la voluntad en el obrar del agente puede igualmente acudirse al examen de los elementos objetivos, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112, SP740–2018, rad. 50132 y CSJ SP3142–2020, rad. 57793). 84.- Debe tenerse en cuenta que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia (Cfr. CSJ SP2438–2019, rad. 53651 y CSJ SP1971–2020, rad. 56203), mientras que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente «la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos» (Cfr. CSJ SP8367–2015, rad. 45410 y CSJ SP13969–2017, rad. 46395). 85.- Sobre el «ánimo corrupto»: la Sala en algunas oportunidades ha aludido a este término para referirse al elemento subjetivo del tipo penal (Cfr. CSJ SP14499-2014, rad. 39538 y SP1657-2018, rad. 52545).

Esto no quiere decir que se haya creado un ingrediente adicional de la descripción típica y tampoco modificó el entendimiento tradicional del dolo, que alude a la acreditación del conocimiento y de la voluntad de quien ejecuta la conducta. 86.- De modo que si en la actuación se acredita que el sujeto activo sabía que su conducta transgredía el ordenamiento jurídico y, aun así, voluntariamente decidió realizarla, la conclusión obligada es que se probó el dolo, Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 23 siendo innecesario examinar si con dicho acto el acusado buscaba de manera corrupta algún beneficio patrimonial de cualquier otra índole para sí o para un tercero. 87.- Al respecto, se ha precisado que: «[h]a de entenderse, como quiso decirse en la decisión examinada, que la utilización del término [ánimo corrupto], afortunada o no, apenas [señala] con un nombre lo que ya se inscribe en el tipo penal para definir la decisión manifiestamente contraria a la ley que con conocimiento y voluntad profiere el funcionario, estimada por sí misma acto corrupto, sin remisión a otras figuras delictivas ni exigencia de finalidad específica.» (Cfr. CSJ SP905-2021, rad. 58148 y SP201-2023, rad. 57042). 88.- De ahí que las alusiones más recientes a dicho término refieran a que cuando el funcionario judicial se aparta obstinadamente del orden jurídico por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues de esa manera perturba la función jurisdiccional, la cual no debe basarse en fines personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material (Cfr. CSJ SP307-2023, rad. 63407 y SP248-2024, rad. 58249). 7.2.2 El caso concreto 89.- En este proceso no es objeto de discusión la calidad de servidora pública de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA.

Al respecto las partes estipularon que para la fecha de los hechos se desempeñaba como Juez Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá, y que, en tal condición, profirió los actos administrativos que se acusan de prevaricadores1. 1 La fiscalía leyó las estipulaciones a las que llegaron con la defensa en la sesión del juicio oral del 14 de julio de 2022, récord: 7:30.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 24 90.- Tampoco fue objeto de controversia que el 8 de febrero de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca la lista de elegibles para proveer el cargo de escribiente nominado, y que en el primer lugar en dicha lista se encontraba MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, con un puntaje de 688,81, y el en segundo lugar estaba MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, con un puntaje de 550,38. a. Las decisiones acusadas de prevaricadoras 91.- La primera es la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017, mediante la cual negó el nombramiento en el cargo de escribiente nominado a MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL (quien ocupaba el primer lugar de la lista de elegibles). 92.- La segunda es la Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017, mediante la cual nombró en el cargo de escribiente nominado a MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA (quien ocupaba el segundo lugar de la lista de elegibles). 93.- Para la fiscalía, con estas decisiones la jueza contrarió manifiestamente los artículos 13 y 125 de la Constitución Política.

El primero regula derecho a la igualdad y el segundo los empleos en los órganos y entidades del Estado, que por regla general son de carrera. 94.- El ente investigador también señaló que la acusada contrarió manifiestamente la Ley 270 de 1996 o Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 25 estatutaria de la administración de justicia, en lo que respecta a la regulación sobre carrera judicial y administración de la carrera judicial (arts. 156 y 157), así como su alcance que fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996. b. Análisis de la responsabilidad penal 95.- Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017.

La autoridad judicial de primera instancia concluyó que la conducta de la jueza de nombrar a la segunda de la lista de elegibles y no a quien ocupaba el primer lugar era objetivamente típica de prevaricato por acción, pero que no se demostró el elemento subjetivo (dolo). 96.- Los recurrentes aseguran que el elemento subjetivo se configuró. Aun así, la Corte inicialmente corroborará el elemento objetivo de la conducta, pues como se indicó en la sentencia SP1296-2024, rad. 59973, de advertirse que este no está presente, el principio de limitación que guía el recurso de alzada debe ceder con miras a definir, de entrada y centrando la atención en este requisito, la ausencia o no de responsabilidad penal. 97.- Pues bien, el artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

De esta manera se pretende garantizar que el ingreso a dichos cargos dependa exclusivamente del mérito profesional, cuya medición es producto de un concurso en el que participan los ciudadanos en igualdad de condiciones. Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 26 98.- La Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia desarrolla en su Título VI, Capítulo II, lo concerniente a la carrera judicial, la cual se fundamenta en el mérito para el ingreso, permanencia y promoción en el servicio público, así como la igualdad de posibilidades para el acceso a los cargos públicos. 99.- La compatibilidad con la Constitución de las disposiciones de esta norma referidos a: (i) la conformación de la lista de candidatos o lista de elegibles (artículo 166) y (ii) el nombramiento de la lista de elegibles (art. 167), fue condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 037 de 1996, en el entendido que el nombramiento debe recaer sobre la persona que ocupe el primer lugar en un concurso de méritos. 100.- Este enfoque tiene como soporte que un concurso solo tendría sentido si se nombra a quien lo gana, lo cual excluye a los demás aspirantes, en orden descendente.

De no hacerse así, como lo precisó ese alto tribunal en la sentencia SU-133 de 1998, se vulneraría la Constitución Política y los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en este tipo de procesos de selección. 101.- La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en este enfoque. En la sentencia SU-086 de 1999 precisó lo siguiente: «…no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 27 lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.» (Negrilla y subraya fuera del texto). 102.- En cuanto a las excepciones, en esta decisión se expuso que el objetivo no era «forzar» la designación de alguien que, pese a haber ganado el concurso, no merecía acceder al empleo debido a «sus conductas anteriores».

Se trata de eventos en los cuales es posible excluir motivadamente de la lista de elegibles a quien ocupa el primer lugar, siempre y cuando haya incurrido en conductas «de tal magnitud» que desaconsejen su designación. 103.- Las razones para proceder de esta manera «deben ser objetivas, sólidas y explícitas», como se precisó en la referida sentencia, y están ligadas a que la persona tenga «antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional» que la muestren como indigna de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial.

Este criterio jurisprudencial fue reiterado en las sentencias T-452 de 2001 y SU-613 de 2002. 104.- De modo que, cuando están ausentes estas razones objetivas la consecuencia es que se deba proceder con la designación de los integrantes de la lista de elegibles en estricto orden descendente. De lo contrario se desconocería manifiestamente las normas constitucionales y legales que regulan el mérito y el acceso a los empleos del sector público.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 28 105.- Ahora bien, al confrontar los anteriores insumos con la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017 que profirió BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, mediante la cual la funcionaria negó el nombramiento de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, pese a que ocupaba el primer lugar de la lista de elegibles, se anticipa que la primera instancia acertó al concluir que se configuró el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato por acción. 106.- En la práctica probatoria la defensa técnica y la acusada fueron insistentes en que la decisión tenía una motivación objetiva, basada en las condiciones de distribución de cargas laborales en el despacho y en la necesidad del servicio, en concreto, de garantizar la prestación efectiva de los servicios de la administración de justicia. Sin embargo, dichos argumentos lejos están de configurar una indignidad en cabeza de la primera en la lista que ameritaran proceder de esa manera. 107.- Así se observa de razones que usó la procesada para motivar la Resolución n.° 001, en concreto: (i) que el secretario del despacho, ABDÓN GÁMEZ BOHÓRQUEZ, no era abogado, y que, por tal razón, sus funciones no eran jurídicas sino administrativas, (ii) que solo había otro cargo de empleados, el de escribiente nominado que fue ofertado en el concurso, el cual lo ocupaba en provisionalidad SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA, quien sí era abogada y era el único apoyo para la Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 29 jueza en la sustanciación de procesos, entre otras actividades jurídicas, y, (iii) que MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles, no era abogada ni se advertía en su hoja de vida que tuviera conocimientos jurídicos. 108.- Como se advierte, se trata de temas que no vinculan a MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL con antecedente penal o disciplinario alguno, y tampoco con determinado comportamiento profesional deficiente como para que se habilitara a la aquí acusada a desconocer motivadamente el primer lugar que esta profesional obtuvo en el concurso de méritos. 109.- Además, el tema de la distribución de las cargas laborales en el despacho y el objetivo de incorporar a una persona con conocimientos jurídicos que, dicho sea de paso, no era un requisito para acceder al cargo, no encuentra sustento en las normas constitucionales y legales, y su alcance jurisprudencial, que obligan a nombrar a quien haya ganado el concurso, de ahí su desconocimiento manifiesto, lo que configura el elemento objetivo del tipo penal. 110.- El elemento subjetivo en esta conducta.

Consideración preliminar: el apoderado de la defensa en el traslado como no recurrente señaló que la fiscalía y el ministerio público vulneraron el derecho de defensa y el debido proceso en los recursos de apelación, en específico, el principio de congruencia fáctica, al adicionar hechos sobre el Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 30 dolo en el actuar de la procesada que no fueron objeto de imputación y acusación. 111.- Se trata de afirmaciones que surgieron principalmente de los testimonios de SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA (quien ejercía en provisionalidad el cargo de escribiente nominado), CARLOS ANDRÉS OTÁLORA FONSECA (quien antecedió a la proceda como titular del despacho) y de BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA, quien renunció a su derecho a guardar silencio.

Del contenido de estas pruebas los recurrentes derivan que la acusada: (i) participó en concursos de méritos, lo cual le permitía conocer las reglas sobre nombramientos de personal, (ii) ejerció como juez administrativo, labor que era un medio para obtener nociones sobre la función pública, (iii) negó nombrar a la primera en la lista pese a que conocía los problemas que se originaron por la decisión del juez que la antecedió de negar un traslado, y, (iv) fue advertida por una magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura sobre su obrar ilegal2. 112.- En efecto, son señalamientos vinculados al elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, tema sobre el cual la fiscalía en el escrito de acusación señaló 2 Este acto administrativo fue leído e incorporado en la audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2022, récord: 1:01:10.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 31 que la jueza tenía la capacidad de comprender «el fenómeno de la existencia [del] concurso» y «la razón de ser» de las listas de elegibles, como se desprendía de la argumentación que usó para negar el primer nombramiento y luego nombrar a la segunda en la lista3. 113.- Pero así en la acusación no se haya detallado o anticipado aquello que los testigos iban a declarar en el juicio, esto no afecta el principio de congruencia fáctica pues solo se trata de elementos que llenan de contenido el reproche del ente investigador sobre el dolo en el obrar de la funcionaria.

Es respecto de este específico tema que los recurrentes pretenden, ante esta instancia, que se tenga un alcance distinto al que dispuso el tribunal. 114.- Sea del caso reiterar que existe congruencia estricta en el ámbito personal (identidad del sujeto activo), y también en el aspecto fáctico (identidad entre los hechos de la acusación y el fallo).

Pero este último, que es objeto de reclamo por parte de la defensa, solo se afecta cuando se desconoce aquello que la Sala ha denominado: el núcleo esencial (Cfr. CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253, y SP4930-2019, rad. 52370). 115.- Es decir, si el ente investigador, como se evidencia en este caso, fue congruente en señalar que la jueza tenía conocimiento y voluntad de obrar en contravía de las normas aplicables, la información en tal sentido que surge de la práctica de los testimonios solo estaría encaminada sustentar dicho reproche, ya sea para confirmar 3 Escrito de acusación, página 6.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 32 o descartar el dolo en este caso, sin afectar el núcleo esencial de la imputación fáctica. 116.- Se descarta entonces que exista afectación al derecho de defensa y al debido proceso. 117.- Ahora bien, en lo que a este apartado concierne, el delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, tal como se indicó en el acápite teórico del presente caso.

Esto implica, como ya se indicó, que el comportamiento de quien profiere la decisión debe estar mediado por el conocimiento y la voluntad de desconocer la normatividad aplicable al caso. 118.- También se expuso que el dolo puede deducirse de distintas maneras, como cuando en la decisión se consignan criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios o abiertamente absurdos.

Y, por el contrario, que no puede predicarse el dolo cuando de la decisión es posible deducir que está presente la convicción de acertar, de obrar bien, o de buena fe. 119.- La Sala encuentra que la jueza BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA contó con un escenario particular sobre la distribución de cargas laborales en el despacho, lo cual fue el fundamento central de la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017 para negar el nombramiento de quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles del concurso de méritos para el cargo de escribiente nominado.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 33 120.- En concreto, el juez CARLOS ANDRÉS OTÁLORA FONSECA, quien antecedió a la acusada como titular del juzgado, expuso en el juicio oral que el equipo de trabajo lo integraban el juez, un secretario y un escribiente nominado. Además, que el entonces secretario, ABDÓN GÁMEZ BOHÓRQUEZ, quien ingresó en carrera en el año 1994 –antes de que se exigiera título profesional de abogado para ese cargo–, no tenía estudios universitarios ni conocimientos jurídicos, por lo que solo cumplía funciones administrativas4. 121.- También fue enfático en un tema que no se discute en este proceso, y es que, para acceder al cargo de escribiente nominado no se requiere ser profesional en derecho.

Expuso inclusive que, en algún momento, él tuvo que afrontar la carga laboral del despacho en materia jurídica, y que, solo por cuenta de un traslado del entonces escribiente pudo nombrar en ese cargo, en provisionalidad, a la abogada SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA5. 122.- Así las cosas, cuando la aquí procesada ingresó a ejercer sus funciones como jueza de ese despacho contaba únicamente con el apoyo jurídico de la entonces escribiente, SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA, tal como lo confirmó esta última en su declaración6.

Por su parte, BERNA MARIUSKA MOLA expuso que, por cuenta de esa circunstancia, quiso nombrar de la lista a alguien que tuviera conocimientos jurídicos y garantizar así una prestación efectiva de los servicios de la administración de justicia7. 4 Audiencia de juicio oral del 18 de agosto de 2022, récord: 13:00. 5 Ibidem, récord: 20:18. 6 Audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2022, récord: 1:35:30. 7 Ibidem, audiencia del 18 de agosto de 2022, jornada de la tarde, récord: 19:20.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 34 123.- Según se reseñó en el acápite precedente, la funcionaria describió en el acto administrativo: (i) la situación particular de la planta del juzgado, debido a que el secretario no era abogado, y, (ii) la ausencia de conocimientos o experiencia jurídica de quien ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles.

Con estos insumos concluyó que, por necesidad del servicio, se requería para dicho cargo una persona con conocimientos jurídicos. 124.- Este contenido de la decisión, que como se vio contraría las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso a los cargos públicos, coincide con los argumentos que motivaron la decisión del anterior juez de negarle a una persona el traslado a ese despacho en el cargo de escribiente nominado.

Se trata de un tema que fue ampliamente ventilado en la práctica probatoria del juicio oral8. 125.- Al advertir esta coincidencia, no se desconoce que sea distinto (i) un nombramiento de lista de elegibles y (ii) un traslado de una persona de carrera judicial. Tampoco quiere decir que estas figuras hayan generado «confusión» en la procesada con efecto en el dolo en su actuar, como lo señaló la fiscalía en el recurso.

Lo que interesa a este caso es que los mismos argumentos sobre la carencia de apoyo jurídico en el despacho soportaron ambas decisiones. 126.- Nótese que dos (2) servidores públicos, la aquí procesada y quien la antecedió como titular del despacho, 8 Principalmente en la práctica probatoria de los testigos CARLOS ANDRÉS OTÁLORA FONSECA y SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA, y del contenido de la declaración de la procesada BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 35 advirtieron que, para un adecuado desempeño en las funciones del juzgado la situación de ausencia de un profesional en derecho desempeñándose en el cargo de secretario debía compensarse con que la persona que ocupara el de escribiente nominado tuviera conocimientos o experiencia jurídica. 127.- Sobre este particular, la propia BERNA MARIUSKA MOLA describió que, debido a su preocupación por que la primera en la lista no cumplía con esos parámetros, consultó con la entonces escribiente, SANDRA MILENA FLÓREZ HIGUERA, quien le puso de presente la decisión del anterior juez de ese despacho de negar un traslado, argumentos que confirmó de manera personal con el referido funcionario, CARLOS ANDRÉS OTÁLORA FONSECA. 128.- La funcionaria también expuso que, previo a proferir la decisión, estudió precedentes de la jurisprudencia constitucional que habilitaban a negar el nombramiento de la persona que ocupara el primer lugar en la lista, atendiendo a razones objetivas, que las ató a la necesidad de contar con apoyo jurídico en el despacho.

En últimas, que en el marco de su particular comprensión del tema no estaba actualizando, voluntariamente, los elementos que componen la conducta de prevaricato por acción9. 129.- Lo que se muestra razonable, entonces, en contravía de las afirmaciones de los recurrentes, es que la experiencia profesional de la procesada, incluyendo el hecho 9 Audiencia de juicio oral del 18 de agosto de 2022, jornada de la tarde, desde el récord: 43:30.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 36 de haber participado en concursos de méritos, no son un elemento definitorio en este caso para establecer el elemento subjetivo de la conducta. De su comportamiento lo que se deduce es la convicción de acertar o de proferir una decisión en derecho. 130.- Esto último conduce a desestimar un escenario de error de prohibición, el cual fue aducido por la fiscalía y el ministerio público en los recursos.

En dicho supuesto, como lo tiene establecido la Sala, permanece indemne el dolo que integra el tipo penal (en su aspecto subjetivo) y el error recae sobre la conciencia de antijuridicidad, ya sea vencible o invencible (Cfr. AP554-2019, rad. 50077, SP3112-2021, rad. 50109 y SP1470-2022, rad. 54898). 131.- Pero lo que refleja este caso es que la funcionaria obró prevalida de la intención de acertar, de obrar en el marco de las normas aplicables y de su interpretación jurisprudencial, con el propósito, según lo reiteró en el juicio, de prestar un óptimo servicio a la administración de justicia. Se trata de una situación que descarta el dolo, pues no se evidencia que su actuar haya estado marcado por el conocimiento pleno de las normas aplicables, unido al deliberado propósito de contrariar el orden jurídico. 132.- Lo anterior no se altera por el hecho que el tribunal haya afirmado que la acusada no obró prevalida de un ánimo corrupto, pues como se indicó en el apartado teórico de este caso, el alcance de dicho calificativo está inmerso en el dolo (conocimiento y voluntad), con independencia de si Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 37 tuvo lugar mediado por fines personales, caprichosos o para favorecer intereses de terceros. 133.- Y en lo que tiene que ver con las afirmaciones que hizo BERNA MARIUSKA MOLA en el juicio oral, referidas a que días después de que profirió el acto administrativo que negó el nombramiento fue contactada telefónicamente por la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, GLADYS ARÉVALO, quien le requirió revocar el acto administrativo y proceder a nombrar a la primera en la lista de elegibles10, se considera: (i) se trata de un evento ex post a las circunstancias puntuales que fundaron el convencimiento de la funcionaria al momento de proferir su decisión, (ii) el testimonio de la magistrada GLADYS ARÉVALO, si bien fue decretado como prueba de cargo, la fiscalía renunció a su declaración, de modo que no se especificó si la referida comunicación tenía el alcance de una orden en ejercicio de su investidura y el sustento legal que la habilitaba a obrar de esa manera, de cuya inobservancia se pudiera deducir un actuar doloso de la aquí acusada, y, (iii) tal como se señaló en el juicio oral, para el momento en el que tuvo lugar esta comunicación el acto administrativo estaba en términos para ser recurrido por vía de reposición, lo que también motivó a que la jueza no lo revocara de manera unilateral pues quería confrontar su 10 Audiencia de juicio oral del 18 de agosto de 2022, jornada de la tarde, desde el récord: 1:26:00.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 38 decisión con los argumentos que le fueran planteados en el recurso. Pero, como la decisión no fue recurrida quedó en firme, situación de la cual tampoco puede extraerse inequívocamente la existencia de dolo. 134.- En definitiva, al confirmarse la conclusión de la primera instancia sobre la ausencia del elemento subjetivo de la conducta, la consecuencia es confirmar la absolución por este hecho. 135.- Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017.

Mediante este acto administrativo la procesada nombró a la persona que ocupaba el segundo lugar en la lista de elegibles. En lo que respecta a esta decisión, el tribunal concluyó que no puede calificarse como objetivamente típica del delito de prevaricato por acción. 136.- La fiscalía fue la única recurrente que cuestionó la absolución por esta conducta.

Asegura que debe condenarse a la acusada, pues: (i) de lo contrario se estarían derivando derechos de una ilicitud, (ii) al contrastar esta segunda decisión con la primera se evidencian argumentos disimiles y caprichosos, y, (iii) la jueza profirió este acto administrativo pese a que había sido advertida que la primera decisión era ilegal. 137.- Los argumentos que consignó la jueza BERNA MARIUSKA MOLA en este acto administrativo, en síntesis, fueron los siguientes: Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 39 (i) que la lista de elegibles para el cargo de escribiente nominado la integraba en el primer lugar MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, con un puntaje de 688,81, y, en el segundo lugar MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, con un puntaje de 550,38, (ii) que mediante Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017 se negó el nombramiento de MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL, y, (iii) que, en consecuencia, procedía nombrar en orden descendente a MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, quien para el momento en que se inscribió al concurso tenía tres (3) semestres de derecho y experiencia como dependiente judicial de un abogado11. 138.- Del contenido de este acto administrativo la Sala anticipa, tal como lo concluyó el tribunal, que esta decisión no reúne la característica de ser manifiestamente contraria a la ley, como se detallará en lo sucesivo. 139.- En primer lugar, no tiene soporte la afirmación del recurso, según la cual, si no se profiere condena por esta conducta se estaría reconociendo un derecho con base en una decisión ilícita (la del primer acto administrativo).

Lo cierto es que, según quedó establecido en el acápite anterior, la funcionaria no es penalmente responsable de prevaricato por acción por haber proferido dicha decisión. 11 Este acto administrativo fue leído e incorporado en la audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2022, récord: 1:17:00. Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 40 140.- Además, no es cierto haya otorgado derechos inexistentes, pues según se indicó en el juicio oral la decisión fue suspendida al poco tiempo, en respuesta a solicitudes administrativas 12, y, según lo narró la propia afectada, MIRIAM ADELA LÓPEZ SANDOVAL (quien ganó el concurso) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo trámite, en primera instancia, se accedido parcialmente a sus pretensiones13. 141.- En segundo lugar, la Sala evidencia que el contenido disímil entre uno y otro acto administrativo obedece, en estricto sentido, a que resolvieron temas de fondo completamente distintos: el primero, giró en torno a la necesidad del servicio ante la falta de personal con conocimientos y experiencia jurídica, mientras que, el segundo, en que estuviera suplida dicha necesidad para así proceder con el nombramiento. 142.- Entonces, en lo que concierne a los elementos que integran el delito de prevaricato por acción, no es palmario que este último acto administrativo contenga argumentos caprichosos, pues BERNA MARIUSKA MOLA partió de un hecho cierto, y es que, luego de negar el nombramiento de la primera de la lista de elegibles debía proceder a nombrar en orden descendente. 143.- Y, en tercer lugar, también se afirma que la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de 12 Así lo narró MAYRA ALEJANDRA AGUDELO NUNCIRA, quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, en la audiencia de juicio oral del 18 de agosto de 2022, récord: 1:58:28. 13 Audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2022, jornada de la tarde, récord: 12:50.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 41 Boyacá, GLADYS ARÉVALO, llamó por teléfono a la jueza y le solicitó revocar unilateralmente el primer acto administrativo, y que, con ese mismo objetivo también se comunicó con la entonces presidenta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. 144.- Esta situación también se expuso al señalar de prevaricador el primer acto administrativo, sin embargo, en lo que concierne al presente acápite en el que se estudia la segunda decisión y la labor de determinar si contrarió manifiestamente la ley, la fiscalía no cumplió con la carga de establecer el vínculo entre dichas comunicaciones y los fundamentos que soportan el referido acto administrativo. 145.- La fiscalía solo cuestiona que la jueza no revocó la primera decisión, pero en este acápite lo que debe definirse es si el segundo acto administrativo cuenta con relevancia jurídico penal.

Al respecto, se insiste, esta decisión parte del hecho que la primera en la lista fue excluida, y que, en consecuencia, lo que procedía era nombrar en orden descendente, lo cual no se muestra de bulto ilegal. 146.- Este último tema del recurso encaja más en el análisis del elemento subjetivo de la conducta, en determinar si la servidora pública conocía de la ilegalidad de su decisión por las advertencias que le hicieron y, aún, así, decidió contrariar la ley, pero se trata de un tema que no resulta viable abordarlo si antes no se evidencia la acreditación del elemento objetivo del tipo penal.

Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 42 147.- Así las cosas, al confirmarse lo dispuesto por la primera instancia sobre la ausencia del elemento objetivo, también se confirmará la absolución por este hecho. 7.3 Conclusiones generales del presente caso 148.- La Corte verificó el contenido de la Resolución n.° 001 del 22 de febrero de 2017 que profirió la jueza BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA y pudo confirmar que, en efecto, se trata de una decisión objetivamente típica del delito de prevaricato por acción, pues contrarió las normas aplicables sobre el acceso a los cargos públicos que le imponían nombrar en el cargo de escribiente nominado a la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos. 149.- No obstante, de las pruebas practicadas se estableció, tal como lo advirtió la primera instancia, la ausencia del elemento subjetivo de la conducta (dolo), pues todo indica que la funcionaria obró prevalida de una errada comprensión de las normas de acceso a los cargos públicos y su alcance jurisprudencial, que la llevó al convencimiento de que su comportamiento no era ilegal. 150.- Ante la falta de este ingrediente del tipo penal acusado, se concluye que debe confirmarse la absolución por este hecho. 151.- Y en lo que concierne a la Resolución n.° 002 del 23 de marzo de 2017, de su contenido no es posible establecer que contraríe manifiestamente el ordenamiento jurídico, pues el nombramiento de quien ocupaba el segundo Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 43 lugar de la lista de elegibles fue habilitado ante la exclusión de quien ocupaba el primer lugar, por lo que la jueza procedió a nombrar en orden descendente. 152.- De modo que, al no haberse establecido la configuración de este ingrediente del tipo penal acusado, igualmente se concluye que debe confirmarse la absolución por este hecho. 153.- En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual absolvió a la ex Jueza Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá BERNA MARIUSKA MOLA BANDERA por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo. Segundo. Contra la presente decisión no proceden recursos.

Tercero. Se ordena devolver la actuación a la autoridad judicial de origen. Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 44 Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 11FE9679535435586F12168C81828D9E376FD507834F89FC1285FFCCE9532C56 Documento generado en 2025-02-14 Segunda instancia Radicado n.° 63086 C.U.I: 15693220800320180018601 BERNA MANUSKA MOLA BANDERA 45