CUI 5451861060942012804203 Segunda Instancia 55471 Gustavo Camacho Sarmiento EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP2424-2021 Radicación n.º 55471 (Aprobado Acta nº. 152) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía, contra la decisión emitida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pamplona, en la que rechazó, por improcedente, la solicitud de preclusión que presentó a favor de Gustavo Camacho Sarmiento, investigado por el delito de falsedad ideológica en documento público. 1.

HECHOS De acuerdo con la imputación formulada por la Fiscalía, Gustavo Camacho Sarmiento, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bochalema (Norte de Santander), suscribió el oficio N°. 616 de 24 de abril de 2012, a través del cual plasmó hechos que, supuestamente, no corresponden a la realidad, dentro del trámite de impedimento fundado en la enemistad grave con el abogado Jaime Laguado Duarte, apoderado de la parte demandante en el proceso posesorio N°. 2010-00053-00, que cursó en su despacho judicial.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2.1. El 16 de enero de 2018, la Fiscalía 2ª Seccional de Pamplona realizó la formulación de imputación en contra del doctor Camacho Sarmiento, ante el Juez Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esa ciudad, por el delito de falsedad ideológica en documento público[footnoteRef:1]. [1: Fls. 50-51 c. o. Juzgado Municipal (CD) y 170 c. o. Fiscalía.] 2.2.

El 31 de julio de la misma anualidad, ese ente investigador radicó escrito de acusación en contra de Gustavo Camacho Sarmiento, el cual fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de la localidad citada, cuyo titular se abstuvo de conocer del proceso[footnoteRef:2], al manifestar impedimento basado en los numerales 4° y 5° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3]. [2: Fls. 2-8 c. o. Juzgado Penal del Circuito. ] [3: «Artículo 56.

Son causales de impedimento. […] 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial».] Por tal motivo, el expediente se repartió al Juzgado 3° Penal del Circuito de Cúcuta, que no aceptó las manifestaciones de su homólogo y dispuso enviar el asunto a esta Corporación[footnoteRef:4], donde, mediante providencia CSJ AP, 26 sep. 2018, rad. 53745, se declaró infundado el impedimento y se ordenó devolver el expediente al despacho judicial de origen[footnoteRef:5]. [4: Fls. 14- 15 ibidem.] [5: Fls 4-15 c. o. Corte (Definición de competencia 1).] El 5 de febrero de 2019, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona instaló la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:6], y la nueva titular declaró su incompetencia, al considerar que el juicio correspondía adelantarlo al Tribunal Superior de Distrito Judicial de la mencionada ciudad. [6: Fl. 23 c. o. Juzgado Penal del Circuito (CD).] En consecuencia, remitió las diligencias a esta Corporación, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, dado el fuero legal del doctor Camacho Sarmiento y, con decisión CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 54696, se determinó que el asunto debía conocerlo dicho cuerpo colegiado[footnoteRef:7]. [7: Fl. 3-13 c. o. Corte (Definición de competencia 2).] 2.3.

Recibidas las diligencias en el Tribunal Superior de Pamplona[footnoteRef:8], la defensa solicitó, el 13 de marzo posterior, fecha para sustentar la preclusión de la investigación, razón por la cual se fijó el 8 de mayo siguiente para tal fin[footnoteRef:9]. [8: El 25 de febrero de 2019 (Fls. 1-4 c. o. Tribunal).] [9: Fl. 10 ibidem.] 2.4.

En esta última data[footnoteRef:10], la bancada defensiva fundamentó la preclusión en los artículos 175[footnoteRef:11] y 294[footnoteRef:12] de la Ley 906 de 2004, aduciendo que el organismo investigador no formuló la acusación en debido tiempo, petición que fue despachada desfavorablemente, sin que ninguna de las partes interpusiera recursos. [10: Fls. 19-20 ibidem (CD).] [11: «Artículo 175: Duración de los procedimientos.

El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código. El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. […]».] [12: «Artículo 294: Vencimiento del término. Modificado.

L-. 1453/2011, art. 55. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. […]».] 2.5. Sin embargo, en esa diligencia, el nuevo fiscal delegado ante el Tribunal que asumió la investigación, señaló estar en desacuerdo con el escrito de acusación presentado por su antecesora, razón por la cual presentaría una solicitud de preclusión por atipicidad objetiva de la conducta punible, ocasión en la que el director de la audiencia le indicó que, primero se terminaría la sesión convocada, para luego darle la palabra, en caso de «persistir» en la propuesta[footnoteRef:13], como así aconteció, por lo que se acordó, para tal quehacer, fijar audiencia el 21 de mayo de 2019. [13: Record: 29:32 (CD).] 2.6.

En esta última audiencia, el delegado del ente acusador señaló que los hechos son atípicos desde el punto de vista objetivo, en cuanto: (i) las manifestaciones consignadas en el oficio suscrito por el procesado no son falsas, pues la evidencia indica la existencia de una enemistad grave entre Gustavo Camacho Sarmiento y el denunciante; (ii) aquellas tenían como finalidad informar a su superior funcional -Juez 2° Civil del Circuito de Pamplona-, que no podía enviar las pruebas que acreditaban el impedimento; y, (iii) el imputado no desplegó, en esa ocasión, una función certificadora. 2.7.

Es de resaltar que, previo a su exposición, delimitó el comportamiento delictivo, tomando como referencia lo considerado por esta Corporación en relación con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación (CSJ AP531-2019, rad. 54696). Por su parte, el Ministerio Público consideró típica parcialmente la conducta[footnoteRef:14]; la defensa[footnoteRef:15] apoyó la postura de la Fiscalía; y, el denunciante[footnoteRef:16] se opuso. [14: Audiencia de preclusión sesión de 21 de mayo de 2019 (fls. 23-25 c. o. Tribunal, record: 49:07 CD).] [15: Record: 1:19:39 ib.] [16: Record: 1:00:48 ib.]

3. LA DECISIÓN RECURRIDA 3.1. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pamplona rechazó por improcedente la solicitud de preclusión, dado que (i) ya se había radicado el escrito de acusación, lo cual indica el inicio de la etapa de juzgamiento; y, (ii) de acuerdo con el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en esta fase solo se pueden invocar, siempre y cuando sean sobrevinientes, las causales de preclusión contenidas en los numerales 1° -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal- y 3° -inexistencia del hecho investigado-[footnoteRef:17]. [17: Están legitimados la Fiscalía, la defensa y el Ministerio Público. ] 3.2.

De otro lado, consideró que como el delegado del órgano de investigación se refirió al escrito de acusación, en su aspecto fáctico y jurídico, ello indica lo discordante que resulta el retiro del mismo invocado por el fiscal.

4. EL RECURSO 4.1. El delegado de la Fiscalía solicitó la revocatoria del auto anterior, al señalar que siendo el titular la acción penal, puede presentar y retirar el escrito de acusación por cuanto es un acto de parte, el cual no requiere pronunciamiento de la colegiatura[footnoteRef:18]. [18: Record: 2:03:55 ib.] 4.2. Recordó que, en la audiencia de 8 de mayo de 2019, manifestó que «insistía» en la solicitud de preclusión dada la atipicidad de la conducta punible, aspecto indicativo «de echar para atrás» el pliego de cargos presentado por su antecesora, puesto que no lo compartía, dado que aquella omitió evaluar de manera seria los hechos y los elementos del tipo penal, circunstancia que impide avanzar a un juicio.

5. NO RECURRENTES 5.1. La víctima [footnoteRef:19] y Ministerio Público [footnoteRef:20] abogaron por la confirmación del auto apelado, en atención a que (i) la Fiscalía fundamentó su solicitud en el escrito de acusación, por lo que no estaría legitimada para solicitar la preclusión por atipicidad de la conducta; dado que (ii) en esta etapa de la actuación solo puede invocar las causales 1° y 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. [19: Record: 2:09:42 ib.] [20: Record: 2:11:51 ib.] 5.2.

La defensa, por su parte, adujo que se debe revocar la decisión puesto que el fiscal, tanto en esta oportunidad como en la audiencia de 8 de mayo de 2019, manifestó su discrepancia con el escrito de acusación[footnoteRef:21], lo cual significaba su retiro, además de haber sido presentado por un fiscal Seccional ante un juez incompetente, por lo que lo considera inexistente.

Por todo ello, advierte que no se puede obligar al legitimado para acusar seguir adelante con un juicio, máxime cuando señaló que «no existe delito». [21: Record: 2:12:26 ib.] 6. CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 6.2.

Preliminares 6.2.1. En orden a resolver la alzada propuesta, la Sala realizará un recuento de las circunstancias que rodearon la solicitud de preclusión con la finalidad de identificar los problemas jurídicos a dilucidar. 6.2.2. Obsérvese, en principio, que la misma fiscal seccional advirtió en la apertura de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 5 de febrero de 2019: «la Fiscalía considera que no es competencia, ya sería remitir las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, toda vez que el doctor Gustavo Camacho fungía como juez Promiscuo Municipal cuando al parecer desplegó este primer comportamiento […] respecto al escrito de acusación […] el fiscal que asuma la investigación mirará qué de más deberá adicionar al mismo.

En este sentido la Fiscalía considera que en este momento no es procedente llevar a cabo esta diligencia de formulación de acusación […]» [footnoteRef:22]; lo cual suscitó la incompetencia esgrimida por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona y la decisión de la Sala CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 54696, mediante la cual asignó al A quo la competencia para conocer del proceso. [22: Fl. 226 c. o. Fiscalía (CD).] 6.2.3.

Fue así como, una vez radicado el asunto en cabeza del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pamplona, un fiscal delegado ante esa Colegiatura asumió el conocimiento de la investigación y asistió a la audiencia de preclusión de investigación, celebrada el 8 de mayo de 2019, convocada por el defensor del indiciado, con fundamento en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:23], la cual fue denegada. [23: Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 ibidem.] 6.2.4.

En esa oportunidad, el fiscal manifestó abstenerse de respaldar la causal alegada por la defensa para que se precluyera la actuación, y, en su lugar, advirtió la atipicidad objetiva de la conducta imputada, aspecto que le impedía apoyar el escrito de acusación presentado por su antecesora[footnoteRef:24]. Al respecto adujo: [24: Audiencia de preclusión, sesión de 8 de mayo de 2019 (fls. 19 y 20 c. o. Tribunal, record: 29:32 CD).] «[…] Quiero hacer unas aclaraciones antes de hacer un pronunciamiento: yo recibí el 13 de marzo de 2019 esta carpeta por asignación que se me hizo, en razón al fuero, ya que eran los H. Magistrados los competentes para conocer este.

Magistrado: ¿cuándo la recibió? Fiscal: El 13 de marzo de 2019, en la ciudad de Cúcuta. Obviamente el tema a que se concreta en la audiencia, es el tema de unos hechos que se le atribuyen al Dr. Camacho, en su condición de juez, porque es que hay un escrito de acusación, que se presentó, que yo, debo decirlo desde ya, no comparto, y no lo comparto porque considero que la conducta que se le atribuye a él es atípica objetivamente y pido permiso a los H. Magistrados para que me dejen plantear mi solicitud en ese sentido». 6.2.5.

Frente a lo anterior, el director de la audiencia calificó de «sorpresiva» esa postulación, razón por la que dispuso culminar la vista convocada por el apoderado de Camacho Sarmiento y acordar una nueva fecha para que el fiscal sustentara su solicitud de preclusión. 6.2.6. En efecto, el 21 de mayo de 2019, el órgano de investigación aclaró que tomaría los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, así como el marco fáctico-jurídico consignado en el escrito de acusación y orientaría su análisis al comportamiento del procesado como Juez Promiscuo Municipal de Bochalema, específicamente en la expedición del oficio N°. 616 de 24 de abril de 2012, mediante el cual el imputado respondió el requerimiento realizado por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Pamplona, dentro del trámite del impedimento presentado en el proceso posesorio N°. 2010-00053-00, donde actuaba el abogado Jaime Laguado Duarte -aquí denunciante-. 6.2.7.

Adujo, entonces, que luego de estudiar los elementos del tipo penal imputado, con base en la jurisprudencia, la comunicación referida no colmaba los requisitos para configurar aquellos, salvo lo relacionado con la condición de servidor público de quien la emitió, conclusión amparada en la valoración que hizo de las evidencias obrantes dentro de la carpeta, por lo que solicitó precluir la investigación por atipicidad objetiva de la conducta.[footnoteRef:25] El Ministerio Público, si bien señaló que el delito se habría configurado, por ser de peligro y no de resultado, adujo que como quiera que no se había completado la acusación -como acto complejo-, ya que tan solo se había presentado el escrito sin haberse formulado la misma, el fiscal estaba facultado para solicitar la preclusión señalada; por su parte, el denunciante, Jaime Laguado Duarte se opuso a la preclusión, pues, en su criterio, se estructuró el punible de falsedad ideológica en documento público. [25: Tales como: la denuncia, la entrevista de Jaime Laguado Duarte, el oficio origen de la controversia, las declaraciones de Doris Veloza Cajamarca y Carlos Iván Suárez Suárez, entre otros.] 6.2.8.

El apoderado de Gustavo Camacho Sarmiento afirmó que el «Fiscal había retirado el escrito de acusación», y apoyó la preclusión solicitada, por lo que el director de la audiencia directamente pidió al fiscal aclarar ello, a lo cual respondió: «[…] el sólo el hecho de haber presentado la solicitud de preclusión, en pasada oportunidad y haberlo hecho después de que el Honorable Tribunal me requirió para que dijera si insistía en la preclusión, en mi criterio, hace que quede retirado el escrito de acusación, porque, además, el retiro no requiere ningún pronunciamiento del Tribunal» [footnoteRef:26]. [26: Cfr. Audiencia de 21 de mayo de 2019.

Record: 1:38:20.] 6.2.9. Cumplidas las intervenciones de las partes, el A quo resolvió, como se dijo en el numeral tercero de esta decisión, rechazar por improcedente la preclusión de la investigación solicitada por el fiscal delegado ante Tribunal, quien apeló tal pronunciamiento. 6.3. El caso concreto 6.3.1. Con fundamento en el anterior contexto la Corte analizará lo relacionado con: (i) la validez del escrito de acusación cuando se formula por un funcionario que no está facultado para hacerlo; y, (ii) el retiro del escrito de acusación y sus consecuencias. 6.3.2.

Sobre (i) la validez del escrito de acusación que la Fiscalía presenta ante el juez de conocimiento, la Corte ha señalado (CSJ AP, 16 abr. 2015, rad. 45299): «[…] se concluye que es infundada la causal de nulidad invocada por la supuesta falta de competencia del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Santa Marta, toda vez que esta evidentemente difiere del presupuesto fáctico que contempla el artículo 456 del Nuevo Código Penal, a cuyo tenor se establece: «Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializado» El precitado precepto contrae este motivo específico de nulidad a la incompetencia por el factor subjetivo cuando se trata de procesado aforado y por la naturaleza del asunto, respecto del funcionario judicial que debe conocer del juicio, no así respecto de quién es el competente para adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito[footnoteRef:27]. [27: Artículo 250 de la Constitución Política.] Ello es así, en razón a que a diferencia de la Ley 600 de 2000, la Ley 906 de 2004 no contempla las competencias de los distintos fiscales que conforman la estructura de esa entidad, toda vez que el sistema acusatorio se caracteriza por el principio la separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, el cual consiste en una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal; siendo ésta la razón primordial por la que el legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los fiscales delegados en el nuevo Código de Procedimiento Penal. […] cada una de las partes procesales tiene un régimen que le es inherente y que regula el campo de su función, verbigracia, la Fiscalía General de la Nación se encuentra regulada por la Ley 938 de 2004, legislación que determina su estructura y el marco de actividad de los funcionarios que la integran; mientras que la defensa se encuentra regulada por la Ley 941 de 2005, normatividad mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

Conforme con lo anteriormente expresado, no es posible que la figura de «conexidad procesal», ni mucho menos la de «definición de competencia» sean utilizadas para seleccionar el funcionario investigador, por ser estas exclusivas de los jueces. En consecuencia, el presupuesto fáctico contenido en el artículo 456 de la Ley 906 de 2004 que sanciona con nulidad la falta de competencia del juez, no es aplicable a los roles que cumplen las partes en el nuevo sistema procesal penal, por lo que la solicitud de nulidad elevada por la defensa material, cuadyuvada por su defensor de oficio, atinente a la supuesta incompetencia del Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta resulta improcedente». 6.3.3.

Más recientemente (CSJ SP. 10 mar. 2021 rad. 57194), reiteró, al respecto: «[…] nuestro ordenamiento penal no prevé nulidad por falta de competencia del fiscal. Por ende, a la luz del artículo 458 del estatuto adjetivo penal, no es posible anular la actuación por una causal distinta a las señaladas en el Título VI ejusdem. Así lo ha sostenido la jurisprudencia: « En lo referente a la declaratoria de nulidad por falta de competencia del fiscal, la Corte considera que la solicitud del recurrente es improcedente de cara a los principios que orientan la declaración de las nulidades, dentro de cuales se destacan el de taxatividad y de trascendencia, previstos en la Ley 600 de 2000, cuyas normas son aplicables en este caso por virtud del principio de integración regulado en el artículo 25 del C. de P.P. Así las cosas, si se examina la causal de nulidad formulada por la defensa, se puede advertir a primera vista que su fundamento corresponde a un presupuesto fáctico diferente al que alega el impugnante, ya que el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal establece con claridad que: “Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados.” Según se advierte, la norma contrae este motivo específico de nulidad a la incompetencia por el factor subjetivo cuando se trata de procesado aforado y por la naturaleza del asunto, siempre que corresponda a un juez penal del circuito especializado y se ventile ante uno de inferior categoría. La ausencia de otros factores determinantes de la competencia no conduciría por tanto a la degradación del proceso.

En efecto, el artículo 116 Superior señala quienes administran justicia incluyendo a la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, el artículo 228 ibídem determina que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, de lo cual surge que mientras la jurisdicción es general y abstracta, la competencia es la distribución de la jurisdicción en asuntos concretos, por lo que es singular y determinada por disposición de la ley.

Para discutir la competencia y determinar el juez natural, el Legislador estableció mecanismos de definición, artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que permiten precisar el juez competente cuando no se tiene certeza acerca del funcionario que debe conocer del juicio. De igual manera, legislaciones anteriores incluían instituciones como la colisión de competencias para resolver similares asuntos.

A diferencia de la Ley 600 de 2000 el nuevo Código de Procedimiento Penal no contempla las competencias de los distintos fiscales que conforman la estructura de esa entidad, pues el sistema acusatorio que viene desenvolviéndose en el país a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, prevé un proceso de partes, dentro del cual la Fiscalía debe rogar la justicia que antes dispensaba, de manera que las determinaciones importantes del proceso, que implican limitación o afectación de derechos y garantías fundamentales las profieren los jueces, ante los cuales acuden las partes, siendo ésta la razón básica por la cual el Legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los diferentes fiscales delegados, como si lo hizo en el sistema anterior. […] En consecuencia, no es posible que la definición de competencia, prevista para determinar el juez natural cuando el mismo está en disputa, sea utilizado para seleccionar al fiscal investigador, sino que es exclusiva para los jueces.

De la misma manera, cuando se vulnera el principio del juez natural en el trámite del juzgamiento, con trascendencia en la estructura del proceso o de las garantías de las partes, el mecanismo procesal de saneamiento idóneo es la nulidad. Pero ésta no es la institución adecuada para discutir si el fiscal o el defensor eran o no los indicados para intervenir en la actuación, sino que ello envuelve un problema propio del rol que desempeña cada sujeto procesal. […] Esto, desde luego, con la excepción de lo mandado para los funcionarios que ostentan fuero constitucional, quienes de acuerdo con el numeral 4º del artículo 235 de la Carta Política, solamente pueden ser investigados y acusados por el Fiscal General de la Nación; siendo los restantes justiciables susceptibles de ser investigados y acusados, tanto por el Fiscal General de la Nación como por sus delegados, designados de conformidad con la reglamentación propia de la Fiscalía y discutible al interior de dicha institución, sin que los desacuerdos o inconformidades que se susciten en torno de tal designación puedan permear el proceso penal, que, de acuerdo con los principios de la Ley 270 de 1996, debe regirse por la celeridad y la eficiencia; sin menoscabo también del derecho de defensa.

De manera pues, que el principio del juez natural protege al ciudadano sometido al proceso penal, a fin de que quien lo juzgue sea el sentenciador previamente definido por la Constitución o por la ley; pero dicha garantía no puede extenderse a los litigantes del proceso. De todas maneras, para la Corte es claro que la estructura de la Fiscalía General de la Nación, orientada a asegurar la transparencia de la función, la racionalidad del reparto y el éxito de las investigaciones que debe atender, apunta también a que las mismas se adelanten por fiscales que integran la unidad delegada ante el juez de conocimiento frente al cual actúan, dinámica que se conoce desde los orígenes de la institución. Pero no es la ley la que establece en la actualidad qué asuntos en concreto conocen los fiscales delegados de cada unidad, sino las disposiciones reglamentarias que rigen al interior de esa entidad.

De lo anterior cabe concluir que por regla general el fiscal llamado a instruir un asunto ha de ser el delegado ante el juez de conocimiento correspondiente, sin perjuicio de la facultad que el artículo 251.3 de la Constitución Política confiere al Fiscal General de asignar libremente en uno de esos delegados una investigación o un proceso determinado, mediante orden motivada conforme precisa el artículo 116.2 del Código de Procedimiento Penal.

Se insiste en que si la ley es la que determina la competencia, no hay lugar a predicar su falta entre los fiscales porque el Legislador no se las otorgó, por consiguiente lo que se debe establecer en este sujeto procesal es la legitimidad que le asiste para intervenir en un asunto concreto, lo cual dependerá de la jerarquía que le corresponda en virtud de la unidad a la que pertenece.

Así por ejemplo, el fiscal delegado ante los juzgados penales municipales está legitimado para instruir o intervenir en procesos de competencia de esa categoría de jueces; el seccional en los asuntos que corresponden al juez penal del circuito, y el fiscal delegado ante el tribunal, en los casos que son propios de esa colegiatura, con lo cual se preserva la jerarquía institucional y la condición subjetiva de la persona investigada o sometida a juicio.

(CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261)». (Negrita fuera del texto). 6.3.4. En consecuencia, en este evento no hay motivo que invalide la actuación por razón de que la Fiscalía 2ª Seccional de Pamplona haya radicado el escrito de acusación contra el imputado Camacho Sarmiento, no obstante tratarse de un aforado legal, dado que se le imputaron hechos jurídicamente relevantes en que habría incurrido en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bochalema, conforme lo resuelto por la Sala mediante la decisión CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 54696[footnoteRef:28], y que ello traduzca un desacierto, puesto que la investigación y acusación le correspondía realizarla a un fiscal delegado ante esa Corporación. [28: Cfr. Folios 3 a 13 ibidem.] 6.3.5.

Ahora bien, en torno al (ii) retiro del escrito de acusación, esta Corporación ha admitido la posibilidad de que acontezca antes de que se haga efectiva la formulación de la misma en la audiencia respectiva (CSJ AP, 5 sep. 2018, rad. 53560, AP, 29 jun. 2016, rad. 48343, entre otras), al señalar que: «Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.

(CSJ 21 de Mar. 2012, Rad. 38256)». (Negrita fuera del texto). 6.3.6. La facultad de retirar el escrito de acusación deviene del hecho de ser esta un acto exclusivo de la Fiscalía, como titular de la acción penal y dada la obligación que constitucional y legalmente le fue impuesta -artículos 250.4 de la Carta Política, y 15, 51, 56.8, 114, 116, 175, 336, 339, 350 y siguientes del C. de P. Penal-. 6.3.7.

De donde deviene inobjetable que, si bien el fiscal delegado ante el Tribunal no fue rotundamente claro en el sentido de retirar el escrito de acusación presentado por la fiscal seccional -como ha debido serlo para evitar traumatismos como los presentados-, esa fue la finalidad de su intervención en las audiencias de preclusión, como así lo señaló en la últimamente realizada el 21 de mayo de 2019, haciendo uso de sus prerrogativas, conforme lo admitido por la jurisprudencia, dado que para entonces no se había formulado la acusación en audiencia, al esbozar: «[…] el sólo el hecho de haber presentado la solicitud de preclusión, en pasada oportunidad y haberlo hecho después de que el Honorable Tribunal me requirió para que dijera si insistía en la preclusión, en mi criterio, hace que quede retirado el escrito de acusación, porque, además, el retiro no requiere ningún pronunciamiento del Tribunal». 6.3.8.

Ahora, de acuerdo con las razones que adujo para peticionar luego la preclusión de la investigación, esto es, sus consideraciones en torno a los hechos jurídicamente relevantes de la imputación y al comportamiento del procesado al expedir el oficio N°. 616 de 24 de abril de 2012, como consecuencia de lo cual argumentó que emergía la atipicidad objetiva del punible enrostrado; las mismas se conciben aducidas bajo la perspectiva de que, ante el retiro de la acusación, persistía la imputación y, por tanto, para culminar la investigación solicitó la preclusión de la misma, según lo peticionó taxativamente. 6.3.9.

De tal manera, lo que correspondía al A quo era verificar el retiro del escrito de acusación, según lo manifestado por el fiscal delegado -así no lo extrajera físicamente del encuadernamiento y se refiriera al mismo para criticarlo-, quizá preguntándole directamente ello, y analizar de fondo la preclusión solicitada para decidir al respecto, antes que rechazarla por improcedente bajo el entendido que la simple presentación de aquel escrito, imposibilitaba su retiro por abrir la compuerta de la etapa del juicio, pues, en tal sentido, insistentemente ha decantado la jurisprudencia de la Sala, que es la formulación efectiva de la acusación en la audiencia lo que determina ello, sin que tal retiro amerite pronunciamiento judicial; de donde resulta necesario revocar el proveído impugnado para que se proceda en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, RESUELVE Primero: REVOCAR el auto de 21 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Superior de Pamplona, con fundamento en las razones expuestas en la motivación de esta decisión. Segundo: DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen, a fin de que se proceda conforme lo dispuesto con antelación. Tercero: Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21