Impugnación especial N° 56226 CUI 05001600020620133134401 Mateo Hincapié López DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP242-2023 Radicación N° 56226 Acta 119. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Sala decide la impugnación especial promovida por la defensa de Mateo Hincapié López, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de mayo de 2019, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido el 3 de diciembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bello, para, en su lugar, condenarlo como coautor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, y hurto.
ANTECEDENTES 1. Fácticos El 15 de junio de 2013, aproximadamente a las 2:15 a.m., en el municipio de Bello –Antioquia-, barrio Cabañas, en frente de la casa identificada con la nomenclatura carrera 55 N° 29-31, se encontraban conversando Sandra Marcela Jiménez Zapata –quien residía en ese lugar-, Juan Fernando Franco Giraldo y David Alejandro Múnera Ortiz, cuando fueron sorprendidos por Mateo Hincapié López y otra persona que no se logró identificar, quienes les exigieron que entregaran sus objetos personales –relojes, billeteras, celulares-.
Mateo Hincapié López tenía un arma de fuego y, como David Alejandro Múnera Ortiz se resistió a entregar un rosario que usaba en su cuello, le disparó en repetidas oportunidades, causándole la muerte. 2. Procesales Previa solicitud de la Fiscal 227 Seccional[footnoteRef:1], el 17 de julio de 2013 se celebraron ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bello, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Mateo Hincapié López, a quien se le atribuyó la comisión del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, con circunstancia de mayor punibilidad, en calidad de coautor (artículos 103, 104 numerales 2º, 4º y 7º, 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º, 365 numeral 5º, 58 numeral 10º y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2], cargos que no fueron aceptados por el implicado.[footnoteRef:3] [1: A folio 23, carpeta 1. ] [2: A partir del record 1:00:28. ] [3: A partir del record 1:15:39.] La delegada de la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento en contra del implicado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión.[footnoteRef:4] [4: A partir del record 2:00:21. ] El 27 de septiembre de 2013, la fiscal presentó escrito de acusación[footnoteRef:5], que le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bello, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 21 de octubre de 2013, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Mateo Hincapié López por los mismos delitos que le fueron imputados.
Se reconoció la condición de víctima a Mónica Tatiana Ortiz Caballero –madre del occiso-. [5: A folios 39 a 48, carpeta 1. ] La audiencia preparatoria se celebró en sesiones del 4 y 10 de abril, 13 de mayo, 21 y 26 de junio de 2014. El juicio oral inició el 4 de julio del mismo año y luego de varias sesiones concluyó el 22 de agosto de 2018, con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio.
La lectura de la sentencia[footnoteRef:6] tuvo lugar el 3 de diciembre de esa anualidad. [6: A folios 518 a 582, carpeta 3.] Recurrida la decisión por la Fiscalía y la víctima, el 13 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín revocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a Mateo Hincapié López en calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, y hurto, a 462 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el término de 20 años.
Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:7] [7: A folios 684 a 731, carpeta 3. ] Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8] e impugnación especial[footnoteRef:9]; sin embargo sólo se sustentó y concedió el último, por lo que el Tribunal ordenó remitir el expediente a esta Corporación. [8: A folio 734, carpeta 3. ] [9: A folio 735, carpeta 3. ] LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo de manera inicial relaciona los hechos y la actuación procesal relevante, luego enlista cada una de las pruebas practicadas y su contenido y después realiza un resumen, por demás extenso, de los alegatos de clausura presentados por las partes.
Seguidamente, en el acápite que tituló «CONSIDERACIONES» el A-quo señala que la teoría de la Fiscalía se sustentó probatoriamente en las declaraciones de Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, sin embargo, aduce que la defensa logró controvertir la credibilidad de los testigos, en tanto, incurrieron en algunas inconsistencias.
En efecto, el testimonio de Sandra Marcela es inconsistente porque en la primera entrevista que rindió, inmediatamente después de ocurridos los hechos, dijo que no recordaba la vestimenta del agresor; sin embargo, en una entrevista posterior, cuando ya se había producido la captura de Mateo Hincapié López «sí indicó algunos detalles, justificando su cambio, en que para el momento de su primera versión había entrado en shock y no recordaba nada».
En cuanto al testimonio de Juan Fernando Franco Giraldo señaló que por una falla técnica su declaración no quedó registrada en audio y fue imposible volver a recibir su declaración, por lo que la fiscalía incorporó como prueba de referencia la entrevista que rindió, oportunidad en la que «tampoco dio mayores detalles acerca de su vestimenta».
Por otra parte, refiere que resulta muy sospecho que en el buso que se encontró en la habitación de Hincapié López con similares características a las referidas por Sandra Milena se hubiese hallado residuos de pólvora y no de sangre, pues, «los residuos de pólvora son mucho más volátiles que los rastros de sangre»; de cualquier modo, tal hallazgo «poco o nada aportan para lograr la vinculación del procesado en el hecho materia de esta decisión».
En cuanto al reconocimiento por medio de fotografías que realizaron Sandra Milena y Juan Fernando se indica que los testigos reconocieron la foto de Mateo Hincapié López por el lunar ubicado en el lado izquierdo, sin embargo, su imagen fotográfica era la única con esta característica. Finalmente, aduce que la información procedente de la fuente no formal no se constituye en prueba, a lo que se suma que no se probó que Mateo Hincapié López fuera alias “Pinky”, ni que perteneciera a alguna banda delincuencial.
Para concluir, indica que las pruebas no permiten despejar todas las dudas que surgen del debate probatorio y menos desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, de ahí que la sentencia sea absolutoria. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal inicia su argumentación precisando que no existe controversia respecto de la materialidad de las conductas, sino, si dentro del presente asunto se acreditó, más allá de toda duda razonable, que Mateo Hincapié López es penalmente responsable por su comisión. El Ad-quem refiere que la información suministrada por la fuente no formal sólo sirvió de criterio orientador de la investigación; a más que ello fue verificado por los policiales que participaron en la indagación, por lo tanto, «no era necesario que dichas fuentes de información comparecieran a juicio, como pareció reclamarlo el A quo».
Al efecto, el Tribunal señala que varias personas se comunicaron al número único de seguridad y emergencia 123 y manifestaron que quienes habían cometido el homicidio acaecido el 15 de junio de 2013, eran los ciudadanos conocidos como alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, y que se encontraban en la cancha del barrio 12 de octubre. Hasta ese lugar se dirigió el policial Diego Alejandro Restrepo Correa e identificó e individualizó cuatro personas, entre ellas, Mateo Hincapié López.
Posteriormente, una persona que se identificó plenamente pero que solicitó la reserva de su información por seguridad, se acercó a las instalaciones de la Seccional de Investigación Judicial –en adelante SIJIN-, e indicó que alias “Pinky” responde al nombre de Mateo Hincapié López, suministró su identificación y dirección, y aseguró que éste último le había confesado haber sido la persona que disparó en contra de la víctima, en hechos ocurridos el 15 de junio de 2013.
Con esa información, el policial Diego Alejandro Restrepo Correa solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía de Hincapié López, y con la fotografía solicitó la elaboración de un álbum fotográfico; en diligencia de reconocimiento fotográfico, que llevaron a cabo con las víctimas y testigos directos de los hechos, Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, ambos señalaron a Mateo Hincapié López como la persona que en repetidas ocasiones disparó un arma de fuego en contra de la humanidad del hoy occiso; información corroborada por el también policial Nilson Alberto Castaño Valderrama.
Por lo tanto, concluyó el Tribunal, la información suministrada por la fuente no formal y por la línea 123, fue corroborada con otros medios de convicción incorporados al proceso. En cuanto al testimonio de Sandra Marcela Jiménez Zapata, se aduce que la testigo manifestó que debido a las buenas condiciones de visibilidad pudo observar todo lo ocurrido el día de los hechos, incluyendo las características morfológicas de la persona que accionó el arma de fuego.
Cuando se le puso de presente el álbum fotográfico, sin dubitación alguna señaló la imagen que correspondía al procesado e indicó que era imposible olvidar su rostro. Finalmente, explicó que la razón por la que en la primera entrevista que rindió no suministró mayores datos de los agresores, obedeció a que se encontraba en estado de shock al enterarse de que su mejor amigo había muerto, explicación que el Tribunal encontró plausible.
De otro lado, el Ad-quem señala que, aunque la entrevista de Juan Fernando Franco Giraldo fue introducida al juicio como prueba de referencia, porque el audio en el que se grabó su declaración era inaudible, se pudo constar que la grabación de la sesión del juicio oral del 4 de marzo de 2016 sí se escucha; en esa oportunidad el testigo describió al agresor y sin dubitación alguna señaló la imagen de Mateo Hincapié López, como la persona que accionó un arma de fuego en contra de la humanidad de su amigo.
Por otra parte, el Ad-quem dio respuesta a las inconformidades planteadas por el defensor, para lo cual asegura: (i) no siempre que se lleva a cabo un reconocimiento fotográfico debe adelantarse un reconocimiento en fila de personas; (ii) el procesado fue reconocido por su apariencia y no por su alias, por lo que resulta intrascendente que otras personas usen o no el remoquete de “Pinky”;
(iii) se acreditó que en la habitación de Hincapié López se encontró un buzo, el cual arrojó un resultado positivo para pólvora; (iv) la perito Claudia Lorena Benavidez Erazo advirtió que el lavado de la prenda no interfiere en el análisis de residuos de disparo, lo que explica por qué no se hallaron residuos de sangre; y. (v) si bien, no se puede determinar en grado de certeza que esa prenda fue usada por el procesado el día de los hechos, las características coinciden con las suministradas por los testigos, lo que indica, al menos, que dicha prenda «estuvo cerca a la detonación de un arma de fuego, de ahí el resultado del análisis».
Así mismo, el Tribunal descartó la tesis de la defensa, según la cual, el procesado el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, dormía en la casa de sus abuelos, pues, la única testigo que se encontraba al interior de la vivienda –Laura Isabel David Girón-, adujo que permaneció en el lugar hasta las 2:30 o 3:00 a.m., lo que resulta poco común, dado que no se probó la existencia de algún evento que explicara su permanencia hasta altas horas de la noche.
De otro lado, a los testigos Luis Felipe Marín Restrepo, Germán Ovidio Acevedo Duque y Huber Sandro Yotagri Pulgarín, no les consta que el procesado se encontraba durmiendo a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, pues, todos dan cuenta de que la última vez que lo vieron fue el 14 de junio de 2013 a las 11:00 p.m., aproximadamente, y que lo volvieron a ver al día siguiente, a partir de las 8:30 a.m. Por lo tanto, concluye «…aunque los testimonios aportados por la defensa pretenden implantar un germen de duda sobre la presencia en el sitio de los hechos por parte del mismo, narran situaciones que no se compadecen con otras circunstancias ya demostradas en el proceso, y por lo mismo, no alcanzan a afectar la veracidad del tema central en discusión, que no es otro que el señalamiento por parte de las víctimas, hacia el acusado».
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal condenó a Mateo Hincapié López, en calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, y hurto. IMPUGNACIÓN ESPECIAL De manera inicial debe indicarse que el defensor, en un memorial en exceso extenso, farragoso y en algunos apartes irrespetuoso, volvió una y otra vez sobre sus argumentos, haciéndolos reiterativos, por lo que, con el fin de evitar repeticiones del todo innecesarias, a continuación la Sala sintetizará los puntos objeto de censura que se logran extractar del referido escrito.
Refiere la defensa que contrario a lo expuesto por el Ad-quem, dentro del presente asunto no se acreditó más allá de toda duda razonable la responsabilidad de Mateo Hincapié López en los hechos investigados. En un capítulo que titula: «Primer motivo de inconformidad. De la información proveniente de fuente no formal», el defensor transcribe apartes de los testimonios rendidos por Guillermo Alonso Escobar Bustamante, Luis Felipe Marín Restrepo y Huber Sandro Yotagri Pulgarín, -amigos del procesado-, para de allí extractar que: (i) los ciudadanos que se comunicaron a la línea 123, indicaron que los responsables del homicidio se encontraban en la cancha “La Torre”, y las labores de verificación se llevaron a cabo en la cancha “La Ucrania”, lugar de ubicación del procesado en compañía de sus amigos;
(ii) los policiales coaccionaron al implicado y a sus amigos a suministrar su información personal y luego les tomaron fotografías a cada uno de ellos, procedimiento que tacha de irregular, sobre el cual nada dijo el policial Diego Alejandro Restrepo Correa; y, (iii) resulta curioso que después de ese abordaje policial, sorpresivamente aparezca una “fuente no formal” señalando a Mateo Hincapié López como el autor de la muerte, y mucho más, que luego de ello, los testigos presenciales hubiesen suministrado información relevante sobre las características de la persona que accionó el arma de fuego en contra de la víctima.
Concluye el defensor señalando que «la verificación de la información referente a MATEO HINCAPIÉ LÓPEZ, no provino de un tercero como lo pretende entender el Ad quem, sino del propio Mateo Hincapié, quien bajo insuperable coacción él y sus amigos, fueron compelidos a suministrar todos sus datos personales a los agentes de SIJIN de manera arbitraria e ilegal».[footnoteRef:10] [10: A folio 772, carpeta 4.] Luego, en un acápite titulado «Segundo motivo de inconformidad.
Sobre el reconocimiento fotográfico», el libelista translitera in extenso apartes de la decisión CSJ SP4107-2016, Rad. 46847, y seguidamente señala lo siguiente: (a) los reconocimientos fotográficos que realizaron Juan Fernando Franco Giraldo y Sandra Marcela Jiménez Zapata, al haber sido incorporados al juicio oral con el investigador Nilson Alberto Castaño Valderrama, se constituyen en simples actos de investigación, en tanto, no ingresaron con quienes los realizaron;
(b) el Ad-quem supuso que la testigo Sandra Marcela Jiménez Zapata reconoció en el juicio oral a Mateo Hincapié López, siendo que ello no pudo ocurrir, sencillamente, porque el procesado no estuvo presente en juicio; y, (c) el álbum fotográfico «estuvo viciado de fallas técnicas y legales en su realización»[footnoteRef:11] por lo que «cualquier reconocimiento que se hiciere de las personas que allí aparecieron, no puede dar certeza ni valorarse como prueba directa para establecerse la responsabilidad penal de una persona en los actos que se le imputan». [11: A folio 778, cuaderno 4.] Por otra parte, asegura que el A-quo consideró que el testimonio de Juan Fernando Franco Giraldo, era prueba de referencia «ante la imposibilidad de escuchar su testimonio»; sin embargo, el Tribunal sin ningún criterio consideró que se trataba de una prueba directa luego de señalar que «si pudo escuchar más o menos dicho testimonio», lo que se constituye en una violación al debido proceso «y a las reglas procesales que rigen el sentido y alcance de la segunda instancia en el proceso penal».
El tercer motivo de disentimiento con la decisión impugnada se tituló «El análisis fraccionado y superficial que hace ad quem de la prueba obrante en el juicio». En orden a fundamentar su censura, afirma lo siguiente: (i) la información suministrada por el informante no fue corroborada, en tanto, las labores de verificación se llevaron a cabo en un lugar y con personas distintas a las señaladas por el informante;
(ii) la fuente no formal en realidad «fue un invento de éste –el policial Diego Alejandro Restrepo Correa- que sólo existe en su imaginación», al punto que «nada se probó ni se debatió sobre la existencia de dicho informante»;[footnoteRef:12] (iii) la fuente relacionó a tres sujetos pertenecientes a la organización criminal “La Torre” con sus respectivos alias, y el procesado y sus amigos no pertenecen a ninguna organización criminal, ni mucho menos, son conocidos con esos remoquetes;
(iv) resulta sospechoso que después de que los policiales interceptaron al procesado y a sus amigos, se hubiese presentado una supuesta fuente no formal a suministrar los mismos datos que fueron ofrecidos bajo coacción por Mateo Hincapié López; y, (v) con el perito Mario Artunduaga se probó que la fotografía que se utilizó para elaborar el álbum fotográfico, no es la misma que aparece en la tarjeta de preparación de la cédula del implicado. [12: A folio 782, carpeta 4.] El defensor vuelve a la diligencia de reconocimiento fotográfico y asegura que: (i) no se llevó a cabo de forma separada, respecto de los dos testigos;
(ii) las fotografías no guardan similitud, al punto que la única persona con un lunar en el rostro es el procesado; y, (iii) la fotografía no corresponde con la edad y características morfológicas del implicado, para cuando ocurrieron los hechos. Refiere que la testigo Sandra Marcela Jiménez Zapata incurrió en varias contradicciones que obligan a que se le reste credibilidad a su dicho: (a) en la primera entrevista dijo que no recordaba cómo estaban vestidos los agresores ni sus características físicas, pero luego, cuando los policiales obtuvieron ilegalmente información de manos del propio procesado, sí recordó datos puntuales y específicos sobre estos aspectos;
(b) llama la atención que la testigo solo recuerde las características físicas de uno solo de los asaltantes, es decir, del procesado, pese a que la conducta fue ejecutada por varias personas; y, (c) su afirmación, según la cual, miró fijamente a quien accionó el arma de fuego en contra de su amigo es contraria a la regla de la experiencia que reseña cómo «ninguna persona es capaz de soportar la mirada fija de un hombre cuando tiene una pistola en la mano, y con mayor razón cuando le acaba de disparar a mi mejor amigo».
En otro capítulo, el censor afirma que al interior de este asunto se probaron los siguientes hechos: (i) un ciudadano llamó en varias oportunidades a la línea 123 y manifestó que en el barrio 12 de octubre existe una banda criminal denominada “La Torre”, de la cual hacen parte alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, quienes permanecen en la cancha del mismo nombre;
(ii) el informante aseguró que los dos primeros ejecutaron el homicidio, en tanto, el último fue quien conducía el vehículo en el que se dieron a la huida; (iii) el 17 de junio de 2013, en horas de la tarde, el procesado se encontraba en compañía de unos amigos en la cancha “La Ucrania”, lugar a donde arribaron los policiales, quienes les exigieron que suministraran toda su información personal y les tomaron fotos;
(iv ) el investigador líder inventó una teoría del caso, según la cual, Mateo Hincapié López fue quien cometió el homicidio, para lo cual ideó una supuesta fuente no formal; (v) el implicado no pertenece a ninguna organización criminal, no tiene antecedentes penales, y el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos se encontraba durmiendo en su domicilio;
(vi) el implicado no usaba el buzo que fue incautado, porque le quedaba muy estrecho, y, además, no se encontraron rastros de sangre; (vii) si bien, la prueba de residuos de disparo arrojó resultado positivo, «la ciencia y las reglas de la criminalística enseñan e indican que es mucho más difícil borrar los rastros de sangre que los residuos de pólvora de disparo»[footnoteRef:13];
(viii) a la defensa no se le trasladó el Kit Das, por lo que no se pudo controvertir la prueba de microscopio de barrido; y, (ix) es imposible que persistan residuos de disparo, después de 270 días, en una prenda de vestir que ya ha sido lavada y que además arrojó resultado negativo para residuos de sangre. [13: A folios 795 y 796, carpeta 4. ] En otro acápite, que el defensor titula «Cuarto motivo de inconformidad: contradicciones de Sandra Marcela Jiménez Zapata en sus declaraciones y las imprecisiones de Juan Fernando Franco», el censor reitera las críticas arriba expuestas respecto del testimonio de Sandra Marcela Jiménez Zapata, que no se resumirán para evitar repeticiones innecesarias.
Y, en cuanto a la declaración de Juan Fernando Franco Giraldo, aduce que: (i) en la primera entrevista sólo dijo que los agresores eran dos jóvenes de baja estatura, pero luego, cuando los policiales obtuvieron ilegalmente información de manos del propio procesado, sí recordó datos puntuales y específicos sobre estos aspectos; (ii) sólo recordó las características físicas de uno solo de los asaltantes, y no dijo nada respecto de la otra persona que también cometió el delito;
(iii) dijo que quien acciono el arma de fuego tenía ojos claros, y los del procesado con café castaño; (iv) titubeó al momento de hacer el reconocimiento fotográfico, pues, señaló que «esa es la persona que a mí más se me parece»; (v) el Tribunal lo valoró como prueba directa, pese a que el A-quo adujo que se trataba de prueba de referencia. Seguidamente, de los acápites cinco, seis y siete, se logran extraer las siguientes críticas: (i) el perito Mario León Artunduaga encontró serias diferencias en las fotografías que hicieron parte del álbum, pues, el procesado era la única persona que tenía lunar, las imágenes dan cuenta de una persona joven y delgada -el implicado es de contextura gruesa- y la imagen 6 fue tomada de un papel y no directamente a una persona;
(ii) el Tribunal supuso que la razón por la que en la primera entrevista Sandra Marcela Jiménez Zapata no dijo nada sobre las características de los agresores, fue porque estaba en shock, sin ningún sustento probatorio; (iii) el Ad-quem no valoró los testimonios de Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, de manera completa, ni de forma conjunta; y, (iv) los testigos presenciales no recordaban las características de los agresores porque se encontraban bajo los efectos del alcohol.
En el acápite octavo, que tituló «El ad quem no tiene en cuenta el comportamiento hostil y sospechoso del investigador Diego Alejandro Restrepo en el contrainterrogatorio de la defensa» el defensor reitera las críticas ya expuestas y translitera in extenso, el contrainterrogatorio que realizó al testigo. Finalmente, en el título noveno, el abogado califica de «patético» el análisis que llevó a cabo el Tribunal respecto del testimonio de Laura Isabel David Girón, pues, no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) la conclusión a la que arribó, según la cual, es poco común que una visita se prolongue hasta las 3:00 a.m., es una conjetura;
(ii) trasladó la carga de la prueba a la defensa; (iii) el testimonio de David Girón fue corroborado con las declaraciones de Huber Sandro Yotargi Pulgarín y Germán Ovidio Acevedo Duque; y, (iv) la testigo manifestó que estaba ingiriendo licor, lo que explica su permanencia en ese lugar a altas horas de la madrugada. De otro lado, aduce que el Tribunal no valoró las declaraciones de Evelyn Maddelyn Franco Cano y Alexander Garzón López, quienes, a pesar de poner en riesgo sus vidas, señalaron a alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, y suministraron la información de cada uno de ellos.
El defensor concluye sus alegatos solicitando a la Corte revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar se confirme la sentencia absolutoria emitida por el A-quo. Intervención de los no recurrentes 1. El delegado del Ministerio Público Solicita a la Corte confirmar la sentencia de condena emitida por el Tribunal, dado que en el presente asunto se encuentra acreditado, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de Mateo Hincapié López en los hechos investigados, con el testimonio rendido por la víctima Sandra Marcela Jiménez Zapata, el cual goza de plena credibilidad y es corroborado con la entrevista rendida por Juan Fernando Franco Giraldo, quien también reconoció al procesado como uno de los autores de los hechos, sumado a que en su domicilio se encontró una prenda con características similares a las descritas por los testigos presenciales, en la que se hallaron residuos de pólvora. 2.
Apoderado de la víctima Luego de hacer un recuento de los hechos y de la actuación procesal, y de resumir los argumentos expuestos en la sentencia de segunda instancia, así como el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor del procesado, el apoderado solicita a la Corte que confirme la decisión impugnada, dado que: (i) la información suministrada por la fuente no formal, no fue considerada como prueba, sino como un elemento que permitió orientar la investigación;
(ii) la defensa cuestionó el álbum fotográfico teniendo como base la declaración del perito Mario León Artunduaga, quien omitió acreditar que tenía los conocimientos técnicos y la base científica soporte de su informe, con lo cual, su concepto «es un mero análisis subjetivo»; (iii) se demostró que la fotografía utilizada para elaborar el álbum fotográfico se extrajo de la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil;
(iv) la testigo Sandra Marcela Jiménez Zapata manifestó que otras personas del álbum fotográfico tenían lunares, por lo que no es cierto que la imagen del procesado fuera la única con esta característica; (v) la diligencia de reconocimiento fotográfico no exige que se realice el reconocimiento en fila de personas; (vi) los testimonios de Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, gozan de plena credibilidad;
(vii) en el juicio oral se probó que es posible que en una prenda permanezcan residuos de disparo pero no de sangre; y, (viii) el debate en torno a si el procesado es conocido como alias “Pinky” y si pertenece o no a una organización delincuencial, es impertinente, dado que no fue acusado por ese específico hecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme se desprende del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.
Dentro del presente asunto no se discute que el día 15 de junio de 2013, aproximadamente a las 2:15 a.m., en el municipio de Bello –Antioquia-, barrio Cabañas, en frente de la casa identificada con la nomenclatura carrera 55 N° 29-31, se encontraban conversando Sandra Marcela Jiménez Zapata –quien residía en ese lugar-, Juan Fernando Franco Giraldo y David Alejandro Múnera Ortiz, cuando fueron sorprendidos por dos personas, quienes les exigieron que entregaran sus objetos personales –relojes, billeteras, celulares-.
Uno de los agresores tenía un arma de fuego y, como David Alejandro Múnera Ortiz se resistió a entregar un rosario que usaba en su cuello, le disparó en repetidas oportunidades, causándole la muerte. El debate, entonces, busca determinar si se encuentra probado, más allá de toda duda razonable, que Mateo Hincapié López participó en esos hechos.
La Corte examinará las pruebas practicadas, de cara a las críticas planteadas por el defensor, con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado. Análisis probatorio Dentro del presente asunto se tiene que después de ocurridos los hechos -15 de junio de 2013-, el día 17 de junio de 2013, una persona se comunicó a la línea 123 de la Policía Nacional e informó que las personas que habían cometido el homicidio se conocían como alias “Pinky”, a quien describió como una persona de tez blanca, alta y delgada;
“Yoto”, de quien dijo se llamaba Anderson, de tez morena y alto; y “Frank”, quien se desempeña como taxista, todos integrantes de la banda “La Torre”;[footnoteRef:14] y que estas personas se encontraban en el barrio 12 de octubre, sector La Torre, carrera 80 con calle 100. [14: Testimonio de Zamyr Ezequiel Campo de Hoyos, a record 28:04, sesión del juicio oral del 5 de octubre de 2017.] Hasta ese lugar se dirigió Diego Alejandro Restrepo Correa –investigador líder-, en compañía de 3 policiales más, por seguridad, y allí se toparon con cuatro ciudadanos, que se identificaron como Luis Felipe Marín Restrepo, Guillermo Alonso Escobar Bustamante, Jhon Robert Borja Atehortúa y Mateo Hincapié López, a quienes requisaron, les solicitaron datos de identificación y consultaron sus antecedentes penales.
De otro lado, el 19 de junio de 2013, aproximadamente a las 10:00 a.m., se acercó hasta las instalaciones de la SIJIN un ciudadano, quien, luego de identificarse plenamente, manifestó que la persona que disparó el arma de fuego en los hechos ocurridos el 15 anterior, fue Mateo Hincapié López, de quien dijo residía en el inmueble ubicado en el barrio 12 de octubre, calle 101B #77-24, pertenece a la banda delincuencial “Cootranal”, es conocido con el alias de “Pinky” y permanece en la cancha ubicada en la carrera 80 con calle 101C.
La fuente manifestó que no estaba dispuesto a rendir una entrevista por temor a su seguridad. El policial Diego Alejandro Restrepo Correa manifestó que cotejó la información, con lo cual obtuvo el número de la cédula de ciudadanía de Mateo Hincapié López, por lo que solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil el informe sobre la consulta web, documento que revela que el procesado nació el 19 de septiembre de 1994, es decir, para el día en que tuvieron ocurrencia los hechos tenía 18 años, que su estatura es de 169 centímetros y que para la fecha en que inició el trámite de expedición del documento -19 de noviembre de 2012-, residía en la calle 101B N° 77-24, barrio 12 de octubre, dirección que coincide con la suministrada por la fuente.
Adujo que le tomó una fotografía a la imagen que aparecía en el computador de la Registraduría de la consulta web de Mateo Hincapié López, y con ella solicitó que se elaborara un álbum fotográfico para llevar a cabo diligencia de reconocimiento por medio de fotografías con los testigos presenciales Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, quienes señalaron la imagen número 6, que corresponde a la de Mateo Hincapié López, como la persona que accionó el arma de fuego en contra de la humanidad de David Alejandro Múnera Ortiz, causándole la muerte.
Como se ve, ambos casos –la persona que se comunicó a la línea 123 y el ciudadano que se acercó a la sede de la SIJIN- se trata de anónimos, dado que los ciudadanos se negaron a suministrar sus datos de identificación por su seguridad, sin embargo, la información por ellos suministrada sólo fue utilizada por los policiales que llevaron a cabo la investigación, para realizar labores de verificación y orientar la investigación, conforme la postura pacífica y reiterada de la Sala (CSJ SP7570-2016, Rad. 40961;
CSJ SP5798-2016, Rad. 41667; CSJ SP15487-2017, Rad. 46864; CSJ SP462-2020, Rad. 56051, entre otras). En efecto, la Sala ha señalado que en el ordenamiento jurídico colombiano las declaraciones anónimas sólo pueden ser utilizadas: (i) por las autoridades de policía, para realizar labores de verificación; (ii) si reúnen los requisitos del artículo 29 de la Ley 600 de 2000 (equivalente al artículo 69 de la Ley 906 de 2004) puede dar lugar al inicio de la actuación penal; y (iii) pueden ser útiles para obtener los verdaderos medios de prueba (CSJ AP7570-2016, Rad. 40961).
Las críticas formuladas por el defensor, respecto de los actos de verificación de la información suministrada por los informantes, resultan a todas luces impropias, dado que, como expresamente se dijo en el fallo atacado, dichas labores nunca se han utilizado como medios suasorios en los que se delimite la existencia de los delitos y consecuente responsabilidad del acusado.
Incluso, en su contenido material el reproche emerge infundado, pues, respecto de la crítica referida a que las labores de verificación se llevaron a cabo en un lugar distinto al suministrado por el informante, solo basta con decir que con independencia del lugar, es lo cierto que aparece acreditado que el 17 de junio de 2013, aproximadamente a las 3:00 p.m., Mateo Hincapié López se encontraba en compañía de Luis Felipe Marín Restrepo, Guillermo Alonso Escobar Bustamante y Jhon Robert Borja Atehortúa, en una cancha del barrio 12 de octubre, lugar al que arribaron unos policiales, quienes los requisaron, les solicitaron datos de identificación y consultaron sus antecedentes penales.
Tal actuación se llevó a cabo en ejercicio de la función de prevención que les compete desplegar a los miembros de la Policía Nacional, quienes, con la finalidad constitucional de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, garantizando la convivencia pacífica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, se encuentran autorizados para realizar, entre otras actividades, registro y procedimientos de identificación e individualización de personas.
Ese específico hecho no se constituye en prueba de responsabilidad penal. Entonces, el solo hecho que los policiales le hubiesen solicitado a Luis Felipe Marín Restrepo, Guillermo Alonso Escobar Bustamante, Jhon Robert Borja Atehortúa y Mateo Hincapié López, sus datos de identificación, y realizado un registro personal, no se constituye, per se, en una actuación irregular.
Ahora, si como lo aseguraron los testigos Luis Felipe Marín Restrepo y Guillermo Alonso Escobar Bustamante, los policiales hicieron un uso desmedido de la fuerza, constitutivo de abuso de la función policial, o suministraron un trato irrespetuoso de los derechos y libertades de los ciudadanos, lo que se compadece con dicha situación es que se formule la denuncia y la queja disciplinaria para que en los escenarios naturales se concreten las definiciones que correspondan: sin embargo, al interior de esta actuación no hay prueba de que ello hubiera ocurrido, ni existen elementos de juicio que permitan colegir, como lo hace la defensa, que la prueba pudo ser dirigida o que los testigos han sido aleccionados.
A este efecto, el defensor a lo largo de su escrito aseguró que la fuente no formal fue producto de una invención de los policiales que participaron en la investigación. Al respecto, ha de indicarse que el policial Diego Alejandro Restrepo Correa dio cuenta de la existencia de la fuente; su dicho aparece corroborado con la declaración del también policial Nilson Alberto Castaño Valderrama [footnoteRef:15], quien señaló que el comandante de guardia lo llamó –no dijo fecha- y le manifestó que en la puerta se encontraba una persona que quería suministrar información sobre los hechos acecidos el 15 de junio de 2013, por lo que en compañía de Restrepo Correa recibieron a este ciudadano y se dirigieron a la oficina.
Una vez allí, aquél abandonó el lugar y los dejó solos para que la fuente suministrara la información, con el fin de garantizar la seguridad del ciudadano[footnoteRef:16]. [15: A partir del record 1:13, sesión del 18 de noviembre de 2014, registro _151.] [16: A partir del record 9:48.] Ahora bien, en este punto se debe indicar que Diego Alejandro Restrepo Correa manifestó que cuando recibió la información de la fuente se encontraban presentes sus compañeros de patrulla Vélez Piedrahita y Castaño Valderrama; mientras que este último señaló que Restrepo Correa se encontraba solo cuando recibió la información; sin embargo, tal disonancia se puede explicar por el tiempo transcurrido entre los hechos -15 de junio de 2013- y el día en que inició el debate probatorio -2 de septiembre de 2014-, sumado al gran cúmulo de investigaciones que los policiales adelantaban para esa fecha -170 homicidios aproximadamente-, aspectos que indudablemente inciden en el proceso de rememoración. En todo caso, se trata de un asunto menor, dado que con independencia de las personas que allí se encontraban, es lo cierto que ambos testigos dan cuenta de la existencia del informante; por lo tanto, la afirmación del defensor, según la cual, la fuente es producto de la invención de los policiales, se constituye en una suposición carente de objetividad, de respaldo probatorio y contraria a lo que revelan los medios de convicción practicados en el juicio oral.
No se puede perder de vista que dentro del presente asunto se probó que una persona se comunicó al número único de seguridad y emergencia 123, con el único fin de suministrar información sobre los hechos aquí investigados, por lo tanto, no existe razón para poner en duda que un ciudadano se haya acercado a las instalaciones de la SIJIN con el mismo propósito.
Finalmente, el temor del ciudadano en rendir una entrevista y hacer pública su identidad, atendiendo la importancia de la información suministrada, aparece fundado, si se tiene en cuenta que con los testimonios de Luis Felipe Marín Restrepo, Huber Sandro Yotagri Pulgarín, Alexander Garzón López, Evelyn Maddeley Franco Cano y Guillermo Alonso Escobar Bustamante –todos residentes en el barrio 12 de octubre-, se probó que en el barrio 12 de Octubre existen varias organizaciones delincuenciales, entre ellas, “La Torre”, “La Oficina”, “Los Machacos” y “Chispero”.
Ahora bien, al defensor le genera suspicacia que solo cuando la fuente manifestó que Mateo Hincapié López fue la persona que lesionó mortalmente a la víctima, los testigos presenciales Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo suministraron información relevante sobre las características de las personas que los agredieron, dado que en sus primeras entrevistas nada dijeron al respecto.
Pues bien, en la audiencia del juicio oral se recibió el testimonio de Sandra Marcela Jiménez Zapata. Ahora, atendiendo el reproche planteado y con el fin de hacer un análisis cronológico de las distintas salidas procesales de la testigo, se empezará por decir que el defensor, con el ánimo de impugnar la credibilidad de la testigo utilizó una entrevista[footnoteRef:17] que ella rindió el 15 de junio de 2013, a las 3:20 a.m., en el hospital Marco Fidel Suárez, es decir, aproximadamente una hora después de ocurridos los hechos de los que ella y sus amigos Juan Fernando Franco Giraldo y David Alejando Múnera Ortiz –occiso- fueron víctimas, oportunidad en la que manifestó lo siguiente: [17: A partir del record 12:40, sesión del juicio oral del 4 de febrero de 2016.] « nos abordaron dos tipos, los dos de baja estatura, no recuerdo cómo estaban vestidos, uno de ellos tenía un arma, el que tenía el arma era más bajito que el otro, llegaron y nos comenzaron a pedir los celulares…él tenía una cadena de murano [David Alejandro Múnera Ortiz], pero no la quiso entregar, entonces uno de los sujetos, el que no tenía el arma, le dijo al otro que le diera, que se lo estallara, entonces el que tenía el arma, un arma plateada, como un revolver y escuché varios tiros y los dos tipos salieron corriendo…Yo no conozco los sujetos (sic), nunca los había visto antes, si yo los vuelvo a ver puedo reconocer al que tenía el arma».
Con la misma finalidad, el profesional del derecho utilizó una declaración que ella rindió el 21 de junio de 2013,[footnoteRef:18] en la que realizó un relato mucho más detallado de los hechos antecedentes, concomitantes y posteriores a ese fatídico 15 de junio de 2013. Específicamente, sobre las características físicas de los agresores, manifestó: [18: A partir del record 20:32, sesión del juicio oral del 4 de febrero de 2016.] «…ahí observé que eran dos tipos, el que no tenía arma le estaba quitando las cosas a Fernando, ese tipo era delgado, test color blanco (sic) y el que tenía arma era mucho más bajito que David, no era tan flaco, tenía una areta (sic) en su oreja derecha, test color blanco (sic) tirando a mono, tenía el cabello con una media crestica parado como engominado, no tenía cara de malo, no tenía la cara chupada, tenía aspecto de persona de bien y éste se fue para donde David, yo me tapé el reloj con el buzo.
Éste tipo, el que estaba armado, era como un arma color plateada, brillante, pequeña le abrió el bolso a David y le sacó todo lo que tenía…». Ya en el juicio oral, la testigo manifestó que la persona que tenía el arma de fuego era aproximadamente de su misma edad –para le fecha de los hechos, ella tenía 20 años-, más alta que ella y más baja que David Alejandro – ella dijo que medía 163 centímetros y David Alejandro 183, aproximadamente -, de tez clara, ojos claros, usaba un arete en el lóbulo de la oreja derecha, con cresta y «engominado» y usaba una «capota blanca» o buzo de color blanco con estampados de colores[footnoteRef:19] [19: A parir del record 16:24, sesión del juicio oral del 4 de febrero del 2016.] Con relación al otro agresor, dijo que solo advirtió que era más alto y delgado y que usaba un buzo de color gris,[footnoteRef:20] pero que no estaba en condiciones de reconocerlo porque no se detuvo a observarlo, dado que no representaba ningún peligro porque no estaba armado, mientras que el otro agresor sí, lo que explica, contrario al dicho del defensor, que respecto de esta persona no hubiese suministrado ninguna otra característica adicional. [20: A partir del record 17:13.] La declarante manifestó que recordaba lo sucedido porque el episodio fue muy traumático para ella, imposible de olvidar, al punto que ha soñado muchas veces con ese instante [footnoteRef:21], y refirió que a partir de ese día vive con miedo, por lo que en el mes de octubre se fue a residir a Alemania.[footnoteRef:22] [21: A partir del record 16:01, sesión del juicio oral del 4 de febrero de 2016.] [22: A partir del record 1:36:52.] Explicó que en la primera entrevista que rindió no suministró mayores detalles sobre las características de los agresores, porque se realizó a pocos minutos de ocurridos los hechos, momento en el que se encontraba impactada[footnoteRef:23], anonadada[footnoteRef:24], nerviosa[footnoteRef:25] y en «estado de shock, de trauma»,[footnoteRef:26] porque se acababa de enterar que su mejor amigo había muerto, y que en ese momento sólo pensaba en cómo le iba a explicar a la madre del occiso lo ocurrido[footnoteRef:27], pero recuerda que le dijo a la entrevistadora que «si lo veo ya, lo reconozco, es lo único que sé».[footnoteRef:28] Pero que días después, más tranquila, se puso a pensar en lo ocurrido y recordó muchos detalles, que suministró en su segunda declaración. [23: A partir del record 2:08:21.] [24: A partir del record 2:05:34.] [25: A partir del record 39:21.] [26: A partir del record 1:45:36, sesión del juicio oral del 4 de febrero de 2016.] [27: A partir del record 2:10:04.] [28: A partir del record 2:09:34.] Lo anterior deja en evidencia que, como lo asegura el defensor, Sandra Marcela Jiménez Zapata en su primera entrevista no suministró mayor información sobre las características físicas de sus agresores, ni sobre la forma como tuvieron ocurrencia los hechos; en lo que no tiene razón el profesional del derecho, es en que ese hecho indique que los datos que ella suministró después fueron consecuencia de una especie de libreto confeccionado por los policías que intervinieron en la investigación, pues, resulta apenas comprensible que su poca respuesta estuviera condicionada a que la entrevista se realizó en el hospital Marco Fidel Suárez, cuando solo había transcurrido una hora de los trágicos hechos y luego de haberse enterado de que su mejor amigo había muerto por oponerse a que le hurtaran un rosario de murano, momento en el que se encontraba en estado de shock, de angustia y de tristeza, según lo manifestó, sin que ello, de ningún modo, anule la fuerza suasoria de su relato; máxime cuando no se encontraron contradicciones sustanciales que anulen el valor de sus asertos.
Ahora, la mayor riqueza descriptiva en sus versiones posteriores, incluyendo su declaración en el juicio oral, se explica porque tras superar ese estado de perturbación emocional y anímica, recordó todo aquello que tuvo la oportunidad de observar, dado que en el lugar existían muy buenas condiciones de luz, el agresor que accionó el arma de fuego se encontraba muy cerca de ella, a menos de un metro de distancia, la miró y ella lo miró fijamente, y si bien, vestía un buzo con capucha, esta última se le cayó, por lo que pudo ver su pelo y el arete que usaba en el lóbulo de la oreja derecha.
El defensor refiere que la afirmación de la testigo, según la cual, miró fijamente al agresor armado, resulta contraria a la regla de la experiencia atinente a que «ninguna persona es capaz de soportar la mirada fija de un hombre cuando tiene una pistola en la mano»; con lo cual parece olvidar el impugnante que en los seres humanos la respuesta al miedo frente a una situación de peligro, puede ser variada e imposible de delimitar en parámetros objetivos.
En conclusión, la tesis de la defensa, acorde con la cual, los policiales le sugirieron las respuestas a la testigo, no tiene ningún sustento probatorio. En contrario, aparece probado que Sandra Marcela Jiménez Zapata en el juicio oral narró lo que tuvo la posibilidad de observar el día en que tuvieron ocurrencia los hechos, incluyendo las características morfológicas de la persona que accionó el arma de fuego, no solo porque las condiciones de visibilidad eran favorables, sino, además, porque se acreditó que la testigo no tenía ninguna condición física o mental que le impidiera observar a sus agresores, lo que le permitió reconocer y señalar a Mateo Hincapié López como el agresor que accionó el arma de fuego en contra de la humanidad de David Alejandro Múnera Ortiz, atentado que le causó la muerte.
Ahora bien, el profesional del derecho planteó algunas críticas sobre el álbum fotográfico y a las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías que se llevaron a cabo en esta actuación. Así, refirió que el álbum fotográfico que fue utilizado para llevar a cabo las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías, «estuvo viciado de fallas técnicas y legales en su realización»[footnoteRef:29] dado que (i) las imágenes no guardan similitud, al punto que la única persona con un lunar en el rostro es el procesado;
(ii) se desconoce de dónde se obtuvo la foto de Mateo Hincapié López; y, (iii) la fotografía del procesado no corresponde con su edad y características morfológicas, para cuando ocurrieron los hechos. [29: A folio 778, cuaderno 4.] El defensor sustentó sus críticas con el testimonio de Mario León Artunduaga –perito en morfología humana-, quien en el juicio oral manifestó que (i) se desconoce de dónde se obtuvo la imagen de Mateo Hincapié López;
(ii) la fotografía empleada corresponde a una imagen del procesado cuando tenía entre 14 a 16 años; (iii) la foto tiene reflejo, lo que significa que se trata de una fotografía que se tomó a una imagen; (iv) la imagen no es la misma que aparece en la consulta web de la Registraduría; (v) de todas las fotografías, el único que tiene un lunar en el tercio medio izquierdo, a nivel de la base de la nariz, es la imagen N° 6; y, (vi) la imagen da cuenta de una persona delgada, mientras que en la reseña, luego de la captura, se indicó que era de contextura fornida.
Pues bien, el artículo 417 de la Ley 906 de 2004 consagra las “ instrucciones ” para interrogar al perito, que abarca aspectos estructurales tales como: (i) «los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación»; (ii) «los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso»;
(iii) «si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza»; y (iv) «la corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio». La Corte en la decisión CSJ SP2709-2018, Rad. 50637, precisó el verdadero sentido y alcance del deber de expresar el fundamento técnico científico del dictamen, y concluyó que aunque no es exigible que toda opinión experta esté basada en principios científicos ampliamente consolidados, sí es indispensable que se exprese el fundamento de la opinión, así como la «confiabilidad» o «aceptabilidad» de «los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», con el fin de garantizar a la contraparte el derecho a controvertir el dictamen y suministrarle al juez los elementos de juicio suficientes para que valore la opinión experta en su justa dimensión. Dicho esto, lo primero que hay que indicar es que el concepto emitido por el perito Mario León Artunduaga, no reúne los requisitos anteriormente referidos, principalmente en lo que atañe a la explicación de los fundamentos técnico científicos, la aplicación de los mismos al caso concreto y la indicación de si las técnicas son de orientación, probabilidad o certeza, aspectos sobre los que ni siquiera fue interrogado ni contrainterrogado, por lo tanto, las conclusiones a las que arribó reúnen sus opiniones subjetivas, carentes de sustento técnico.
Ahora bien, la afirmación del perito referida a que se desconoce el origen de la imagen de Mateo Hincapié López que fue empleada para realizar el álbum fotográfico, no resulta acorde con la realidad procesal, dado que en el informe base de opinión pericial, que el mismo experto elaboró, se indica que mediante oficio N° 231, de fecha 3 de febrero de 2014, suscrito por el policial David Alexander Duque Enciso –quien elaboró el álbum fotográfico- se le informó que «la fotografía utilizada para la realización de ese álbum fotográfico para reconocimiento fue suministrada en medio magnético de la consulta web a la Registraduría Nacional del Estado Civil, por el patrullero DIEGO ALEJANDRO RESTREPO CORREA »; información que se encuentra corroborada con el testimonio de Diego Alejandro Restrepo Correa, quien manifestó que la imagen de Mateo Hincapié López que le entregó al experto para que realizara el álbum fotográfico, es la que aparece en la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y que la obtuvo de una fotografía que le tomó a la imagen desde el computador de la entidad.[footnoteRef:30] [30: A partir del record 10:24.] De otro lado, el perito manifestó que la imagen identificada con el número 6 en el álbum fotográfico, no es la misma que aparece en la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin embargo, el simple cotejo de las dos imágenes revela que, contrario a su dicho, se trata de la misma fotografía, salvo por el cuello de la camiseta, el cual fue modificado en todas las imágenes que conforman el álbum, precisamente para que las fotografías se vieran similares; por lo tanto, la afirmación del experto se debe interpretar como que las imágenes no son exactamente iguales, solo porque el cuello de la camiseta es diferente; lo contrario obligaría concluir que el experto mintió cuando hizo esa afirmación. El perito aseguro que la imagen N° 6 del álbum fotográfico, tiene un reflejo, lo que significa que se trata de una fotografía que se tomó a una imagen, lo que coincide con el dicho de Diego Alejandro Restrepo Correa, quien manifestó que el retrato lo obtuvo de una fotografía que le tomó a la imagen desde el computador de la entidad,[footnoteRef:31] dado que el procesado no había sido reseñado y, por tanto, no se contaba con una fotografía suya en las bases de datos. [31: A partir del record 10:24.] Por otra parte, el experto manifestó que la fotografía empleada para elaborar el álbum fotográfico corresponde a una imagen del procesado, para cuando contaba entre 14 y 16 años, sin embargo, aparece acreditado que la imagen utilizada fue la que aparece en la consulta web de la Registraduría Nacional, momento para cuando el implicado ya alcanzaba los 18 años, dado que el documento de identificación tiene como fecha de preparación el 19 de noviembre de 2012, y el implicado nació el 19 de septiembre de 1994.
Ahora bien, es indudable que la apariencia de Mateo Hincapié López, cuando se produjo su captura –16 de julio de 2013-, es un poco más robusta y que su corte de pelo difiere de la imagen que aparece en la consulta web; pese a ello, sus características morfológicas son las mismas. Lo que sí queda claro al observar las fotografías de Mateo Hincapié López, que aparecen en el informe base de opinión pericial que elaboró el experto, es que las características físicas suministradas por Sandra Marcela Ramírez Zapata, del agresor armado, esto es, un hombre joven, de aproximadamente 20 años, de tez clara, de pelo negro con cresta y un arete en el lóbulo de la oreja derecha, coinciden plenamente con las del procesado.
Es que, no puede pasarse por alto que, si bien, el perito aseguró que no recordaba si en alguna de las fotografías que hacen parte de su informe se apreciaba si Hincapié López tenía perforaciones en sus orejas,[footnoteRef:32] la imagen que fue catalogada como «FOTO GRADO 11. AÑO 2011», revela que el implicado tenía perforados ambos lóbulos. [32: A partir del record 2:10:04.] Por último, en cuanto a que las imágenes no guardan similitud porque de todas las fotografías, la única persona que tiene un lunar en el tercio medio izquierdo, a nivel de la base de la nariz, es la imagen N° 6, que corresponde a Mateo Hincapié López, debe indicarse que el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, dispone que las imágenes que se le exhiban al testigo deben «corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado», que no iguales, en primer lugar, porque es un supuesto de imposible realización; y, en segundo lugar, porque haría nugatoria la diligencia, en cuanto, tiene por objeto, precisamente, individualizar a una persona por las características salientes que la separan de los demás. Ahora, es cierto que la imagen que corresponde a Mateo Hincapié López, revela que el implicado tiene un lunar pequeño en el tercio medio izquierdo, a nivel de la base de la nariz; sin embargo, esta característica individualizadora no fue el único aspecto que tuvo en cuenta la testigo para señalarlo como una de las personas que participó en los delitos.
Al efecto, cuando se le preguntó por las características similares que observaba en las 8 imágenes que se le pusieron de presente, ella dijo que se asemejaban en la forma de la cara, el color de la piel, el corte de pelo y que algunos tenían lunares en la cara, pero señaló que el de él es llamativo y, además, «la mirada de él yo la tengo grabada, y acá no se le puede apreciar la claridad de los ojos, sin embargo, con la mirada es suficiente»[footnoteRef:33]. [33: A partir del record 1:04:30.] Ahora bien, en cuanto a la diligencia en sí misma, el defensor refiere que los reconocimientos fotográficos que realizaron Juan Fernando Franco Giraldo y Sandra Marcela Jiménez Zapata, se incorporaron al juicio oral con el investigador Nilson Alberto Castaño Valderrama, por lo tanto, sólo constituyen actos de investigación, en tanto, no fueron introducidos con quienes los realizaron, afirmación que encierra varias incorrecciones.
En primer lugar, la Corte de manera reiterada ha establecido que el reconocimiento a través de fotografías o videos, no es una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta de la misma, como si se tratara de un medio suasorio documental, sino que aquel comporta un acto de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción. Por lo tanto, la apreciación y el poder demostrativo del reconocimiento fotográfico o videográfico, no son aspectos que se determinan a partir de si el acta o documento que recoge la realización de tal acto investigativo es introducido al juicio, sino, por ocasión de examinar si los declarantes dan cuenta de la ocurrencia de un señalamiento, afirmación que entra a formar parte integral de la prueba testimonial (CSJ SP, 29 agosto de 2007, rad. 26276;
CSJ SP, 1 de julio de 2009, rad. 28935; CSJ SP, 30 de abril de 2014, rad. 37391; CSJ AP2140-2015, rad. 45753; CSJ SP4107-2016, rad. 46847). De este modo, la prueba del reconocimiento fotográfico no la constituye el acta que lo documenta, sino la afirmación del testigo que narra que ese hecho aconteció, luego, su poder demostrativo dependerá de si la declaración ofrece los datos suficientes para concluir que el reconocimiento es confiable y no el producto de algún tipo de sugestión de los investigadores hacia la persona que efectúa el señalamiento, o de una errada o deficiente percepción del testigo.
Ahora bien, la Sala ha señalado que sobre el mentado acto de investigación puede dar cuenta la persona que hace el reconocimiento o el investigador judicial que realiza la diligencia, casos en los cuales, en el primero, se trata de prueba directa, mientras que en el segundo se habla de prueba de referencia (CSJ SP, 27 feb. 2013, Rad. 38773;
CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 37391; CSJ SP4107-2016, Rad. 46847; CSJ SP10986-2014, Rad. 41390, entre otras). Dicho esto, se tiene que en el juicio oral se recibió el testimonio del policial Nilson Alberto Castaño Valderrama, quien manifestó que las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías se llevaron a cabo con los testigos Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, en el despacho de la Fiscalía 227 Seccional de Bello, en presencia de la Fiscal, la delegada del Ministerio Público, el policial Diego Alejandro Restrepo Correa y él. Aseguró que primero se realizó la diligencia con Sandra Marcela, quien, luego de habérsele puesto de presente el álbum fotográfico, empezó a llorar, se tornó nerviosa y sudorosa y señaló la imagen N° 6.
La delegada del Ministerio Público le preguntó por qué lo reconocía y dijo que ese rostro nunca lo iba a olvidar porque el agresor estaba muy cerca de ella y lo pudo observar.[footnoteRef:34] Luego ingresó al despacho Juan Fernando, y cuando se le puso de presente el mismo álbum, se alteró, lloró y gritó, por lo que la delegada de la Procuraduría le preguntó si estaba en capacidad de realizar la diligencia o si prefería que se aplazara, a lo que él manifestó que sí podía continuar y señaló la imagen N° 6[footnoteRef:35], que correspondía a Mateo Hincapié López. [34: A partir del record 14:36.] [35: A partir del record 30:52.] De manera categórica expresó que todos los funcionarios se aseguraron de que los testigos no se comunicaran entre ellos, para garantizar la trasparencia de las diligencias.[footnoteRef:36] Y que se levantaron dos actas, las cuales se incorporaron con su testimonio[footnoteRef:37] [36: A record 41:52.] [37: A record 29:33 y 39:58.] La versión suministrada por el policial Nilson Alberto Castaño Valderrama, se encuentra corroborada con la declaración de su compañero Diego Alejandro Restrepo Correa, quien se refirió a esta diligencia casi en iguales términos, salvo el orden de los testigos, inconsistencia que se explica por el tiempo transcurrido, que en todo caso se refiere a un aspecto insustancial, insuficiente para minar el valor y la credibilidad de los testimonios.
Ahora bien, al juicio oral acudió Sandra Marcela Jiménez Zapata, quien manifestó que el 27 de junio de 2013 participó en una diligencia de reconocimiento por medio de fotografías, llevada a cabo en la Fiscalía de Bello –Antioquia-; que le pusieron de presente varias imágenes y que ella reconoció al agresor que estaba armado, porque «era claro, por los ojos, la mirada.
Es que yo no recuerdo muy bien, o sea, la imagen no la recuerdo, la foto en la que lo reconocí, no la recuerdo en este momento, me acuerdo de él, y si tuviera la oportunidad de volverlo a ver sabría quién es».[footnoteRef:38] [38: A partir del record 59:06.] Por lo anterior, se le puso de presente el álbum fotográfico y la testigo señaló la imagen N° 6, para añadir que esa fue la persona que le disparó a su amigo David Alejandro, y adujo que aunque las imágenes tienen características similares, como la forma de la cara, el color de la piel, el corte de pelo y lunares en la cara, el de él es llamativo y, además, «la mirada de él yo la tengo grabada, y acá no se le puede apreciar la claridad de los ojos, sin embargo, con la mirada es suficiente».[footnoteRef:39] [39: A partir del record 1:04:30.] Contrario al dicho del defensor, los testimonios de los policiales Nilson Alberto Castaño Valderrama y Diego Alejandro Restrepo Correa, se constituyen en prueba de referencia en cuanto el señalamiento que hizo el testigo Juan Fernando Franco Giraldo en la diligencia de reconocimiento fotográfico, dada la imposibilidad de escuchar su testimonio, aspecto sobre el que se volverá más adelante.
Sin embargo, el acto de reconocimiento fotográfico de Sandra Marcela Jiménez Zapata, quedó vinculado al testimonio que rindió en el juicio oral, en tanto, fue interrogada y contrainterrogada respecto del mismo y ratificó que la imagen N° 6 correspondía a la persona que accionó un arma de fuego causándole la muerte a su mejor amigo, David Alejandro Múnera Ortiz.
Ahora bien, el impugnante asegura que no es cierto que Sandra Marcela Jiménez Zapata hubiese reconocido en el juicio oral a Hincapié López, porque él no se encontraba en la sala de audiencias, afirmación que conduciría al absurdo de considerar que sólo se puede reconocer a una persona teniéndola frente a frente, lo que no tiene fundamento legal alguno. De otro lado, contrario a lo referido por el profesional del derecho, los testimonios de Nilson Alberto Castaño Valderrama, Diego Alejandro Restrepo Correa y Sandra Marcela Jiménez Zapata, son coincidentes al señalar que las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías se llevaron a cabo de manera separada.
Finalmente, contrario a lo sostenido por el recurrente, no es necesario que cuando se lleve a cabo un reconocimiento fotográfico, en todos los casos se deba realizar el reconocimiento en fila de personas para que aquel tenga validez, conforme se pudiera desprender de lo previsto en el inciso 2º del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, pues, al respecto la Sala ha concluido que ello depende, entre otros criterios, de si en verdad es útil la identificación en rueda de presos (CSJ AP2787-2015 del 15 de mayo de 2015, rad. 42666;
CSJ AP4696-2017, Rad. 48809; CSJ SP105-2018, Rad. 43651, entre otras). En conclusión, para la Corte la testigo directa Sandra Marcela Jiménez Zapata goza de plena credibilidad, pues, narró con amplitud de detalles y de forma coherente la forma como tuvieron ocurrencia los hechos, sumado a que algunos aspectos de sus relatos fueron corroborados con otros elementos de prueba.
Además, no cabe duda de que la testigo tuvo la posibilidad de observar las características morfológicas de la persona que accionó el arma de fuego, no solo porque las condiciones de visibilidad eran favorables, como se dijo ya, sino, porque se acreditó que la testigo no tenía ninguna condición física o mental que le impidiera observar a sus agresores, lo que le permitió reconocer y señalar sin ninguna duda a Mateo Hincapié López como la persona que accionó un arma de fuego en contra de la humanidad de David Alejandro Múnera Ortiz, causándole la muerte; sin que se hubiese probado que tales manifestaciones estuvieron movidas por sentimientos deleznables como la venganza o animadversión. Siguiendo con el análisis probatorio, se tiene que la testigo Sandra Marcela Jiménez Zapata manifestó que el agresor armado usaba una «capota blanca» o buzo de color blanco con estampados de colores;[footnoteRef:40] y en la diligencia de registro y allanamiento que se practicó en el inmueble de Mateo Hincapié López el 16 de julio de 2013, se incautó una prenda de vestir con iguales características, la cual fue sometida a un examen para determinar si en la prenda habían rastros de sangre humana, y se hizo un estudio microscópico de barrido de residuos de disparo. [40: A parir del record 16:24, sesión del juicio oral del 4 de febrero del 2016.] La primera experticia fue realizada por la bióloga Yenny Marlen Rodriguez Lesmes, quien manifestó que al examinar la prenda observó manchas en varios lugares, por lo que tomó 5 muestras de esas partes específicas, las cuales analizó[footnoteRef:41] utilizando los métodos de inmunocromatografía y la prueba preliminar para búsqueda de sangre en manchas –Thevenon Roland Piramidon-, y concluyó que en ninguna de ellas se encontró sangre humana.[footnoteRef:42] [41: A partir del record 24:08.] [42: A partir del record 28:20.] La perito explicó que para que el análisis arroje un resultado positivo debe existir una cantidad relativamente buena, es decir, que la mancha sea perceptible y clara, porque actualmente no existen métodos tan sensibles.[footnoteRef:43] Dijo que la sangre humana pude permanecer mucho tiempo en una prenda, siempre y cuando no haya sido tratada;[footnoteRef:44] sin embargo, manifestó que la prenda que ella analizó se encontraba lavada, lo que indefectiblemente altera el resultado del examen,[footnoteRef:45] por lo tanto, su pericia no es conclusiva. [43: A partir del record 26:14.] [44: A partir del record 30:06.] [45: A partir del record 31:06.] Ahora bien, el estudio microscópico de barrido de residuos de disparo, fue realizado el 4 de mayo de 2014, por la profesional en química pura Claudia Lorena Benavides Eraso, quien en lo medular manifestó que la técnica funciona con un microscópico electrónico de barrido y una microsonda de energía dispersiva de rayos X, instrumentos que permiten observar la morfología, medir el tamaño y determinar la composición química de las partículas, y a partir de allí, clasificar aquellas que son de residuos de disparo, porque tienen la misma morfología, tamaño y composición química, e indicó que la técnica arroja un resultado en grado de certeza, sobre la presencia o la ausencia de residuos de disparo.[footnoteRef:46] [46: A partir del record 4:18.] Explicó que los residuos de disparo son partículas microscópicas que se producen en el momento que sucede una deflagración, cuando se dispara un arma de fuego, por lo tanto, para que se produzca indefectiblemente debe suceder un disparo.[footnoteRef:47] Y, refirió que el análisis del kit Das N° 4901-10, que corresponde a las muestras tomadas a «un buzo de color blanco de capucha con estampado color azul y negro sobrepuesto color amarillo de marca newpole talla s, evidencia recolectada mediante allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la calle 101b número 77-24 donde se captura por el delito de homicidio al señor Mateo Hincapié López…», arrojó como resultado que sí se encontraron partículas de residuos de disparo. [47: A partir del record 5:03.] El defensor refiere que, si bien, el estudio microscópico de barrido de residuos de disparo arrojó un resultado positivo, «la ciencia y las reglas de la criminalística enseñan e indican que es mucho más difícil borrar los rastros de sangre que los residuos de pólvora de disparo»[footnoteRef:48]; por lo tanto, es imposible que persistan residuos de disparo después de 270 días, en una prenda de vestir que ya ha sido lavada y que además, arrojó resultado negativo para residuos de sangre. [48: A folios 795 y 796, carpeta 4. ] Pues bien, sobre el efecto del lavado de la prenda en el análisis, la perito manifestó que ello no interfiere en el análisis, porque las partículas de residuo de disparo son de tamaño microscópico, que suelen incrustarse entre las fibras de la prenda, a tal punto que el lavado no logra generar interferencia.[footnoteRef:49] Y, cuando fue contrainterrogada por el defensor sobre este aspecto, la experta manifestó lo siguiente: [49: A partir del record 8:53.] «Los residuos de disparo tienen un tamaño microscópico, nosotros los relacionamos muchas veces como con la arena.
La arena, hay partículas que tienen tamaño grande, hay partículas que tienen tamaño muy pequeño, hay partículas de tamaño muy diminuto. Estas partículas dependen del lugar en donde estén, estas permanecen un menor o un mayor tiempo. Para el caso que nos ocupa, en este caso una prenda, las partículas al ser tan pequeñas estas se incrustan en las fibras de la prenda, puede suceder un lavado, puede ser expuesta a lluvia, puede ser limpiada, puede ser manipulada de muchas maneras, así como sucede que se pueden perder estos residuos, los grandes, los pequeños también pueden quedar incrustados, no se pueden perder.
Entonces ya depende de las situaciones en las que se encuentren, estos residuos pueden permanecer más tiempo o pueden permanecer menos tiempo.»[footnoteRef:50] [50: A partir del record 24:08.] Como se ve, el defensor intentó construir una regla, según la cual, «es mucho más difícil borrar los rastros de sangre que los residuos de pólvora de disparo», con base en subjetivas e interesadas apreciaciones, carentes de sustento científico, fáctico, técnico y probatorio, y en todo caso contraevidente, dado que en el juicio oral se probó, con las pruebas periciales vertidas en el juicio por Yenny Marlen Rodriguez Lesmes –bióloga- y Claudia Lorena Benavides Eraso – química-, todo lo contrario.
De otro lado, el defensor manifestó que a la defensa no se le trasladó el kit Das N° 4901-10, por lo que esa prueba no se pudo controvertir, crítica que resulta inoportuna y contraria al principio de corrección material, dado que el mismo abogado en la audiencia preparatoria se mostró conforme con el descubrimiento probatorio. Por demás, la perito Claudia Lorena Benavides Eraso explicó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses es el único laboratorio en el país que realiza el estudio microscópico de barrido de residuos de disparo, por lo que la muestra se conserva[footnoteRef:51]; en consecuencia, el análisis se puede llevar a cabo cuantas veces se requiera, a pedido incluso de la defensa; sin embargo, dijo no conocer si el defensor del procesado lo solicitó, pero asegurar que de haber ocurrido, el análisis se habría realizado nuevamente.[footnoteRef:52] [51: A partir del record 00:39.] [52: A partir del record 36:37.] Finalmente, en la actuación se debatió si el buzo blanco con capucha, con estampado color azul y negro sobrepuesto color amarillo de marca Newpole talla “s”, hallado en el domicilio de Mateo Hincapié López, era de su propiedad, duda que se despejó con el testimonio de Lina Marcela González Herrera [footnoteRef:53] –novia del procesado-, quien manifestó que la prenda incautada sí era del implicado, pero que no la usaba desde el año 2011, porque la talla ya no le servía.[footnoteRef:54] [53: A partir del record 21:30.] [54: A partir del record 46:06.] De otro lado, el defensor refiere que el Tribunal valoró el testimonio de Juan Fernando Franco Giraldo, como prueba directa, pese a que en el juicio oral solo se admitió la entrevista que él rindió, como medio de referencia, ante la imposibilidad de escuchar el registro de la audiencia, con lo cual, asegura, se violó el debido proceso.
Sobre el tema, la Corte en la decisión CSJ SP2430-2018, Rad. 45909, señaló que ante la ausencia absoluta o significativa de los registros que den cuenta de lo ocurrido en las audiencias, el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía; sin embargo, si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria.
Pues bien, en el presente asunto se encuentra acreditado que el registro de audio y video de la sesión del juicio oral del 4 de marzo de 2016, en la que se recibió el testimonio de Juan Fernando Franco Giraldo, adolece de daños sustanciales que imposibilitan la adecuada reproducción, dado que solo se percibe la imagen, pero no el audio, lo que impide conocer el contenido de su declaración de manera completa.
Esta situación fue advertida por el Fiscal, quien en la sesión del 2 de mayo de 2017 –fecha para cuando el debate probatorio no había concluido, pero otro juez dirigía la actuación- solicitó que se repitiera la declaración, petición a la que accedió el juez de conocimiento. Para tales fines fijó los días 18 de mayo, 21 de septiembre y 5 de octubre de ese mismo año; empero, el testigo no se presentó. Por tal motivo, en esta última sesión el delegado de la fiscalía solicitó que se admitiera como prueba de referencia la entrevista rendida por Juan Fernando Franco Giraldo, la cual había sido incorporada a la actuación con su declaración,[footnoteRef:55] petición a la que se opuso el defensor[footnoteRef:56]; el juez de conocimiento adujo que estaban ante un evento excepcional que no era atribuible a ninguna de las partes y que la petición no significaba violación alguna a las garantías procesales, por lo que ordenó «admitir como prueba de referencia la entrevista rendida por el señor Juan Fernando Franco Giraldo»,[footnoteRef:57] y aunque el funcionario les dio la oportunidad a las partes para que interpusieran los recursos ordinarios, nadie impugnó la decisión.[footnoteRef:58] [55: A partir del record 7:06, sesión del 5 de octubre de 2017.] [56: A partir del record 7:50, sesión del 5 de octubre de 2017.] [57: A partir del record 15:49.] [58: A partir del record 16:40.] Por lo tanto, pese a que en este caso se recibió el testimonio de Franco Giraldo –prueba directa-, ante la imposibilidad de escuchar al audio que recogió la diligencia, las partes estuvieron de acuerdo con que se admitiera la entrevista que él rindió, como prueba de referencia, con el efecto probatorio de ello, por lo tanto, si esa fue la regla del proceso asumida por las partes e intervinientes, avalada por el Juez de Conocimiento, a la misma debían ceñirse los jueces de instancia. Pese a ello, el Tribunal en la decisión impugnada manifestó: «aunque se incorporó como prueba de referencia la entrevista suscrita por la otra víctima, Juan Fernando Franco Giraldo, lo cierto es que, al revisar minuciosamente el registro de audio del 4 de marzo de 2016, se verificó que parte del directo resulta audible, así como el contrainterrogatorio, redirecto y recontra interrogatorio», y procedió a valorar lo que alcanzó a escuchar, actividad que resulta impropia, en tanto, desconoció la regla procesal a la que se habían sometido las partes e intervinientes.
Más adelante el Ad-quem señaló: «Y aun si entendiéramos que la declaración de Juan Fernando Franco Giraldo, no resulta audible o que la misma no puede ser valorada por las deficiencias parciales en su recaudo, finalmente tendrían que admitirse como prueba de referencia el reconocimiento fotográfico, mismo que fue llevado a juicio por el intendente Nilson Alberto Castaño Valderrama».
A este respecto, aunque la Sala discrepa de la actividad del Tribunal, debe reconocer que, en efecto, el tema termina por ser intrascendente, pues, atendido que se aceptó asumir como único elemento de juicio la entrevista rendida por el testigo y no lo dicho por él en juicio, es evidente que allí señaló al aquí acusado, acorde con el reconocimiento en fotografías, como quien ejecutó el homicidio, tópico que, aún de referencia, ratifica lo expresado de manera directa por la otra testigo En conclusión, dentro del presente asunto aparece probado, más allá de toda duda razonable, lo siguiente: 1.
Las otras víctimas y testigos presenciales de los hechos, Sandra Marcela Jiménez Zapata y Juan Fernando Franco Giraldo, realizaron diligencias de reconocimiento por medio de fotografías y señalaron la imagen N° 6, que corresponde a Mateo Hincapié López, quien, manifestaron, fue la persona que le disparó en repetidas ocasiones a la víctima. 2.
Sandra Marcela Jiménez Zapata declaró en el juicio sobre las circunstancias temporales, modales y espaciales que rodearon los hechos. Manifestó que observó al agresor armado, lo describió en sus características físicas y nuevamente señaló la misma imagen del álbum fotográfico que se le puso de presente, esto es, la que corresponde a la de Mateo Hincapié López. 3.
En el domicilio de Mateo Hincapié López se halló una prenda de vestir similar a la que Sandra Marcela Jiménez Zapata manifestó, usó el agresor armado el día de los hechos, en la que se encontraron residuos de disparo. 4. Por último, no sobra advertir que Mateo Hincapié López para la fecha de los hechos, no tenía permiso para portar armas de fuego, como se demostró con la correspondiente certificación expedida por las Fuerzas Militares, adecuadamente introducida en juicio.
La coartada de la defensa La teoría del caso de la defensa consistió en que Mateo Hincapié López el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos -15 de junio de 2013, a las 2:20 a.m., aproximadamente-, se encontraba durmiendo en la casa de sus abuelos, para lo cual se apoyó en los testimonios de Luis Felipe Marín Restrepo, Germán Ovidio Acevedo Duque, Laura Isabel David Girón y Huber Sandro Yotagri Pulgarín. Pues bien, Luis Felipe Marín Restrepo manifestó que el 14 de junio de 2013, se encontraba en la cancha del barrio 12 de octubre jugando un partido de futbol, en compañía de Sebastián y Mateo Hincapié López; que éste último abandonó el lugar entre las 10:30 p.m. y las 11:00 p.m. aproximadamente[footnoteRef:59] con destino a la casa de sus abuelos. [59: A partir del record 16:53.] Aseguró que ese específico hecho a él no le constaba, por lo tanto, esta declaración no logra situar al procesado en un lugar distinto al de los hechos, a la hora en que tuvieron ocurrencia. Ahora, Germán Ovidio Acevedo Duque [footnoteRef:60] dijo que la familia Hincapié vivía en una casa de dos plantas.
En la primera residían los abuelos paternos y una tía de Mateo Hincapié López, y en la segunda, el procesado junto con sus padres, hermana y sobrino; y que el 10 de junio de 2013, inició una obra en esta última, que consistió en hacer una plancha para levantar un tercer piso [footnoteRef:61] -de la misma forma lo declaró Laura Isabel David Girón, Ligia del Socorro Marín Urrego, Luis Felipe Marín Restrepo y Huber Sandro Yotagri Pulgarín-. [60: A partir del record 1:45:17.] [61: A partir del record 2:08:04.] Señaló que el viernes 14 de junio de 2013, Mateo Hincapié López trabajó con él desde las 7:30 a.m. hasta las 5:30 p.m. aproximadamente, pero que él continuó laborando hasta las 11:00 p.m., porque quería adelantar la obra para no trabajar el domingo, porque era el día del padre; sin embargo, más adelante indicó que al día siguiente -15 de junio de 2013- trabajó sólo hasta las 3:00 p.m., y que el domingo también fue a laborar.
Para la Corte, es poco creíble que Acevedo Duque hubiese laborado el viernes hasta las 11:00 p.m., pues, la labor contratada requiere luz suficiente para llevarla a cabo; además, si la razón por la que supuestamente trabajó hasta esa hora era para no hacerlo el domingo, no se entiende por qué el sábado sólo lo hizo hasta las 3:00 p.m. para finalmente, trabajar el día en que pretendía no hacerlo; tal inconsistencia lo que refleja es que el testigo se quiso situar ese día y a esa hora en la residencia familiar de Mateo Hincapié López, para dar soporte a la teoría de la defensa, sin embargo, la valoración de su atestación, en conjunto con los otros testimonios de descargos, deja en evidencia algunas inconsistencias que obligan a que se reste credibilidad a su dicho.
En efecto, Acevedo Duque adujo que a eso de las 11:00 p.m. terminó de trabajar y cuando ya se iba para su casa se encontró con Mateo Hincapié López, quien iba entrando a la residencia de sus abuelos; agregó que lo saludó y luego se despidió de las personas que se encontraban en la sala de la vivienda, tomándose unas cervezas.[footnoteRef:62] [62: A partir del record 1:53:52.] Por su parte, Laura Isabel David Girón, [footnoteRef:63] manifestó que el 14 de junio de 2013, se encontraba en la casa de Eliana Mayivi Hincapié –tía del procesado- desde las 9:30 o 10:00 p.m. hasta las 2:30 o 3:00 a.m., aproximadamente, y cuando la defensa le preguntó: «¿usted escuchó a alguien más en esa casa ese día?»[footnoteRef:64] ella contestó: «No señor, yo sentí arriba la gente trabajando, sentí que alguien dijo por allá hasta luego.
¿sabe quién fue esa persona? No sé. ¿usted la vio? No señor»; más adelante dijo: «Nos tomamos como de a dos cervezas, pero ya después, como después de las 11:30. ¿o sea que antes de las 11:30 nadie las pudo haber visto “cerveceando”, cierto? Sí, no, no».[footnoteRef:65] [63: A partir del record 21:31.] [64: A partir del record 31:21.] [65: A partir del record 45:36.] Entonces, si Laura Siabel David Girón no vio a la persona que estaba trabajando en el segundo piso de la casa, no se entiende como Acevedo Duque asegura que vio a unas personas que estaban en la sala de la vivienda, tomándose unas cervezas, hecho que la misma testigo descarta haber ocurrido antes de las 11:30 p.m., hora en la que Acevedo Duque ya no se encontraba en se lugar.
Pero resulta más desconcertante el testimonio de Huber Sandro Yotagri Pulgarín[footnoteRef:66], quien manifestó que es amigo del procesado, y que residen en la misma cuadra, a tan solo 4 casas de distancia. Dijo que el 14 de junio de 2013, aproximadamente a las 11:00 p.m., se encontraba sentado en la puerta de su casa, cuando vio a Mateo Hincapié López caminar con destino a su vivienda, lo llamó, conversaron por unos minutos, y dijo haber visto cuando el implicado ingresó a la residencia.[footnoteRef:67] Aseguró que pudo observar que en la casa había unas personas, pero no recuerda de quienes se trataba.[footnoteRef:68] [66: A partir del record 2:10:23.] [67: A partir del record 2:24:17] [68: A partir del record 2:25:32.] Sin embargo, cuando se le preguntó si a la hora en que vio ingresar a Mateo Hincapié López, observó salir a alguna persona de ese lugar, respondió que «no había nadie»;[footnoteRef:69] entonces, si según los testimonios de Germán Ovidio Acevedo Duque y Laura Isabel David Girón, cuando el procesado iba entrando a la vivienda, Acevedo Duque iba saliendo, resulta inexplicable que Yotagri Pulgarín no hubiese visto a éste último trabajando ni tampoco saliendo de ese lugar, más aun, cuando desde su casa se puede visualizar más de la mitad de la cuadra, como él mismo lo atestiguo. [69: A partir del record 2:40:18.] Ahora bien, es cierto que Laura Isabel David Girón [footnoteRef:70] manifestó que permaneció en la casa de los abuelos del procesado desde las 9:30 p.m. hasta las 2:30 o 3:00 a.m. –los hechos ocurrieron aproximadamente a las 2:15 a.m.-, que el implicado entró a la vivienda entre las 11:10 y las 11:15 p.m. y que no volvió a salir de ese lugar, pero resulta sospechoso que la testigo recuerde lo que ocurrió ese día y las horas exactas en que se presentaron los hechos, pese a que, como ella misma lo dijo, todos los fines de semana acostumbraba hacer lo mismo. [70: A partir del record 21:31.] Para la Sala resulta evidente que el procesado Mateo Hincapié López ideó una coartada para extraerse del lugar a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos investigados, para lo cual se sirvió del testimonio de amigos y vecinos; no obstante, no tuvo éxito en tal propósito, porque el interrogatorio cruzado de los testigos y el análisis individual y en conjunto de las pruebas de descargo, conforme las reglas de la sana crítica, dejó en evidencia las contradicciones en las que incurrieron, que terminaron por minar su credibilidad.
Finalmente, adujo el defensor que el Tribunal no valoró las declaraciones de Evelyn Maddelyn Franco Cano y Alexander Garzón López, quienes, a pesar de poner en riesgo sus vidas, señalaron a alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, y suministraron la información de cada uno de ellos. Lo primero que hay que indicar es que es cierto que la persona que se comunicó a la línea 123, manifestó que alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, habían participado en los hechos aquí investigados; y que la fuente no formal señaló que Mateo Hincapié López es conocido con el alias de “Pinky”, que fue la persona que disparó el arma de fuego.
Sin embargo, la información suministrada por los anónimos no se constituye en prueba y solo sirve como criterio orientador de la investigación, por lo tanto, de esta no se puede deducir indefectiblemente que dichas personas y no otras fueron quienes participaron en los hechos. Con esta claridad, se tiene que Alexander Garzón López [footnoteRef:71] manifestó que ha residido en el barrio 12 de Octubre toda su vida y que conoce a los alias “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, quienes viven en el mismo barrio, cerca de la residencia de su novia, y que pertenecen a la banda delincuencial “La Torre”, la cual se dedica al expendio de sustancias estupefacientes en la cancha del mismo nombre, información que conoce porque aseguró ser consumidor de drogas. [71: A partir del record 1:18:00.] Respecto de alias “Yoto”, dijo que se llama Jonathan Santamaría, es de contextura gruesa, de tez blanca, con lunares en la cara, usa prendas de vestir grandes[footnoteRef:72] y tiene una tía que vende chorizos en el barrio, a quien le dicen “Diana la choricera”.
Sobre alias “Frank”, manifestó que reside en el segundo piso de la licorera “Puma”, es de estatura pequeña, de tez trigueña y opera como taxista. Y de alias “Pinky” señaló que se llama Esneider, pero no suministró más datos, aunque sostiene que lo conoce porque estudió con su novia el bachillerato, que es hincha del Deportivo Independiente Medellín, por lo que en la puerta de su casa tiene una bandera y todos los días usa una camiseta de ese equipo, y lo describió como una persona delgada, de tez «clara», ojos de color café, «es de pelo como con colitas, ojos más bien como pequeños, como achinaditos (sic)» [footnoteRef:73], y mide entre 1.60 y 1.70 metros.
La misma información suministró Evelyn Maddley Franco Cano [footnoteRef:74] -novia del testigo-. [72: A partir del record 1:21:00.] [73: A partir del record 1:25:46.] [74: A partir del record 2:24, 10 de noviembre de 2017.] Refirió que conoce a Mateo Hincapié López desde hace varios años, que es una persona estudiosa, juiciosa, responsable, que no se mete en problemas ni tiene apodos,[footnoteRef:75] que nunca lo vio en la cancha “La Torre”[footnoteRef:76] y que puede dar fe que no pertenece a ninguna banda delincuencial. [75: A partir del record 1:27:56.] [76: A partir del record 1:31:55.] El defensor le puso de presente varias fotografías[footnoteRef:77] con la finalidad de que identificara a estos ciudadanos, sin embargo, solo señaló a alias “Frank”, “Yoto” y “Marlon”, y aseguró que en ninguna de las imágenes aparece alias “Pinky”.[footnoteRef:78] [77: A partir del record 1:35:23.] [78: A partir del record 1:37:37.] De otro lado, Evelyn Maddley Franco Cano [footnoteRef:79], además de reiterar lo que dijo su novio, manifestó que conoce de toda la vida a alias “Pinky” porque estudiaron juntos en el colegio, pese a ello, dijo no recordar su nombre.[footnoteRef:80] Aseveró que conoce a Mateo Hincapié López hace más de 12 años, que iba a la cancha “La Torre”, pero que no sabe con qué frecuencia y cuando se le preguntó que hacía él en se lugar dijo «de más que a comprar vicio»[footnoteRef:81], finalmente, señaló que el procesado conocía a alias “Frank”, “Yoto”, “Pinky” y “Marlon”, porque iban al mismo sector, pero no sabe si eran amigos.[footnoteRef:82] [79: A partir del record 2:24, 10 de noviembre de 2017.] [80: A partir del record 9:41.] [81: A partir del record 10:18.] [82: A partir del record 10:28.] Pues bien, lo primero que hay que indicar es que resulta inexplicable que, aunque los testigos manifestaron conocer a alias “Pinky” desde hace muchos años, al punto que Evelyn Maddley estudió con él todo el bachillerato, ninguno de ellos hubiese suministrado al menos el nombre completo de este ciudadano. Ahora, si lo que pretendía demostrar el defensor era que quien cometió el delito fue alias “Pinky”, persona distinta a Mateo Hincapié López, no se entiende cómo ninguna actividad probatoria realizó para, al menos, individualizar e identificar a ese ciudadano, labor que resultaba muy sencilla porque contaba con dos testigos que aseguraron conocerlo desde muchos años atrás. Es más, resulta inexplicable que la defensa hubiese procurado reunir supuestas imágenes de alias “Yoto”, “Frank” y “Marlon”, pero no de alias “Pinky”, quien, conforme su teoría del caso, fue la persona que cometió el delito.
En últimas, lo único que probo la defensa con los testimonios de Alexander Garzón López y Evelyn Maddley Franco Cano, es que en el barrio 12 de octubre existe una banda criminal denominada “La Torre”, que se asienta en la cancha del mismo nombre, de la cual hacen parte unas personas conocidas con los alias de “Pinky”, “Yoto” y “Frank”, que se dedican al expendio de sustancias estupefacientes; lo que de ningún modo descarta la responsabilidad de Mateo Hincapié López en los hechos por los que fue condenado por el Tribunal.
Finalmente, el que no se haya probado que el procesado pertenece a una organización criminal, de modo alguno descarta que el 15 de junio de 2013, en compañía de otra persona, le hubiese hurtado las pertenencias a Juan Fernando Franco Giraldo, Sandra Marcela Jiménez Zapata y David Alejandro Múnera Ortiz, y ante la negativa de este último de entregar un escapulario, le hubiese disparado con un arma de fuego en varias oportunidades, causándole la muerte.
Conclusión Las consideraciones expuestas bastan para concluir que la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado se encuentran probadas más allá de toda duda razonable. En contrario, la tesis de la defensa, consistente en que Mateo Hincapié López, el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, se encontraba durmiendo y que el delito fue perpetrado por alias “Pinky”, persona distinta al procesado, no fue probada, dado que el interrogatorio cruzado de los testigos dejó en evidencia las confusiones e incongruencias en las que incurrieron, sin que puedan soslayarse las relaciones de parentesco y de amistad existentes entre los testigos y el procesado, que explicarían el interés en este proceso, lo que obliga a que se les reste credibilidad a sus dichos.
De la prescripción de la acción penal por el delito de hurto Según el artículo 83 del Código Penal «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo», término que en los casos tramitados al amparo de la ley 906 de 2004, se interrumpe, según lo señala su artículo 292 «… con la formulación de la imputación», con la variante que «producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.». De otro lado, es importante destacar la consistente y reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto a que la calificación jurídica que se debe tener en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal, es la contemplada en los fallos de instancia (CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 35256;
CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034; CSJ AP2142-2016, 13 abr. 2016, rad. 47801; CSJ SP2767-2017, 1 mar. 2017, rad. 48909; CSJ AP3642-2017, 7 jun. 2017, rad. 50300, entre otras) Sentadas estas premisas, se tiene que, si bien, Mateo Hincapié López fue acusado por el delito de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º), se le condenó en segunda instancia por el Tribunal, por ese reato pero en su modalidad simple, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, es la imputación penal hecha en los fallos de instancia con carácter definitivo, ya sea porque guarde correspondencia con la acusación, ora porque implique degradación de la responsabilidad penal, la que permite establecer el término prescriptivo de la acción penal.
Dicho esto, el delito de hurto tiene una fijada una pena máxima de 108 meses. Como el término de prescripción se reduce a la mitad a partir de la formulación de la imputación, ocurrida el 17 de julio de 2013, aquel queda en 54 meses, o lo que es igual 4 años y 6 meses, lapso que se cumplió el 17 de enero de 2018, esto es, antes de que se hubiera emitido la sentencia de segunda instancia –13 de mayo de 2019-.
En consecuencia, se decretará la extinción de la acción penal, por prescripción, a favor de Mateo Hincapié López, por el delito de hurto y, en consecuencia, se ordenará a su favor la preclusión de la actuación, lo que obliga a que se redosifique la pena. Para ello, la Corte dejará incólume la dosificación punitiva que realizó el Tribunal y solo se restará la pena que fue aumentada por el delito de hurto, esto es, seis (6) meses de prisión. Por lo anterior, las penas a imponer a Mateo Hincapié López, ascienden a 456 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: DECRETAR la prescripción de la acción penal derivada del delito de hurto, a favor de Mateo Hincapié López, en consecuencia, se ordena a su favor la preclusión de la actuación. Segundo: MODIFICAR el fallo del 13 de mayo de 2019, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el sentido de condenar a Mateo Hincapié López como coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, a 456 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
Tercero: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de segunda instancia. Cuarto: Esta decisión no admite recursos. Notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 48