HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP2453-2024 Radicación No. 56746 (Aprobado Acta No. 205) Quibdó - Chocó, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la emitida el 4 de abril de esa anualidad por el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), que lo condenó en virtud de preacuerdo, junto con Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, como autores responsables del delito de adopción irregular.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 2 HECHOS El 24 de mayo de 2013, la Policía de Infancia y Adolescencia de Bogotá fue informada sobre la presunta desaparición de una niña recién nacida en el Hospital de Engativá. Diana Jasbleidy Cuervo Chaguendo reportó que su hermana Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo, en estado de embarazo, se ausentó de su casa en Facatativá (Cundinamarca) dos días y al regresar dijo que debido a las complicaciones que presentó, el médico WISTON HERNÁNDEZ ROMERO la había enviado al Hospital de Engativá donde su hija había nacido muerta.

Al acudir a ese centro de salud, Diana Jasbleidy se enteró de que lo dicho por su hermana no era cierto, pues en la oficina de trabajo social le confirmaron el nacimiento vivo de la hija de Viviana Stefanny; de igual manera que luego de dos días de hospitalización, madre e hija fueron dadas de alta, sin novedad. Diana Jasbleidy confrontó a su hermana, quien reconoció haber entregado la niña a Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, pareja de esposos que conoció por intermedio del médico WISTON HERNÁNDEZ.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 3 Corroborada por la policía la información sobre el nacimiento de la niña viva, se practicó diligencia de interrogatorio a Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo en desarrollo del cual relacionó la atención que le brindó el médico WISTON HERNÁNDEZ ROMERO en su consultorio de Facatativá (Cundinamarca); como la noticia del embarazo le generó tristeza, pues no deseaba tener más hijos, él le propuso que entregara la criatura a los esposos Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, a quienes conoció en una cita concertada por el galeno. Fue así como acordaron que les entregaría el bebé al nacer y a cambio ellos le darían dinero periódicamente para ayudar a sus gastos personales.

Viviana Stefanny recibió un total de $1.410.000 durante la gestación y hasta después del parto. La joven explicó que debido a las complicaciones que presentó, el médico HERNÁNDEZ ROMERO decidió remitirla al Hospital de Engativá, donde ingresó el 21 de mayo de 2013 acompañada por Gómez Tovar y Barrera Pardo; allí dio a luz y dos días después fue dada de alta con la niña, se dirigió al consultorio del tratante y entregó la recién nacida a la pareja.

Una vez se supo la verdad de lo ocurrido, Viviana Stefanny reclamó a Sandra Gómez y Carlos Barrera que le devolvieran a su hija, pero ellos se negaron a hacerlo hasta tanto les retornara el dinero que le habían dado. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 4 ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 28 de julio de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Facatativá (Cundinamarca), se realizó la audiencia de formulación de imputación contra WISTON HERNÁNDEZ ROMERO atribuyéndole ser coautor del delito de tráfico de niñas, niños y adolescentes previsto en el artículo 188C del Código Penal, cargo que no aceptó. A petición del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a cumplir en su domicilio.

El 09 de septiembre siguiente, ante el Juzgado Segundo de la misma especialidad y localidad, se llevó a cabo audiencia en que también se les imputó a Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, ser coautores de la conducta punible descrita en el artículo 188C ejusdem, inculpación que tampoco aceptaron. De igual manera se les afectó con detención preventiva en su domicilio. 2.

El 11 de septiembre posterior, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los tres imputados, asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá; empero, la titular del despacho declaró su impedimento para conocer del caso por haber ejercido la función de control de garantías en segunda instancia. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 5 Con idéntica motivación el Juez Primero Penal del Circuito de Facatativá, rehusó la competencia. Por ello, fueron remitidas las diligencias al Juez Penal del Circuito de Funza, funcionario que del mismo modo se declaró impedido para conocer porque ejerció como Juez Primero Penal con función de control de garantías de Facatativá y presidió las audiencias preliminares realizadas el 28 de julio de 2015 respecto del procesado HERNÁNDEZ ROMERO.

En consecuencia, dispuso enviar la actuación al Juez Penal del Circuito de Villeta que aceptó los impedimentos de sus homólogos y convocó la audiencia de acusación, realizada en debida forma el 05 de mayo de 2016; en su desarrollo no se solicitó ni adoptó ninguna medida de saneamiento de la actuación a petición de parte, ni de oficio se procedió a ello, procediendo la Fiscalía a ratificar la imputación fáctica y jurídica atribuida a los tres inculpados. 3.

No obstante, mediante auto motivado fechado el 06 de julio de ese año, el cognoscente se declaró impedido pretextando que en las carpetas procesales allegadas obraban elementos probatorios que la Fiscalía utilizó para construir la inferencia de autoría o participación de los procesados en los hechos investigados y demandar la imposición de las medidas de aseguramiento contra los procesados, los cuales tuvo oportunidad de revisar.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 6 Trasladó, por esa razón, la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas, despacho que el día 10 de los mismos mes y año emitió proveído mediante el cual rechazó la manifestación y remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a fin de que definiera la competencia. Con auto del 12 de agosto siguiente, el Tribunal declaró infundado el motivo impediente y ordenó al Juzgado Penal del Circuito de Villeta seguir el curso del proceso.

De igual manera, con auto del 08 de noviembre de 2016 esa Corporación negó otra “solicitud de impedimento” presentada contra el juzgador por el apoderado de la víctima, que el funcionario no había aceptado en pronunciamiento del 27 de octubre de dicha anualidad. 4. Luego de estas vicisitudes y múltiples aplazamientos, el 05 de mayo de 2017 se dio inicio a la audiencia preparatoria.

Sin embargo, la diligencia fue suspendida para que la Fiscalía cumpliera el descubrimiento material de varios elementos probatorios requeridos por los apoderados de confianza de los procesados. 5. Posteriormente, mediante memorial presentado el 26 de octubre de 2017 por la defensa de WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, coadyuvado en escrito allegado al día siguiente por el apoderado de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 7 Alberto Barrera Pardo, el Juez Penal del Circuito de Villeta fue recusado porque conoció del juicio oral en la causa separada que se siguió contra Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo por los mismos hechos de esta actuación. En ese orden, se adujo que el funcionario presidió la práctica de las pruebas y profirió la sentencia de condena contra Viviana Cuervo el 23 de agosto de 2017, en la que expresó su opinión sobre la participación en la ilicitud de los aquí concernidos.

Como quiera que el juez consideró que no podía pronunciarse al respecto, pues el Tribunal Superior de Cundinamarca ya había definido su competencia para conocer del caso, dio traslado a esa instancia de los mencionados escritos para que se tomara la decisión pertinente. En tal virtud, con providencia emitida el 10 de noviembre de 2017 el Tribunal examinó los argumentos defensivos y concluyó que asistía razón a los recusantes; por tanto, se resolvió reasignar el conocimiento del proceso al Juzgado Penal del Circuito de Funza. 6.

Dicho estrado judicial convocó para la continuación de la audiencia preparatoria el 13 de abril de 2018, fecha en la cual no se adelantó la diligencia pues se dispuso variar su objeto a fin de verificar el preacuerdo suscrito por la Fiscalía CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 8 y los acusados Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, allegado días antes.

Al respecto, ambos procesados, coadyuvados por su apoderado, dijeron desistir de lo pactado, manifestación acogida por el despacho sin reparo alguno de las demás partes e intervinientes. Se procedió enseguida a constatar otra solicitud por escrito presentada por la misma bancada defensiva, que pretendía el decreto de la preclusión, disponiéndose el aplazamiento del acto procesal antes de proveer en ese sentido por cuanto el mandatario informó que se había conocido que, el 13 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Cundinamarca había proferido sentencia de segunda instancia en la causa seguida por ruptura de la unidad procesal contra Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo, la cual requería su estudio para definir la estrategia a seguir. 7.

Luego, en audiencia del 06 de junio 2018, se habilitó la presentación de otro preacuerdo logrado entre la Fiscalía y los tres procesados, con asesoría de sus defensores. No obstante, debido a la no comparecencia a la audiencia de las víctimas, que desconocían la negociación, se pospuso la verificación judicial del convenio. 8. Finalmente, el 21 de septiembre de ese año, la Fiscalía verbalizó un nuevo acuerdo consistente en que los CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 9 procesados HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo aceptaban su responsabilidad a cambio de que se variara la tipificación de la conducta acusada por el delito de adopción irregular y se les impusiera la pena de 20 meses de prisión. Una vez el juez interrogó a los inculpados y sus defensores sobre los términos del acuerdo, así como al Ministerio Público y los representantes de la víctima -Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo y Ferney Duarte Bernal padres de la menor directa afectada- que no se opusieron a lo pactado ni pretendían reparación alguna, respectivamente; le impartió aprobación en el entendido que se ajustaba a la legalidad y no se vulneraban las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

En firme la determinación, se surtió el trámite del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 8. La sentencia correspondiente fue emitida el 04 de abril de 2019, por cuyo medio se condenó a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo a la pena convenida de 20 meses de prisión; así mismo, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

A HERNÁNDEZ ROMERO, adicionalmente se le impuso la inhabilitación en el ejercicio de la profesión de la medicina por un periodo de 1 año y 6 meses. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 10 Se concedió a los tres sentenciados el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad. 9.

El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa de WISTON HERNÁNDEZ en punto de la imposición de la inhabilitación para el ejercicio de la medicina, recurso resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca con sentencia aprobada el 05 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmarlo. En la misma providencia se decidió no acceder al decreto de la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa de HERNÁNDEZ ROMERO, determinación contra la cual se interpuso recurso de reposición que el colegiado declaró improcedente por auto del 1° de octubre siguiente. 10.

El apoderado defensor de HERNÁNDEZ ROMERO interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, admitido con auto del 24 de agosto de 2020. Igualmente, se ordenó dar aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de que la sustentación y los traslados del libelo se hicieran por escrito.

LA DEMANDA Primer cargo: con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se alega el CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 11 desconocimiento del debido proceso, la afectación sustancial de su estructura y de las garantías debidas a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, porque la sentencia recurrida se profirió “sobre un delito que había prescrito”.

La tesis se sustenta en que el preacuerdo que dio lugar a la sentencia condenatoria, conforme lo expuso el delegado del ente acusador y correlativamente aceptó el procesado, consistió en tipificar la conducta de una forma específica con miras a lograr una reducción de la pena; por eso, la aceptación de cargos se hizo por el tipo de adopción irregular, sancionado con pena de prisión de 16 a 90 meses.

Con ese referente, el marco jurídico “para preacuerdos y la pena impuesta, es lo que aplica y determina la vigencia de la acción penal, porque en definitiva es la condena y el cargo específico en la modificación del tipo penal, los que puntualizan los fenómenos jurídicos del tiempo de la sanción punitiva y la extinción de su acción penal.” (sic) Enfatiza el recurrente que en ningún momento se propuso la aceptación de cargos por el delito de tráfico de niñas, niños y adolescentes a cambio de la pena fijada para el de adopción irregular, como erradamente expuso la sentencia de primera instancia y en la misma equivocada interpretación incurrió el Tribunal.

De manera que siendo el máximo de la pena prevista en el artículo 232 del Código Penal de 90 meses de prisión, CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 12 acorde con los artículos 83 de la misma codificación y 292 de la Ley 906 de 2004, la sentencia de segunda instancia emitida con fechas 17 de septiembre y 1° de octubre de 2019 (sic), se dictó estando prescrita la acción penal.

Para soportar la postura invocó las decisiones de esta Sala, SP931-2016 y SP8666-2017, acerca de las limitaciones que tiene el juez para realizar el control material de los preacuerdos, a la vez que la equivalencia que el escrito de preacuerdo tiene con el escrito de acusación, al que sustituye o remplaza total y completamente. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y decretar la cesación de procedimiento a favor de HERNÁNDEZ ROMERO por la ocurrencia objetiva de la prescripción de la acción penal.

Segundo cargo (subsidiario): se sustenta, igualmente, en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento del debido proceso, afectación sustancial de su estructura y de las garantías debidas al procesado. Critica el censor que en la sentencia de primera instancia se impusiera a WISTON HERNÁNDEZ una sanción que agravó su situación, pues, reitera, el preacuerdo entre la Fiscalía y los acusados consistió en definir como tipo penal “sustituto” el de adopción irregular, sin que se valorara en la CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 13 negociación su calidad profesional de médico, pues no hace parte del tipo penal por el cual aceptó responsabilidad.

Fijadas las “reglas del juicio” en el preacuerdo, al que le impartió legalidad el juez de primera instancia, se debía respetar que lo pactado no incluía circunstancias agravantes ni penas accesorias, como la que sorpresivamente se le impuso en el fallo, vulnerando sus derechos fundamentales al afectarlo con la restricción del ejercicio de la profesión médica, que el juzgador de segundo grado avaló. De acuerdo con la jurisprudencia, agrega, las condiciones de la pena deben guardar consonancia con la acusación, para el caso con el preacuerdo, lo que no ha acontecido pues se desmejoró la situación de WISTON HERNÁNDEZ al deducirse en la sentencia, no en la imputación y menos aún en la acusación o el preacuerdo, que su rol como médico en la ejecución punible fue primordial por la información que manejaba en su consultorio particular y la violación del secreto profesional en que incurrió. Al ostentar las penas accesorias un régimen propio previsto en la Parte General del Código Penal, su aplicación debe satisfacer el supuesto de hecho “que para el caso de WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, no existió en el preacuerdo”; se vulnera por ello la estructura del debido proceso al desconocer el alcance de lo que se acordó. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 14 En ese contexto, ha dicho la jurisprudencia, la única pena accesoria de obligatoria imposición cuando la pena principal es la de prisión, es la interdicción de derechos y funciones públicas, según prevé el artículo 52 del Código Penal.

No así la impuesta por el fallador de primer grado a WISTON HERNÁNDEZ, que ratificó la segunda instancia afirmando que al no existir convenio entre las partes acerca de la misma, procedía su fijación por el juez conforme al sistema de cuartos. Con la imposición al procesado de la inhabilidad para el ejercicio de la profesión médica, considera el libelista, se configura una afectación sustancial de la estructura procesal y el derecho a la defensa que debe ser remediada mediante su revocatoria.

Pide casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo en las condiciones del preacuerdo suscrito por la Fiscalía y WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, excluyendo la pena accesoria en discusión. INTERVENCIONES EN EL TÉRMINO DE TRASLADO 1. El recurrente reitera los cargos postulados en la demanda, en primer lugar, el de nulidad basado en que el Tribunal profirió sentencia de segunda instancia estando prescrita la acción penal por el delito de adopción irregular, teniendo en cuenta al efecto las fechas de la imputación de CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 15 cargos y de emisión del fallo, sin que concurra evento alguno de suspensión del término prescriptivo.

Recalca al respecto que la denominación jurídica asignada en el preacuerdo a la conducta de WISTON HERNÁNDEZ es vinculante y debe ser tenida en cuenta, “no el otro delito que venía”, como lo ha explicado la jurisprudencia; en consecuencia, al dictar sentencia el juez debió ceñirse a “todas las afectaciones jurídicas que imponga la punibilidad llevada al Fallo, incluyendo el fenómeno prescriptivo si llega a sobrevenir”.

No obstante, en la sentencia impugnada el ad quem desconoció la ocurrencia de la prescripción aduciendo que el delito a tener en cuenta era aquel por el cual se surtía la investigación, esto es, el previsto en el artículo 188C del Código Penal, cuyo máximo de pena reducido a la mitad desde la formulación de cargos no había fenecido para el tiempo que se profirió el fallo de segundo grado.

Por consiguiente, reiteró la pretensión de casar la sentencia y decretar la cesación de procedimiento a favor de HERNÁNDEZ ROMERO. En cuanto al segundo reproche, repitió que la única pena accesoria de imperativa aplicación es la prevista en el artículo 52 del Código Penal. Al no haberse acordado la imposición de alguna otra, el fallador no podía “arrogarse la facultad sancionadora” e ir más allá e imponerle la CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 16 inhabilitación para el ejercicio de la profesión de la medicina, con desconocimiento de los principios de estricta legalidad y congruencia, y del derecho de defensa, agravando la situación del procesado con la sanción accesoria que, además, desconoció en su fijación los criterios previstos en el artículo 61 del estatuto penal.

Y aunque la decisión cuestionada no motivó si procedía la suspensión de la ejecución de la pena accesoria discutida, el censor estima que debe seguir el derrotero de la principal que sí lo fue, en virtud de la concesión a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO del instituto previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. Pide casar la sentencia y emitir el fallo de reemplazo en los términos del preacuerdo, con exclusión de la inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica. 2.

La Fiscalía Delegada ante la Corte expone, inicialmente, que la adecuación típica de los hechos investigados en verdad se corresponde al artículo 188C del Código Penal, tráfico de niñas, niños y adolescentes, objeto de la imputación y la acusación, a pesar de que la defensa pretenda de manera conveniente confundir las bases fáctica y jurídica del suceso con el beneficio punitivo obtenido por el procesado como consecuencia de cambiar la denominación de la conducta por el delito de adopción irregular.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 17 Memora la jurisprudencia de esta Sala, SP3002-2020, Rad. 54039, a partir de la cual se entiende que el delito por el cual se profiere condena es el delito base la acusación, al margen de la “ficción” que da lugar al “beneficio punitivo” en el esquema del acuerdo o negociación. En ese sentido, considera que la responsabilidad del procesado se corresponde con el delito descrito en el artículo 188C del Código Penal, sin perjuicio de que como consecuencia del referido beneficio se acceda a la concesión, por ejemplo, del subrogado de la pena.

Por contrario, aspectos objetivos relacionados con el ejercicio de la acción penal, como sería la prescripción, escapan al beneficio y se deben analizar a partir de la conducta aceptada, que en el presente no es otra que la de trata de niñas, niños y adolescentes; en consecuencia, acorde con las normas pertinentes de los códigos penal y de procedimiento penal, la acción no está prescrita.

Aceptar el argumento de la defensa, sería tanto como “premiar por doble vía al procesado”, motivación suficiente para reclamar que no se case la sentencia impugnada. Acerca del segundo cargo de la demanda, con seguimiento a la providencia SP3002-2020, la Fiscalía es del criterio que la imposición de la pena accesoria se apega al principio de legalidad de la pena que el fallador acató al CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 18 determinar que el beneficio concedido no fuese excesivo y satisficiera los derechos de la víctima menor de edad.

Atendido el núcleo fáctico de la imputación, en la sentencia de primera instancia se destacó el papel del médico HERNÁNDEZ ROMERO, sin cuyo concurso no se habría vendido a la bebé; dada su formación profesional, obligatorio y ponderado como fue por el a quo, procedía imponer la pena accesoria cuestionada porque tiene relación directa con la realización del delito, está prevista en la ley y es consecuente a fin de asegurar la resocialización del condenado y la convivencia pacífica.

Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia de segunda instancia. 3. El Ministerio Público conceptúa que, por la primera censura, asiste razón al demandante pues atendiendo la negociación entre la Fiscalía y el procesado, la pena máxima prevista para el delito de adopción irregular objeto de esta, al igual que las fechas de formulación de la imputación y de proferimiento de los fallos de primera y segunda instancia; conforme a los artículos 83 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal habría operado el 27 de julio de 2018, antes de adquirir firmeza la condena.

Sin perjuicio de lo anterior agrega que, conforme a los hechos y pruebas incorporadas en el proceso, la profesión de CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 19 WISTON HERNÁNDEZ ROMERO fue imprescindible para cometer el delito, pues en esa actividad conoció el estado de embarazo y la vulnerabilidad psicológica de la víctima, se aprovechó de ello y ofreció a la menor a otra familia.

Por ende, está de acuerdo con los planteamientos del fallador de segunda instancia para la imposición de la pena accesoria, máxime que al no haberse discutido el tema en el preacuerdo la autoridad judicial estaba habilitada para imponerla. En consecuencia, solicita casar por el primer cargo propuesto la sentencia atacada por el censor. 4.

El apoderado de los procesados no recurrentes aduce que, tal y como lo expuso cuando las sentencias de primera y segunda instancia fueron emitidas, esa parte procesal está conforme con lo decidido respecto de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo. Por eso no se interpusieron recursos contra de las determinaciones adoptadas, ni le asiste interés en relación con la demanda presentada por el apoderado de WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, en el entendiendo que lo resuelto en relación con aquellos, está en firme e hizo tránsito a cosa juzgada.

A pesar de lo anterior, plantea que si la Corte revisa la situación fáctica y jurídica por el primer cargo de la demanda CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 20 y concluye que acaeció la prescripción de la acción penal, solicita que la decisión se haga extensiva a sus poderdantes, por favorabilidad.

CONSIDERACIONES 1. La Corte asume la resolución de fondo de las censuras planteadas por el impugnante, debido a que con la admisión de la demanda se tiene por superado cualquier defecto del que pueda adolecer, en prevalencia de los fines del recurso extraordinario, artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en particular, la unificación de la jurisprudencia y el respeto de las garantías de las partes e intervinientes.

En ese contexto, a partir del estudio de los límites constitucionales y legales de los preacuerdos, como fórmula de terminación anticipada del proceso, y la jurisprudencia en la materia, se examinará el objeto de la negociación realizada entre la Fiscalía y los procesados; y, finalmente, se resolverá el caso concreto. 2. Regulación y límites de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.

Reseña jurisprudencial. El instituto jurídico de los preacuerdos y negociaciones se encuentra previsto y reglamentado en los artículos 348 a 354 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo que tiene por finalidad primordial la terminación rápida y/o abreviada CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 21 de la causa penal, en el entendido que se propende por la resolución del conflicto social subyacente a la ejecución de una conducta punible que afecta o menoscaba determinado(s) bien(es) jurídico(s) tutelado(s), con respeto de las garantías debidas a las partes e intervinientes procesales, mediando para el efecto el consenso entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado.

El carácter bilateral que caracteriza a los preacuerdos, en cuanto interesa a la presente decisión, se demarca acorde con las modalidades negociales previstas en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004. El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena. Concentrada atención en la segunda modalidad, conforme al criterio de la Corte vigente para el tiempo que se concretó el preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo, tenía decantado que se habilitaba por esa vía un variado espectro de posibilidades relacionadas con la estructuración de la conducta punible, susceptibles de modificar con el CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 22 objetivo específico de “disminuir la pena” imponible en un caso dado.

En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.1 Concepción que se complementó y precisó considerando que la negociación puede recaer sobre diversos factores como […] los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, 1 CSJ SP, 10 may. 2006, Rad. 25389.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 23 la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.2 Entonces, en función de lo prescrito en el numeral 2 del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha considerado que La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.3 Las variadas alternativas que permiten tipificar la conducta punible con miras a disminuir la pena, en cualquier caso, deben acatar y respetar el principio de estricta legalidad conforme lo concluyó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la norma en estudio.

Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos 2 CSJ SP, 20 nov. 2013, Rad. 41570. 3 Ídem.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 24 tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.

Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.4 (Énfasis agregado). 4 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 25 En conclusión, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, con la intelección de que en ejercicio de sus atribuciones negociales el fiscal no puede crear tipos penales; y, en todo caso, en cumplimiento del principio de objetividad, es su deber asignar a los hechos investigados la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

La concepción de esta Sala en la materia ha sido consistente con la jurisprudencia constitucional al definir que en las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado es indispensable realizar el proceso de adecuación típica con sujeción estricta a la realidad fáctica, los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas por el acusador hasta el momento de suscribir el acuerdo5.

Lo anterior quiere decir que el ente persecutor debe contar con un mínimo de respaldo probatorio para respaldar la tesis acusatoria, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, esto es, que tanto en la aplicación del principio de oportunidad como en los preacuerdos no se podrá comprometer la presunción de inocencia del imputado o acusado, pues tales mecanismos “sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.”6 5 CSJ SP, 12 sep. 2007, Rad. 27759. 6 CSJ SP, 10 may. 2006, Rad. 25389.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 26 Esto último, por supuesto, en armonía con el estándar de prueba requerido para condenar, artículo 381 ídem. En síntesis, la viabilidad de una negociación parte de la debida calificación jurídica de los hechos con todas las circunstancias relativas a la conducta punible, incluyendo las atenuantes y agravantes de la punibilidad, el exceso en los límites de las causales de ausencia de responsabilidad, las modalidades de la comisión punible, los factores temporales y la concurrencia de otras personas en su ejecución o de otras conductas ilícitas anejas.

Por manera que la aceptación de responsabilidad del imputado o acusado ha de estar circunscrita a la correcta delimitación de la conducta punible7, presupuesto que permitirá acordar, dentro de los límites de la legalidad, las concesiones en términos de punibilidad ofrecidas por el acusador. […] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). 7 Ver CSJ SP, 19 oct. 2006, Rad. 25724. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 27 Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación: Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo/beneficio del preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.

El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la Administración de justicia.8 (Subrayas y resaltados en el texto citado). Consistente con lo expuesto, el efecto útil de las negociaciones y los preacuerdos en el marco de lo previsto en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, es la disminución de la pena legal aplicable9, tal y como surge inequívoco del tenor 8 CSJ SP, 12 sep. 2007, Rad. 27759. 9 CSJ AP7233-2014, 26 nov. 2014, Rad. 44906.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 28 literal del numeral 2 de dicho precepto, que, se reitera, permite al fiscal realizar la adecuación típica de “la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”. 3. Acuerdo entre la Fiscalía y WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo. 3.1.

Los registros de la actuación procesal enseñan que el 21 de septiembre de 2018, estando pendiente la continuación de la audiencia preparatoria, el titular del Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) dispuso modificar el propósito de la diligencia convocada para esa fecha y accedió a que se diera a conocer el preacuerdo logrado entre la Fiscalía y los prenombrados procesados.

Tras la presentación de los hechos con relevancia jurídico penal consignados en el escrito de acusación, que habían sido sustentados en idéntica forma en la audiencia de su formalización, expuso el delegado del ente acusador los términos del convenio, el cual no se hizo constar por escrito, a saber: […] mediante este preacuerdo los acusados, señores SANDRA MILENA GÓMEZ TOVAR, CARLOS ALBERTO BARRERA PARDO y WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, previa la lectura y explicación de los derechos que les asiste con base en lo dispuesto en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal, esto es, los derechos a no auto CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 29 incriminarse, a guardar silencio, a tener un juicio oral público y contradictorio, a ser asistidos en debida forma por un abogado y a tener un juicio oral público y contradictorio (sic), aceptan su responsabilidad en la comisión de los hechos comunicados en la audiencia de imputación para que a cambio se les tipifique la conducta de una forma específica con miras a lograr una reducción de la pena.

Consecuente con la aceptación de cargos y en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía les tipifica la conducta como delito de adopción irregular, regulada por el artículo 232 del Código Penal, delito sancionado con una pena dieciséis a noventa meses de prisión, delito que dispone lo siguiente… [da lectura a la norma].

En ese orden de ideas y como quiera que los acusados aceptan los cargos, la Fiscalía, entonces, teniendo en cuenta el ámbito de movilidad para la fijación de la pena, que va de dieciséis a noventa meses de prisión, fija la pena en veinte meses. Ese es el acuerdo, entonces, la contraprestación, el cambio de la tipificación de la conducta por adopción irregular y la fijación de la pena en veinte meses de prisión. Me resta manifestarle señor juez que la Fiscalía General de la Nación cuenta con los suficientes elementos materiales probatorios y evidencia física para desvirtuar la presunción de inocencia, que incluso hasta este momento procesal les asiste o de la cual gozan los tres acusados.

Esos elementos probatorios y evidencia física son, en su orden, los siguientes… [los relacionó uno a uno como fueron presentados en el escrito de acusación].10 Y agregó que “…las víctimas aquí presentes han indicado estar de acuerdo con la negociación por vía de preacuerdo para aceptación de responsabilidad con los acusados y que es su deseo no reclamar perjuicios en esta oportunidad.” 10 Audiencia del 21 de septiembre de 2018, récord 00:05:49 y ss.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 30 Culminada la intervención del fiscal delegado, el juez procedió a interrogar individualmente a HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo, luego a sus defensores, manifestando todos ellos estar conformes con la negociación; los procesados ratificaron de manera expresa su aceptación de responsabilidad penal conforme a los términos del acuerdo, sin reparo alguno, de manera libre, consciente y voluntaria.

Así mismo se pronunció la agencia del Ministerio Público que consideró legal el convenio; mientras que Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo y Ferney Duarte Bernal, padres de la menor víctima, actuando como sus representantes legales, dijeron no oponerse al pacto pues no les asistía interés en la reparación de perjuicios. El juez impartió aprobación al pacto sustentado en que se ajustaba a la legalidad, no se presentaba vulneración a las garantías fundamentales de los procesados, como tampoco a las de la víctima, determinación que una vez en firme dio paso al procedimiento de individualización de la pena del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La sentencia de primera instancia fue proferida en la vista pública del 04 de abril de 2019, condenando a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo como autores responsables del delito de adopción irregular a la pena convenida de 20 CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 31 meses de prisión cada uno; se les impuso igualmente la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

HERNÁNDEZ ROMERO, también fue sancionado con la pena de inhabilitación en el ejercicio de la profesión de la medicina por un periodo de 1 año y 6 meses, determinación esta última que motivó la interposición del recurso de apelación por parte de su defensa, únicamente; medio impugnatorio que fue decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 05 de septiembre de esa anualidad de manera desfavorable a sus pretensiones, dígase, confirmando la imposición del gravamen accesorio. 3.2.

En el escrutinio del acuerdo referido, la Corte encuentra que, contra lo decidido en las instancias regulares del proceso, el objeto del mismo deviene ilegal por cuanto la Fiscalía se limitó a mutar la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, sin más consideración o explicación y con total abstracción de la entidad de la conducta punible que con anterioridad había sido imputada a los implicados bajo el nomen juris de tráfico de niñas, niños y adolescentes, artículo 188C de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 6° de la Ley 1453 de 2011.

Se apartó, por consiguiente, del marco jurídico que ya había quedado definido en el acto complejo de la acusación, escrito y sustentación de los cargos formulados a los procesados, que demarcaba a su vez el principio de CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 32 congruencia con la sentencia que habría de proferirse al culminar el juzgamiento oral, eventualmente.

Ese proceder, es evidente para la Corte, desatendió la jurisprudencia vigente sobre las características y limitaciones de la modalidad de preacuerdo prevista en el inciso segundo numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, ampliamente explicada en el capítulo precedente, por cuanto es indiscutible que para los fines de la negociación los hechos investigados no fueron correctamente tipificados.

A esta conclusión se arriba al contrastar el supuesto fáctico narrado en el acto de imputación, que posteriormente en iguales términos se plasmó en la acusación, sintetizados a continuación: - Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo era atendida por el médico WISTON HERNÁNDEZ ROMERO en su consultorio de Facatativá (Cundinamarca), con ocasión del estado de embarazo que cursaba para el año 2013. - La noticia del embarazo generó tristeza a Viviana Stefanny porque no deseaba tener más hijos, situación propicia que HERNÁNDEZ ROMERO tomó de oportunidad para proponerle que al nacer su hijo lo entregara a Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, a quienes la gestante conoció en una cita concertada por el galeno en el dispensario donde practicaba la medicina.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 33 - Fue así como acordaron que una vez naciera el bebé, Viviana Cuervo se lo entregaría a la pareja Barrera Gómez; a cambio, ellos le darían dinero periódicamente para sus gastos, lo cual efectivamente ocurrió pues Viviana Stefanny recibió en total $1.410.000, durante la gestación y, por último, después del parto cuando entregó a su hija apenas pasados dos días de nacida. - Debido a las complicaciones que presentó Viviana Cuervo fue remitida por el médico HERNÁNDEZ ROMERO al Hospital de Engativá, donde ingresó el 21 de mayo de 2013 acompañada de los esposos Barrera Gómez, dio a luz y dos días después fue dada de alta con la niña; llevó su hija al consultorio del tratante y se la entregó a la pareja. - Descubierta la verdad de lo ocurrido por las averiguaciones que hizo Diana Cuervo, hermana de Viviana Stefanny, esta pidió a Sandra Gómez y Carlos Barrera que le devolvieran a su hija, a lo que se negaron exigiendo que primero les devolviera el dinero que le habían entregado.

La adecuación de estos sucesos, como bien se planteó desde la imputación y luego en la acusación, se corresponde con la descripción del delito de “Tráfico de niñas, niños y adolescentes”, con la siguiente caracterización. El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de la cual un niño, niña o adolescente sea vendido, entregado o traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a una persona o grupo de personas, incurrirá en prisión de CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 34 treinta (30) a sesenta (60) años y una multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El consentimiento dado por la víctima o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá causal de exoneración ni será una circunstancia de atenuación punitiva de la responsabilidad penal. La jurisprudencia de la Sala en un asunto de contornos un tanto similares al presente, contribuye a ilustrar el fundamento de la conclusión anticipada, al explicar el historial legislativo que dio lugar a la prescripción de la ilicitud de “Tráfico de niñas, niños y adolescentes”. 9.1.2.

El Código Penal de 2000, Ley 599, originalmente previó como conductas al margen de la ley la “Trata de personas” en su artículo 215, del Título IV relativo a los “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, específicamente en el Capítulo Cuarto concerniente al “Proxenetismo”. E igualmente en el Título VI relacionado con los “Delitos contra la familia” consagró la “Mendicidad y tráfico de menores” en el artículo 231 del Capítulo Segundo concerniente con “De la mendicidad y tráfico de menores”.

El texto de las normas era el siguiente: “Artículo 215. El que promueva, induzca, constriña o facilite la entrada o salida del país de una persona para que ejerza la prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes” “Artículo 231.

El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años. ”La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando: ”1. Se trate de menores de seis (6) años. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 35 ”2.

El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u otros semejantes” Con posterioridad, el Legislador, en su libertad de configuración, mediante la Ley 747 de 2002, recogió las dos tipicidades aludidas y las refundió en un solo precepto del siguiente tenor: “Artículo 2.

En el Capítulo Quinto (De los delitos contra la autonomía personal) del título III (Delitos contra la libertad individual y otras garantías), del libro Segundo (Parte Especial. De los delitos en particular), de la Ley 599 de 2000, adiciónese un artículo nuevo 188-A, el cual quedará así: ”‘Artículo 188-A. Trata de Personas. El que promueva, induzca constriña facilite, financie, colabore o participe en el traslado de una persona dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia, amenaza, o engaño, con fines de explotación, para que ejerza prostitución, pornografía, servidumbre por deudas, mendicidad, trabajo forzado, matrimonio servil, [o] esclavitud, con el propósito de obtener provecho económico o cualquier otro beneficio, para sí o para otra persona incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y una multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales vigentes mensuales al momento de la sentencia condenatoria’”.

Y en coherencia con tal reforma, la citada Ley 747 del 2002, mediante lo dispuesto en sus artículos 4º y 6º, expresamente revocó los originales artículos 215 y 231 de la Ley 599 de 2000. Ahora bien, luego el legislador reformó el artículo 188-A. a través de la Ley 985 de 2005, artículo 3º, en los siguientes términos: “Artículo 3º Trata de Personas.

El artículo 188-A de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 747 de 2002 y modificado por la Ley 890 de 2004, quedará así: CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 36 ”‘Artículo 188-A. Trata de Personas. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes’. ”‘Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación’. ”‘El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal’” (subrayados ajenos al texto). 9.1.3.

Para la época en que ocurrieron los hechos debatidos […], estaba en vigor el precepto introducido mediante la Ley 747 de 2002, esto es, el artículo 188-A, modificado por la Ley 985 de 2005, la cual en verdad ninguna alteración sustancial introdujo a la tipicidad de la conducta de “Trata de personas”, sino que, simplemente, desbrozó de manera más específica y a título de ejemplo, un listado de prácticas de explotación, no las únicas, que pueden dar lugar a la configuración del punible.

Ahora bien, no cabe duda que la política criminal en relación con el aludido comportamiento, expresada en las normas expedidas por el legislador a partir del año 2000, corresponde al cumplimiento de perentorios y añejos mandatos Constitucionales, y de compromisos adquiridos mediante distintos instrumentos internacionales para la protección de uno de los más caros derechos del ser humano. En efecto, desde la Carta Fundamental de 1886 (artículo 22), Colombia expresamente erradicó la esclavitud en todo el CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 37 territorio nacional, y con la Constitución Política de 1991 elevó esa medida a derecho fundamental al prohibir “la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas” (artículo 17), garantía que, en tratándose de los derechos prevalentes de los menores de edad, reiteró al consagrar que ese sector vulnerable de la población debe ser protegido por la familia, la sociedad y el Estado “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” (artículo 44) (resaltado ajeno al texto).

Desde la panorámica internacional el Estado Colombiano también se encuentra compelido a luchar y reprimir el tráfico o comercio de seres humanos, al ser suscriptor, entre otros instrumentos, de la Carta Internacional de Derechos Humanos (artículo 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 8), la Convención sobre la Esclavitud (artículos 1-1 y 2-a), la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (artículo 6), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 6) y, para lo que aquí se discute, la Convención sobre los derechos del niño (Ley 12 de 1991), la cual para proteger al menor de toda forma de violencia, abuso físico o mental, abuso sexual y toda forma de explotación, en su artículo 35 señala: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral, que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma” (subrayado ajeno al texto). 9.1.4.

Consecuente con el anterior marco Constitucional y legal inherente al delito que ocupa la atención de la Sala, impera señalar, como también fue determinado en la acusación y en los fallos de primero y segundo grado, que en el concierto internacional la conducta punible de trata de personas se halla definida en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ambos instrumentos ratificados en Colombia por la Ley 800 de 2003.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 38 Al respecto el citado Tratado señala: “Artículo 3. Definiciones. ”Para los fines del presente Protocolo: ”a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; ”b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará ‘trata de personas’ incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;

(subrayado y negrilla ajeno al texto) d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”. La anterior norma ilustra el alcance de los comportamientos cobijados o incluidos en la hipótesis delictiva reprimida por el legislador en el derecho interno, a propósito de lo cual la Corte debe señalar que el epígrafe o nombre jurídico del delito está gobernado por la inflexión verbal “Trata”, derivada del verbo tratar, locución que, conforme a sus dos principales acepciones corresponde a “Manejar algo y usarlo materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer de algún negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 39 acción prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercancía. Aun más, el mismo diccionario define la palabra “trata” como “Trafico que consiste en vender seres humanos”.

Los verbos rectores previstos en la norma colombiana contribuyen también a perfilar los contornos del obrar desaprobado, cuyos significados deben relativizarse en función del objeto material protegido, esto es, de la persona. Por lo tanto captar implica atraer a alguien, ganar su voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a otro; acoger equivale a suministrarle refugio, albergue, o techo; y recibir es tomar o hacerse cargo de alguien que es entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse, como lo prevé la norma internacional, mediante amenazas, a través del uso de la fuerza u otras formas de coacción, como el rapto, el fraude, el engaño, o abusando del poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de la situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles cuando la víctima es un niño. Adicional a lo anterior debe tenerse presente que las acciones delictivas de captar, acoger, trasladar o recibir una persona previstas en el artículo, pueden cumplirse dentro del territorio nacional o hacia el exterior, pues la realidad enseña que la trata de personas, si bien es una problemática que traspasa fronteras, igual es una acción desviada con elevado índice de ocurrencia al interior de los países.

Dicho de otra forma, existe Trata internacional y Trata nacional de personas, y así lo hace explicito el legislador mediante la Ley 895 de 2005, al definir el objeto de la misma en su artículo 1º: “Artículo 1º. OBJETO. La presente ley tiene por objeto adoptar medidas de prevención, protección y asistencia necesarias para garantizar el respeto de los derechos humanos de las víctimas y posibles víctimas de la trata de personas, tanto las residentes o trasladadas en el territorio nacional, como los colombianos en el exterior, y para CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 40 fortalecer la acción del Estado frente a este delito” (resaltado ajeno al texto). 9.1.5.

Finalmente resta por analizar el ingrediente subjetivo de la conducta punible, consistente en la finalidad de explotación, en relación con el cual la propia hipótesis delictiva colombiana, en armonía con la internacional, en su inciso segundo relaciona a simple título de ejemplo las prácticas mediante las cuales, regularmente, el sujeto activo de la acción somete al sujeto pasivo en procura de obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, a saber: el turismo sexual, la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, el matrimonio servil, la extracción de órganos, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, y en general cualquier otra forma de explotación. La esclavitud, de acuerdo con el Tratado que la regula (supra 9.1.3), es “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”, de ahí que mediante la esclavitud se le nieguen al ser humano sus derechos fundamentales, individuales y sociales, al convertirlo en un objeto de comercio, en una mercancía. En relación con esa conducta, organismos internacionales como el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidad sobre las Formas Contemporáneas de Esclavitud, ha señalado que son formas análogas a ésta “abusos tales como la venta de niños, la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía, la explotación del trabajo infantil, la mutilación sexual de las niñas, la utilización de niños en los conflictos armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas y la venta de órganos humanos, la explotación de la prostitución y ciertas prácticas del régimen de apartheid y los regímenes coloniales” (subrayado ajeno al texto).

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, en el Folleto Informativo Nº 14 Formas Contemporáneas de Esclavitud, indicó acerca de la venta de niños que “muchos intermediarios inescrupulosos han descubierto que es posible obtener enormes ganancias entregando a niños de hogares pobres a personas con medios económicos, sin garantías ni CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 41 vigilancia de ninguna clase para proteger los intereses del niño. En tales casos, el beneficio financiero —de los padres así como de los intermediarios— otorga a la operación el carácter de una trata de niños” (subrayado ajeno al texto).

Tal criterio no es novedoso, pues el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, adoptado en 1999 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 3 señala: “A los efectos del presente Convenio, la expresión las peores formas de trabajo infantil abarca: ”a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; ”b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; ”c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y ”d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños” (subrayado ajeno al texto).

Tan grave y lesivo de los derechos superiores de los menores de edad es el delito de trata de personas que en consideración a ello el legislador, con posterioridad a la Ley 985 de 2005, dentro de su libertad de configuración extrajo la específica acción de vender a un niño, niña o adolescente, comprendida ya dentro de ese tipo penal como ha quedado visto, e indistintamente de la finalidad con la que se lleve a cabo ese acto de comercio humano, lo elevó a delito especial CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 42 y autónomo reprimido con un castigo más severo, mediante la Ley 1453 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo

6. TRÁFICO DE MENORES DE EDAD. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 188-C, el cual quedará así: Artículo 188-C. Tráfico de niñas, niños y adolescentes. El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de la cual un niño, niña o adolescente sea vendido, entregado o traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a una persona o grupo de personas, incurrirá en prisión de treinta (30) a sesenta (60) años y una multa de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El consentimiento dado por la víctima o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá causal de exoneración ni será una circunstancia de atenuación punitiva de la responsabilidad penal. La pena descrita en el primer inciso se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: ”1. Cuando (sic) la víctima resulte afectada física o síquicamente, o con inmadurez mental, o trastorno mental, en forma temporal o permanente. ”2.

El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del niño, niña o adolescente. ”3. El autor o partícipe sea un funcionario que preste servicios de salud o profesionales de la salud, servicio doméstico y guarderías. ”4. El autor o partícipe sea una persona que tenga como función la protección y atención integral del niño, la niña o adolescente”.11 (Resaltados y subrayados en el texto citado).

En la misma providencia en cita expuso la Corte acerca del delito de “adopción irregular” descrito en el artículo 232 del Código Penal, que siendo la adopción “una medida 11 CSJ SP, 16 OCT. 2013, Rad. 39257. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 43 gratuita sujeta a la suprema vigilancia del Estado cuya finalidad es, por excelencia, restablecer los derechos del menor en situación de vulnerabilidad”, cuando se presenta la comercialización o venta de un infante, no se configura tal tipo penal pues se “exige que el sujeto activo esté revestido por el Instituto Colombiano de Bienestar de la facultad para implementar programas de adopción, los cuales, para efectos del delito, deben cumplirse sin los requisitos legales; o también puede ser sujeto activo de la conducta el que adelante programas anunciados al público como tales, sin la respectiva licencia de esa autoridad.”12 Lo visto deja en claro la ilegalidad incurrida con la postulación del preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, en tanto se pretermitieron los parámetros ampliamente explicados, vigentes para la época en que se concertó la aceptación de responsabilidad penal de aquellos a cambio de mutar la calificación de los hechos investigados en el delito de “adopción irregular”.

Con la variación de la calificación jurídica de “Tráfico de niñas, niños y adolescentes” a “Adopción irregular”, la Fiscalía desconoció, en primer orden, la premisa sentada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la libertad limitada para realizar la adecuación típica del supuesto fáctico del caso dado, es decir, la necesaria sujeción 12 Ídem.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 44 a las circunstancias fácticas del evento bajo investigación y juzgamiento. En la sustentación verbal del acuerdo ante la judicatura, el acusador se apartó de la adecuación típica que ya había sido concretada adecuadamente, con corrección, en el delito contra la autonomía personal, en forma consistente con la jurisprudencia de esta Sala atrás referida, cabe agregar, a partir de los hechos jurídicamente relevantes reseñados, por demás, con el mismo lenguaje en los hitos procesales de la formulación de cargos en las audiencias de imputación y de acusación. Esto es, que en los preacuerdos la negociación debe tomar como base la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, según lo enseñan la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.

Para la Corte es indiscutible que la significativa, si se quiere desproporcionada, ventaja obtenida por los procesados HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo, dada la disminución de la pena a la postre a ellos impuesta por una calificación jurídica que no se corresponde con los hechos, desdice de las finalidades consustanciales al instituto jurídico que propende por desarrollar la política criminal y aprestigiar la administración de justicia, inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 45 Acerca de lo primero, se omitió la protección especial dispensada desde la Constitución Política a los menores, canon 44 superior, y la adopción de medidas legislativas consecuentes con los compromisos del Estado de luchar contra toda forma de cosificación y explotación del ser humano, una de cuyas más deleznables y lamentables facetas es la comercialización de niñas y niños, según quedó expuesto por la Corte en la citada providencia del 16 de octubre de 2013 en el radicado 39257.

Sobre lo segundo, la negociación desconoce los márgenes de razonabilidad jurídica que tienden a evitar la concesión de beneficios desbordados, pues la vía anticipada de culminación del proceso penal no puede ser optada irreflexivamente en perjuicio de la administración de justicia concebida como valor fundante del estamento social, para distraer la verdad de los hechos juzgados.

Esas ostensibles omisiones no fueron consideradas por el fallador de primera instancia al momento de evaluar la legalidad del acuerdo en el ámbito de sus atribuciones, al margen de la discusión que pudiera suscitar el ejercicio de un control material de la nueva acusación que se plasmó en el preacuerdo puesto a su conocimiento; como tampoco ameritaron pronunciamiento del juzgador colegiado al asumir la resolución del recurso de alzada, que se sujetó al principio de limitación y dejó de ponderar la realidad procesal más allá de lo evidente.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 46 A pesar de la magnitud y trascendencia de las falencias detectadas en esta instancia extraordinaria la Corte no puede adoptar el correctivo pertinente a fin de remediar lo acontecido, habida cuenta el carácter de único impugnante que tiene la parte recurrente que, en tal eventualidad, podría verse afectada, al igual que los coprocesados no recurrentes, en la dimensión de la reforma en perjuicio respecto de las decisiones proferidas en las instancias regulares que les impusieron condena por el delito de “Adopción irregular”. 4.

Resolución de los cargos de la demanda. 4.1. Primer cargo (principal) 4.1.1. Establecido como quedó que el acuerdo que dio lugar a la sentencia de condena contra WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y los esposos Barrera Gómez desconoció las pautas constitucionales, legales y jurisprudenciales en tanto se desnaturaliza la esencia óntica de su comportamiento para enmarcarlo en un tipo penal que no guarda correspondencia, la Corte concluye que no es admisible el argumento del censor acerca de que la contabilización de los términos de prescripción de la acción penal debe tener como referente el delito de “Adopción irregular” del artículo 232 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 47 Por tanto, atendida la correcta adecuación de la calificación jurídica en el tipo de “Tráfico de niñas, niños y adolescentes” del artículo 188C del Código Penal, se impone realizar el cómputo respectivo teniendo en mente la pena de prisión para este reato que oscila de treinta (30) a sesenta (60) años.

De conformidad con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, por regla general la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito correspondiente, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20) años. El artículo 86 del mismo estatuto, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, establece que el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual corre de nuevo por un periodo «igual a la mitad del señalado en el artículo 83» del Estatuto Punitivo, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.

A su turno, el canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé, de manera específica para los procesos adelantados bajo el modelo de juzgamiento de tendencia acusatoria, que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación; producida esta, el término prescriptivo comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 48 4.1.2. Conforme se expuso en la reseña de los antecedentes destacados de la actuación, la formulación de imputación de cargos a WISTON HERÁNDEZ ROMERO se realizó el 28 de julio de 2015, interrumpiéndose el término prescriptivo que para el sub examine sería el más alto permitido de veinte (20) años.

Desde esa fecha se empezó a contabilizar el nuevo periodo prescriptivo por un tiempo igual a la mitad del tope máximo legal previsto, esto es, diez (10) años, lo cual quiere decir que hasta el 28 de julio de 2025 subsistiría la facultad estatal de ejercer el ius puniendi en su contra. Dentro de dicho lapso se ha emitido la decisión de condena ratificada en segunda instancia, destacándose que el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca proferido el 05 de septiembre de 2019, da lugar a la aplicación del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 sobre la suspensión del término prescriptivo por un periodo de cinco años que a la fecha tampoco se ha cumplido.

En conclusión, el Estado no ha perdido la potestad para investigar y juzgar a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, por lo que carece de prosperidad el cargo. 4.2. Segundo cargo (subsidiario). CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 49 4.2.1. Las penas restrictivas de otros derechos previstas en el artículo 43 del Código Penal, precisamente, privan o restringen a su titular del ejercicio de derechos o prerrogativas distintas a la libertad personal afectada por la imposición de la sanción de prisión, o a su patrimonio en caso de que se irrogue la de multa por disposición legal.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal, o accesorias cuando no tengan aquel carácter, artículos 35 y 34 ejusdem, en su orden. El artículo 52 del estatuto punitivo prevé que las penas en cuestión pueden ser aplicadas por el juez i) con ocasión de la imposición de una pena principal; y ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una relación directa, valga decir, se constate la existencia de un vínculo estrecho con la conducta punible cometida.

Dentro del catálogo de esta clase de penas, algunas podrían denominarse obligatorias o automáticas, como acontece con la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, acorde con el inciso tercero del artículo 52 citado; en tanto que otras buscan precaver el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, por lo cual se podrían considerar discrecionales o facultativas, inciso primero del precepto.

CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 50 Por definición, la pena cumple varias funciones, tales como son “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado” al tenor del artículo 4° del Código Penal, lo que permite afirmar que se aproxima a las concepciones mixtas de las sanciones penales, las cuales aceptan la idea retributiva sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos generales o especiales.

En la imposición e individualización de las penas privativas de otros derechos o accesorias, el juzgador debe considerar las particularidades del asunto concreto, respetando las pautas establecidas en el artículo 52 inciso primero en comento que abarcan aspectos tales como que la comisión punible se haya perpetrado con abuso de ellos o facilitado con su ejercicio, o cuando la finalidad de la restricción del derecho sea prevenir la reiteración de conductas similares a la que es objeto de condena.

En tal virtud, la determinación de la relación entre el ilícito penal y el derecho a restringir es imperativa a efecto de establecer que la restricción es necesaria para cumplir los fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico y fijar la cantidad de sanción acorde con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 4.2.2.

Trasladadas estas consideraciones al asunto en estudio, la Corte encuentra que no es atendible el argumento de la censura concretado en que la limitación impuesta al CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 51 ejercicio de la profesión médica a WISTON HERNÁNDEZ, no fue pactada en la ya comentada negociación con la Fiscalía, razón que impedía al a quo imponerla por fuera de los cauces del pacto de aceptación de la responsabilidad penal, repercutiendo en una agravación de la situación jurídica del procesado, de por si afectado con el trámite de la causa criminal.

Tal razonamiento omite el atributo discrecional o facultativo que tiene el juez para imponer las sanciones privativas de otros derechos con el propósito de prevenir la reiteración de conductas criminales que, como en este caso es evidente ocurrió, se relacionaron de forma directa con el ejercicio médico que HERNÁNDEZ ROMERO dispensaba en su consultorio particular y con ocasión del cual atendió a Viviana Cuervo como su paciente, conoció la afectación que le causaba el embarazo que cursaba y la convenció de entrar en contacto con la pareja Barrera Gómez a quienes entregar el fruto de la gestación a cambio de dinero.

En ese contexto, si bien es cierto en la negociación solo se hizo referencia a la imposición de la pena de prisión de veinte meses para cada uno de los implicados por el delito de “Adopción irregular” a cambio de la aceptación de responsabilidad; también lo es que el pacto no incluyó una cláusula relativa a que no se impusiera a los procesados alguna de las penas privativas de otros derechos previstas en el estatuto penal.

Esto significa que los falladores a quo y ad quem no se apartaron en sus decisiones de lo pactado CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 52 entre la Fiscalía, HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo, dígase, no se vulneró la congruencia entre la acusación – preacuerdo y la sentencia. De otra parte, el censor no infirma o controvierte las específicas motivaciones de las instancias de justicia en punto de la pena privativa en debate.

En sede de primera instancia se consideró que el gravamen procedía porque “en este caso fue primordial el rol del médico WISTON HERNÁNDEZ, la información que manejaba en su consultorio privado y la violación del secreto profesional para la comisión del punible que nos ocupa, lo cual justifica la imposición de una pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, contemplada en el artículo 51, inciso 3º, de la misma Obra Penal.”13 A su turno el juzgador colegiado razonó: […] la Sala comparte la posición adoptada por el a quo, en relación a que existe una clara relación entre el ejercicio de la profesión del médico Wiston Hernández Romero con la comisión del delito, puesto que de acuerdo con la situación fáctica reconocida por el acusado a través de la figura jurídica de preacuerdo, la señora Viviana Esthefany Cuervo, conoció al precitado cuando se encontraba en estado de embarazo en su consultorio médico particular ubicado en la carrera 8 No. 7B-17 del municipio de Facatativá (Cundinamarca).

Véase así que el conocimiento del estado de gestación de la joven, lo obtuvo exclusivamente como médico tratante, y fue 13 Sentencia de primera instancia, p. 12. CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 53 éste quien sugirió entregar a su hijo a la pareja de esposos conformada por Sandra Milena Tovar (sic) y Carlos Alberto Barrero (sic), en cuyo consultorio se hizo el pacto de entrega, pero también la embarazada siguió asistiendo a controles prenatales hasta el fin de su embarazo, esto cuando el mismo galeno la remitió al Hospital de Engativá en Bogotá; pero, una vez dio a luz a la niña, ésta la entregó a los casados al interior del mismo consultorio de Wiston Hernández Romero, lo que reafirma el rol protagónico de su profesión en la comisión del injusto penal.

No cabe duda entonces que la profesión del acusado representó un papel primordial en la comisión del delito, pues no sólo a través de éste tuvo conocimiento del estado de gestación de la joven, sino que violó el secreto profesional entendido como la obligación de no revelar -sin justa causa “todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido”, para hacer posible el intercambio del bebé que estaba por nacer, con claro aprovechamiento de la situación anímica y económica de la joven madre, y que a todas luces desborda las reglas de la ética y licitud.

De ahí que considere la Sala proporcional y razonable la imposición de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su profesión, pues además esta determinación, contribuye a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena, y que eventualmente se le podrían facilitar por su condición de médico. De otra parte, no surge ningún equivoco en relación con el quantum de la pena accesoria establecida, toda vez que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha sostenido que cuando no hay convenio sobre la pena a imponer en tratándose de preacuerdos, el Juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y la ya individualizada, procedimiento que se cumplió a cabalidad y arrojó como resultado un tiempo de 18 meses.14 14 Sentencia de segunda instancia, p. 7 y 8 CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 54 Por consiguiente, el segundo reproche tampoco prospera.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la emitida el 04 de abril de esa anualidad por el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) que condenó, en virtud de preacuerdo, a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo como autores responsables del delito de adopción irregular.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 55 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 080B395C284585C434C0BF77B510F162C03D4FC74B58943DE5E9ABE61A2A6A8A Documento generado en 2024-09-23 CUI 25269600000020140001101 Número Interno 56746 Casación WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros 56