Sentencia CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 Jorge Eliécer Cardona Corral DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2409–2021 Radicado N° 54712. Acta 152. Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de Jorge Eliécer Cardona Corral, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que revocó la absolutoria expedida el 12 de junio de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Titiribí (Antioquia) y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable, como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II.

HECHOS [footnoteRef:1] [1: La Corte precisa que la actuación versó, además, por un episodio, al parecer, ocurrido en el sector conocido como «El Hoyo» de la misma municipalidad. Sin embargo, como por ese supuesto fáctico el procesado resultó absuelto en ambas instancias, esta providencia sólo se referirá al cargo por el que se condenó.] El 20 de enero de 2013, aproximadamente a las 05:30 p.m., en su casa de habitación ubicada en el sector «Manizales, última esquina» del municipio de Titiribí, Jorge Eliécer Cardona Corral lamió y besó la zona púbica de su hija K.D.C.R., quien para ese entonces contaba con 7 años.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 29 de enero del mismo año, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de esa localidad, la fiscalía formuló imputación contra Cardona Corral, como autor del delito de acceso carnal violento agravado[footnoteRef:2], cargo que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión. [2: Conforme a los artículos 205 y 211 numeral 4 del Código Penal.] Sin que existiera modificación del núcleo fáctico, el ente investigador radicó escrito de acusación[footnoteRef:3], esta vez por el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado[footnoteRef:4] (artículos 208 y 211 numeral 5 del Código Penal) y correspondió la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Titiribí, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación[footnoteRef:5], preparatoria[footnoteRef:6] y juicio oral[footnoteRef:7] y, finalmente, el 12 de junio de 2015 se profirió sentencia absolutoria[footnoteRef:8] a favor del acusado. [3: Cfr. Folios 1 a 8, C.O. n.° 1.] [4: Anticipa la Sala que, aunque la acusación se refirió a acceso carnal abusivo, el ad quem encontró acreditado el punible de acto sexual con menor de catorce años.] [5: Celebrada el 23 de abril de 2013.

Cfr. Folio 15, ib.] [6: El 7 de junio de 2013. Cfr. Folio 29, ib.] [7: Sesiones de fecha 18 de julio y 16 y 25 de septiembre de 2013. Cfr. Folios 80, 113 y 116, ib.] [8: Cfr. Folios 137 a 161, ib.] Apelada dicha decisión por la fiscalía, el 20 de febrero de 2018, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia la revocó[footnoteRef:9] y, en su lugar, condenó a Jorge Eliécer Cardona Corral como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados (artículos 209 y 211 numeral 5° ibidem ), imponiéndole penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la corporal.

Se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, ordenándose su captura[footnoteRef:10] inmediata. [9: Cfr. Folios 247 a 266, ib. Su lectura se produjo el 15 de marzo de 2018.] [10: Del paginario asoma que se hizo efectiva el 20 de abril de 2018. Cfr. Folio 281, ib.] La defensa recurrió en casación[footnoteRef:11] y allegó la demanda[footnoteRef:12] correspondiente, que la Corte admitió por auto del 19 de julio de 2019[footnoteRef:13]; el 16 de septiembre siguiente se verificó la sustentación respectiva[footnoteRef:14]. [11: En un principio, el recurso fue declarado extemporáneo el 25 de abril de 2018 (folio 291, ib), sin embargo, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 1 de esta Corporación, a través de proveído CSJ STP12742–2018, 26 sep. 2018, rad. 99553 (folios 2 a 8, C.O. n.° 2) tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del acusado y ordenó rehacer el trámite de notificación personal de la sentencia, lo cual permitió acceder a la sede extraordinaria.] [12: Cfr. Folios 36 a 64, C.O. n.° 2.] [13: Cfr. Folio 5, cuaderno de la Corte.] [14: Cfr. Folios 20 y 21, ib.] IV.

LA DEMANDA Después de identificar los fines de la demanda, los sujetos procesales, la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el procurador judicial de Cardona Corral postuló dos cargos, ambos por la causal segunda de casación, que, en su orden, así desarrolló: 4.1 En el cargo primero, deprecó la nulidad de la actuación «a partir del anuncio del sentido del fallo» de segunda instancia –inclusive–, reproche que, en esencia, cimentó sobre el derecho que tiene el procesado a impugnar la condena proferida por primera vez en el Tribunal, a través del recurso ordinario de apelación. 4.2 En el segundo cargo, acusó la «afectación sustancial de la garantía al derecho de defensa técnica y material» del justiciable pues, a pesar de que el ad quem, de manera expresa, reconoció la duda a su favor, decidió proferir sentencia de condena.

Aseguró que a Cardona Corral se le «paseó» por todo el capítulo de los delitos sexuales y, «por descarte», se condenó por un delito distinto a los imputado y acusado. Explicó que, primero fue imputado por dos episodios de acceso carnal violento, luego, acusado por el punible de acceso carnal abusivo agravado, por último, condenado por la ilicitud de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Añadió que el Tribunal, con meras probabilidades, afirmó la duda acerca del delito objeto de acusación, pero, atribuyó responsabilidad por un punible distinto, «encontrándose el derecho a la presunción de inocencia del acusado en un estado “medio”, no siendo derrotado con total certeza», por ende, en su concepto, cuando se condenó con probabilidad o descarte, también se lesionó el principio in dubio pro reo y, en el caso concreto, se descartó un delito de acceso carnal, sin embargo, se llegó a la conclusión de un acto sexual.

A partir de ello, expuso[footnoteRef:15] que el juez plural no superó la duda racional del acceso carnal, pero condenó, con probabilidad, por actos sexuales. [15: Para justificar su postura, sin citar la fuente, hizo suyas las consideraciones efectuadas en el documento «De la probabilidad como expresión del in dubio pro reo» al interior de un blog de derecho penal.

Puede leerse el documento en https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/11/de-la-probabilidad-como-expresion-del.html?m=0.] Por último, someramente mencionó que la sentencia se fundó en prueba de referencia: defensora de familia, video de la menor de edad y psicóloga adscrita a la comisaría de familia. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, en virtud del principio in dubio pro reo, ratificar la absolutoria de primer grado, en favor de Jorge Eliécer Cardona Corral.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. El recurrente, en lo fundamental, a pesar de que se advirtiera la posibilidad de efectuar un alegato sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a impugnar la condena emitida por primera vez en segunda instancia, se limitó a reiterar los cargos de la demanda. Añadió, solamente, que el Tribunal condenó bajo la tesis de que «los menores no mienten», situación que aquí ocurrió, pues, al parecer, la niña relató un episodio de abuso sexual que había visto en el programa de televisión «Séptimo Día».

Solicitó a la Corte dar prelación al segundo cargo propuesto y hacer predominar el principio de presunción de inocencia del enjuiciado. 5.2 Para el Delegado de la Fiscalía, en contrario, la sentencia de condena debe ser confirmada. Frente al primer cargo, explicó que el trámite de casación que posibilitó la Corte, impide que se predique violación al bloque de constitucionalidad, como quiera que el recurso extraordinario, a través de todas las causales existentes, es idóneo para garantizar el derecho a la impugnación desde una perspectiva material, con lo cual se satisface la doble conformidad.

En cuanto al segundo reproche, mencionó que la variación de la calificación jurídica es una posibilidad que ha tenido desarrollo en la jurisprudencia. Hizo énfasis en la ausencia de la menor de edad en juicio, razón por la que se incorporó, como prueba de referencia, la entrevista ofrecida ante una experta. En ella, la niña efectuó un relato espontáneo de la manipulación genital con dedos y lengua por parte de su padre.

Agregó que, aunque para el Tribunal existió duda respecto del acceso carnal, conforme a las demás probanzas pudo concluir en un acto de carácter sexual. Por ende, no existe violación al principio in dubio pro reo, pues, la duda no consistió en el episodio, como tal, sino, en una circunstancia específica del hecho, entiéndase, la penetración de la lengua y los dedos en la vagina de la niña, pero no de los tocamientos, motivo para que se hubiere degradado la conducta punible. 5.3 En el mismo sentido, la Agente del Ministerio Público solicitó no casar la sentencia recurrida.

En relación con la primera censura, indicó que el asunto ya ha sido abordado por la Sala, en el entendido que el derecho a impugnar la primera condena se surte a través del trámite dado por la Corte. En cuanto al segundo cargo, manifestó que el dictamen pericial permitió descartar el acceso carnal, pero no el acto sexual; esa prueba, unida a la entrevista psicológica, permitió proferir condena por un delito menor sin afectar el principio de congruencia, pues, se conservó el núcleo fáctico.

Recordó que el Tribunal tuvo en cuenta que la niña no concurrió a juicio, sin embargo, valoró la declaración que, un día después de los hechos, aquella rindiera ante la defensora de familia, relato claro y coherente, en contraste con lo dicho ante la psicóloga de la defensa, en la que se percibió presionada por su madre, quien tenía interés en favorecer a su compañero, por ser el proveedor de los alimentos al núcleo familiar.

Culminó señalando que, aunque la entrevista es prueba de referencia, la experticia lo es directa y corroboró la materialidad del delito, por tanto, existe el conocimiento más allá de toda duda para condenar. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Precisiones iniciales La Sala ha sostenido que una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, en atención al derrotero según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Por otra parte, el libelo en el asunto de la especie se declaró formalmente ajustado en garantía del derecho a impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo n.° 01 de 18 de enero de 2018[footnoteRef:16], habida cuenta que el confutado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de Jorge Eliécer Cardona Corral. [16: Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.] Agréguese que, en sede de la audiencia de sustentación, al recurrente se le ofreció la posibilidad de presentar una alegación desprovista de cualquier tipo de formalidad.

En tal virtud, la Corporación analizará delanteramente los cargos elevados por el actor, como quiera que están encaminados a la invalidación de la actuación y luego, de ser aquellos descartados, procederá al cumplimiento de la garantía de doble conformidad judicial, vale decir, al estudio material de las pruebas practicadas y la viabilidad de declarar, con sustento en ellas, la responsabilidad de Cardona Corral, tal y como se dedujera en la condena emitida por el Tribunal. 6.2 Primer cargo Del problema jurídico planteado por el censor en este cargo, de manera reiterada se ha ocupado la Corte ( Cfr. entre otros, CSJ SP2972–2019, 31 jul. 2019, rad. 49133 y CSJ SP339–2020, 12 feb. 2020, rad. 51384), razón por la que se seguirá el precedente en la materia.

Recuérdese que, mediante sentencia CC C–792–2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad diferida del contenido negativo de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en tanto, el sistema legal de recursos no garantiza, en todos los eventos, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, especialmente, la emitida por primera vez en sede de apelación, como ocurrió en el asunto bajo examen.

En consecuencia, el Alto Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República para que regulara integralmente el derecho y advirtió que, de no hacerlo en el término de un año contado desde su notificación, se entendería que, en todos los casos, procede esa forma de impugnación «ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena».

El edicto a través del cual se notificó la aludida providencia se fijó entre el 22 y el 24 de abril de 2015 ( Cfr. CC SU–215–2016), por manera que el término de un año señalado en ella se cumplió el 24 de abril de 2016 (antes de emitida la sentencia por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia condenó a Cardona Corral ), sin que el órgano legislativo efectuara las reformas a la Constitución y a la ley, necesarias para adaptar la legislación interna a la exigencia de doble conformidad judicial de la sentencia condenatoria penal.

El hecho que, en este caso, el juez colegiado haya negado a Cardona Corral la posibilidad de impugnar –a través del recurso de apelación– la sentencia de condena que emitió en su contra, no conlleva vicio de garantía alguno y no puede, por ende, provocar su invalidación. Imperioso se hace mencionar que para el momento en el cual se emitió la providencia confutada, esta Sala había consolidado el criterio ( Cfr. entre otros, CSJ AP7365–2016, 26 oct. 2016, rad. 47742), según el cual, al margen de lo consignado en el aparte resolutivo de la sentencia CC C–792–2014, la tramitación del recurso de impugnación contra la primera condena resultaba imposible, no sólo por carecer de regulación, sino también porque ello requería una serie de reformas legales y constitucionales para la creación de órganos o instituciones, y la designación y redistribución de competencias.

En ese orden, el ad quem no incurrió en irregularidad, ni quebrantó el debido proceso del enjuiciado, en cuanto entendió que la impugnación contra la sentencia de segundo grado no procedía mientras «no se [regulase] por la rama legislativa», tampoco, al colegir que lo viable en este asunto «no [era] el recurso de apelación sino el de casación» [footnoteRef:17]. [17: Cfr. Folio 265, C.O. n.° 1.] Ante la omisión del Congreso en cumplir el referido mandato, la Sala de Casación Penal ha garantizado la doble conformidad de las sentencias condenatorias, a través de distintos mecanismos, tal y como se precisó en el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215 (posterior al fallo aquí examinado), en el que se adoptaron «medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo… el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores» (negrilla original del texto).

En ese marco, la controversia que en este aspecto plantea el recurrente es intrascendente, pues, al margen de que se le haya negado la posibilidad de «apelar» la sentencia censurada, la Corte, precisamente para garantizar la revisión sustancial de la primera condena y materializar la garantía que el actor reclama, como atrás se dijera, admitió la demanda de casación formulada, prescindió de su examen formal e ignoró sus defectos de técnica con el propósito de analizar el fondo del asunto.

La Sala, ante situaciones fácticas y procesales homólogas a la que acá se examina y de cara a pretensiones de igual naturaleza y alcance, ha descartado la violación de derechos fundamentales y, consecuentemente, ha denegado la nulidad de la sentencia de segunda instancia: [n]inguna irregularidad cometió el Tribunal frente a la garantía del derecho a impugnar la sentencia condenatoria, en primer lugar, porque la ley no ha definido las formas y términos en que debe ejercerse esa prerrogativa, como para pregonar que aquél los desconoció, y, en segundo lugar, porque, en todo caso, acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que la Corte decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal, la respectiva demanda se declaró ajustada sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, con el propósito de estudiar la totalidad de los reproches formulados a la condena, como se hará en el presente fallo… (CSJ SP3525–2019, 27 ag. 2019, rad. 49655).

En este caso, el recurrente no ofreció razón alguna, de hecho, o de derecho, que haga necesario apartarse de esa postura, ni demostró que el ponderado criterio de la Corte sea equivocado o inaplicable al asunto examinado. Descartada entonces la alegada violación del debido proceso, el reproche necesariamente habrá de desestimarse. 6.3 Segundo cargo 6.3.1 En su equívoco libelo, el recurrente discurre por diversos caminos para hacer notar a la Corporación su inconformidad frente a la condena emitida, básicamente, según su dicho, porque a ella se llegó «por descarte» y después de haber «paseado» a Cardona Corral por el título correspondiente a los delitos contra la libertad, integración y formación sexuales.

Con ese alcance, la Corte entiende que la discusión se centra en la forma en que el demandante concibe el principio de congruencia en la sistemática del enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004, y la imposibilidad, en su sentir, de que pueda variarse la calificación jurídica de la conducta. 6.3.2 Frente al punto, decantada también ha sido la postura de la Sala (Cfr. CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad. 52370) en el sentido que la garantía de congruencia se orienta a que el inculpado sólo pueda ser condenado por los cargos materia de acusación, toda vez que ellos, en la medida en que delimitan el objeto de debate en juicio, a la hora de fallar evita novedosas y sorpresivas imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción. De la congruencia personal (identidad de sujetos) y la congruencia fáctica (identidad entre los hechos de la acusación y el fallo), la jurisprudencia ha predicado su carácter absoluto.

Sin embargo, lo relacionado con la correspondencia de la calificación jurídica (en términos generales, equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el que se condena), ostenta un cariz relativo, pues, si bien, en principio, el fallador no está autorizado para proferir condena por un delito distinto a aquél por el cual se solicita condena (artículo 448 de la Ley 906 de 2004), tal regla admite excepciones, siempre que no agrave la situación del encartado y respete el núcleo central de la imputación. Es así como el estado actual de la jurisprudencia entiende a la acusación como un «acto dúctil», por ende, es posible condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, a condición que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y con esta se favorezca los intereses del procesado;

(ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad; (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito, se recalca, de carácter absoluto–; y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes. Todo lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, por tanto, puede el fallador apartarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio ( Cfr. CSJ SP792–2019, 13 mar. 2019, rad. 52066). 6.3.3 Al descender al asunto de la especie, es necesario efectuar un breve recuento de la actuación procesal, con el propósito de establecer, de forma precisa, en qué consistió la imputación realizada por la fiscalía en el desarrollo del diligenciamiento y, de esa manera, constatar si el Tribunal incurrió en el dislate enrostrado.

En tal cometido, se advierte que a Jorge Eliécer Cardona Corral se le investigó porque lamió y besó la zona púbica de su hija K.D.C.R., quien para ese momento contaba con 7 años. El escrito de acusación literalmente señaló[footnoteRef:18]: [18: Cfr. Folio 2, C.O. n.° 1.] El día 21 de enero del presente año, la señora [L.M.R.M.], actuando en representación de su menor hija [K.D.C.R.] de 7 años de edad, formuló denuncia penal en contra de su compañero sentimental JORGE ELI[É]CER CARDONA CORRAL, y padre de la menor, toda vez que el día anterior es decir el 20 de enero a las 05:30 horas [de la tarde], dejó a sus dos hijos con él, mientras pasaba donde su vecina a pagar el arriendo, lugar donde se quedó aproximadamente 15 minutos y al regresar, como la puerta estaba cerrada, se asomó por una ventana y observó que su hija se encontraba acostada en la cama, con el vestido levantado, y los interiores recogidos y el papá arrodillado en el piso con la cara metida dentro de las piernas de la niña moviendo la cabeza de arriba hacia abajo.

De inmediato le gritó que qué le estaba haciendo a la niña, a su propia hija donde le respondió que le estaba haciendo cosquillas, pero ella no le creyó y empezó a insultarlo, de inmediato le preguntó a la menor qué le estaba haciendo el papá y esta le respondió “[É]l me bajó los calzones, me subió el vestido y me estaba dando besitos en la vagina, y me estaba haciendo cosquillas con la lengua y cuando le preguntó que por qu[é] no había gritado y la había llamad[o] le respondió que porque el papá la regañaba o le pegaba (…) De manera inexplicable, en la imputación la fiscalía adecuó el anterior sustrato fáctico al delito de acceso carnal violento agravado.

Sin embargo, en el escrito de acusación y su posterior verbalización, se encargó de explicitar que «sin que haya variación fáctica de la conducta», el mismo encuadraba en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado[footnoteRef:19], toda vez que, en entrevista practicada a la niña, ésta relató la introducción de la lengua en su vagina. [19: Conforme a los artículos 208 y 211 numeral 5 del Código Penal.] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sede de apelación, concluyó[footnoteRef:20]: [20: Cfr. Folios 259 (frente y reverso), 260 (reverso) y 261 (frente), C.O. n.º 1, páginas 25, 26, 28 y 29 del fallo de segunda instancia.] [d]esde una arista eminentemente objetiva, no se determin[ó] la existencia de vestigios antiguos ni actuales en la zona genital de la pequeña; por lo tanto, acorde al relato de la víctima, emergen serias dudas sobre si, en realidad, en el presente caso hubo o no penetración. (…) [e]s de reconocer que cuando menos emerge una duda objetiva y razonable sobre el particular, sin que sea posible despejarse esa perplejidad acudiendo a especulaciones en disfavor del procesado, por cuanto sería atentatorio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y su derivado del in dubio pro reo.

En ese orden de ideas, la duda ha de favorecerlo en el sentido de entender que no se demostró el acceso carnal con dedos o lengua por vía vaginal. (…) El comportamiento debidamente comprobado, corresponde al tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, contenido [en] los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal; en la medida que los tocamientos vaginales, con lengua y dedos, los produjo el señor JORGE ELI[É]CER CARDONA CORRAL, sobre su pequeña hija de 7 años de edad, el 20 de enero de 2013, en el sector “Manizales” del Municipio de [T]itiribí. (…) Dado que la acusación versó por acceso carnal con menor de catorce años, y, según lo dicho, se demostraron actos sexuales con menor de 14 años, emerge el problema jurídico derivado del principio de congruencia, de condenarse por delito distinto al acusado [negrilla original del texto].

Luego, se encargó el ad quem de citar antecedentes de esta Sala frente al tema y confrontar que en el caso concreto se cumplían las exigencias establecidas para viabilizar la degradación de la calificación jurídica inicial, sin que implicara vulneración al principio de congruencia. De la síntesis de la actuación procesal y de lo colegido por la segunda instancia, avizora la Corte que, contrario a lo postulado por el censor, el juez plural acudió a un entendimiento adecuado de la mencionada garantía. Como quedara visto, más allá de la incorrección a la hora de formular imputación, en lo que respecta a la hipótesis jurídica del caso, el ente acusador siempre tuvo la convicción, y así lo explicitó en todas sus intervenciones a lo largo del diligenciamiento, que la conducta ejecutada por Cardona Corral se ciñó a un acceso carnal (conforme a la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal) sobre una menor de catorce años, hija del procesado.

Sin embargo, ante la indeterminación de que la penetración vaginal en verdad hubiere ocurrido –toda vez que, el relato de la menor y la prueba pericial apuntaron a actos sexuales ejecutados con la lengua en la zona púbica de la niña–, se decantó que, más allá de toda duda, lo demostrado en juicio fue el acto sexual diverso al acceso carnal.

Así las cosas, destáquese que, con total respeto con el núcleo fáctico de la acusación, el cual permaneció inalterado, el Tribunal encontró acreditado un acto sexual abusivo. De hecho, el a quo, también, así lo reconoció al final de su providencia[footnoteRef:21], sólo que, en su particular análisis (calificado por el superior como «desordenado, desfasado y escueto» ) y luego de personalizar la discusión con la representante de la fiscalía, consideró que no debía proferir condena: [21: Cfr. Folio 161, ib, página 25 del fallo de primera instancia.] En este caso, además de la frágil y dudosa prueba, se tiene que (no habiendo ocurrido la primera penetración) el acto más reciente que dio lugar a esta mediocre actuación se limitaría a un acto sexual contra [K.D.].

Y dado que la parte acusadora se empecinó en buscar y exigir condena por concurso homogéneo sucesivo en acceso carnal, no le es permitido al Juez condenar por otra conducta, ni aún contenida en el mismo título o degradada y con pena más baja o ínfima (o penada v.gr. con oblación respecto a hurto calificado). Corresponde a la Corte examinar si es dable predicar quebrantamiento al principio de congruencia, a partir de los propios precedentes.

En este caso, como se divisó, se da por sentado que existe plena congruencia fáctica entre la acusación y el fallo impugnado, sumado a que, cuando se detalló el supuesto de hecho demostrado a lo largo del proceso, éste se aceptó sin miramientos por todos los que en él intervinieron. Por otra parte, la nueva calificación de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal), se dirige hacia un tipo penal más benigno, en contraste con el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (preceptos 208 y 211 numeral 5 ibidem ), habida cuenta que aquél se sanciona con una pena de prisión de 144 a 234 meses, mientras que el segundo se pune con igual sanción corporal, de 192 a 360 meses.

Ahora, amén de que se ha dicho que la identidad del bien jurídico tutelado no es un presupuesto de respeto al principio de congruencia y, por ende, es posible modificar la adecuación típica de la conducta sin limitación a título o capítulo alguno, dentro de todo el Código Penal, en este caso, innegable resulta aludir que se trata de injustos del mismo género.

Por último, no existe vulneración del derecho de defensa en el caso concreto, pues, la definición de que el delito imputado podría derivar hacia el acto sexual abusivo, nunca fue ajena a la bancada defensiva –entre otras razones, cabe reiterar, porque la acusación advierte de este reato y los hechos no permiten, por sí mismos, verificar el acceso–, por manera que la condena por el novedoso injusto típico no la sorprende o pudo haber minado sus posibilidades de controversia.

El tema de la posible materialización del delito de actos sexuales con menor de catorce años estuvo siempre presente y en conocimiento de la defensa, razón suficiente, ya despejado que no hubo variación fáctica, para concluir que la condena por el delito en cuestión no afecta el derecho de defensa o contradicción, menos, lesiona garantías del acusado porque, en estas condiciones, no se le asalta con hechos o con temas no debatidos en las instancias.

Desvirtuado que de verdad se pudiese condenar por un acceso carnal, o mejor, que lo demostrado obligue mutar la delimitación fáctica de los actos sexuales verificados por el acusador, es menester advertir satisfechos los requerimientos que posibilitaban variar la calificación típica estimada por el a quo y condenar por un delito que en toda su extensión jurídica no fue nominado en la acusación, como lo hizo el ad quem.

Por último, para dar respuesta al censor, indíquese que en el caso concreto no existe una violación directa de la ley en la que, a pesar de reconocer la existencia de dudas insalvables, se desatiende la consecuencia que surge de ello, esto es, absolver. Tal y como lo aludió el representante de la fiscalía ante esta sede, si bien es cierto, el Tribunal reconoció la duda probatoria, también lo es que ella gravitó, exclusivamente, en torno a la penetración, ingrediente del tipo connatural al reato de acceso carnal, pero no de que se hubiera presentado el vejamen contra la libertad sexual.

Entonces, no puede pretender el recurrente que se tome una parte por el todo: la duda se circunscribió a una circunstancia específica del hecho, no al hecho mismo. El cargo, en consecuencia, no prospera. 6.4 Valoración integral de la prueba. Garantía de doble conformidad judicial 6.4.1 Centrará su interés la Corte en analizar la prueba incorporada al encuadernamiento y, en atención a la referencia del impugnante en su escrito demandatorio, de haber sido la sentencia condenatoria fundada en prueba de referencia, verificará si el Tribunal transgredió la tarifa probatoria negativa establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 6.4.2 Como se reseñó en el proveído CSJ SP606–2017, 25 en. 2017, rad. 44950, y se reiteró en CSJ SP399–2020, 12 feb. 2020, rad. 55957, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, además de su utilización durante la práctica del interrogatorio cruzado del testigo, como método de refrescar memoria o de impugnar credibilidad (respectivamente, artículos 392 literal d) y 393 literal b), del Código de Procedimiento Penal), en dos circunstancias excepcionales pueden constituir prueba: (i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 ibidem ), situación que habilita la admisión excepcional de prueba de referencia; y (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, de manera que la primigenia versión deba ser incorporada como «testimonio adjunto».

En ambos eventos ha de agotarse el trámite previsto para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio ( Cfr. entre otras, CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153). Por otra parte, en lo relacionado con declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales o de otros delitos graves, la Corte ha precisado que cuando ellas «se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas “entrevistas forenses”.

(44056)» (CSJ SP5295–2019, 4 dic. 2019, rad. 55651). También se han resaltado por la Sala las diferentes opciones que brinda el ordenamiento jurídico a la fiscalía en punto del manejo del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de agravio sexual, entre ellas: (i) no presentar al menor en el juicio oral, para evitar su doble victimización, y solicitar la incorporación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia; y (ii) apoyarse en la figura de la prueba anticipada, como mecanismo para equilibrar la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado, además de permitir la obtención de una mejor evidencia, en razón a la cercanía a los hechos.

Por último, ante la problemática probatoria que suscita en el ente instructor abordar la investigación de delitos sexuales, que suelen caracterizarse por su clandestinidad, lo que, por regla general, impide que la prueba de referencia se acompañe de «prueba directa», aunado a que el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal probatoria negativa (prohibición de fundar la condena exclusivamente en prueba de referencia), en providencia CSJ SP3332–2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, postura reiterada en CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637 y CSJ SP399–2020, 12 feb. 2020, rad. 55957, la Corte especificó que ello no significa la imposibilidad de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que el supuesto fáctico ocurrió tal y como lo relata la víctima.

Es así como, la restricción legal en comento se supera con la denominada «prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”» ( Cfr. además de las citadas, CSJ SP108–2019, 30 en. 2019, rad. 51672), sobre la cual, la Sala explicó –con apoyo en derecho comparado–, que se refiere a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima.

A título, ejemplificativo: «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado[footnoteRef:22]; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual[footnoteRef:23]; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual…». [22: Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015] [23: ídem] 6.4.3 El caso concreto Para lo que a esta providencia interesa, en tanto contribuye a la resolución del asunto bajo examen, por cuenta de estipulaciones entre las partes, del debate probatorio se sustrajo: (i) lo correspondiente a la plena identidad de Jorge Eliécer Cardona Corral;

(ii) de acuerdo con su fecha de nacimiento (8 de abril de 2005), la minoría de catorce años de K.D.C.R. para la fecha de ocurrencia de los hechos; y (iii) el parentesco de consanguinidad (padre–hija), entre aquél y la niña. A continuación se extractan los aspectos más relevantes de la prueba testimonial practicada en la vista pública, anticipándose que, ni la menor de edad víctima, ni la denunciante (su progenitora), concurrieron al juicio oral: Julio César Roldán Arenas, patrullero de la Policía Nacional que el día de los hechos estaba de turno en la estación de policía y recibió a la señora L.M.R.M., madre de K.D. y compañera sentimental del procesado; explica que esta llegó alterada y llorando y le manifestó que, al llegar a su casa y asomarse por una ventana, pudo ver a su hija con el vestido arriba y a Cardona Corral dándole «picos» en los genitales, razón por la que entró enfadada, tomó un cuchillo y forcejeó con él. Prestó la atención primaria del caso, esto es, contactó telefónicamente a la mujer con la defensora de familia, a quien hizo el mismo relato, y llevó a madre e hija al hospital para el reconocimiento médico legal de la agraviada.

Jaime Ricardo Cepeda Muriel, Subintendente de la policía que en Amagá (Antioquia), en horas de la mañana del día siguiente recibió la noticia criminis, desconociendo por qué no se había hecho en Titiribí. Explicó el procedimiento que con regularidad se efectúa frente a un caso como estos. Escuchó el relato de la madre de la niña, en el mismo sentido arriba especificado e indicó que, al final de tomar la denuncia, la señora lloró y dijo no querer seguir con el asunto.

Nelson David Gómez Vélez, también patrullero de la policía, adscrito al Grupo de Infancia y Adolescencia. A través de este testigo de acreditación se incorporó a la actuación el formato único de noticia criminal de fecha 21 de enero de 2013. Recordó, particularmente, que al llevar a la niña a las instalaciones de la defensoría de familia, donde le tomarían entrevista en Cámara de Gesell, K.D.C.R. espontáneamente comentó que esos actos ya habían ocurrido en otra ocasión, oportunidad en la que su mamá no le creyó y amenazó con pegarle.

Requerida la madre sobre esa situación, lloró y dijo que lo dicho por la niña era cierto, por eso, a pesar de la advertencia que se le hizo de no estar obligada a ello, habría tomado la decisión de denunciar. El declarante coincidió con Cepeda Muriel, en el hecho que la mujer, una vez terminó con su relato y firmó la noticia criminal, lloró y quiso no seguir con la denuncia, situación en la que intervino la defensora de familia presente.

La denunciante indicó que su compañero era el sustento económico de ellas y lo quería mucho, razón para que la abogada le manifestara que si no denunciaba, lo hacía ella, ante eso, recobró la calma y estampó sus huellas digitales en todas las hojas del formato. Jenny Johana Uribe Palacio, psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia de Titiribí, anunciada y decretada como perito de la fiscalía (sobre ello se volverá más adelante).

Recordó que el día 26 de enero de 2013, a petición de la Comisaria y al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, realizó atención psicológica a la menor de edad. En juicio reconoció su informe y expuso que, conforme al protocolo NICHD[footnoteRef:24], hizo entrevista clínica semi estructurada a K.D.C.R., es decir, aceptó que la valoró, aunque con una finalidad distinta a la judicial. [24: Por sus siglas en inglés: National Institute of Child Health and Human Development.

Instituto Nacional de Salud Infantil y Desarrollo Humano de los Estados Unidos.] La profesional transmitió en juicio el episodio abusivo relatado por la niña así: su papá, con la boca y los dedos, le tocó la vagina, hecho percibido por su mamá, quien se asomó por la ventana y al ver lo que sucedía, se exaltó y cogió un cuchillo, pero no lo agredió físicamente.

Explicó la testigo que dentro de la narración, no emerge que haya sido tocada en otra parte del cuerpo, ni que hubiese existido exhibición del pene por el agresor, además, que percibió directamente la ejemplificación espontánea de la niña respecto del acto lujurioso. Se refirió a que notó en K.D., decaimiento anímico, frustración y confusión a la percepción del evento, al igual que ambivalencia, oscilando entre el empoderamiento, desesperanza y agresividad; así como angustia, inestabilidad emocional y tristeza por parte de la madre, y estableció que la niña duerme con la abuela, como quiera que se siente ansiosa ante la presencia del padre.

Encontró a la niña ubicada en persona y espacio, pero con dificultades para orientarse en tiempo, con sentido de la realidad, atenta y concentrada a los estímulos, colaboradora durante la evaluación, respondió coherentemente a lo preguntado, con un discurso fluido y congruente, contacto visual permanente, lenguaje verbal acorde a la edad, atención y memoria conservada, sin alteraciones perceptivas y sin dificultad para manifestar pensamientos y sentimientos.

En su comportamiento denotó ansiedad, rechazo y hostilidad hacia el padre, y una relación con la madre, de tipo protectora. Goza de poco reconocimiento grupal y escolar por cuadro clínico orgánico, razón por la que es estigmatizada fuera del contexto familiar y maltratada psicológicamente, debido a que padece enfermedad alérgica en cráneo, oídos y ojos (en su escuela le dicen «cuatro ojos» y que tiene cáncer).

No se atrevió a concluir si se presentó el abuso, dado que no le correspondía. Álvaro Enrique Oviedo Marmolejo, médico del Hospital San Juan de Dios de Titiribí que, el mismo día de los hechos, practicó reconocimiento médico legal a la menor. Declaró que en su anamnesis la madre y la niña negaron penetración con el pene u otro objeto, pero la progenitora narró que el papá le había dado besitos en la vagina.

Concluyó que había himen anular, sin lesiones o incapacidad. Diana Patricia Valencia Chaverra, Defensora de Familia adscrita al ICBF. Narró que el patrullero Roldán Arenas la llamó por teléfono y le contó de un presunto abuso sexual, razón por la que, por el mismo medio, habló con la madre de la niña, quien le dijo que ella vio directamente a su esposo con la cabeza metida entre las piernas de la impúber, metiéndole la lengua en la vagina.

Estuvo en Amagá al otro día y recordó que la madre de la víctima, después de denunciar formalmente el hecho, dijo que desistiría del asunto, ante lo cual, le replicó vehementemente que era la garante de la niña y que le había dicho por teléfono lo ocurrido. Mencionó que, antes de entrevistar a la menor de edad en Cámara de Gesell, ella le preguntó si le iba a creer, pues, la mamá no lo hacía. Ya en la entrevista propiamente dicha (incorporada en disco compacto a través de la testigo), realizada al día siguiente de los hechos, la niña le narró el vejamen padecido.

Piedad Mejía Arango, psicóloga que, a petición de la defensa, concurrió a juicio oral para explicar el concepto de la intervención por sicología clínica efectuada a la menor de edad. En juicio reconoció su informe y expuso que hizo dos entrevistas semi estructuradas a K.D.C.R. (26 de marzo y 5 de abril de 2013), conforme al protocolo SATAC.

Reveló que, al preguntar a la menor por el presunto abuso, K.D. indicó que se debió a un programa de televisión ( «Séptimo Día» ) en el que un padre abusó de sus hijos y los mató, así como a la mamá, entonces, ella tuvo un sueño, le daba miedo de que el señor llegara, o que su papá hiciera eso, no tenía claridad de haber sucedido el abuso, le pareció que lo soñó, aún así, le contó a su mamá y esta se enojó. La profesional manifestó no ver una niña abusada, sino con dificultades relacionadas con su enfermedad en ojos y cuero cabelludo, con estrés postraumático después de ver el mencionado programa de televisión, máxime cuando está en una edad llamada «preoperatoria», sugestionable, en la que se pueden confundir los sueños con la realidad, para lo cual se apoyó en literatura de «psicología evolutiva» de autores extranjeros.

La testigo también aludió que entrevistó a la madre, quien estaba preocupada porque K.D. le dijo que el abuso nunca aconteció, sino que se trató de un sueño luego de ver el programa televisivo; que se confundió cuando llegó a su casa y vio al papá besándole el abdomen a la niña, por eso, se sentía mal al haberlo denunciado. C.P.T.R., tía de la víctima, hermana de L.M.R.M., testigo de la defensa.

En lo esencial, explicó que el comportamiento de su cuñado siempre fue de normalidad, nunca supo de malos tratos, además, que la niña fantasea, por ejemplo, cuando vio el programa Séptimo Día y pensó que su padre podía hacer lo mismo (abusar de los hijos y matarlos), o cuando le dijo a su papá que vio a su mamá besándose con otro hombre a la entrada de la escuela al mediodía, lo cual, según su dicho (el de la declarante), no podía ser cierto por haber sido muy evidente, o en otra ocasión que acusó a la abuela de tocar a su hermanito en la nalguita con el dedo, a lo que esta le replicó que era necesario para lavarle la colita. 6.4.3.1 La causa seguida en contra de Jorge Eliécer Cardona Corral se tramitó antes de entrar en vigor la Ley 1652 de 2013[footnoteRef:25], por lo que debe analizarse a la luz de la normatividad vigente para ese entonces y el respectivo desarrollo jurisprudencial. [25: «Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales».

Su artículo 3°, adicionó al canon 438 de la Ley 906 de 2004 (admisión excepcional a la prueba de referencia), un literal del siguiente tenor: «Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:[…] e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo Código».] La declaración anterior de la niña K.D.C.R. constituye prueba de referencia y así se incorporó a la actuación (sin que en ello existiere controversia alguna por la defensa).

Lo anterior por cuanto, la impúber: (i) rindió una narración con evidente contenido incriminatorio (en esencia, que su papá, el 20 de enero de 2013, en su casa de habitación, lamió y besó su vagina), que para cuando fue recibida tenía plena vocación de ser utilizada en la actuación penal, tal y como finalmente ocurrió; (ii) esa declaración fue exhibida en el juicio oral, escenario al que la menor de edad no compareció a fin de evitar su victimización secundaria, solicitud efectuada por la defensora de familia del ICBF asistente a la vista púbica y coadyuvada por todos los sujetos procesales;

(iii) la fiscalía presentó la declaración como medio de prueba de dos aspectos trascendentes del tema de prueba: la ocurrencia de la conducta punible y la autoría endilgada al procesado; y (iv) por la manera como fue incorporada la declaración de la niña, el acusado no pudo ejercer el derecho a la confrontación. La Fiscalía demostró a cabalidad la existencia y contenido de la declaración anterior: (i) con los testimonios de los policiales que atendieron el caso y escucharon la versión de la niña y de la madre sobre el episodio de abuso;

(ii) la deposición de la experta de la comisaría de familia que atendió a la niña en valoración psicológica; (iii) la atestación de la Comisaria de Familia que la entrevistó en Cámara de Gesell, así como las manifestaciones que K.D. le hiciera antes de la entrevista formal incorporada a juicio; y, (iv) la declaración del médico legista. De la entrevista efectuada por la abogada Diana Patricia Valencia Chaverra, obra registro videográfico (anticipándose al estándar posteriormente exigido en la Ley 1652 de 2013), mismo que fue exhibido en juicio, no así de la declaración aducida por los policiales, o de la entrevista semi estructurada efectuada por la psicóloga (quien acudió en calidad de perito), sin embargo, no debe olvidarse que la demostración de la existencia y el contenido de una declaración anterior al juicio oral, que pretende ser aducida a título de prueba de referencia, está regida por el principio de libertad probatoria que inspira toda la actuación penal (CSJ SP3332–2016, 16 mar. 2016, rad. 43866).

Baste decir que la defensa tuvo la oportunidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior de K.D.C.R., en la medida que, además del contradictorio ejercido frente a la togada Valencia Chaverra y la psicóloga Uribe Palacio, cada una desde su oficio, pudo cuestionar el formato único de noticia criminal FPJ–2 elaborado por el policía judicial Nelson David Gómez Vélez, y contrainterrogó ampliamente a este y a los demás gendarmes que se refirieron al relato de la impúber.

Especial detenimiento merece la atestación de la psicóloga Jenny Johana Uribe Palacio, para la fecha de los hechos adscrita a la Comisaría de Familia de Titiribí. Si bien es cierto, en la audiencia de formulación de acusación aquella profesional fue anunciada como perito de la fiscalía, así se decretó su testimonio en la diligencia preparatoria y así se escuchó en el juicio oral, de hecho, el Tribunal reconoce en su labor, la propia de la pericia, también lo es que, una vez revisada su actuación, su intervención no merece ese calificativo.

La Corporación ha dilucidado ( Cfr. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637), que los psicólogos u otros profesionales de la salud pueden acudir al juicio oral con los siguientes propósitos: (i) para demostrar la existencia y el contenido de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que hayan sido admitidas como prueba de referencia;

(ii) para declarar sobre lo que hayan percibido directamente sobre cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso; y (iii) como peritos, para emitir opiniones especializadas en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, entre los que se destacan la demostración de la base fáctica, la delimitación de las reglas técnico científicas aplicables y la explicación suficiente del paso de estos datos a las conclusiones emitidas por el experto.

En CSJ SP108–2019, 30 en. 2019, rad. 51672, reiteró: [e]l contacto de los profesionales de la salud mental con las víctimas de abuso sexual puede obedecer a diferentes propósitos: entrevista para obtener información de un hecho concreto, tratamiento terapéutico, evaluación del estado mental o de la coherencia de un relato, entre otras posibilidades, circunstancia que debe tener en cuenta el fallador al apreciar el testimonio, porque no toda intervención configura un dictamen pericial ni tiene la misma profundidad y alcance.

En tal sentido, los jueces, al valorar las intervenciones sicológicas, deben precisar cuál es el objeto de la intervención, qué tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen soporte técnico o científico o son producto de la [opinión] del entrevistador, teniendo claro siempre que fijar la credibilidad de un relato, su verdad o mentira, corresponde al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba.

En el caso de la especie, el hecho de que las manifestaciones previas al juicio oral las realizara la víctima menor de edad a una profesional de la sicología, no conlleva a entender que se está frente a la existencia de un dictamen pericial (CSJ SP1783–2018, 23 may. 2018, rad. 46992). A pesar de que se adujera la utilización del protocolo NICHD de entrevista semi estructurada, dígase que el mismo, más que un mecanismo de valoración psicológica, constituye un instrumento que busca la narración espontánea del niño, niña o adolescente, en punto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos a investigar, haciendo énfasis, precisamente, en el aspecto puramente narrativo del entrevistado, esto es, en su testimonio.

Por ende, no constituye una prueba pericial, sino la forma de obtener de la víctima menor de edad, información útil para la investigación, mediada por un profesional de la salud. En ese orden, al examinar la intervención de la psicóloga Uribe Palacio en la sede de la audiencia, lo que en esencia reseña es la versión inicial de K.D.C.R. en torno a los acontecimientos constitutivos de abuso, fungiendo la psicóloga como medio a través del cual se incorporaron al juicio esas manifestaciones previas.

Es un informe que corresponde a la entrevista inicial, integrante del protocolo de atención en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pero, no homologable a la especializada función pericial. Por contera, se equivocó el Tribunal al no valorar el aspecto medular de la intervención psicológica, desconocer la naturaleza testimonial genérica del dicho de la profesional en mención y, en su lugar, asignarle la de pericia. A pesar de lo anterior, es un hecho cierto que la declaración previa rendida por K.D.C.R. ante la psicóloga Jenny Johana Uribe Palacio, sea como fuere, debidamente se incorporó a la actuación, al también cumplir los pasos para ser tenida como prueba de referencia, en la que describió la realización de la conducta que finalmente encontró tipificación en la judicatura, como atrás se analizara, en el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, supuesto fáctico atribuido a su padre Jorge Eliécer Cardona Corral.

Esa declaración, aunada a la recaudada por la abogada, defensora de familia Diana Patricia Valencia Chaverra, es merecedora de credibilidad porque contiene una narración clara y detallada del episodio vejatorio de su sexualidad, incluyendo la circunstancia de tiempo (en días pasados), de lugar (en su casa, encima de la cama mientras jugaba con su hermanito menor) y de modo (pasar la lengua por su zona púbica).

A pesar de los diferentes destinatarios de la información, K.D. mantuvo un relato incriminatorio coherente en lo fundamental, esto es, en lo que respecta a las características de la conducta sexual ejecutada por el acusado, a las circunstancias en que ésta ocurrió y que propiciaron su revelación por el descubrimiento de su madre en el instante en que se ejecutaba, y a datos objetivos que permiten tenerla como vivencia. Frente a este punto, la labor defensiva se encargó de reducir el dicho de la niña a un presunto sueño o fantasía, producto de la observación de un macabro suceso en un programa televisivo.

Para ello se valió del testimonio de C.P.T.R. y, sobre todo, de la experta en psicología Piedad Mejía Arango, quien a través de pericia trató de explicar, sin conseguirlo, que no observó a una niña abusada, sino con dificultades relacionadas con su enfermedad y con estrés postraumático después de ver el aludido programa. Al respecto, aunque su exposición, de alguna manera y en gracia de discusión, pudiera explicar el primer episodio de abuso por el que Cardona Corral fue absuelto en ambas instancias, no lo hace cuando de los hechos ocurridos el 20 de enero de 2013, se trata.

La diferencia entre uno y otro relatos (el efectuado al día siguiente de los hechos y el realizado unos meses después), hacen que su segunda versión no sea digna de credibilidad. Bien abordó el Tribunal el asunto[footnoteRef:26]: [26: Cfr. Folio 260 (frente), C.O. n.º 1, página 27 del fallo de segunda instancia.] [las] actitudes de la progenitora, podrían explicar el comportamiento y la falta de naturalidad que mostró K.D.C.R. en la entrevista grabada que aportó la defensa, realizada por la psicóloga Piedad Mejía Arango (a partir del registro 03 horas, 17 minutos, 59 segundos de la sesión 2, del 18 de julio de 2013), donde se denota evasiva a las preguntas; con poca evocación, parquedad al transmitir los sentimientos; cabizbaja; incómoda por la situación y carente de espontaneidad, de donde emergen motivos para inferir alguna interferencia de la madre, en dirección a favorecer al acusado; cuando, por ejemplo, ante la pregunta ¿tú sabes K. [por qué] te trajo la mami hoy acá?, luego de evasivas, que hizo necesaria la insistencia de la entrevistadora, respondió “ummm… mi mamá me dijo que era pa… pa… que pudiera sacar a mi papá ” (Registro 18 minutos y 25 segundos de la parte 1 de la filmación).

Entonces, de la actitud de la madre de la niña, se puede inferir el interés de encubrimiento del acusado, dado que se encargaba de la manutención del hogar, lo cual pudo conducir a que se tratara de influir en la niña, para lograr su absolución, y de paso, a develar que nunca asistió algún interés perverso en incriminarlo falsamente al acusado porque no había razones para ello [negrilla y subrayado original del texto].

Todo lo dicho hasta ahora, examinado a la luz del principio de libertad probatoria, lleva a la Sala a concluir que está demostrada la existencia y el contenido de la declaración anterior rendida por la niña K.D.C.R. Necesariamente ha de agregarse que la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Ello, por cuanto, la declaración de la víctima fue corroborada en los siguientes aspectos: (i) Lo manifestado por la profesional Jenny Johana Uribe Palacio, quien, desde su disciplina, percibió directamente el decaimiento anímico, frustración y confusión a la percepción del evento, que no exclusivamente de dificultades relacionadas con su enfermedad –como lo trato de hacer ver la defensa–; ese contexto escolar mereció capítulo aparte en la narración de la psicóloga Uribe Palacio.

Estableció, además, que K.D. duerme con la abuela, como quiera que se muestra ansiosa ante la presencia del padre, con sentimientos de rechazo y hostilidad hacia él. Esas manifestaciones, sin duda alguna, constituyen el rastro anímico de una situación traumática y grave como la denunciada por la impúber. (ii) Lo expuesto por la defensora de familia Diana Patricia Valencia Chaverra, en el sentido que antes de entrevistar a la menor de edad en Cámara de Gesell, ella le preguntó si le iba a creer, pues la mamá no lo hacía, situación en la que coincidió el patrullero Nelson David Gómez Vélez.

Estos dos testigos, a los que se suman Jaime Ricardo Cepeda Muriel y Álvaro Enrique Oviedo Marmolejo, señalaron de consuno la actitud de L.M.R.M., madre de la menor de edad, quien, después de acudir ante las autoridades claramente reveló su deseo de no continuar con el asunto, una vez se percató de la gravedad de este, todo ello, en razón a que Cardona Corral era el proveedor de alimentos en la familia, como ya se dijera.

(iii) A través de estipulación probatoria, se convino entre las partes sacar del debate probatorio el arraigo familiar del procesado, el mismo que enseñó como lugar de residencia la casa de habitación ubicada en el sector «Manizales» del municipio de Titiribí, lugar en el que convivía con su compañera sentimental y dos hijos menores de edad, uno de ellos la aquí agraviada.

La situación de convivencia confirma que los hechos pudieron ocurrir tal cual se narraron por la niña. (iv) A lo anterior se une el dicho de Paola Andrea De Ossa Velásquez, testigo de la defensa, quien manifestó que en el momento de ocurrencia de los hechos, L.M. estaba en su casa pagando el arriendo entre las 05:00 y 06:00 de la tarde, lo cual indica que el acusado sí estuvo a solas con la víctima (recuérdese que el hermano era menor), lo que coincide con el relato de la niña en torno al abuso sexual y a las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso de la fiscalía. (v) Finalmente, como lo expresara el Tribunal, no existen razones para concluir que la madre pudo determinar a su pequeña hija a mentir sobre el abuso sexual de que fue víctima, a contracara, lo que se infirió fue el ánimo de influenciarle para que se desdijera.

En suma, el testimonio de referencia de K.D.C.R. integra el fundamento de la sentencia, pero, concurren otros escuchados durante el juicio, que contienen datos fácticos que corroboran el primero. Ese conjunto probatorio enseña, más allá de duda razonable, la realización de un acto sexual sobre dicha menor de edad y la autoría en él de su padre Jorge Eliécer Cardona Corral.

Por esta razón, se confirmará la sentencia condenatoria impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NO CASAR la sentencia de segunda instancia, con fundamento en los cargos formulados en la demanda.

Segundo: CONFIRMAR la sentencia condenatoria que, en segunda instancia, el 20 de febrero de 2018, expidió en adversidad de Jorge Eliécer Cardona Corral, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Tercero: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 46