CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 Juan Carlos Vargas Rosada EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2423-2021 Radicación No. 54.346 (Aprobado acta No. 152) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Juan Carlos Vargas Rosada, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 1º de junio del mismo año por el Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, a través de la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Según la acusación, a las 6:16 a.m. del 27 de abril de 2017 se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 125 # 64C-65 de Bogotá, del que era residente Juan Carlos Vargas Rosada, lugar en el que encontraron 6 bolsas contentivas de 2 gramos -netos- de cocaína y una pistola y 10 cartuchos. 2.

El 28 de abril de 2017, el Juez 51 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital colombiana le impartió legalidad a la captura, a la orden de allanamiento y registro y a la imputación que el Fiscal 209 Seccional formuló en contra de Juan Carlos Vargas Rosada por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector de conservar, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de almacenar, a título de autor (artículos 376, inciso 2 y 365 del Código Penal), cargos que no aceptó el indiciado.

Igualmente, le impuso las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, consistentes en presentarse periódicamente –cada 30 días- ante el centro de servicios judiciales respectivo y la prohibición de salir del país[footnoteRef:1]. [1: Cfr. folios 17-18 de la carpeta.] 3. El 1 de junio de ese año se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:2] y su verbalización se produjo el 28 de julio siguiente, con la presidencia del Juez 12 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del citado lugar, oportunidad en la que se aclaró que la pistola decomisada tenía 10 cartuchos y que el verbo rector respecto del punible contra la seguridad pública era el de tener en un lugar[footnoteRef:3]. [2: Cfr. folios 19-22 ibidem.] [3: Cfr. folio 31 ibidem.] 4.

En el curso de la audiencia preparatoria convocada para el 2 de noviembre ulterior, la fiscalía solicitó variar el sentido de la misma para proceder a la verificación de un preacuerdo entre las partes en torno al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el cual una vez aprobado generó la ruptura de la unidad procesal[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 42 ibidem.] 5.

La actuación por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prosiguió con la audiencia preparatoria celebrada el 5 de diciembre posterior[footnoteRef:5] y la de juicio oral, que se cumplió el 6 de abril de 2018[footnoteRef:6]. Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio. [5: Cfr. folios 53-54 ibidem. ] [6: Cfr. folios 114-115 ibidem.] 6.

El 1º de junio de dicha anualidad se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia y se condenó a Juan Carlos Vargas Rosada, como autor del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción aflictiva de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 187-192 ibidem.] 7. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló[footnoteRef:8] y el 13 de septiembre siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folios 197-206 ibidem.] [9: Cfr. folios 11-22 del cuaderno del Tribunal.

La lectura de la providencia se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2018 (Cfr. folio 23 ibidem).] 8. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó, en tiempo, la demanda correspondiente[footnoteRef:11], la cual fue admitida el 28 de agosto de 2020, ocasión en la que, por razón de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional a causa del COVID-19, se dispuso correr los traslados por escrito, conforme a lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril del año pasado. [10: Cfr. folio 25 ibidem.] [11: Cfr. folios 29-46 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar al acusado, el letrado reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y sintetiza la actuación procesal, haciendo especial énfasis en los argumentos de la apelación, luego de lo cual postula tres cargos. 1.

Primero Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa «la interpretación errónea de los artículos 375 y 382 de la Ley 906 de 2004, respecto de los indicios» [footnoteRef:12]. [12: Cfr. folio 34 ibidem.] En desarrollo de la censura, con apoyo en la sentencia CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 36784, recrimina al Tribunal por sostener que, en la apelación, la defensa señaló que una sentencia no puede sustentarse en indicios, cuando lo argumentado habría sido que, en este caso, no se podía condenar con base «solamente en indicios carentes de sustento probatorio» [footnoteRef:13]. [13: Cfr. folio 35 ibidem.] Igualmente, arguye, al interpretar el canon 375 ibidem, el ad quem confundió el objeto de prueba con el medio probatorio, porque «la referencia de los hechos y la responsabilidad del acusado es el tema de prueba y (…) no puede confundirse con el medio probatorio ni equipararlo a una prueba indirecta» [footnoteRef:14]. [14: Cfr. folio 36 ibidem.] 2.

Segundo Por la senda de la causal segunda denuncia la vulneración del debido proceso, concretamente del principio de congruencia, consagrado en el precepto 448 ejusdem, habida cuenta que el juzgador desbordó el marco fáctico de la acusación, pues se elevaron cargos contra el enjuiciado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de conservar, pero se lo condenó por la de suministrar, conducta respecto de la cual no tuvo oportunidad de ejercer la defensa técnica o material.

Asegura que el a quo no tuvo en cuenta el verbo rector por el que fue acusado, pues, en el aparte relativo al caso de estudio, solo se enunció que el punible objeto de acusación es el recién mencionado y se transcribió la norma correspondiente (artículo 376), mismo por el que se emitió condena. También se violentó, en esa instancia, el derecho al debido proceso, opina, porque su asistido fue declarado responsable pese a que, en los alegatos finales, la Fiscalía solicitó la absolución del investigado, en tanto consideró que no logró llevar al conocimiento necesario para obtener un fallo de condena, en tanto se acreditó la condición de consumidor del procesado, solicitando la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Lo anterior, no obstante ser consciente el libelista de que la jurisprudencia vigente (CSJ SP6808-2016) prevé la posibilidad de que el juez profiera condena, aunque la Fiscalía solicite absolución. Por su parte, el ad quem, al pronunciarse sobre la violación del postulado de congruencia, consideró que se trataba de una solicitud de nulidad tácita que despachó señalando que dicha garantía se predica de la consonancia entre la acusación y la sentencia y no entre esta y la imputación, dejando de analizar «los requisitos jurisprudenciales para proferir sentencia condenatoria por delito diferente al acusado, teniendo en cuenta eso sí que el verbo rector es parte integral de todo delito y por tanto se debe probar la conducta endilgada para configurar el delito» [footnoteRef:15]. [15: Cfr. folio 38 ibidem.] A juicio del letrado, el juez plural omitió analizar que, si bien el juez de conocimiento puede apartarse de la petición de absolución de la Fiscalía, se requiere un mínimo sustento probatorio, por lo que queda descartada «de plano la condena «basada en incidios (sic), que son pruebas indirectas, para proferir una condena en estos eventos» [footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 39 ibidem.] Además, precisa, la colegiatura dejó de mencionar que el estupefaciente no fue encontrado en la residencia del procesado. 3.

Tercero Con fundamento en la causal tercera, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en el sentido de falso juicio de identidad por distorsión de las pruebas -no las precisa-, lo que ocasionó la vulneración -no expresa en qué sentido-, de los artículos 380, 381, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004. Para demostrarlo, transcribió un fragmento del fallo de primera instancia en el que se señala que los hechos tuvieron lugar en la residencia del inculpado, por información de fuente humana que lo señaló como expendedor de sustancias prohibidas y que se acreditó el ingreso a ese inmueble de personas con aspecto de habitantes de calle o consumidores, el hallazgo de elementos compatibles con el suministro de cocaína y la consecuente intención de distribución de la sustancia incautada.

En criterio del libelista, la a quo valoró inadecuadamente el acervo probatorio, por cuanto si bien se estipuló la existencia de una cantidad superior (2 gramos) a la dosis mínima (1 gramo), compatible con la tesis del aprovisionamiento, concluyó erradamente, con apoyo en el testimonio de la investigadora Carvajal Arévalo, que, en ese sitio, se distribuían estupefacientes, pese a que ella indicó que nunca se verificó si alguno de los supuestos habitantes de calle llevaba consigo una sustancia estupefaciente adquirida en el lugar.

Lo anterior, lleva al letrado a preguntarse por qué no se capturó a alguna persona con alucinógenos, en las labores de vigilancia y vecindario. Además, asegura, ningún otro medio de convicción prueba que los individuos que arribaban a la vivienda eran consumidores de estupefacientes, pues, «el solo aspecto físico de una persona no prueba tal calidad y además la testigo CARVAJAL AR [É] VALO, miembro del CTI, no es un perito forense que pueda acreditar la calidad de consumidor con solo ver a una persona» [footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 41 ibidem.] Así mismo, asegura que la sustancia no fue encontrada en la residencia de su prohijado, a pesar de que en la denuncia y en la entrevista de la fuente humana había un expendio de marihuana en la residencia del enjuiciado.

De otra parte, estima que, en el interrogatorio a la anotada deponente no existe claridad acerca de la cantidad de bolsas plásticas encontradas en el lugar, pues primero se dijo que fueron varias, luego como 40 y en el acta de incautación no quedó reseñado ese dato, a lo que se suma que «no existe prueba [de] que dichas bolsas fueran utilizada [s] para tal fin, puesto que bien pudieron ser utilizada [s] para porcionar la sustancia en pequeñas dosis para el consumo personal o bien las bolsa [s] podían ser utilizadas con otro fin en el hogar» [footnoteRef:18]. [18: Cfr. 42 ibidem.] Añade que, tampoco se incautó dinero, monedas o billetes de baja denominación en el lugar del allanamiento, a partir de lo cual se pueda inferir el tráfico de estupefacientes en pequeñas dosis.

Para el censor, los indicios cayeron «en el campo de la especulación y de la suposición» [footnoteRef:19]. [19: Ibidem.] Así mismo, destaca el jurista que, la calidad de consumidor de cocaína se acreditó con el informe de evaluación psicológica y forense de Ángela Patricia Patiño Mesa y la pericia de Nubia Marcela Neira Rodríguez, condición que, si bien fue enunciada en la sentencia de primer nivel, no se valoró adecuadamente, pese a la cantidad de droga incautada de tan solo 1 gramo por encima de la dosis mínima.

Al efecto, enuncia la sentencia CSJ SP2940-2016, rad. 41760. Destaca que, contrario a lo aducido por el sentenciador plural, la defensa nunca negó la existencia de la sustancia, tanto así que estipuló el tipo de estupefaciente incautado. Además, el ad quem se pronunció respecto de la adicción del acusado, pero «no realizó una valoración de los argumentos f [á] cticos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de apelación» [footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 43 ibidem.] Se queja de que el fallador colegiado concluyera, a partir del aspecto de quienes acudían al inmueble del acusado, que, el plexo probatorio no da cuenta “directamente” de la concurrencia a comprar estupefacientes, pero sí “indirectamente”, pues ninguna prueba existe de esto (fotos, videos, testimonios de vecinos, decomiso de droga en acción de suministro).

Por igual, reprueba que el ad quem estimara erradamente que las bolsas plásticas encontradas servían para empacar cocaína y no para otro fin y que inobservara la inexistencia de otros elementos o utensilios empleados para la venta de estupefacientes (básculas, grameras, dinero en pequeñas denominaciones). Acusa la violación del principio de non bis in idem al utilizar el hecho de la aceptación de cargos por el delito relacionado con el arma incautada, para sustentar la teoría del expendio de drogas.

Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado. ALEGATOS ESCRITOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. La defensa Reiteró, en un todo, la demanda. 2. La Fiscalía El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte solicitó casar la sentencia impugnada y, absolver, en consecuencia, al procesado, para lo cual esgrimió las siguientes razones: En cuanto al primer cargo, la supuesta aplicación errónea del artículo 375 de la Ley 906 de 2004 no parece tener relación con los cargos, dado que estos atacan la valoración probatoria.

No le asiste razón al censor cuando afirma que los indicios no son medios de prueba en sí mismos, pues admitió que son construcciones lógicas y que lo que debe probarse son los hechos indicadores. Sin embargo, los hechos indicadores probados en las sentencias -i) el inmueble era señalado como un lugar donde expendían droga, ii) a ese sitio entraban y salían de manera rápida habitantes de calle y consumidores (según lo declaró Lorena Marcela Carvajal)-, iii) la cocaína estaba a su alcance, iv) no estaba en lugar visible, sino escondida debajo del colchón del procesado, v) la sustancia estaba dispuesta en forma de dosis, vi) se encontraron 40 empaques de las mismas características limpios o nuevos, vii) la sustancia era homogénea, viii) también había un arma, una cédula de un tercero distinto al acusado y dinero en efectivo, ix) el acusado es adicto-, y los hechos indicados a partir de ellos –i) aunque el enjuiciado es un consumidor es posible que también expenda, ii) pese a que no se probó que la vivienda estuviera destinada para la venta, no es razonable que, en un pequeño lapso de tiempo, la investigadora observara la presencia de adictos, iii) el procesado admitió la tenencia, pero indicó que la misma era para su consumo, iv) cuando una persona tiene una sustancia para sí, no es habitual que la divida en dosis homogéneas, v) la parcelación en paquetes de dosis pequeñas es para el suministro a terceros, vi) esconder la droga, mientras el implicado estaba en la casa no es una actitud razonable y vii) Vargas Posada no brindó alguna explicación sobre la tenencia de la cédula, y la experiencia judicial enseña que cuando los consumidores compran alucinógenos le dejan al vendedor sus documentos como respaldo de la deuda-, no develan, contrario a lo estimado por los falladores, que el acusado conservara el alucinógeno para objetivos diversos a su consumo.

La actividad investigativa de la Fiscalía fue deficiente, porque no se encaminó a acreditar los hechos de venta del estupefaciente, sino que se conformó con señalar, sin ningún respaldo, que el inmueble era visitado por asiduos consumidores, al punto que la investigadora negó haber logrado establecer una venta y tampoco manifestó que vio la sustancia. Los sentenciadores erraron al indicar que el procesado “conservaba” la sustancia con una finalidad distinta al consumo, pues el verbo rector seleccionado no podría ser ese «de cara a la cantidad que se tenía y a los hechos jurídicamente relevantes que se construyeron a su alrededor».

La relación de mayor probabilidad entre los hechos indicadores y el hecho indicado es mínima, de modo que su poder suasorio no hace plausible la construcción indiciaria realizada por los jueces de instancia, de cara al verbo rector imputado, razón por la que el cargo debe prosperar. En torno al segundo cargo, se tiene que el Tribunal no varió el verbo rector imputado, por lo que debe descartarse algún yerro de congruencia. En todo caso, la conducta del acusado no se debió subsumir en el verbo rector “conservar”, ni atribuir un “suministro”.

Es cierto, como lo indica la defensa, que actualmente el juez tiene la posibilidad de apartarse de la solicitud de absolución, sin que sea necesario ahondar en este punto. La condena con fundamento en indicios no se encuentra prohibida por el ordenamiento legal, pero el análisis que en el presente caso debe hacerse es acerca de si los hechos indicadores están probados y sin con ellos se llega al grado de conocimiento exigido, lo que conduce a la primera censura.

Frente al tercer cargo, se remite a su alegato inicial. 3. El Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal pide casar el fallo acusado con fundamento en lo siguiente: En cuanto al primer cargo, es inverosímil la insuficiente investigación adelantada en el proceso, al punto que la propia Fiscalía solicitó en sus alegaciones finales la absolución por falta de pruebas y la consecuente aplicación del principio de in dubio pro reo.

Aunque la funcionaria del CTI pudo echar mano de varias herramientas para recaudar la prueba necesaria (infiltrarse, hacer seguimientos a los habitantes de calle que concurrían al lugar, tomar fotos y videos) se limitó a observar, desde cierta distancia, el ingreso de personas con determinadas características, que la llevaron a concluir, sin más soportes probatorios, que se trataba de un lugar de expendio de estupefacientes.

Distinto a lo considerado por el Tribunal, ese testimonio no es un medio de convicción directo, ni plena prueba que permita determinar la responsabilidad de una persona a través de una deducción aparentemente lógica. No es viable suponer alguna circunstancia si no está acompañada de una prueba. El ingreso al inmueble de personas con apariencia física de mendicidad no prueba absolutamente nada, pues no se demostró que alguno de ellos estuviese adquiriendo, comprando, negociando o comercializando estupefacientes.

El Tribunal desconoció el principio de la carga de la prueba, pues el ente acusador no acreditó la antijuridicidad material del delito, esto es, que la droga incautada era para ser comercializada, pues no se allegó algún elemento cognoscitivo que comprobara la venta o distribución en el inmueble de estupefacientes. Por lo tanto, le asiste la razón al censor, ya que los fallos se fundaron en suposiciones, debido a que no se probaron los hechos y solo se basaron en indicios.

La duda debe ser resuelta a favor del procesado. En punto de los cargos segundo y tercero, es cierto que el Tribunal no identificó el verbo rector por el cual se le condenó a Juan Carlos Vargas Rosada. Además, la conservación no lleva consigo la comercialización o venta de alcaloides. Se supuso que, la conservación de una sustancia alucinógena contrae un presunto almacenamiento para la venta y distribución de la misma, siendo que no se demostró la existencia de clientes y las cantidades vendidas, entre otras circunstancias, que llevaran a la certeza del expendio.

En cuanto a la cocaína incautada y las bolsas con cierre hermético vacías, se puede inferir que, como fue corroborado por la perito psicóloga forense Ángela Patricia Patiño Mesa y la médico legal Nubia Marcela Neira Rodríguez, el procesado es un consumidor activo de estupefacientes, por lo que los 2 gramos incautados eran para su aprovisionamiento y consumo personal, pues ningún otro hecho se probó. CONSIDERACIONES 1.

Los problemas jurídicos fundamentales De manera pacífica la Corte se ha ocupado de señalar que, una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia).

En este caso, son múltiples los yerros argumentativos de la demanda detectados por la Sala; sin embargo, hará caso omiso de esos defectos para examinar, de fondo, si hay lugar a casar la sentencia condenatoria. En ese propósito, considerando que, el censor hizo explícita su inconformidad frente a la presunta violación del principio de congruencia, por cuenta de la que sería una modificación del verbo rector: conservar, atribuido a su representado en la imputación y en la acusación, por el de suministrar o expender, la Corte partirá por dilucidar si se transgredió dicha garantía esencial, en tanto vicio de estructura.

De ser negativa la respuesta avanzará en el análisis del acervo probatorio –sobre todo de carácter indiciario-, a fin de determinar si, como lo adujo el demandante y lo confirmaron los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, no se acreditó más allá de toda duda razonable que Vargas Rosada conservara la sustancia estupefaciente incautada para una actividad distinta a la del consumo y aprovisionamiento. 2.

Segundo cargo. Sobre el juicio de congruencia y la petición de condena de la Fiscalía de carácter no vinculante 2.1. De tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva más favorable a sus intereses.

En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto configura un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena.

No obstante, el postulado de consonancia no es absoluto, pues admite la intervención del juzgador para degradar la intensidad de la atribución jurídica de responsabilidad, cuando quiera que, siendo de menor entidad la conducta punible guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes. 2.2.

Ahora, tratándose de delitos con múltiples modalidades de injusto, la Corte se ha ocupado de enfatizar que apareja una clara infracción del postulado de congruencia, la condena bajo un verbo rector diverso al establecido por la Fiscalía en la acusación, en tanto aquella recaería sobre una conducta no atribuida al investigado, respecto de la cual no habría podido trazar adecuadamente su estrategia defensiva.

En relación con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en pasada oportunidad señaló esta Corporación (CSJ SP606-2018, rad. 47680): A propósito del referido tipo penal, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre.

Obsérvese que cada modalidad de acción fue dispuesta alternativamente en la norma, lo cual implica que cada una tiene la calidad de verbo rector en el tipo penal, entonces, con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico- penalmente desaprobado. Ahora bien, la jurisprudencia desde antaño dio respuesta al interrogante que emergió en una multiplicidad de casos semejantes al que concita ahora la atención de la Corte, referidos todos ellos a cómo salvaguardar el principio de congruencia y el derecho de defensa cuando la Fiscalía imputa al ciudadano un tipo penal como el precitado artículo 376 del Código Penal que comporta varios verbos alternativos.

Verbigracia, en sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicado 35293, entre muchos pronunciamientos sobre este tópico, se consideró: «En tal caso, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales acopiados al inicio de este acápite considerativo, resulta indispensable el cumplimiento de las propiedades de concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico.

Más aún bajo la consideración de que el tipo penal de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes contiene doce modalidades comportamentales diversas expresadas en igual número de verbos rectores -de ahí la razón para que el legislador haya optado por su consagración integral- que, incluso, pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes ».

Dicho de otro modo, como el legislador condensó múltiples acciones típicas en el artículo 376 del C.P. que pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes, es imperativo que la Fiscalía desde la formulación de imputación concrete y precise los hechos determinantes circunstanciados y a cuál de las conductas reseñadas en la citada norma corresponde su calificación jurídica. 2.3.

De otra parte, constituye línea jurisprudencial consolidada –mayoritaria- (CSJ SP6808-2016, reiterada en CSJ SP4126-2020, rad. 55.641) la que niega todo carácter vinculante, en términos de consonancia jurídica, a la petición de absolución elevada por la Fiscalía en los alegatos de cierre, habida cuenta que es un acto de postulación de similar connotación al de su contraparte y demás sujetos intervinientes, que, en esas condiciones, puede o no ser atendida por el juzgador, quien únicamente está sometido al escrutinio, bajo las leyes de la sana crítica del plexo probatorio y a los límites impuestos por el núcleo de la imputación fáctica.

En estos términos, se ha pronunciado la Corte: a) La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes.

Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones procesales encasilladas como acusatorias. b) Una de tales peculiaridades es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial. c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles. d) Una sentencia que “decida” absolver al acusado porque la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del ejercicio de valoración -autónoma e independiente- de las pruebas válidamente incorporadas; no constituye una verdadera decisión judicial sino la mera refrendación de la voluntad del acusador.

Esta última tampoco puede ser catalogada como una petición sino como un verdadero acto de disposición de la acción penal. Así, la equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación viola el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había dejado entrever la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio citado. e) La garantía de la impugnación de las sentencias absolutorias y de las demás decisiones relativas a la continuidad de la persecución penal; hace parte esencial de los derechos fundamentales de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El presupuesto esencial de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión judicial porque sólo respecto de ésta se puede plantear la controversia de las razones fácticas, probatorias y jurídicas en que se fundó. f) El principio de la doble instancia, componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la competencia del juez superior se viera limitada por factores diferentes al objeto de la impugnación y a la prohibición de reforma en perjuicio, como ocurriría, por ejemplo, si aquella se circunscribiera a la verificación de la voluntad de la Fiscalía o por otras razones de una pretendida coherencia sistemática. g) Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así violaría la regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal. h) No debe confundirse la facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal.

El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución. i) La sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral.

No obstante, es claro que tanto la Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas. 2.4. Las anteriores reflexiones permiten descartar, de entrada, el yerro derivado de la presunta violación del principio de congruencia, por dos vías.

De un lado, porque, como lo admitió el libelista, la jurisprudencia actualmente vigente, no somete al juzgador a la petición de absolución o condena que el fiscal eleve en sus alegatos de cierre, pues, se itera, su intervención no constituye más que un acto de postulación, que, en igualdad de condiciones, debe ser examinado por los jueces de la causa, de frente a las pruebas que, bajo su inmediación, hayan sido practicadas y controvertidas en el juicio.

En ese orden, si bien el fiscal del caso, al concluir el debate probatorio, solicitó la absolución del acusado, por considerar que no se había logrado alcanzar el estándar de conocimiento necesario para condenar, tal petición no vinculaba a los falladores, quienes solamente estaban sometidos al acto jurídico complejo de la acusación y, por supuesto, a los límites de la imputación fáctica y a la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Y, por otra parte, aun cuando razón le asiste al letrado al indicar que, el a quo transgredió el principio de congruencia, por cuanto elevó juicio de reproche por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de expender y suministrar, pese a que, tanto en la imputación como en la acusación se le enrostró a su representado la acción típica de conservar –dos gramos de cocaína-, es lo cierto que el ad quem corrigió tal desafuero al señalar que lo reprochado al procesado es la tenencia del alcaloide con el fin de expenderlo, por modo que no es posible confundir «lo que es un propósito con la materialización de ese propósito» [footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio18] De este modo, esta censura no prospera. 3.

Primero y tercero cargos. Reiteración acerca del juicio de tipicidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuando se predica la condición de consumidor del agente 3.1. Para empezar, es necesario insistir, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, en que, cuando se ejecuta una cualquiera de las acciones prohibidas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal, tales conductas pueden tener como sujeto activo a cualquier persona, entre ellas al adicto a las sustancias prohibidas, siempre que estas no estén destinadas a su consumo o aprovisionamiento por dicho individuo, porque, si se trata de un mero consumidor, independientemente de la cantidad de estupefaciente incautada, no podrá ser objeto de persecución penal, habida cuenta que no está involucrado en la cadena de venta o tráfico de la sustancia, sino que es sujeto de protección especial en el ámbito del derecho a la salud.

Por manera que, en cada caso, habrá de verificarse, conforme al acervo probatorio, si el investigado sorprendido con una sustancia estupefaciente –superior a la dosis personal- tiene por propósito –en tanto elemento subjetivo tácito- su autoabastecimiento como consumidor de la misma, o, por el contrario, abarcar la pretensión de suministro, expendio o tráfico de la misma, con fines comerciales.

Así lo ha dilucidado la Sala (sentencia CSJ SP9916-2017, rad. 44997, reiterada en CSJ SP497-2018, rad. 50512): …resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…[footnoteRef:22]. [22: [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.] Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis: a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.

(…) De otro lado, en relación con la acción de llevar consigo, verbo rector alternativo del tipo penal que recoge el artículo 376 del Código Penal, la Corte debe señalar que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemento que pueda adscribirse a la tipicidad de la conducta.

En este sentido, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.

Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. De la misma manera, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Valga decir, en el contexto de la nocividad específica de la sustancia de crear dependencia, que es el concreto cometido de protección a través del bien jurídico de la salud pública, el criterio atinente a los límites cuantitativos impuestos por el legislador al determinar la dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones personales del individuo, caso en el cual entran en juego otros elementos atinentes, por ejemplo, al grado de dependencia, su tolerancia y necesidad, su condición de consumidor adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas, lo que escapa a cualquier previsión legislativa.

Esa misma ambigüedad se ha trasladado en la práctica al juicio de antijuridicidad realizado por jueces y tribunales del país, cuando bajo su arbitrio han recurrido a modificar los topes pretextando la aplicación del principio de insignificancia, introduciendo el discutible criterio de lo ligera o levemente superior a la dosis personal, para concluir en la falta de lesividad de la conducta realizada o, por el contrario, para entender el riesgo real para los bienes jurídicos cuando se supera lo leve o ligero.

Dicha solución, a más de contribuir a la inseguridad jurídica, en tanto dispensa desiguales juicios valorativos frente a situaciones fácticas semejantes dependiendo del capricho del juzgador, conduce a perder de vista que tratándose de bienes jurídicos supraindividuales los protegidos en este caso por el legislador, su afectación no depende de una cantidad concreta de sustancia psicoactiva, cuando el riesgo no trasciende la esfera privada del portador y, por lo tanto, no interfiere en derechos ajenos susceptibles de protección penal.

En realidad, no es ese un criterio que pueda resolver de manera satisfactoria el problema de la lesividad de la conducta, puesto que el principio de insignificancia presupone un auténtico juicio de adecuación típica y una afectación real del bien jurídico –aunque de manera nimia-. En tales casos la conducta del agente carece de relevancia para el derecho penal, aun cuando, prima facie, reúna los elementos contenidos en la figura prevista en el Código Penal.

Por lo tanto, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal[footnoteRef:23], aparte de su función reductiva (será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal, cuando se admite que independientemente de la cantidad de sustancia estupefaciente que un individuo lleve consigo, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico.

Por lo mismo, se hace inocuo la apelación a criterios caprichosos empleados en la praxis judicial como el de cantidad ligera o levemente superior a esa dosis personal. [23: [cita inserta en texto trascrito] Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.] En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;

CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto[footnoteRef:24], que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. [24: [cita inserta en texto trascrito] EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517;

GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.] Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal).

En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta. En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.

Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible. No es un asunto de antijuridicidad, entonces, sino de tipicidad, en el que resulta especialmente relevante comprobar el complemento subjetivo tácito –distinto al dolo- concerniente a la finalidad perseguida con las conductas de, verbi gratia, llevar consigo o conservar, y no, en cambio, necesariamente, de la valoración del monto de la sustancia estupefaciente en exceso de la dosis personal legal, a efecto de determinar el injusto típico, pues lo trascendente es establecer el uso al que está destinado el alcaloide.

Si el comportamiento prohibido se realiza con fines de uso personal o de aprovisionamiento, el derecho penal no puede tener cabida, porque estaría inmiscuyéndose en el personalísimo ámbito del derecho a la libertad, pero si el propósito ínsito en la ejecución de la acción reglada alcanza la esfera de la comercialización o distribución de los psicotrópicos, es palmaria la necesidad de persecución penal, misma que debe adelantar la Fiscalía con especial celo, habida cuenta que, el procesado no está obligado a acreditar su inocencia. El ente acusador, ha dicho la jurisprudencia, debe llevar al conocimiento del juez las pruebas que demuestren que los estupefacientes incautados tienen un destino diverso al del consumo personal, para lo cual resulta relevante considerar lo relativo a la dosis de aprovisionamiento (CSJ SP 29 abr. 2020, rad. 51627): Con todo, ha advertido la Sala que ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal.

Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina el injusto típico de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito de distribución que alentaba al portador.

Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.

Al respecto, la Sala debe precisar que desde la perspectiva de la lesividad como principio protector del bien jurídico, ninguna consideración diferente se puede dispensar al concepto que desde antaño se ha denominado jurisprudencialmente como dosis de aprovisionamiento[footnoteRef:25], según el cual la sustancia no es destinada a la ingesta inmediata sino que se adquiere con la finalidad de aprovisionarse de ella para luego en el futuro, sin especificar el tiempo, emplearse para consumo propio. [25: CSJ SP, 6 may. 1980 (Id. 405781).

Así mismo, CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531.] De manera que las porciones portadas y empleadas para el propio consumo inmediato y aquellas otras que se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso, tienen en principio la misma finalidad de consumo personal, sin que pueda presumirse en uno o en otro caso un propósito de suministro a terceros gratuitamente, por dinero o por cualquier otra utilidad, razón por la cual, en aplicación del principio de favor rei, corresponde al Estado demostrar en todos los casos que su porte es ilegal, es decir, que tiene la potencialidad de afectar derechos ajenos. En conclusión, el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con el propósito de consumo inmediato o con fines de aprovisionamiento para futuras ingestas es una conducta penalmente atípica, mientras que si se desvirtúa ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, la acción corresponde a la ilicitud descrita en el artículo 376 del Código Penal.

Lo mismo cabe decir, en eventos en los que, como en el caso concreto, la modalidad de la conducta es la de conservar en un lugar, siempre que, el alcaloide tenga la finalidad de ser consumida por el agente o tenga por propósito servirle de dosis de aprovisionamiento, lo que descarta la posibilidad lícita de almacenar cargamentos enormes de alcaloides, pues, como es apenas obvio, ya no se estará en el escenario de la legítima destinación al consumo personal de la sustancia, sino en el del tráfico ilícito de la misma. 3.2.

En el asunto de la especie, los juzgadores estimaron que, no obstante estar acreditada –con la estipulación No 3- la condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes del procesado, la cocaína hallada en su domicilio, debajo de su colchón, en cantidad de 2 gramos, tenía la finalidad de ser suministrada a terceras personas, porque: i) la investigadora Rita Lorena Carvajal Arévalo narró que, si bien, en labores de verificación de la información suministrada por una fuente humana, en el sentido de que un señor llamado Juan Carlos era expendedor de sustancias prohibidas, «no pudo observar directamente la actividad de expendio»[footnoteRef:26], sí vio ingresar y salir de la residencia del acusado, individuos con aspecto de habitantes de la calle que, por su experiencia, eran consumidores. [26: Cfr. folio 190 vuelto de la carpeta.] ii) la “ciudadanía” le informó a dicha funcionaria que ese lugar era usado para el tráfico de estupefacientes. iii) la sustancia prohibida fue encontrada en el “lecho” del acusado y estaba fraccionada en 6 bolsas plásticas. iv) también se incautó una bolsa plástica con 40 bolsas herméticas nuevas. v) el aprehendido tenía dinero en su poder. vi) fue declarado responsable, por vía de preacuerdo, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Al respecto, más allá de la inconsistencia del censor, lesiva del principio de no contradicción, derivada de i) negar y afirmar simultáneamente que la sustancia prohibida fue encontrada en la residencia de su asistido y ii) reprochar que una sentencia pueda fundarse en indicios, para admitir, enseguida, que la prueba indiciaria es un instrumento cognoscitivo susceptible de ser deducido y discernido en el propósito de definir la responsabilidad penal, es claro que hizo palpable un importante déficit en la construcción y valoración de la prueba indiciaria por parte de los falladores, que constituyó el fundamento del fallo de condena, pues las sentencias están plagadas de conjeturas y especulaciones que impidieron que el proceso lógico de inferencia pudiera acreditar, más allá de toda duda razonable, una presunta actividad delincuencial de conservación de estupefacientes con destino al expendio, en cabeza del aquí acusado.

Y es que, en principio, el soporte indispensable para la creación de un indicio –en tanto medio de prueba- depende de la eficacia demostrativa del hecho indicador, el cual debe estar acreditado a través de un medio de convicción, por manera que, si aquél no está debidamente demostrado, no es posible darle mérito alguno y, como es apenas obvio, tampoco sería viable establecer a partir del mismo un hecho indicado.

Solo en el supuesto de la plena demostración del hecho indicador, es dable apoyarse en la sana crítica para trascender hacia la estructuración de un hecho indicado que, por igual, únicamente tendrá fuerza probatoria en la medida que la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia empleados le impriman una certeza racional.

Entonces, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio. Así mismo, como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio, (CSJ SP 12 may. 2004, rad. 19773).

Ese no fue el camino recorrido por las instancias, habida cuenta que, para empezar, tanto el sujeto que puso en conocimiento de las autoridades la calidad de expendedor de alucinógenos del procesado, como los “ciudadanos”, in genere, que la investigadora dijo haber consultado en sus labores de verificación no fueron identificados, ni mucho menos comparecieron al juicio, para dar cuenta de esa información, la cual, en esos términos, no constituye más que un rumor que de modo alguno puede tener peso probatorio.

Cabe recordar, en este punto, que, los datos entregados por una fuente humana no formal no son susceptibles de ser estimados como medio probatorio, pues, solamente tienen por propósito orientar la labor investigativa, por manera que, tal información deberá ser objeto de verificación y, luego, materializada, si es el caso, en evidencias y elementos probatorios que la refrenden.

Así lo definió la Corte Constitucional en sentencia CC C-673 de 2005, al realizar el examen de exequibilidad del artículo 221 de la Ley 906 de 2004: De tal suerte que la declaración jurada de testigo o informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento, cumple la única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud que existen motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a la intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la responsabilidad del imputado.

En otros términos, la declaración jurada de testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de responsabilidad penal del imputado.

Por igual, la Sala de Casación Penal se ha ocupado de precisar que la declaración anterior al juicio oral debe provenir de una fuente conocida, esto es, de una fuente humana determinada -entendida esta como aquella que ha sido identificada, o por lo menos individualizada-, en tanto condición para que pueda ser admitida y tenida en cuenta como prueba de referencia, porque si no se estará ante un medio de convicción anónimo, el cual es ciertamente inadmisible (CSJ SP2582-2019, rad. 49.283).

En el caso examinado, es evidente que la información suministrada a Rita Lorena Carvajal Arévalo –investigadora del CTI- por una persona que se negó a ser identificada, carece de la entidad de prueba, y, aun cuando bien podía ser empleada para las labores de verificación y de vecindario que dijo haber adelantado la mencionada testigo, con miras a su corroboración, es lo cierto que, no debía servir de fundamento del juicio de reproche, ni siquiera como prueba de referencia, dada su marcada inadmisibilidad, en clave de los principios de contradicción y confrontación. Igualmente, tal cual lo sostuvo el libelista y lo refrendaron los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, la sola concurrencia de personas con aspecto de habitantes de la calle a la vivienda del inculpado no constituye hecho indicador de que Vargas Rosada conservaba sustancia estupefaciente para su expendio a dichos individuos.

Tal percepción no es más que una conjetura que transita por una estigmatización carente de base probatoria, la cual se ubica en la falacia de la generalización apresurada, máxime cuando i) la misma investigadora es quien, de manera categórica, admitió que no observó que el acusado comerciara alguna sustancia con los sujetos que concurrieron a su vivienda, ii) afirmó que ninguna persona señaló “directamente” al acusado como expendedor, iii) tampoco se comprobó que los visitantes portaran alcaloide alguno al salir del inmueble del acusado, pues no se les practicó ninguna requisa y iv) la experiencia profesional en que dijo fundar su apreciación la testigo resultó desvirtuada por ella misma, cuando aseguró que estuvo en la unidad de investigaciones contra el narcotráfico del CTI, con posterioridad a la fecha de los acontecimientos aquí juzgados.

En ese orden, resulta del todo desafortunada la conclusión del Tribunal según la cual, «el acervo probatorio no da cuenta directamente de que al inmueble habitado por el enjuiciado concurrieran personas a comprar estupefacientes, pero sí indirectamente » [footnoteRef:27], premisa que, dedujo, de manera quimérica, de lo manifestado por la investigadora Carvajal Arévalo, en el sentido de que observó un flujo de personas “de mal aspecto”, característica que, según el ad quem, «justamente corresponde a personas en alto grado de afectación por el consumo de estupefacientes» [footnoteRef:28]. [27: Cfr. folio 20 ibidem.] [28: Cfr. folios 20-21 ibidem.] Para el juez plural, lo anterior demostraría que, «se trataba de personas que se dirigen a la vivienda del procesado con el propósito de adquirir droga»[footnoteRef:29] y aunque admitió como posible que los habitantes de la calle se acerquen a los domicilios de la comunidad para recibir alimentos o alguna otra ayuda humanitaria, estimó que no existe evidencia de estas circunstancias, desconociendo que, por igual, tampoco hay prueba de que su concurrencia fuera para adquirir estupefacientes de manos del procesado. [29: Cfr. folio 21 ibidem.] De otra parte, aunque los dos gramos de cocaína, encontrados debajo del colchón del procesado, estaban distribuidos en 6 bolsas plásticas, cantidad aquella que excede el límite permitido por el ordenamiento penal, es lo cierto que el enjuiciado ofreció, desde el mismo momento del allanamiento –así lo admitió la funcionaria del CTI-, una explicación plausible para ello, consistente en que es un adicto a dicha sustancia, justificación que además de encontrarse inscrita en el marco de la garantía de presunción de inocencia, fue debidamente acreditada a través de la estipulación No 3, en el sentido de que Vargas Rosada padece, entre otras adicciones, de trastorno moderado por consumo de estimulantes (cocaína) –la cual tuvo como soporte la pericia psicológica forense rendida por Ángela Patricia Patiño Mesa y el informe de investigación y/o peritaje defensorial del 22 de febrero de 2016, suscrito por la psicóloga forense Nubia Marcela Neira Rodríguez (documento anterior a los hechos)-.

Ahora, el que el estupefaciente estuviera fraccionado en 6 bolsas, no es necesariamente indicativo de que la sustancia en ellas contenida, tenía por destino el tráfico de estupefacientes, pues en dicha presentación, como es apenas obvio, también se adquiere la dosis personal y de aprovisionamiento. Y, en cuanto a la incautación de un empaque plástico, contentiva de otros 40, no es ostensible que ese fuera el número de bolsas verdaderamente halladas, por las siguientes razones: i) en el redirecto del testimonio de Carvajal Arévalo, realizado por la Fiscalía, ella negó recordar cuántas eran, y solo, ante pregunta complementaria del juez, afirmó que “unas 40”, lo cual estuvo inmediatamente precedido por el refrescamiento de memoria que le hiciera el acusador frente al acta de incautación en la que aparece que se encontró, entre otras cosas, «munición para arma de fuego 765, 40 unidades Indumil» [footnoteRef:30] y «bolsa plástica en su interior varias bolsas herméticas» [footnoteRef:31], lo que sugiere que la deponente aludió a dicho número (40) sin conocimiento exacto de la cantidad y por remisión al monto de otros elementos incautados reseñados en dicho documento, ii) no fue la citada testigo quien hizo el hallazgo, sino otro funcionario de policía judicial de nombre Jairo Potosí –que no compareció al juicio- y iii) tampoco, en últimas, se demostró que las bolsas sirvieran para la destinación ilícita presumida por las instancias, sobre todo si, como lo resaltó la defensa, en la vivienda del inculpado no se encontró algún otro objeto representativo de alguna acción aneja a la actividad delincuencial del tráfico de drogas, como pudiera ser, eventualmente, una báscula o una gramera. [30: Cfr. folio 76 de la carpeta.] [31: Ibidem.] En este punto, es evidente que el Tribunal no podía tener por “obvio” que las bolsas nuevas encontradas –cuyo verdadero número se desconoce- eran para empacar cocaína, para su venta, por no haberse aportado algún «elemento probatorio a partir del cual se pueda pensar en que tales bolsas eran para algún fin distinto» [footnoteRef:32], pues tan inadmisible presunción corresponde a una inversión de la carga de la prueba, que descarta, sin soporte alguno, una hipótesis alternativa, esto es, la utilización de esos objetos en cualquier otro fin lícito. [32: Cfr. folio 20 del cuaderno del Tribunal.] Así mismo, si bien el a quo apoyó su juicio de reproche en el hecho según el cual el aprehendido tenía dinero en su poder, es lo cierto que, la plurimentada investigadora relató en el juicio que ese circulante no le fue incautado a Vargas Rosada, dado que, en la diligencia de allanamiento y registro, el acusado adujo que era producto de su trabajo nocturno, luego, es imposible especular, en estas condiciones, que era proveniente del tráfico de estupefacientes.

Incluso, la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, la circunstancia de portar dinero de distinto valor «no necesariamente indica que [el investigado] estuviese vendiendo sustancias prohibidas porque también los adictos llevan dinero de esas características para facilitar la compra y en general las personas, por múltiples razones, usualmente llevan billetes y monedas de diferentes denominaciones.» (CSJ SP4126-2020, rad. 55641) Por último, es claro que la responsabilidad que le cabe a Vargas Rosada en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por cuenta de la pistola que le fuera incautada sin contar con el permiso de autoridad competente, fue declarada judicialmente por razón del preacuerdo que suscribió con el ente acusador, misma que, no podía ser trasladada, como lo hizo el Tribunal, al juicio de tipicidad por el reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como quiera que se trata de conductas ciertamente autónomas.

A manera de aclaración final, es del caso resaltar que, se equivocó el delegado de la Fiscalía cuando sostuvo que, entre los hechos indicadores definidos por las instancias, se tuvo en cuenta el concerniente al hallazgo de una cédula de ciudadanía de una tercera persona y que del mismo infirieron los cognoscentes que la experiencia judicial enseña que, en el comercio de sustancias alucinógenas, es usual que el comprador deje sus documentos al vendedor, en respaldo de la deuda, pues en parte alguna de las providencias aparece evidente esa argumentación, luego, ningún yerro, frente a este concreto aspecto, puede predicarse de las sentencias.

En suma, como es palmario que los jueces de primer y segundo nivel incurrieron en error de hecho por falso raciocinio –no en falso juicio de identidad como erradamente lo señaló el censor- y ello se tradujo en la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, se impone casar la sentencia de segunda instancia, para, en su lugar, emitir fallo de reemplazo absolutorio, en favor de Juan Carlos Vargas Rosada.

Finalmente, es necesario anotar que no se adoptará ninguna determinación en torno a la libertad del procesado, por cuanto, si bien, consta en el expediente que se encuentra actualmente privado de la libertad, lo es con ocasión de la sentencia condenatoria dictada en razón del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y no en relación con la causa que ocupa la atención de la Sala, pues en esta solamente fue sometido a las medidas de presentación ante la autoridad competente y prohibición de salir del país. En todo caso, el Tribunal de origen procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes en relación, exclusivamente, con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue procesado en esta cuerda procesal Juan Carlos Vargas Rosada.

Además, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la acusación y las sentencias de primera y segunda instancias. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia del 13 de septiembre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por razón del segundo cargo.

En consecuencia, absolver a Juan Carlos Vargas Rosada. Segundo. El Tribunal de origen procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes en relación, exclusivamente, con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue procesado en esta causa Juan Carlos Vargas Rosada.

Además, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la acusación y las sentencias de primera y segunda instancias. Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos. Cuarto. Devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente ACLARACIÓN DE VOTO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN ACLARACIÓN DE VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Casación 54346 Procesado: Juan Carlos Vargas Aprobado Acta 152 del 16-06-2021.

MG. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro el voto en la casación de la referencia en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió absolver por razones distintas a la petición absolutoria que formuló el Fiscal, cuando era vinculante por las razones que expresé en el radicado 49044 y otros a los cuales me remito.

Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra 44