SP235-2025(59248) — Corte Suprema

SP235-2025(59248)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 703 de 2003Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «De acuerdo con lo reglado en los artículos 32.1 y 185 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema proferir la sentencia de casación en el proceso seguido contra LASG, condenado por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de interviniente». CASACIÓN - Principio de prioridad Tesis: «Revisados los cargos y en virtud del principio de prioridad, la Sala abordará inicialmente los postulados bajo la causal segunda y, posteriormente, los expuestos bajo la primera». NULIDAD - Debido proceso / NULIDAD - Técnica en casación / NON BIS IN IDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa / NON BIS IN ÍDEM - No se vulnera / NULIDAD - Debido proceso: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «La defensa sostiene que se vulneró la garantía de la cosa juzgada, en tanto los hechos objeto de la presente actuación ya fueron investigados y juzgados previamente en el proceso adelantado por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, en el que se profirió sentencia condenatoria en contra del procesado el 10 de febrero de 2011, por los delitos de estafa agravada y fraude procesal, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de noviembre del mismo año. Al respecto, es cierto que las conductas endilgadas en ese y en este proceso parten del mismo contexto fáctico, correspondiente a las irregularidades en que pudo incurrir LASG en virtud del mandato dado por los herederos de LOU quien falleció el 22 de noviembre de 1994 para el cobro de las acreencias que le debía JMAL. Dada esa situación, F, A y LOB, herederos de LOU, quienes se negaron a suscribir contrato de prestación de servicios profesionales con LASG, presentaron denuncia en virtud de la cual se adelantó un proceso penal en el que el objeto de reproche se concretó a las presuntas maniobras engañosas en que pudo incurrir el aquí procesado, y otros, al realizar una transacción sin autorización, no rendir cuentas sobre el mandato y no entregar el pago recaudado de las acreencias a los herederos, de suerte que lo discutido en ese asunto fue, principalmente, la vulneración al patrimonio económico de los causantes. En el marco de esa actuación, el juzgado a cargo compulsó copias para que se investigaran las irregularidades ocurridas frente a la administración de los bienes embargados en el proceso ejecutivo ante el juzgado laboral, situación en la que estarían involucrados el aquí procesado y el secuestre, por indebida administración de los fondos o efectos estatales encomendados, pues se trataba de cánones de arrendamiento de bienes que se encontraban bajo custodia de la administración de justicia y que habían sido entregados en calidad de depósito al secuestre. Igualmente, el juzgado laboral al advertir la conducta ilícita dentro del proceso ejecutivo laboral compulsó copias. En este sentido, el presente proceso tiene como origen las compulsas de copias realizadas por los juzgados penal y laboral. Acertadamente así lo refirió el Tribunal Superior en la sentencia de segunda instancia, al paso que recordó cómo sobre la vulneración al principio del non bis in ídem ya se había pronunciado esa sala penal, a solicitud de la defensa, en decisión proferida por el 27 de septiembre de 2017, [...] [...] Resulta importante destacar que, desde la perspectiva de la temporalidad de la conducta, los hechos cuestionados en el proceso culminado ocurrieron hasta el 22 de febrero de 2001, mientras que, en este caso, tuvieron ocurrencia entre enero de 2005 y agosto de 2011, de ahí que, los primeros se tramitaron bajo el régimen procesal de la Ley 600 de 2000. Además, se insiste, el núcleo de imputación en la causa No […] versó sobre las supuestas maniobras engañosas para apoderarse de recursos que afectaron el patrimonio de los denunciantes, no de bienes con carácter público transitorio, por estar afectados al proceso. En este sentido, bajo el entendido que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio non bis in ídem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad o equivalencia (CSJ. SP3240-2015. Radicación No. 36.828): i) de sujeto procesado, ii) de objeto núcleo factico base de imputación y iii) de causa origen, resulta claro concluir que en este caso no se vulneró dicha garantía, en tanto que, entre los procesos que compara la defensa, la única identidad existente es uno de los sujetos procesados, esto es, LASG. Conforme con lo expuesto, el cargo propuesto como principal bajo la causal segunda de casación, no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera / NULIDAD - Debido proceso: no se configura, cuando la imputación contiene una relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes / NULIDAD - No se configura: irregularidad que no afecta la estructura del proceso ni garantías fundamentales Tesis: «Vulneración del debido proceso, por afectación al principio de congruencia. Considera el recurrente que se vulneró el principio de congruencia en cuanto se condenó a LASG por el delito de peculado agravado en concurso homogéneo, es decir, por una pluralidad de conductas autónomas, sin que se particularizara cada una de ellas en la imputación, la acusación y las sentencias, al punto que se adoptó como cuantía, elemento esencial del delito, un monto global de $2.244.950.352, sin que la defensa haya podido conocer su origen. Refiere que al tomar el peculado como una totalidad y no considerar individualmente cada uno de ellos, no se sabe por cuáles de los peculados se está condenando, en consecuencia, solicita la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación. Al revisar la audiencia de formulación de imputación, se evidencia que en ella la Fiscalía General de la Nación refirió que los hechos objeto de la presente investigación se contraen a la apropiación del dinero obtenido con el arrendamiento de los bienes embargados cuatro bodegas (8,9,10 y 11) y un lote, y secuestrados por el Juzgado 2o Laboral, contratos suscritos sin la autorización de ese despacho judicial y cuyos réditos no le fueron reportados, en una suma que asciende a $2.244.950.352, según el dictamen emitido por el contador forense del CTI , elemento de prueba al que hizo alusión al ente acusador en ese momento procesal. De esa manera, la Fiscalía General de la Nación delimitó los hechos jurídicamente relevantes, cuyo núcleo fáctico se mantuvo incólume a lo largo de toda la actuación. Incluso, teniendo en cuenta que, como lo manifiesta la defensa, la cuantía es un elemento esencial en el delito de peculado, dentro de la calificación jurídica provisional comunicada en la imputación, se indicó que el delito de peculado se encontraba agravado por la cuantía, por superar los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes Artículo 397.3, C.P.. Igualmente, dentro de la imputación se señaló que la conducta fue cometida por el procesado en el marco del proceso ejecutivo laboral, frente a los distintos bienes embargados, los que fueron identificados por su matrícula inmobiliaria y respecto de los cánones mensualmente recibidos, derivados de los contratos de arrendamientos relacionados en su informe por el contador forense. Ahora bien, la Fiscalía, al considerar que cada vez que se apoderó de un arrendamiento se afectó el bien de la administración pública en su esfera patrimonial, le imputó un concurso homogéneo de conductas punibles. En la acusación, por su parte, se hizo la relación de la misma hipótesis fáctica general, y se procedió a enunciar uno a uno los contratos y el monto de las apropiaciones; adicionalmente, se descubrió el mencionado informe del contador forense -elemento del que en todo caso ya se había corrido traslado a la defensa por parte de la Fiscalía General de la Nación desde la audiencia de medida de aseguramiento- que fue a partir del cual se determinó, con fundamento en la relación de los contratos y sus montos, la cuantía del delito endilgado. En lo que respecta a las sentencias, resulta claro que se refirieron, igualmente, a los hechos señalados; basta con revisar la referencia fáctica contenida en cada una de las decisiones para arribar a esa conclusión . En el proceso penal, el principio de congruencia contribuye a proporcionar las condiciones necesarias para el adecuado ejercicio de los derechos y garantías, entre ellos, de manera especial, los derechos de defensa y contradicción, en el marco del debido proceso. Se trata de una garantía judicial mínima y en un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, que se salvaguarda con la adecuada estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, pues es ese eje fáctico el que permite a las partes e intervinientes tener claridad sobre el objeto de debate e impide una decisión sorpresiva, esto es, una que verse sobre un asunto que no tuvieron oportunidad de debatir. En el presente asunto el núcleo sustancial de la imputación fáctica fue la apropiación de los dineros derivados del arrendamiento de los bienes embargados en el marco del proceso ejecutivo laboral -de enero de 2005 a agosto de 2011-, por parte del secuestre encargado y LAGS, quien a su vez era demandante en esa actuación. Esos, que son los hechos jurídicamente relevantes constitutivos del delito de peculado, fueron claros desde la formulación de imputación, pasando por la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia, y posibilitó el cabal ejercicio del derecho de defensa material y técnica, sujetos que en manera alguna se vieron sorprendidos con la inclusión de referentes fácticos novedosos respecto a los cuales no pudieran ejercer confrontación probatoria o jurídica. En efecto, los componentes fácticos relevantes desde la imputación fueron: i) La celebración no autorizada de contratos de arrendamiento sobre bienes objeto de una medida cautelar de secuestro; ii) el acuerdo (uno sólo) entre el secuestre y LAGS para apropiarse de todos los cánones mensuales derivados de irregulares contratos de arrendamiento; iii) la efectiva apropiación, desde enero de 2005 y hasta agosto de 2011 de los referidos cánones, conforme al acuerdo inicial; y iv) la ejecución de la conducta punible entre un sujeto cualificado y uno carente de tal cualificación. Es frente a esos hechos concretos, justamente, que la postulación de la teoría del caso de la defensa ha sido prolija en cuestionar, la temporalidad de la conducta, su adecuación típica, la cuantía, forma de participación, entre otros aspectos. Es más: sobre este último particular, el demandante tiene plena claridad, al punto que en los demás cargos plantea una discusión sustancial en punto de diversas posibilidades de adecuación típica basadas, precisamente, en la segmentación de los contratos de arrendamiento y en la correspondiente causación periódica de frutos civiles. Por lo anterior, para la Sala, dado que los hechos objeto de imputación, acusación y sentencia coinciden estrictamente, no se estructuró el quebranto al principio de congruencia, desde el plano fáctico, anunciado por la defensa en el cargo; en consecuencia, no se accede a la petición de nulidad elevada». PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / UNIDAD DE ACCIÓN - Delitos de ejecución instantánea: varios actos se pueden tomar como uno solo / DELITO CONTINUADO - Cuando es la ejecución de varios delitos de ejecución instantánea / DELITO CONTINUADO - Elementos: componente subjetivo, dolo unitario, demostración / DELITO CONTINUADO - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público, cuando pierde dicha calidad / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en cuenta / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Procedencia / PRESCRIPCIÓN - No se configura / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura Tesis: «Consideró el recurrente que las apropiaciones realizadas por LASG a partir del 12 de octubre de 2005, fecha en la que se relevó del cargo al secuestre ARM, servidor público encargado de la administración de los bienes, no pueden tipificarse como peculado por apropiación, en tanto desde ese momento se carece del sujeto activo cualificado, de suerte que, el procesado, dejó en ese instante de ser interviniente y pasó a ser un particular que se apropió del dinero que le fue entregado a un título no traslativo de dominio, por lo que la conducta en la que incurrió desde entonces fue la de abuso de confianza. En ese sentido, corresponde resolver si solo pueden tener la denominación de peculado por apropiación la conducta que se consumó mientras el secuestre, ARM servidor público, estuvo en el ejercicio del cargo entre el 1 de enero de 2005 al 12 de octubre del mismo año. Al respecto, lo primero que hay que advertir es que por vía de la causal invocada violación directa de la ley sustancial se aceptan como probados los hechos objeto de la unidad decisoria demandada. En ese sentido, las instancias dieron por demostrado que ARM fue designado como secuestre el 10 de marzo de 2003 en el proceso ejecutivo laboral adelantado por el Juzgado 2o, dentro del que tuvieron lugar los hechos jurídicamente relevantes objeto de esta actuación. En dicha calidad, ARM recibió las bodegas a finales de marzo de 2003 y el lote un tiempo después. En virtud de esa designación, LASG, demandante dentro de ese proceso ejecutivo laboral, habló con el secuestre para decirle que necesitaba que los bienes tuvieran rendimientos y le solicitó abstenerse de reclamar los títulos judiciales y entregarle directamente a él LASG las utilidades percibidas por los arrendamientos de los inmuebles, a cambio de “reconocerle” al secuestre ARM el 20% del valor recaudado, incluso, suscribieron un documento donde estipularon ese acuerdo ilícito. La disposición de los bienes secuestrados a través del arrendamiento tuvo lugar, en consecuencia, en pleno desempeño de la función pública de secuestre por parte de ARM, conducta que por la naturaleza de los contratos de arrendamiento no debía repetirse mes a mes. El acuerdo ilícito también fue único, pues el tracto sucesivo de la apropiación se programó desde el inicio y en una sola oportunidad. Así las cosas, servidor público y particular, acordaron el apoderamiento de las sumas de dinero que debían reportase y entregarse al juzgado laboral en el marco del proceso ejecutivo; se trató de una unidad de acción en la ejecución de la conducta: el uno, como secuestre, esto es, servidor público, omitía el cumplimiento del deber especial que le había sido encomendado de administrar los bienes y rendir las cuentas; y el otro, ejerciendo de hecho el control material de los bienes, los arrendó y dispuso desde un comienzo la recepción de sus réditos y la apropiación del usufructo conforme al pacto único. Una vez instalado por los copartícipes el actuar delictual, la apropiación de los cánones de arrendamiento operó jurídicamente desde un comienzo por tratarse de contratos de tracto sucesivo, y se cumplió materialmente hasta agosto de 2011, sin que la naturaleza de recursos variara. El comportamiento antijurídico del secuestre, se proyectó en el tiempo, al punto que, los cánones de arrendamiento que se recaudaban mes a mes no eran entregados al juzgado laboral, sino que fueron programados para ser recibidos por LASG. Incluso, el juzgado laboral tuvo que requerir en varias oportunidades al servidor público para que rindiera los informes de su gestión y ante su ausencia, lo relevó del cargo el 12 de octubre de 2005. Ahora bien, el relevo del cargo del secuestre no modificó la situación ya creada, dado que la apropiación ilícita de los cánones de arrendamiento estaba preconcebida por los sujetos, en un dolo unitario, esto es, la recepción de los dineros se seguiría cumpliendo mientras subsistieran los contratos. En efecto, aún después del relevo del cargo, el secuestre se encontraba vinculado al deber de rendir el informe final de su gestión. Fue en ese prolongado lapso en que el servidor público, ARM, reveló al juzgado laboral la conducta delictiva acordada con LASG, en la que éste ejercía el control material sobre los bienes, era quien recibía el dinero de los arriendos y administraba directamente, al punto que, solo hasta el 25 de agosto de 2010 y el 27 de septiembre de 2010 ARM pudo efectivamente entregar los inmuebles al nuevo secuestre; y, finalmente, el 11 de octubre de 2010, rindió cuentas definitivas sobre la administración de los bienes. El ejercicio de abstracción mental, propuesta por el demandante respecto del secuestre en la ecuación, es limitada e incomprensiva de la hipótesis delictiva por la que se declaró la responsabilidad del acusado. Pasa por alto que la infracción de los deberes funcionales, ideada por el aquí procesado LASG, fue la llave utilizada para la apropiación de frutos civiles que, por estar secuestrados los bienes, ostentaban carácter público y pertenecían transitoriamente al proceso. Se trató de un acto ilícito de apropiación, de ejecución prolongada, que dependía del secuestre. Ese curso de apropiación ilícita prolongado e indefinido hasta que el juez laboral, enterado de la situación, tomó los correctivos pertinentes, solo pudo ocurrir por la ilegal alianza entre el servidor y el particular, para conferir un inusitado poder de hecho a este último, a punto tal que pasó a ser depositario de los bienes, de los que usurpó sus frutos civiles con evidente lesión del patrimonio público. En este sentido, con lo hasta aquí dicho resulta claro que no es posible coincidir con la defensa en cuanto a que el delito de peculado solo es posible endilgarlo mientras permaneció en el cargo de secuestre ARM, pues, incluso después de su relevo, el incumplimiento a los deberes a los que continuaba atado como servidor público hasta tanto rindiera el informe final de gestión y se extinguiera la disposición ilícita de los frutos de los bienes secuestrados, continuó siendo su aporte al acontecer delictual del delito especial, en el que LASG, a su vez, materializaba como particular, la apropiación de los dineros de naturaleza pública. Ahora bien, las condiciones del actuar criminal inicialmente pactadas por los copartícipes, que permitieron el inicio de la comisión del delito por parte de un servidor público y un particular, permanecieron en el tiempo, permitiendo la continuidad en su ejecución, con lo que se concretó una aparente pluralidad de hechos sucesivos en el tiempo, al punto que, ante la llegada del nuevo secuestre, cambió el sujeto activo calificado, aparece en la escena un nuevo servidor público, y a la vez permanece el mismo particular, LASG, quien continuó apropiándose de los dineros públicos, gracias a esa disposición jurídica que logró, sobre los cánones de arrendamiento, con la primigenia alianza ilícita con el inicial secuestre, de tal magnitud que, aún designado un nuevo secuestre, carente de influencia, el abogado SG siguió apropiándose de los frutos civiles por arrendamiento. Así las cosas, si la apropiación de los recursos de naturaleza pública se prolongó en el tiempo, pero dependió de un acto único de disposición por parte de un autor cualificado, la naturaleza de la conducta punible no varía, sino que persiste hasta el último acto consumativo. Lo anterior es así porque la descripción típica recorrida fue fundamentalmente la apropiación de dineros del Estado dispuesta por una persona que cumplía funciones públicas que, conforme a un acuerdo previo y único, instaló a un particular en su función, y omitió el deber funcional de reportar y entregar al juzgado laboral. Y ese particular, en vista de las posibilidades fácticas y jurídicas que le otorgó el servidor, continuó obteniendo recursos de naturaleza pública, sin solución de continuidad, hasta el último acto de apropiación. Se trata, sin duda, de un delito único de peculado por apropiación en mayor cuantía ejecutado en forma continua y no de un concurso de peculados de menor cuantía o de un concurso de abusos de confianza calificados. Aceptar la hipótesis del abuso de confianza calificado implicaría partir del presupuesto errado de que el particular se apropió de los dineros actuando autónomamente, cuando lo cierto es que sin la conducta de disposición de los bienes por parte del servidor público responsable de ellos, no le hubiera sido posible en ninguna circunstancia recibir los dineros, en tanto que, la correcta administración de estos por parte del secuestre hubiera implicado recibir los dineros, reportarlos al juzgado laboral y ponerlos a su disposición mediante la consignación de los respectivos títulos judiciales. La postura planteada por la demanda en este cargo implica desconocer la unidad de imputación que se deriva de la figura del interviniente y el dominio que le asiste de la causalidad del hecho, mas no de la normatividad (CSJ SP-25362022, rad. 61110.). Debe ponerse de presente, además, que el hecho de que el procesado tuviera la calidad de demandante dentro del proceso ejecutivo en el que se embargaron los bienes, no lo autorizaba para su administración ni para recibir los dineros que de ellos se derivaran, pues dicha función fue asignada al secuestre, de ahí que no tenía capacidad jurídica para actuar autónomamente. El acuerdo y ejecución conjunta era indispensable para concretar el plan delictivo. En este orden de ideas, la Sala comparte el planteamiento del Tribunal Superior en cuanto afirmó que “el acusado no actuó de manera autónoma en la comisión de los hechos imputados, sino que lo hizo de manera conjunta con un servidor público, con el que, acordaron comúnmente y con división de trabajo, ejecutar el delito especial endilgado”. Con todo, contrario al planteamiento de la defensa, los hechos del caso muestran que el procesado siempre actuó en calidad de interviniente, y fue el aporte del servidor público, esto es, el secuestre le abrió esa compuerta necesaria para la consumación del delito especial de peculado por apropiación en conjunto con el particular. De otro lado, aun cuando al procesado se le imputó, acusó y condenó jurídicamente por un concurso de peculados, esto es, como si se hubiera tratado de varias conductas punibles aisladas, lo que implicaría entender, como lo hace la defensa para efectos del cargo, la existencia de tantos peculados como cánones mensuales de arrendamiento y bienes, lo cierto es que, de la narrativa expuesta desde la imputación es razonable concluir que los varios actos de apropiación, realizados todos en el marco del proceso ejecutivo laboral, respecto de los bienes embargados y secuestrados en el mismo, hicieron parte de una unidad de acción, de designio y de dolo en el actuar de LASG. En este sentido, tradicionalmente la jurisprudencia de la Corte ha entendido que existe unidad de acción ante la constatación de un “dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención” (CSJ. AP, 20 feb. 2008, rad. 28880). Revisadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se evidencia que en su conjunto son las mismas para todas las apropiaciones, todas tienen la línea temporal del proceso ejecutivo laboral, idéntica modalidad y fuente, con una única finalidad de donde se deriva la existencia de unidad de conducta o unidad de acción. En ese orden de ideas, si bien no se desconoce que el delito de peculado por apropiación es, en principio, de ejecución instantánea por lo que podría entenderse, como lo plantea la defensa e incluso lo imputó la Fiscalía, que cada apropiación configura jurídicamente un delito autónomo, y los varios actos un concurso homogéneo, lo cierto es que, dada la unidad de acción y de designio criminal, esto es, ante la verificación de “que todos ellos se desarrollaron en una relación inescindible bajo un único propósito se tendrá una única conducta a reprobar”, en consecuencia, “incluso tratándose de delitos de ejecución instantánea, la Corte ha admitido que puede acudirse al concepto de unidad de conducta”. (CSJ. AP442-2023, rad. 61277). Así mismo, según lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, “el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripción típica” (CSJ.SP-287-2022, rad. 55914). En este orden de ideas, bajo el entendido que LASG, en su condición de particular, se apropió, entre enero de 2005 y agosto de 2011, del usufructo de los bienes embargados en el proceso laboral, derivado de una serie de contratos de arrendamiento (ilícita y dolosamente suscritos por el secuestre conforme a un acuerdo previo) que fueron pagados mensualmente durante dicho lapso, es responsable penalmente como interviniente de un delito de peculado por apropiación continuado, agravado por la cuantía ($ 2.244950.352) art. 397.1.C.P. y no un “concurso homogéneo y sucesivo de peculado agravado” o de apropiaciones calificadas bajo otra denominación jurídica. Esta corrección de la calificación jurídica de la conducta que hace la Sala, si bien necesariamente tiene impacto en la dosificación de la pena, no vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa, por cuanto se limita a adecuar las normas aplicables al caso, en cumplimiento estricto del principio de legalidad, teniendo en consideración el mismo núcleo fáctico debatido en las instancias, el que se mantiene intacto. Así mismo, se concreta a la adecuación en torno a la modalidad de comisión de la conducta, sin que se varíe el delito. Además, en todo caso, no implica una reforma en peor para el procesado, pues no hay lugar a aplicarle una pena mayor, como se analizará en un cargo subsiguiente. Resulta claro entonces que, en casos como este, no es posible fraccionar el objeto material del delito, atendiendo a cada uno de los cánones mensuales de los contratos de arrendamiento, como lo sugiere la defensa, pues ello implicaría escindir una conducta que ontológica y normativamente se encuentra unida, por ello, tampoco pueden derivarse todos los efectos que pide la defensa a partir de esa artificiosa división , como lo son la eliminación de la agravante por la cuantía y la declaratoria de prescripción. Por el contrario, se han constatado los supuestos jurídicos del delito continuado: “a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos” y la unidad de sujeto pasivo. En particular sobre la prescripción, la naturaleza del delito continuado hace que ella deba contabilizarse desde el último acto consumativo, para el caso, a partir de agosto de 2011, cuando se ejecutó la última apropiación. Así, como la pena máxima imponible al procesado era de 303.75 meses de prisión, correspondiente a la del peculado agravado, disminuida en una tercera parte, el termino de prescripción de la acción penal sería de 20 años artículo 83, C.P. los que no se cumplieron al año 2012, en que el que se realizó la imputación y se interrumpió el término de prescripción. Tampoco transcurrieron 10 años desde el 3 de febrero de 2012, fecha en que se formuló la imputación, hasta el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia, el 19 de febrero de 2020, de suerte que, no acaeció la extinción de la acción penal. De conformidad con lo expuesto, se desestima el cargo propuesto». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura Tesis: «Segundo cargo, causal primera. Aplicación indebida del artículo 397, incisos 1º y 2º, del Código Penal y del artículo 30 de la misma norma. Considera el recurrente que aun cuando LASG fue condenado por el delito de peculado, cometido entre el 1° de enero de 2005 y agosto de 2011, debe tenerse en cuenta que el 31 de agosto de 2009 el juzgado laboral le adjudicó los bienes embargados como demandante dentro del proceso ejecutivo, por tanto, a partir de esa fecha no podría apropiarse de aquello que le había sido adjudicado. Al respecto, tal y como lo refirieron las sentencias de primera y segunda instancia, las sumas apropiadas lo fueron mientras los bienes estaban afectados con medidas cautelares y como consecuencia de la disposición que hiciera de ellos el entonces secuestre en ejercicio ilícito de sus funciones. En efecto, el 20 de octubre de 2006 se llevó a cabo una audiencia especial de adjudicación de los bienes objeto de remate, en ella se adjudicó a LASG el 70% del 81%, correspondiente a las bodegas, esa decisión quedó en firme el 31 de agosto de 2009. Sea lo primero advertir que la adjudicación no fue de la totalidad de los inmuebles; de un lado, porque no cobijó el lote, y de otro porque se trató del 70% del 81.88% adjudicado, porcentaje del que en todo caso no hacían parte F, L y AO, quienes se negaron a darle poder al procesado como mandante, por lo que, si en gracia de discusión se aceptara la tesis propuesta por el censor, aún se mantendría el peculado por apropiación de lo usufructuado en el porcentaje restante que no le fue adjudicado. En todo caso, al margen de hipótesis no demostradas, la razón principal por la que no le asiste razón a la defensa se contrae a que los bienes, aun después de adjudicados, fueron dejados a disposición del Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que para entonces adelantaba otro proceso contra el aquí procesado y otros, en el que se profirió condena el 10 de febrero de 2011, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de diciembre de ese mismo año. Así las cosas, pese a la adjudicación de los bienes, LASG carecía de disponibilidad jurídica frente a los mismos hasta la fecha que le fue endilgada la conducta en la presente actuación, esto es, agosto de 2011, por tanto, no estaba facultado para usufructuarlos, pues se encontraban afectados con medidas cautelares, lo que desvirtúa la violación directa postulada en el cargo, el que, en consecuencia, no prospera». PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente / DELITOS ESPECIALES - Propios: autoría y participación / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en coparticipación criminal: no viola el principio de doble incriminación Tesis: «Tercer cargo causal primera. Aplicación indebida del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicación de los artículos 3º y 8º de la misma norma. La defensa cuestiona la aplicación de la causal de agravación prevista en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal, relativa a la coparticipación criminal, de manera concomitante con la de coautor interviniente, con lo que considera se está vulnerando la prohibición de doble incriminación, pues, en dicha condición, la pena que se le impone al concurrir en la realización de un tipo penal especial, sin cumplir con las calidades exigidas, ya es agravada, pues es la misma prevista para el autor calificado, disminuida apenas en una cuarta parte. Ciertamente, una de las manifestaciones del principio de prohibición de doble incriminación es la imposibilidad de agravar la pena a un procesado con fundamento en un supuesto que ya fue tenido en cuenta para la tipificación del delito. La circunstancia de mayor punibilidad relativa a “obrar en coparticipación criminal” parte del mayor disvalor de acción de aquella conducta que se comete entre dos o más personas que se ponen de acuerdo para infringir la ley penal, lo que amerita un mayor reproche. En este sentido, ante la existencia de un concurso de personas en el hecho punible, en los delitos de sujeto activo unipersonal, la regla general es considerar la existencia de la circunstancia genérica de agravación, siempre que medie la demostración de un acuerdo criminal. Ahora bien, la figura del interviniente es una de las formas del concurso de personas en la comisión de los delitos especiales. Se trata del dispositivo que permite amplificar la calidad de autor en los delitos especiales, que por su naturaleza tienen un sujeto activo calificado, a aquél sujeto activo que carece de las condiciones particulares exigidas por el tipo. Su función, como se mencionó en precedencia, estriba en mantener la unidad de imputación, esto es, que ante la concurrencia de varios sujetos que hacen aportes relevantes y equivalentes en la comisión de un delito, se impute idéntico tipo penal tanto al sujeto activo calificado como al que carece de la cualificación, pero diferenciando el grado de injusto. Así lo ha dicho la Sala: En tal sentido se debe señalar que el interviniente se diseñó para preservar la unidad de imputación entre el autor del delito especial que recorre la conducta y el extraño que la ejecuta sin tener la condición requerida en el tipo penal especial. Para imputar el mismo delito a autores equivalentes en cuanto ejecutan causalmente la misma conducta, pero que son normativamente desiguales. En consecuencia, en estricto sentido, solo el autor que tiene las calidades exigidas en el tipo penal especial puede dominar el hecho entendido como concepto normativo, el interviniente no, puesto que carece de la sujeción normativa requerida en el tipo penal especial al cual concurre . Ahora bien, tal y como lo aclaró la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en sentencia del 21 de julio de 2022 SP2536, rad. 61110, en los delitos especiales sólo puede llamarse autor al sujeto activo calificado, esto es, a quién normativamente tiene el deber, por ello, el interviniente siempre será un partícipe, esa la razón por la que normativamente se le incluyó dentro de esta categoría artículo 30. C.P., de suerte que, dogmáticamente resulta inadecuado referirse al “coautor interviniente”. [...] Justamente, la ausencia de las especiales calidades es la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para, en aplicación del principio de proporcionalidad, degradar la pena imponible al interviniente en una cuarta parte, pues, “no lo vincula el deber exigible a quien si tiene las calidades requeridas en la norma penal” (CSJ AP1509-2020, rad. 56641). Resulta claro, entonces, que la única forma de imputar el delito especial al sujeto que no tiene las calidades del autor calificado requeridas, pero que recorre la descripción típica en cuanto ejecuta el verbo rector, es en calidad de interviniente, de suerte que, la accesoriedad es inherente a la tipificación misma de la conducta. Ahora bien, nótese que esa condición, lejos de implicar un mayor disvalor, por el contrario, trae como consecuencia una pena menor, que se concreta en la disminución de una cuarta parte de la pena del delito ejecutado, pues, “en los delitos de infracción de deber la participación se construye frente a la constatación de la contravención del mismo, lo cual indica que si el interviniente no tiene el vínculo requerido para realizar un juicio negativo a su conducta, el desvalor de su acción debe ser menor. En ese sentido, no es permitido juzgar bajo el mismo racero a quién no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal de sujeto activo calificado, coejecuta la conducta, con quien si la ostenta”. Así las cosas, ante la evidencia de coparticipación criminal es posible endilgar al interviniente la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58, numeral 10, del Código Penal, sin que ello implique la vulneración del principio de prohibición de doble incriminación, pues, no se está agravando dos veces la pena por la misma circunstancia, por el contrario, la condición de intervinientes atenúa sanción. El asunto ha sido abordado por la Sala, así: (...) la participación de personas en el delito es un amplificador del tipo penal: se emplea para adecuar la conducta a un supuesto que no requiere de la actividad conjunta de personas para su tipicidad. Por tal razón, la agravante es aplicable para conductas con sujeto activo unipersonal, debido a la mayor gravedad que significa su forma de ejecución (artículos 58 numeral 10 y 61 del Código Penal). Tratándose de tipos penales que requieren de un sujeto activo plurisubjetivo, la agravante por la concurrencia de personas es inaplicable, como ocurre por ejemplo con el delito de concierto para delinquir. Frente a esta situación, el demandante no explica por qué tratándose de un delito unipersonal la agravante es inaplicable. La mención a la “concurrencia”, como expresión que define el aporte del interviniente a la ejecución de la conducta del sujeto calificado, para dar por demostrado que se aplicó indebidamente la norma que permite imponer una mayor punibilidad en caso de concurso de personas, es insuficiente. De ser así, al determinador, quien “contribuye” a la realización del tipo penal, o al cómplice, les sería inaplicable la agravante, cuestión que está por fuera de toda consideración. Ahora, concurrencia y contribución son términos que diferencian el aporte de los partícipes. Con la primera se pretende destacar que el interviniente realiza el verbo rector del tipo penal a la manera del autor calificado, por eso confluye a su ejecución fáctica. Con la segunda, que quien contribuye no ejecuta la acción descrita en el tipo penal. Eso, sin embargo, no significa que la actuación del interviniente que concurre a la realización del tipo penal troque un delito de sujeto unipersonal en plurisubjetivo y que, en consecuencia, la coparticipación sea inaplicable como circunstancia genérica de agravación de la pena. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el peculado es un delito de sujeto activo unitario monosubjetivo, de suerte que la pena establecida en el tipo esta llamada a aplicarse cuando la conducta se realiza por una sola persona. De ahí que, cuando actúa en coparticipación, “esta forma de ejecución de la conducta añade al desvalor del resultado un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto activo, en esas condiciones, obtiene una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo.”, lo que amerita la aplicación de una pena mayor por vía de la aplicación de la circunstancia de agravación. Es así como, la accesoriedad del partícipe, por si sola, sea del determinador, cómplice o interviniente, no impide imponer una mayor punibilidad ante el concurso de personas en la conducta punible, pues, ello implicaría la imposibilidad de aplicar la agravante por coparticipación criminal en tales supuestos. De conformidad con los argumentos expuestos, el cargo no prospera». FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Se configura / CASACIÓN - Redosificación punitiva| Tesis: «Cuarto cargo, causal primera. Falta de aplicación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 e interpretación errónea del artículo 60 de la misma norma. La defensa señaló que se cometió un error al calcular la pena de forma global, en lugar de considerar cada peculado como un delito autónomo, pues, la dosificación de la pena se realizó como un delito masa, sumando el valor total apropiado ($2.244950.352) y se aplicó la sanción más grave del peculado, esto es, de 96 a 405 meses de prisión. Además, refirió que la rebaja del interviniente se aplicó erróneamente, pues, la disminución de la cuarta parte se aplicó al mínimo de la pena y no al máximo, lo que es incorrecto, pues, según el artículo 60 del Código Penal de la misma norma, la rebaja debe aplicarse tanto al mínimo como al máximo. La Sala reitera los argumentos expuestos en respuesta al primer cargo postulado bajo la causal de violación directa y declara que LASG es penalmente responsable de delito de peculado continuado agravado en calidad de interviniente. La dosificación de la pena realizada en la sentencia de primera instancia fue la siguiente: (i) Bajo el entendido que se condenó por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía ($2.244.960.352), aumentó la pena en la mitad-artículo 397-2, C.P., por lo que el marco de punibilidad delimitado fue de 96 a 405 meses. (ii) Dada la calidad de interviniente, aplicó la rebaja de una cuarta parte prevista en la norma artículo 30-3, C.P.-, solo al mínimo, en consecuencia, el nuevo ámbito punitivo fue de 72 a 405 meses. (iii) Por ende, los cuartos de tasación de la pena se concretaron en: 72 meses a 155.24 meses 155.24 meses y 1 día a 238.5 meses 238.5 meses y 1 día a 321.75 meses 321.75 meses y 1 día a 405 meses (iv)Ante la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal coparticipación criminal y menor punibilidad -la carencia de antecedentes-, se ubicó en el segundo cuarto medio, que señaló entre 238.5 a 321.75. (v) Dada la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función específica que ella ha de cumplir, partió de 240 meses de prisión aumento en 1.5 meses al segundo cuarto medio (238.5). (vi) Debido al concurso homogéneo incrementó 12 meses, para una pena definitiva de prisión de 252 meses de prisión. Del anterior recuento se desprende que le asiste razón al casacionista con respecto al error en que incurrió la primera instancia al no aplicar el artículo 60.1 del Código Penal, en la disminución de la pena correspondiente al interviniente, pues, la rebaja de una cuarta parte, al regularse “en” una proporción determinada y no en la modalidad de “hasta” una proporción determinada, debía aplicarse tanto al mínimo como al máximo; en ese sentido, de haberse realizado de esa manera, los cuartos habrían quedado definidos así: 72 meses a 129.93 meses 129.93 meses y 1 día a 187.86 meses 187.86 meses y 1 día a 245.79 meses 245.79 meses y 1 día a 303.75 meses Así las cosas, si se siguiera el mismo derrotero establecido en el fallo de primer grado, la pena imponible sería de 189.36 meses, más el incremento 12 meses por el concurso homogéneo endilgado, por lo que la pena imponible, en este supuesto, sería de 201.36 meses de prisión, en vez de los 252 meses fijados en la sentencia demandada. Ahora, encuentra la Corte que al realizar la dosificación de la pena según la corrección que de la calificación jurídica de la conducta hizo la Sala, esto es, como un delito (único) de peculado agravado continuado, correspondería, según el artículo 31 del Código Penal, aumentar la pena en una tercera parte al tipo respectivo. Si bien, normativamente, en términos de punibilidad, es menos gravosa la imputación de un delito único en modalidad continuada, que un concurso homogéneo, pues, mientras en el primer caso el incremento punitivo es de una tercera parte, en el segundo el incremento autorizado por la ley es “hasta” en otro tanto sin superar la suma aritmética; para el caso en concreto, el incremento por el delito continuado implicaría el aumento en el corredor punitivo que la Sala se abstiene de realizar en respeto a la garantía constitucional de la prohibición de reforma en peor. Adicionalmente, toda vez que se descarta la existencia del concurso homogéneo y sucesivo, se rebajará el incremento realizado a este respecto por el fallador, por lo que, la pena se fija en 189.36 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otro lado, en respuesta al planteamiento del recurrente, es claro que la dosificación realizada por la primera instancia no fue la del delito masa sino la del concurso de delitos. Ahora bien, la dosificación para el delito masa, de la forma en que fue regulada en la legislación colombiana, se corresponde con la del delito continuado, situación que resulta desafortunada desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Ambas figuras (delito masa y delito continuado) tienen en común la pluralidad de hechos bajo una unidad delictiva y constituyen una excepción al principio de acumulación jurídica que rige el concurso. Sin embargo, el delito masa supone delito continuado con sujeto pasivo masa, como su nombre lo indica, que el hecho tiene una connotada gravedad por afectar el bien jurídicamente tutelado de una importante pluralidad de víctimas (habitualmente más vulnerables), razón por la cual, debería tener, conforme a su origen histórico, una pena mayor a la del concurso de delitos por implicar un grado de injusto superior. La legislación vigente, sin embargo, equiparó las dos hipótesis y les asignó un mismo tratamiento punitivo. Al margen de lo anterior, si bien se advirtió un yerro en la dosificación de la pena realizada en la sentencia de primer grado, el mismo resulta intrascendente una vez analizada la resolución adecuada del caso en sede de casación, que implica la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos, por lo tanto, el cargo no prospera».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente SP235-2025 Radicación n.º 59248 Acta No. 026 Bogotá, D.C., siete (07) de febrero dos mil veinticinco (2025). I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de febrero de 2020, que confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad, el 15 de julio de 2019, como interviniente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 2 II.

HECHOS El Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de segunda instancia, los concretó así: Según la fiscalía, el 23 de febrero de 2001 y 9 de mayo de 2002 el Juzgado 2o Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo laboral No 2011.0104, decretó el embargo y secuestro de los bienes inmuebles –un lotes y cuatro bodegas- identificadas con los folios de matrícula inmobiliaria N°.50C-14684011, 50C- 12599232, 50C-12599243, 50C-12599254 y 50C- 12599265.

Entre los años 2005 y 2011 el secuestre designado para la administración de dichos bienes, junto con Luis Alberto Salazar Gutiérrez, demandante en la actuación laboral referida, se apropiaron de $2.244.950.352, suma derivada de contratos de arrendamiento que estos suscribieron con distintas empresas sobre aquellos inmuebles, que no fue reportada y que se llevaron a cabo con antelación a la fecha en que le fueron adjudicados a Salazar Gutiérrez en el 81.09%.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 19 de diciembre de 2011, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de Aníbal Rueda Méndez, en su calidad de secuestre, por el 1 Lote 11. Ubicado en la Carrera 113A #28-15 y Avenida Carrera 31#114-65. 2 Bodega 8.

Carrera 116 #26A-50. 3 Bodega 9. Carrera 110 #26A-50. 4 Bodega 10. Carrera 116 # 26A-50. 5 Bodega 11. Carrera 116 N°. 26A-50. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 3 delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo -artículo 397 C.P.-. Posteriormente, el 3 de febrero de 2012, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con función de control de garantías se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación frente a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, como interviniente del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo, con la agravante de actuar en coparticipación criminal (art. 58, núm. 10).

El 14 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación conjuntamente contra los imputados. Correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, ante el que se realizó la respectiva audiencia de formulación el 12 de junio de 2015. El 7 de junio de 2016, el juzgado decretó la ruptura de la unidad procesal, en virtud del principio de oportunidad otorgado en favor de Aníbal Rueda Méndez.

Surtida la audiencia preparatoria y desarrollado el juicio oral, el 15 de julio de 2019 se profirió sentencia condenatoria en contra de LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ como coautor interviniente penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 4 En consecuencia, le fue impuesta la pena principal de 2526 meses de prisión, multa por valor de 5.082.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

No se le concedió ningún sustituto ni subrogado penal. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con decisión del 19 de febrero de 2020, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y confirmó en su integridad la sentencia de primer grado. La defensa presentó demanda de casación. Una vez admitida por la Sala, se llevó a cabo la audiencia de sustentación el 29 de julio de 2023.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El demandante postuló seis cargos, dos bajo la casual segunda de casación y cuatro al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por diferentes modalidades de error -violación directa por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea de la ley sustancial. 4.1. Primer cargo causal primera.

Aplicación indebida del artículo 397, inciso 1º, del artículo 30 y del artículo 397, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, e inaplicación del artículo 397, inciso 3° de la misma norma. 6 Según corrección realizada el 29 de julio de 2019, pues inicialmente había impuesto 189 meses de prisión. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 5 Consideró el recurrente que se aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación, toda vez que, no todas las apropiaciones atribuibles al acusado encajan en esa descripción. Adujo que, como LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue condenado como coautor interviniente por el delito de peculado agravado en concurso homogéneo, cometido entre el 1 de enero de 2005 y agosto de 2011, solamente pueden adecuarse a esa calificación jurídica las conductas de apropiación que se consumaron mientras se contó con el sujeto especial, esto es, hasta que Aníbal Rueda Méndez fue secuestre de los bienes, es decir, entre el 1 de enero de 2005 al 12 de octubre del mismo año, pues en esta última fecha fue relevado del cargo.

Por tanto, las apropiaciones cometidas después de esa fecha configurarían un delito contra el patrimonio económico, concretamente, el de abuso de confianza calificado, descrito en el artículo 250 del Código Penal, de ahí que en la sentencia demandada se incurrió en un error al tipificar todos los apoderamientos de ese interregno como peculado por apropiación, cuando el servidor público coautor con quien cometió la conducta, había dejado de serlo desde el 12 de octubre de 2005.

Así las cosas, la defensa precisó que la cuantía de lo apropiado no asciende a la suma de 2.244'950.352, sino que se contrae a las mensualidades percibidas entre enero y Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 6 diciembre de 2005, pagadas por las empresas Conaldesa y Globalog S.A., según el informe del perito de la Fiscalía. Por lo anterior, en su criterio, se erró en la dosificación de la pena y en la determinación del término de prescripción, por cuanto: (i) Al haberse configurado un concurso de peculados, se debe considerar la cuantía autónoma de cada uno de los cánones mensuales de arrendamiento para la cuantía y, en consecuencia, para la dosificación. (ii) Como cada canon no supera el valor de 50 SMLMV, se debió disminuir la pena conforme lo indica el inciso 3º del artículo 397 del C.P, del que resulta un ámbito de punibilidad de 64 a 180 meses de prisión. (iii) Dicho termino también debió disminuirse en una cuarta parte, en vista de que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue condenado como coautor interviniente, lo que reduce el ámbito de la a pena 48 y 135 meses.

(iv) Por tanto, el término prescriptivo correspondería a 67 meses y 15 días. (v) La sentencia de segunda instancia se profirió después de 96 meses y 16 días, momento para el cual ya la acción penal estaba prescrita. (vi) Igual suerte deben correr las demás conductas que debieron subsumirse en el delito de abuso de confianza calificado. En consecuencia, solicitó casar la sentencia y declarar la prescripción. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 7 4.2.

Primer cargo, causal segunda. Vulneración del debido proceso, por afectación de la garantía de la cosa juzgada. La defensa sostiene que se vulneró la garantía de la cosa juzgada, por cuanto, los hechos objetos de la presente actuación ya fueron investigados y juzgados previamente en otro proceso adelantado por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, el que profirió sentencia condenatoria en contra del procesado el 10 de febrero de 2011, por los delitos de estafa agravada y fraude procesal, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de noviembre del mismo año. El recurrente refiere que el objeto de juzgamiento en el proceso fue el mismo: la apropiación de los cánones de arrendamiento de bienes embargados y secuestrados, bienes que el acusado administraba tras recibirlos en pago de una deuda de sus clientes.

La defensa enfatiza que en ambos casos se le reprochó haberse apropiado de los frutos de esos bienes sin rendir cuentas a sus mandantes. Resalta que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Bogotá del 9 de noviembre de 2011, al respecto, señaló: "D.l. Salazar fue contratado por Amalia Borda y Fátima, Amalia, Luis y Jorge Olarra Borda, para recuperar bienes para la sucesión de Luis Olarra, con base en un contrato de venta de acciones que éste había celebrado con José Márquez.

"D.2. Venderlos y cobrar sus honorarios. "D.3. En lugar de ello, Salazar realizó una transacción Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 8 "D.4. Que perjudicó a los mandantes "D.5. Se apoderó indebidamente de los bienes "D.6. Realiza acciones tendientes a apropiarse de ellos "D.7. Usufructuó v dispuso de ellos "D.8.

Ha llevado a cabo acciones tendientes a timar a sus mandantes "D.9. Ha incumplido sus obligaciones "D.10. Se ha apoderado de los rendimientos sin rendir cuentas, y "D. 11. Ha engañado a la Administración de Justicia para buscar convertirse en propietario de esos bienes" (Subrayas fuera de texto).” Por lo anterior, aunque en este nuevo proceso se le acusa por el delito de peculado, la defensa subraya que la conducta materialmente es la misma, por lo tanto, la única diferencia es la calificación jurídica, que se cambió de estafa a peculado.

En ese sentido, solicitó casar el fallo recurrido, y disponer la preclusión del proceso. 4.3. Segundo cargo, causal segunda. Vulneración del debido proceso, por afectación al principio de congruencia. La defensa alega la vulneración del principio de congruencia en el proceso, esencial para garantizar la coherencia entre los cargos imputados, la acusación y la sentencia. Señala que en el presente caso se desconoció este postulado fundamental, pues, aunque se condenó a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ por el delito de peculado agravado en concurso homogéneo, es decir, por una pluralidad de conductas autónomas, en la sentencia se Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 9 dosificó el asunto como un peculado global, sumando el total apropiado sin especificar concretamente los cánones de arrendamiento individuales, los bienes de los cuales provenían, ni las fechas o valores exactos de cada uno. Esta falta de precisión perjudicó el derecho de defensa, pues no permitió conocer de manera clara y concreta los detalles de los hechos imputados, situación que la defensa señaló durante la audiencia de formulación de imputación, sin que la Fiscalía realizara la respectiva corrección. En ese sentido la sentencia se emitió teniendo como suma total de $2.244.950.352.

Por tanto, toda vez que cada apropiación debía considerarse como un delito autónomo dentro de un concurso homogéneo de peculados, y al no haber claridad en los hechos, se vulneró el derecho de defensa, lo que además incidió en la prescripción de la acción penal, y en la determinación de la pena, dado que la cuantía es un elemento esencial del delito de peculado.

En consecuencia, solicita la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación, para que esta se realice nuevamente, con el debido respeto a los principios de claridad, precisión y concreción exigidos por la ley. 4.4. Segundo cargo, causal primera. Aplicación indebida del artículo 397, incisos 1º y 2º, del Código Penal y del artículo 30 de la misma norma.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 10 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue condenado por el delito de peculado agravado en concurso homogéneo, cometido entre el 1° de enero de 2005 y agosto de 2011. Sin embargo, los cánones percibidos con posterioridad al 31 de agosto de 2009 no pueden tipificarse como peculado por apropiación, en tanto, en esa fecha, el juzgado laboral le adjudicó los bienes embargados por cuenta del crédito de sus honorarios.

En ese sentido, en criterio de la defensa, el acusado no podía apropiarse de algo que ya era suyo como resultado del pago de la deuda, por lo que la conducta es atípica, lo que implica excluir las conductas a partir de esa fecha y la correspondiente reducción de la pena impuesta. Concluye que se incurrió en aplicación indebida del artículo 397, incisos 1º y 2º y del artículo 30 la Ley 599 de 2000, por lo que se presenta la violación directa de la ley sustancial; por tanto, solicita casar la sentencia del Tribunal Superior y modificarla, en el sentido de reducir la cuantía del peculado y las penas correspondientes. 4.5.

Tercer cargo causal primera. Aplicación indebida del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicación de los artículos 3º y 8º de la misma norma. La defensa cuestiona la aplicación de la agravante de coparticipación criminal al acusado como coautor interviniente de un delito de peculado por apropiación, prevista en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 11 Argumenta que, si bien es razonable sancionar más severamente a quienes cometen un delito en colaboración con otros, la situación del coautor interviniente es diferente, pues, debido a dicha condición, la pena que se le impone al concurrir en la realización de un tipo penal especial, sin cumplir con las calidades exigidas, ya es agravada, puesto que, es la misma prevista para el autor calificado, disminuida apenas en una cuarta parte, por lo que al concurrir con la agravante inicialmente enunciada se vulnera el principio de non bis in ídem y los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad en la dosificación de la pena.

Por lo anterior, se aplicó indebidamente el numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicó los artículos 3º y 8º de la misma norma, por lo que violó directamente la ley sustancial; en consecuencia, solicita casar la sentencia del Tribunal Superior y modificarla, en el sentido de dosificar la pena sin tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal. 4.6.

Cuarto cargo, causal primera. Falta de aplicación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 e interpretación errónea del artículo 60 de la misma norma. La defensa señaló que se cometió un error al calcular la pena del delito de peculado en forma global, en lugar de considerar cada peculado como un delito autónomo, pues, la dosificación de la pena se realizó como un delito masa, Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 12 sumando el valor total apropiado ($2.244'950.352) y aplicando la sanción más grave del peculado, de 96 a 405 meses de prisión. Indicó que, al haberse reconocido un concurso homogéneo de peculados cometidos entre 2005 y 2011, se debió individualizar la pena para cada canon de arrendamiento apropiado, y así, tomarse el pago de mayor valor y sobre la pena imponible, aumentarla para los demás peculados, dentro de los límites señalados en el artículo 31 de la Ley 599 del 2000.

Además, refirió que la rebaja del interviniente se aplicó erróneamente, dado que, la disminución de la cuarta parte se aplicó solo al mínimo de la pena y no al máximo, lo que es incorrecto, pues, según el artículo 60 del Código Penal, la rebaja debe aplicarse tanto al mínimo como al máximo. Se incurrió, entonces, en falta de aplicación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 e interpretación errónea del artículo 60 de la misma norma, por lo que se presenta la violación directa de la ley sustancial; por ende, solicitó casar la sentencia del Tribunal Superior y modificarla, en el sentido de dosificar la pena conforme los parámetros legales. 4.2.

Audiencia de sustentación Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 13 4.2.1. Defensa de LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ7. El recurrente reiteró la argumentación de la demanda y resaltó que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue condenado por un concurso homogéneo de peculado agravado en calidad de interviniente, por lo tanto, cada uno de estos debía analizarse de manera independiente, pues fueron cometidos en circunstancias de tiempo, modo y lugar diferentes.

Destacó que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue acusado y condenado, en algunos eventos, de haberse apropiado de los frutos de los bienes incluso después de que el secuestre ya no ocupaba dicho cargo, conductas que, ante la ausencia del sujeto activo cualificado, debieron tipificarse como abuso de confianza y no como peculado. Indicó que la cuantía de cada uno de los peculados individualmente considerados no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales, de suerte que, debe aplicarse la disminución de pena pertinente.

Bajo esa premisa, la acción penal estaría prescrita frente a todos los delitos imputados, peculados por apropiación y abusos de confianza. Adicionalmente, señaló que los hechos por los cuales LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue juzgado ya habían 7 Portal de audiencias, sustentación del recurso de casación, 29 de junio de 2023, minuto: 00:11:11.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 14 sido objeto de un proceso previo por el delito de estafa, en el que su defendido fue absuelto en segunda instancia. Finalmente, indicó que la dosificación de la pena fue incorrecta, ya que no se tuvo en cuenta que, al ser un autor interviniente, debía recibir una reducción de la pena en una cuarta parte, aplicable tanto al mínimo como al máximo de la sanción. Además, criticó que, en lugar de analizar cada peculado de manera individual, se consideró una suma global de más de 2.000 millones de pesos para determinar la pena, lo cual, en su opinión, implicó una incorrecta valoración del caso y afectó los derechos de su defendido. 4.3.2.

Fiscalía General de la Nación8. La Fiscalía General de la Nación consideró que no hubo vulneración del debido proceso ni aplicación indebida de normas sustanciales o procesales. Sin embargo, en relación con el cargo relativo a la aplicación indebida del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicación de los artículos 3º y 8º de la misma norma, la Fiscalía manifestó que sí se presentó una violación al debido proceso, pues, en el caso del delito de peculado, la condición de servidor público del sujeto activo se transfiere al interviniente, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 599 del 2000 y como en el peculado ya existe una coparticipación inherente entre el servidor público y el 8 Portal de audiencias, sustentación del recurso de casación, 26 de junio de 2023, minuto: 00:18:26.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 15 interviniente, no debió aplicarse la circunstancia de mayor punibilidad por coparticipación, pues esto representaba una doble valoración de la misma circunstancia. Por otro lado, consideró que, aunque el secuestre fue relevado de su cargo en octubre de 2005, los efectos de los contratos de arrendamiento firmados durante su gestión continuaron generando ingresos a favor del condenado, en ese sentido, los efectos posteriores no pueden desvincularse de los hechos iniciales, pues los contratos celebrados contribuyeron al aumento del monto total apropiado, que ascendió a $2.244.950.352.

Por lo anterior, concluye, la aplicación del inciso 2 del artículo 397 fue correcta, y la conducta no puede ser considerada simplemente como abuso de confianza ni declararse prescrita. Finalmente, la Fiscalía destacó que la conducta del acusado, al haber suscrito contratos de arrendamiento de bienes secuestrados sin reportar los rendimientos a la administración de justicia, vulneró gravemente la administración pública.

En consecuencia, solicitó se declare la no prosperidad de los cargos presentados por la defensa, excepto el tercero, que da lugar a casar la sentencia debido a la indebida aplicación del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 del 2000, para proceder a la redosificación de la pena. 4.2.3 Representación de víctimas9. 9 Portal de audiencias, sustentación del recurso de casación, 26 de junio de 2023, minuto: 00:28:54.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 16 En su intervención, la representación de víctimas al explicar el contexto del caso indicó que Luis Alberto Salazar Gutiérrez fue contratado en 1997 por la familia Olarra para recuperar bienes en Colombia tras la muerte del Luis María Olarra Ugartemendia. Aunque recibió una compensación inicial de $100,000 USD, no cumplió con sus obligaciones y realizó acuerdos irregulares con el deudor.

Posteriormente, tras ser encarcelado y liberado en 2001, intentó reclamar más dinero sin justificación. Esta situación llevó a una demanda laboral y a una prolongada disputa legal, agravada por la falta de entrega adecuada de bienes por parte del secuestre designado. 4.3.4. Procuraduría General de la Nación10. Inició por abordar lo relacionado con el cargo quinto, sobre la vulneración al principio de non bis in ídem, al respecto consideró que, si bien los hechos surgieron de la misma fuente, se trataba de situaciones diferenciables.

La supuesta vulneración al principio de non bis in ídem fue ampliamente debatida y rechazada por las instancias correspondientes. Por esta razón, consideró que no debía casarse la sentencia por ese cargo. Frente al desconocimiento del principio de congruencia indicó que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en la exigencia de la delimitación precisa de los hechos 10 Portal de audiencias, sustentación del recurso de casación, 26 de junio de 2023, minuto: 00:40:00.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 17 jurídicamente relevantes, y que, en este caso, la imputación formulada fue abstracta en cuanto a los aspectos fácticos, lo que afectó la congruencia entre la acusación y la sentencia. Señaló que, al tratarse de un concurso homogéneo de peculados, debieron diferenciarse cada uno en función de las apropiaciones de los cánones de arrendamiento, así como sus fechas y montos.

Asimismo, destacó que se cometió un error al totalizar la cuantía de las apropiaciones en $2.244.950.352, sin hacer la debida diferenciación entre los hechos ocurridos antes y después de octubre de 2005, cuando Rueda Méndez dejó el cargo de secuestre. Por tanto, esta globalización de la cuantía impidió analizar adecuadamente si cada una de las conductas debía ser tratada como peculado o, en su defecto, como abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía. Señaló que, si se consideran los peculados cometidos entre enero y octubre de 2005 de manera individual, muchos de estos estarían prescritos debido a que no alcanzan la cuantía requerida para evitar la prescripción. Además, el error en la calificación jurídica y la falta de diferenciación adecuada podrían implicar que los peculados se debieron considerar como concurso de abuso de confianza calificado y agravado, lo que también llevaría a la prescripción de la acción penal.

En cuanto a los problemas de atipicidad y la adjudicación de bienes en 2009, indicó que, los bienes Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 18 seguían afectados por medidas cautelares y que el procesado aún tenía responsabilidades sobre los cánones de arrendamiento. Finalmente, precisó que, aunque la defensa y la fiscalía sostienen la imposibilidad de concurrencia entre la causal de mayor punibilidad de coparticipación y el delito de peculado, considera que es posible aplicar la causal de mayor punibilidad, pero señala que la sentencia debería haber individualizado cada peculado atendiendo a su cuantía para una adecuada dosificación de la pena.

Por tanto, señaló que debían prosperar las causales por violación al principio de congruencia, en relación con la imputación y la consideración de las conductas cometidas durante el año 2005 como peculado, y las demás como abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía, por lo que solicitó la casación parcial del fallo en estos aspectos.

V. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo reglado en los artículos 32.1 y 185 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema proferir la sentencia de casación en el proceso seguido contra LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, condenado por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de interviniente.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 19 Revisados los cargos y en virtud del principio de prioridad, la Sala abordará inicialmente los postulados bajo la causal segunda y, posteriormente, los expuestos bajo la primera. 5.1. Vulneración del debido proceso, por afectación de la garantía de cosa juzgada.

La defensa sostiene que se vulneró la garantía de la cosa juzgada, en tanto los hechos objeto de la presente actuación ya fueron investigados y juzgados previamente en el proceso adelantado por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, en el que se profirió sentencia condenatoria en contra del procesado el 10 de febrero de 2011, por los delitos de estafa agravada y fraude procesal, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de noviembre del mismo año. Al respecto, es cierto que las conductas endilgadas en ese y en este proceso parten del mismo contexto fáctico, correspondiente a las irregularidades en que pudo incurrir LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ en virtud del mandato dado por los herederos de Luis Olarra Urgatemendia -quien falleció el 22 de noviembre de 1994- para el cobro de las acreencias que le debía José Márquez André de Lima.

Dada esa situación, Fátima, Amalia y Luis Olarra Borda, herederos de Luis Olarra Urgamendia, quienes se negaron a suscribir contrato de prestación de servicios profesionales con LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 20 presentaron denuncia en virtud de la cual se adelantó un proceso penal en el que el objeto de reproche se concretó a las presuntas maniobras engañosas en que pudo incurrir el aquí procesado, y otros, al realizar una transacción sin autorización, no rendir cuentas sobre el mandato y no entregar el pago recaudado de las acreencias a los herederos, de suerte que lo discutido en ese asunto fue, principalmente, la vulneración al patrimonio económico de los causantes.

En el marco de esa actuación, el juzgado a cargo compulsó copias para que se investigaran las irregularidades ocurridas frente a la administración de los bienes embargados en el proceso ejecutivo ante el juzgado laboral, situación en la que estarían involucrados el aquí procesado y el secuestre, por indebida administración de los fondos o efectos estatales encomendados, pues se trataba de cánones de arrendamiento de bienes que se encontraban bajo custodia de la administración de justicia y que habían sido entregados en calidad de depósito al secuestre.

Igualmente, el juzgado laboral al advertir la conducta ilícita dentro del proceso ejecutivo laboral compulsó copias. En este sentido, el presente proceso tiene como origen las compulsas de copias realizadas por los juzgados penal y laboral. Acertadamente así lo refirió el Tribunal Superior en la sentencia de segunda instancia, al paso que recordó cómo sobre la vulneración al principio del non bis in ídem ya se había pronunciado esa sala penal, a solicitud de la defensa, Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 21 en decisión proferida por el 27 de septiembre de 2017, donde se afirmó: ( ) las circunstancias que dieron origen a la causa No 2006- 00362 no son iguales a las que se investigan en el presente caso, ya que tal como lo señaló el mismo peticionario, en el reseñado diligenciamiento se investigó lo relacionado al actuar desplegado por Luis Alberto Salazar con respecto a los bienes inmuebles que con ocasión de la gestión profesional encomendada por los herederos de Luis Olarra, según poder otorgado el 3 de octubre de 1997, recuperó por medio de una transacción que efectuó el 18 de noviembre con José Márquez André de Lima, pero en cambio de venderlos y cobrar sus honorarios, procedió a efectuar acciones con el fin de apoderarse de ellos, y se apropió de cánones de arrendamiento que generaron hasta el 22 de febrero de 2001.

Situación fáctica completamente diferente a la planteada en el presente caso, ya que si bien hace relación a los mismos inmuebles –un lote de dos hectáreas y cuatro bodegas ubicadas en el barrio Fontibón de esta ciudad- también lo es que aquí lo cuestionado es que una vez Luis Alberto Salazar Gutiérrez demandó a sus poderdantes ante la jurisdicción laboral con el fin de obtener el pago de sus honorarios, y el Juzgado 2o de dicha especialidad mediante auto del 23 de febrero de 2001, embargó y designó a Aníbal Rueda Méndez como secuestre de los mismos, quien de común acuerdo con el primero nombrado, según la acusación, se apropió de los cánones de arrendamiento generados a partir de ese momento, por los referidos inmuebles, a pesar de que ya se encontraban bajo custodia y administración del Estado.

Resulta importante destacar que, desde la perspectiva de la temporalidad de la conducta, los hechos cuestionados en el proceso culminado ocurrieron hasta el 22 de febrero de 2001, mientras que, en este caso, tuvieron ocurrencia entre enero de 2005 y agosto de 2011, de ahí que, los primeros se tramitaron bajo el régimen procesal de la Ley 600 de 2000.

Además, se insiste, el núcleo de imputación en la causa No 2006-00362 versó sobre las supuestas maniobras Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 22 engañosas para apoderarse de recursos que afectaron el patrimonio de los denunciantes, no de bienes con carácter público transitorio, por estar afectados al proceso.

En este sentido, bajo el entendido que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, el principio non bis in ídem está sometido a la verificación de tres presupuestos de identidad o equivalencia (CSJ. SP3240-2015. Radicación No. 36.828): i) de sujeto-procesado-, ii) de objeto-núcleo factico base de imputación- y iii) de causa -origen-, resulta claro concluir que en este caso no se vulneró dicha garantía, en tanto que, entre los procesos que compara la defensa, la única identidad existente es uno de los sujetos procesados, esto es, LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ.

Conforme con lo expuesto, el cargo propuesto como principal bajo la causal segunda de casación, no prospera. 5.2. Vulneración del debido proceso, por afectación al principio de congruencia. Considera el recurrente que se vulneró el principio de congruencia en cuanto se condenó a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ por el delito de peculado agravado en concurso homogéneo, es decir, por una pluralidad de conductas autónomas, sin que se particularizara cada una de ellas en la imputación, la acusación y las sentencias, al punto que se adoptó como cuantía, elemento esencial del delito, un monto global de $2.244.950.352, sin que la defensa haya podido conocer su origen.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 23 Refiere que al tomar el peculado como una totalidad y no considerar individualmente cada uno de ellos, no se sabe por cuáles de los peculados se está condenando, en consecuencia, solicita la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación. Al revisar la audiencia de formulación de imputación, se evidencia que en ella la Fiscalía General de la Nación refirió que los hechos objeto de la presente investigación se contraen a la apropiación del dinero obtenido con el arrendamiento de los bienes embargados -cuatro bodegas (8,9,10 y 11) y un lote,- y secuestrados por el Juzgado 2o Laboral, contratos suscritos sin la autorización de ese despacho judicial y cuyos réditos no le fueron reportados, en una suma que asciende a $2.244.950.352, según el dictamen emitido por el contador forense del CTI11, elemento de prueba al que hizo alusión al ente acusador en ese momento procesal.

De esa manera, la Fiscalía General de la Nación delimitó los hechos jurídicamente relevantes, cuyo núcleo fáctico se mantuvo incólume a lo largo de toda la actuación. Incluso, teniendo en cuenta que, como lo manifiesta la defensa, la cuantía es un elemento esencial en el delito de peculado, dentro de la calificación jurídica provisional comunicada en la imputación, se indicó que el delito de peculado se encontraba agravado por la cuantía, por superar los 50 11 Informe de Investigador de Laboratorio de fecha 8 de agosto de 2011, suscrito por el Contador Forense del CTI.

LUIS ALFONSO RAMIREZ BAENA Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 24 salarios mínimos legales mensuales vigentes - Artículo 397.3, C.P.-. Igualmente, dentro de la imputación se señaló que la conducta fue cometida por el procesado en el marco del proceso ejecutivo laboral, frente a los distintos bienes embargados, los que fueron identificados por su matrícula inmobiliaria y respecto de los cánones mensualmente recibidos, derivados de los contratos de arrendamientos relacionados en su informe por el contador forense.

Ahora bien, la Fiscalía, al considerar que cada vez que se apoderó de un arrendamiento se afectó el bien de la administración pública en su esfera patrimonial, le imputó un concurso homogéneo de conductas punibles. En la acusación, por su parte, se hizo la relación de la misma hipótesis fáctica general, y se procedió a enunciar uno a uno los contratos y el monto de las apropiaciones; adicionalmente, se descubrió el mencionado informe del contador forense -elemento del que en todo caso ya se había corrido traslado a la defensa por parte de la Fiscalía General de la Nación desde la audiencia de medida de aseguramiento- que fue a partir del cual se determinó, con fundamento en la relación de los contratos y sus montos, la cuantía del delito endilgado.

En lo que respecta a las sentencias, resulta claro que se refirieron, igualmente, a los hechos señalados; basta con Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 25 revisar la referencia fáctica contenida en cada una de las decisiones para arribar a esa conclusión12. En el proceso penal, el principio de congruencia contribuye a proporcionar las condiciones necesarias para el adecuado ejercicio de los derechos y garantías, entre ellos, de manera especial, los derechos de defensa y contradicción, en el marco del debido proceso.

Se trata de una garantía judicial mínima y en un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, que se salvaguarda con la adecuada estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, pues es ese eje fáctico el que permite a las partes e intervinientes tener claridad sobre el objeto de debate e impide una decisión sorpresiva, esto es, una que verse sobre un asunto que no tuvieron oportunidad de debatir.

En el presente asunto el núcleo sustancial de la imputación fáctica fue la apropiación de los dineros derivados del arrendamiento de los bienes embargados en el marco del proceso ejecutivo laboral –de enero de 2005 a agosto de 2011-, por parte del secuestre encargado y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ SALAZAR, quien a su vez era demandante en esa actuación. Esos, que son los hechos jurídicamente relevantes constitutivos del delito de peculado, fueron claros desde la formulación de imputación, pasando por la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia, 12 Debe mencionarse, en todo caso, que hubo variación en la calificación jurídica de la conducta, respecto de la forma de participación del procesado, quien fue imputado y acusado como determinador, pero condenado en las instancias como interviniente, asunto que no es objeto de cuestionamiento por parte del censor y sobre el que tampoco se avizora irregularidad alguna.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 26 y posibilitó el cabal ejercicio del derecho de defensa material y técnica, sujetos que en manera alguna se vieron sorprendidos con la inclusión de referentes fácticos novedosos respecto a los cuales no pudieran ejercer confrontación probatoria o jurídica. En efecto, los componentes fácticos relevantes desde la imputación fueron: i) La celebración no autorizada de contratos de arrendamiento sobre bienes objeto de una medida cautelar de secuestro; ii) el acuerdo (uno sólo) entre el secuestre y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ SALAZAR para apropiarse de todos los cánones mensuales derivados de irregulares contratos de arrendamiento; iii) la efectiva apropiación, desde enero de 2005 y hasta agosto de 2011 de los referidos cánones, conforme al acuerdo inicial; y iv) la ejecución de la conducta punible entre un sujeto cualificado y uno carente de tal cualificación. Es frente a esos hechos concretos, justamente, que la postulación de la teoría del caso de la defensa ha sido prolija en cuestionar, la temporalidad de la conducta, su adecuación típica, la cuantía, forma de participación, entre otros aspectos.

Es más: sobre este último particular, el demandante tiene plena claridad, al punto que en los demás cargos plantea una discusión sustancial en punto de diversas posibilidades de adecuación típica basadas, precisamente, en la segmentación de los contratos de arrendamiento y en la correspondiente causación periódica de frutos civiles. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 27 Por lo anterior, para la Sala, dado que los hechos objeto de imputación, acusación y sentencia coinciden estrictamente, no se estructuró el quebranto al principio de congruencia, desde el plano fáctico, anunciado por la defensa en el cargo; en consecuencia, no se accede a la petición de nulidad elevada. 5.3.

Primer cargo causal primera. Aplicación indebida de los artículos 397, incisos 1º y 2º; y, 30; de la Ley 599 de 2000. Consideró el recurrente que las apropiaciones realizadas por LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ a partir del 12 de octubre de 2005, fecha en la que se relevó del cargo al secuestre Aníbal Rueda Méndez, servidor público encargado de la administración de los bienes, no pueden tipificarse como peculado por apropiación, en tanto desde ese momento se carece del sujeto activo cualificado, de suerte que, el procesado, dejó en ese instante de ser interviniente y pasó a ser un particular que se apropió del dinero que le fue entregado a un título no traslativo de dominio, por lo que la conducta en la que incurrió desde entonces fue la de abuso de confianza.

En ese sentido, corresponde resolver si solo pueden tener la denominación de peculado por apropiación la conducta que se consumó mientras el secuestre, Aníbal Rueda Méndez -servidor público-, estuvo en el ejercicio del cargo -entre el 1 de enero de 2005 al 12 de octubre del mismo año-. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 28 Al respecto, lo primero que hay que advertir es que por vía de la causal invocada -violación directa de la ley sustancial- se aceptan como probados los hechos objeto de la unidad decisoria demandada.

En ese sentido, las instancias dieron por demostrado que Aníbal Rueda Méndez fue designado como secuestre el 10 de marzo de 2003 en el proceso ejecutivo laboral adelantado por el Juzgado 2o, dentro del que tuvieron lugar los hechos jurídicamente relevantes objeto de esta actuación. En dicha calidad, Aníbal Rueda Méndez recibió las bodegas a finales de marzo de 2003 y el lote un tiempo después. En virtud de esa designación, LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, demandante dentro de ese proceso ejecutivo laboral, habló con el secuestre para decirle que necesitaba que los bienes tuvieran rendimientos y le solicitó abstenerse de reclamar los títulos judiciales y entregarle directamente a él -LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ- las utilidades percibidas por los arrendamientos de los inmuebles, a cambio de “reconocerle” al secuestre –Aníbal Rueda Méndez- el 20% del valor recaudado, incluso, suscribieron un documento donde estipularon ese acuerdo ilícito.

La disposición de los bienes secuestrados a través del arrendamiento tuvo lugar, en consecuencia, en pleno desempeño de la función pública de secuestre por parte de Aníbal Rueda Méndez, conducta que por la naturaleza de los contratos de arrendamiento no debía repetirse mes a mes. El Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 29 acuerdo ilícito también fue único, pues el tracto sucesivo de la apropiación se programó desde el inicio y en una sola oportunidad.

Así las cosas, servidor público y particular, acordaron el apoderamiento de las sumas de dinero que debían reportase y entregarse al juzgado laboral en el marco del proceso ejecutivo; se trató de una unidad de acción en la ejecución de la conducta: el uno, como secuestre, esto es, servidor público, omitía el cumplimiento del deber especial que le había sido encomendado de administrar los bienes y rendir las cuentas; y el otro, ejerciendo de hecho el control material de los bienes, los arrendó y dispuso desde un comienzo la recepción de sus réditos y la apropiación del usufructo conforme al pacto único.

Una vez instalado por los copartícipes el actuar delictual, la apropiación de los cánones de arrendamiento operó jurídicamente desde un comienzo por tratarse de contratos de tracto sucesivo, y se cumplió materialmente hasta agosto de 2011, sin que la naturaleza de recursos variara. El comportamiento antijurídico del secuestre, se proyectó en el tiempo, al punto que, los cánones de arrendamiento que se recaudaban mes a mes no eran entregados al juzgado laboral, sino que fueron programados para ser recibidos por LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ.

Incluso, el juzgado laboral tuvo que requerir en varias oportunidades al servidor público para que rindiera los informes de su gestión y ante su ausencia, lo relevó del cargo el 12 de octubre de 2005. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 30 Ahora bien, el relevo del cargo del secuestre no modificó la situación ya creada, dado que la apropiación ilícita de los cánones de arrendamiento estaba preconcebida por los sujetos, en un dolo unitario, esto es, la recepción de los dineros se seguiría cumpliendo mientras subsistieran los contratos.

En efecto, aún después del relevo del cargo, el secuestre se encontraba vinculado al deber de rendir el informe final de su gestión. Fue en ese prolongado lapso en que el servidor público, Aníbal Rueda Méndez, reveló al juzgado laboral la conducta delictiva acordada con LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, en la que éste ejercía el control material sobre los bienes, era quien recibía el dinero de los arriendos y administraba directamente, al punto que, solo hasta el 25 de agosto de 2010 y el 27 de septiembre de 2010 Aníbal Rueda Méndez pudo efectivamente entregar los inmuebles al nuevo secuestre; y, finalmente, el 11 de octubre de 2010, rindió cuentas definitivas sobre la administración de los bienes.

El ejercicio de abstracción mental, propuesta por el demandante respecto del secuestre en la ecuación, es limitada e incomprensiva de la hipótesis delictiva por la que se declaró la responsabilidad del acusado. Pasa por alto que la infracción de los deberes funcionales, ideada por el aquí procesado LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, fue la llave utilizada para la apropiación de frutos civiles que, por estar secuestrados los bienes, ostentaban carácter público y pertenecían transitoriamente al proceso.

Se trató de un acto ilícito de apropiación, de ejecución prolongada, que dependía Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 31 del secuestre. Ese curso de apropiación ilícita prolongado e indefinido hasta que el juez laboral, enterado de la situación, tomó los correctivos pertinentes, solo pudo ocurrir por la ilegal alianza entre el servidor y el particular, para conferir un inusitado poder de hecho a este último, a punto tal que pasó a ser depositario de los bienes, de los que usurpó sus frutos civiles con evidente lesión del patrimonio público.

En este sentido, con lo hasta aquí dicho resulta claro que no es posible coincidir con la defensa en cuanto a que el delito de peculado solo es posible endilgarlo mientras permaneció en el cargo de secuestre Aníbal Rueda Méndez, pues, incluso después de su relevo, el incumplimiento a los deberes a los que continuaba atado como servidor público hasta tanto rindiera el informe final de gestión y se extinguiera la disposición ilícita de los frutos de los bienes secuestrados, continuó siendo su aporte al acontecer delictual del delito especial, en el que LUIS ALBERTO SALAZAR GUITIERREZ, a su vez, materializaba como particular, la apropiación de los dineros de naturaleza pública.

Ahora bien, las condiciones del actuar criminal inicialmente pactadas por los copartícipes, que permitieron el inicio de la comisión del delito por parte de un servidor público y un particular, permanecieron en el tiempo, permitiendo la continuidad en su ejecución, con lo que se concretó una aparente pluralidad de hechos sucesivos en el Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 32 tiempo, al punto que, ante la llegada del nuevo secuestre, cambió el sujeto activo calificado, aparece en la escena un nuevo servidor público, y a la vez permanece el mismo particular, LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, quien continuó apropiándose de los dineros públicos, gracias a esa disposición jurídica que logró, sobre los cánones de arrendamiento, con la primigenia alianza ilícita con el inicial secuestre, de tal magnitud que, aún designado un nuevo secuestre, carente de influencia, el abogado SALAZAR GUTIÉRREZ siguió apropiándose de los frutos civiles por arrendamiento.

Así las cosas, si la apropiación de los recursos de naturaleza pública se prolongó en el tiempo, pero dependió de un acto único de disposición por parte de un autor cualificado, la naturaleza de la conducta punible no varía, sino que persiste hasta el último acto consumativo. Lo anterior es así porque la descripción típica recorrida fue fundamentalmente la apropiación de dineros del Estado dispuesta por una persona que cumplía funciones públicas que, conforme a un acuerdo previo y único, instaló a un particular en su función, y omitió el deber funcional de reportar y entregar al juzgado laboral.

Y ese particular, en vista de las posibilidades fácticas y jurídicas que le otorgó el servidor, continuó obteniendo recursos de naturaleza pública, sin solución de continuidad, hasta el último acto de apropiación. Se trata, sin duda, de un delito único de peculado por apropiación en mayor cuantía ejecutado en forma continua y no de un concurso de peculados de menor Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 33 cuantía o de un concurso de abusos de confianza calificados.

Aceptar la hipótesis del abuso de confianza calificado implicaría partir del presupuesto errado de que el particular se apropió de los dineros actuando autónomamente, cuando lo cierto es que sin la conducta de disposición de los bienes por parte del servidor público responsable de ellos, no le hubiera sido posible en ninguna circunstancia recibir los dineros, en tanto que, la correcta administración de estos por parte del secuestre hubiera implicado recibir los dineros, reportarlos al juzgado laboral y ponerlos a su disposición mediante la consignación de los respectivos títulos judiciales.

La postura planteada por la demanda en este cargo implica desconocer la unidad de imputación que se deriva de la figura del interviniente y el dominio que le asiste de la causalidad del hecho, mas no de la normatividad (CSJ SP- 25362022, rad. 61110.). Debe ponerse de presente, además, que el hecho de que el procesado tuviera la calidad de demandante dentro del proceso ejecutivo en el que se embargaron los bienes, no lo autorizaba para su administración ni para recibir los dineros que de ellos se derivaran, pues dicha función fue asignada al secuestre, de ahí que no tenía capacidad jurídica para actuar autónomamente.

El acuerdo y ejecución conjunta era indispensable para concretar el plan delictivo. En este orden de ideas, la Sala comparte el planteamiento del Tribunal Superior en cuanto afirmó que Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 34 “el acusado no actuó de manera autónoma en la comisión de los hechos imputados, sino que lo hizo de manera conjunta con un servidor público, con el que, acordaron comúnmente y con división de trabajo, ejecutar el delito especial endilgado”.

Con todo, contrario al planteamiento de la defensa, los hechos del caso muestran que el procesado siempre actuó en calidad de interviniente, y fue el aporte del servidor público, esto es, el secuestre le abrió esa compuerta necesaria para la consumación del delito especial de peculado por apropiación en conjunto con el particular. De otro lado, aun cuando al procesado se le imputó, acusó y condenó jurídicamente por un concurso de peculados, esto es, como si se hubiera tratado de varias conductas punibles aisladas, -lo que implicaría entender, como lo hace la defensa para efectos del cargo, la existencia de tantos peculados como cánones mensuales de arrendamiento y bienes-, lo cierto es que, de la narrativa expuesta desde la imputación es razonable concluir que los varios actos de apropiación, realizados todos en el marco del proceso ejecutivo laboral, respecto de los bienes embargados y secuestrados en el mismo, hicieron parte de una unidad de acción, de designio y de dolo en el actuar de LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ.

En este sentido, tradicionalmente la jurisprudencia de la Corte ha entendido que existe unidad de acción ante la constatación de un “dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 35 propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención” (CSJ.

AP, 20 feb. 2008, rad. 28880). Revisadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se evidencia que en su conjunto son las mismas para todas las apropiaciones, todas tienen la línea temporal del proceso ejecutivo laboral, idéntica modalidad y fuente, con una única finalidad de donde se deriva la existencia de unidad de conducta o unidad de acción. En ese orden de ideas, si bien no se desconoce que el delito de peculado por apropiación es, en principio, de ejecución instantánea -por lo que podría entenderse, como lo plantea la defensa e incluso lo imputó la Fiscalía-, que cada apropiación configura jurídicamente un delito autónomo, y los varios actos un concurso homogéneo, lo cierto es que, dada la unidad de acción y de designio criminal, esto es, ante la verificación de “que todos ellos se desarrollaron en una relación inescindible bajo un único propósito se tendrá una única conducta a reprobar”, en consecuencia, “incluso tratándose de delitos de ejecución instantánea, la Corte ha admitido que puede acudirse al concepto de unidad de conducta”.

(CSJ. AP442-2023, rad. 61277). Así mismo, según lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, “el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 36 veces con la misma descripción típica” (CSJ.SP-287-2022, rad. 55914).

En este orden de ideas, bajo el entendido que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, en su condición de particular, se apropió, entre enero de 2005 y agosto de 2011, del usufructo de los bienes embargados en el proceso laboral, derivado de una serie de contratos de arrendamiento (ilícita y dolosamente suscritos por el secuestre conforme a un acuerdo previo) que fueron pagados mensualmente durante dicho lapso, es responsable penalmente como interviniente de un delito de peculado por apropiación continuado, agravado por la cuantía ($ 2.244'950.352) -art. 397.1.C.P- y no un “concurso homogéneo y sucesivo de peculado agravado” o de apropiaciones calificadas bajo otra denominación jurídica.

Esta corrección de la calificación jurídica de la conducta que hace la Sala, si bien necesariamente tiene impacto en la dosificación de la pena, no vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa, por cuanto se limita a adecuar las normas aplicables al caso, en cumplimiento estricto del principio de legalidad, teniendo en consideración el mismo núcleo fáctico debatido en las instancias, el que se mantiene intacto.

Así mismo, se concreta a la adecuación en torno a la modalidad de comisión de la conducta, sin que se varíe el delito. Además, en todo caso, no implica una reforma en peor para el procesado, pues no hay lugar a aplicarle una pena mayor, como se analizará en un cargo subsiguiente. Resulta claro entonces que, en casos como este, no es Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 37 posible fraccionar el objeto material del delito, atendiendo a cada uno de los cánones mensuales de los contratos de arrendamiento, como lo sugiere la defensa, pues ello implicaría escindir una conducta que ontológica y normativamente se encuentra unida, por ello, tampoco pueden derivarse todos los efectos que pide la defensa a partir de esa artificiosa división, como lo son la eliminación de la agravante por la cuantía y la declaratoria de prescripción. Por el contrario, se han constatado los supuestos jurídicos del delito continuado: “a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos”13 y la unidad de sujeto pasivo.

En particular sobre la prescripción, la naturaleza del delito continuado hace que ella deba contabilizarse desde el último acto consumativo, para el caso, a partir de agosto de 2011, cuando se ejecutó la última apropiación. Así, como la pena máxima imponible al procesado era de 303.75 meses de prisión, correspondiente a la del peculado agravado, disminuida en una tercera parte14, el termino de prescripción de la acción penal sería de 20 años -artículo 83, C.P.-. los que no se cumplieron al año 2012, en que el que se realizó la 13 CSJ.

Providencia de 25 de junio de 2002. Radicación 17089. 14 No se realiza el análisis con el aumento de una tercera parte del delito continuado, en virtud de la prohibición de reforma en peor. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 38 imputación y se interrumpió el término de prescripción. Tampoco transcurrieron 10 años desde el 3 de febrero de 2012, fecha en que se formuló la imputación, hasta el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia, el 19 de febrero de 2020, de suerte que, no acaeció la extinción de la acción penal.

De conformidad con lo expuesto, se desestima el cargo propuesto. 5.4. Segundo cargo, causal primera. Aplicación indebida del artículo 397, incisos 1º y 2º, del Código Penal y del artículo 30 de la misma norma. Considera el recurrente que aun cuando LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ fue condenado por el delito de peculado, cometido entre el 1° de enero de 2005 y agosto de 2011, debe tenerse en cuenta que el 31 de agosto de 2009 el juzgado laboral le adjudicó los bienes embargados como demandante dentro del proceso ejecutivo, por tanto, a partir de esa fecha no podría apropiarse de aquello que le había sido adjudicado.

Al respecto, tal y como lo refirieron las sentencias de primera y segunda instancia, las sumas apropiadas lo fueron mientras los bienes estaban afectados con medidas cautelares y como consecuencia de la disposición que hiciera de ellos el entonces secuestre en ejercicio ilícito de sus funciones. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 39 En efecto, el 20 de octubre de 2006 se llevó a cabo una audiencia especial de adjudicación de los bienes objeto de remate, en ella se adjudicó a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ el 70% del 81%, correspondiente a las bodegas, esa decisión quedó en firme el 31 de agosto de 2009.

Sea lo primero advertir que la adjudicación no fue de la totalidad de los inmuebles; de un lado, porque no cobijó el lote, y de otro porque se trató del 70% del 81.88% adjudicado, porcentaje del que en todo caso no hacían parte Fátima, Luis y Amalia Olarra, quienes se negaron a darle poder al procesado como mandante, por lo que, si en gracia de discusión se aceptara la tesis propuesta por el censor, aún se mantendría el peculado por apropiación de lo usufructuado en el porcentaje restante que no le fue adjudicado.

En todo caso, al margen de hipótesis no demostradas, la razón principal por la que no le asiste razón a la defensa se contrae a que los bienes, aun después de adjudicados, fueron dejados a disposición del Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que para entonces adelantaba otro proceso contra el aquí procesado y otros, en el que se profirió condena el 10 de febrero de 2011, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de diciembre de ese mismo año15. 15 La decisión definitiva dentro de esa actuación fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia, el 26 de abril de 2012, radicado 38827, en decisión con la que inadmitió la demanda de casación presentada por la Fiscalía y la Parte Civil, con lo que dejó en firme la absolución por el delito de estafa agravada y declaro la prescripción de la acción penal por los delitos de fraude procesal y falso testimonio.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 40 Así las cosas, pese a la adjudicación de los bienes, LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ carecía de disponibilidad jurídica frente a los mismos hasta la fecha que le fue endilgada la conducta en la presente actuación, esto es, agosto de 2011, por tanto, no estaba facultado para usufructuarlos, pues se encontraban afectados con medidas cautelares, lo que desvirtúa la violación directa postulada en el cargo, el que, en consecuencia, no prospera. 5.5.

Tercer cargo causal primera. Aplicación indebida del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicación de los artículos 3º y 8º de la misma norma. La defensa cuestiona la aplicación de la causal de agravación prevista en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal, relativa a la coparticipación criminal, de manera concomitante con la de coautor interviniente, con lo que considera se está vulnerando la prohibición de doble incriminación, pues, en dicha condición, la pena que se le impone al concurrir en la realización de un tipo penal especial, sin cumplir con las calidades exigidas, ya es agravada, pues es la misma prevista para el autor calificado, disminuida apenas en una cuarta parte.

Ciertamente, una de las manifestaciones del principio de prohibición de doble incriminación es la imposibilidad de agravar la pena a un procesado con fundamento en un supuesto que ya fue tenido en cuenta para la tipificación del delito. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 41 La circunstancia de mayor punibilidad relativa a “obrar en coparticipación criminal” parte del mayor disvalor de acción de aquella conducta que se comete entre dos o más personas que se ponen de acuerdo para infringir la ley penal, lo que amerita un mayor reproche.

En este sentido, ante la existencia de un concurso de personas en el hecho punible, en los delitos de sujeto activo unipersonal, la regla general es considerar la existencia de la circunstancia genérica de agravación, siempre que medie la demostración de un acuerdo criminal. Ahora bien, la figura del interviniente es una de las formas del concurso de personas en la comisión de los delitos especiales.

Se trata del dispositivo que permite amplificar la calidad de autor en los delitos especiales, que por su naturaleza tienen un sujeto activo calificado, a aquél sujeto activo que carece de las condiciones particulares exigidas por el tipo. Su función, como se mencionó en precedencia, estriba en mantener la unidad de imputación, esto es, que ante la concurrencia de varios sujetos que hacen aportes relevantes y equivalentes en la comisión de un delito, se impute idéntico tipo penal tanto al sujeto activo calificado como al que carece de la cualificación, pero diferenciando el grado de injusto.

Así lo ha dicho la Sala: En tal sentido se debe señalar que el interviniente se diseñó para preservar la unidad de imputación entre el autor del delito especial que recorre la conducta y el extraño que la ejecuta sin tener la condición requerida en el tipo penal Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 42 especial.

Para imputar el mismo delito a autores equivalentes en cuanto ejecutan causalmente la misma conducta, pero que son normativamente desiguales. En consecuencia, en estricto sentido, solo el autor que tiene las calidades exigidas en el tipo penal especial puede dominar el hecho -entendido como concepto normativo—, el interviniente no, puesto que carece de la sujeción normativa requerida en el tipo penal especial al cual concurre16.

Ahora bien, tal y como lo aclaró la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en sentencia del 21 de julio de 2022 -SP2536, rad. 61110-, en los delitos especiales sólo puede llamarse autor al sujeto activo calificado, esto es, a quién normativamente tiene el deber, por ello, el interviniente siempre será un partícipe, esa la razón por la que normativamente se le incluyó dentro de esta categoría - artículo 30.

C.P.-, de suerte que, dogmáticamente resulta inadecuado referirse al “coautor interviniente”. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-050 de 2024, retomando la jurisprudencia de esta Sala, reseñó: 119. En conclusión, se puede entender que el interviniente es un partícipe, distinto al determinador y el cómplice que co-ejecuta la conducta en un delito de sujeto activo calificado.

Su intervención en la conducta punible se manifiesta en la realización de un comportamiento descrito en un tipo penal de sujeto activo calificado, ya sea mediante una ejecución directa o mediante división del trabajo. No obstante, sin tener las calidades especiales del sujeto activo, hace parte de su ejecución. Por esta razón, requiere de un autor calificado, pues se rige bajo el principio de accesoriedad limitada.

Justamente, la ausencia de las especiales calidades es 16 CSJ SP2536-2022, rad.61110. Igualmente, CSJ SP082-2023, rad. 59994. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 43 la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para, en aplicación del principio de proporcionalidad, degradar la pena imponible al interviniente en una cuarta parte, pues, “no lo vincula el deber exigible a quien si tiene las calidades requeridas en la norma penal” (CSJ AP1509–2020, rad. 56641).

Resulta claro, entonces, que la única forma de imputar el delito especial al sujeto que no tiene las calidades del autor calificado requeridas, pero que recorre la descripción típica en cuanto ejecuta el verbo rector, es en calidad de interviniente, de suerte que, la accesoriedad es inherente a la tipificación misma de la conducta. Ahora bien, nótese que esa condición, lejos de implicar un mayor disvalor, por el contrario, trae como consecuencia una pena menor, que se concreta en la disminución de una cuarta parte de la pena del delito ejecutado, pues, “en los delitos de infracción de deber la participación se construye frente a la constatación de la contravención del mismo, lo cual indica que si el interviniente no tiene el vínculo requerido para realizar un juicio negativo a su conducta, el desvalor de su acción debe ser menor.

En ese sentido, no es permitido juzgar bajo el mismo racero a quién no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal de sujeto activo calificado, coejecuta la conducta, con quien si la ostenta”17. Así las cosas, ante la evidencia de coparticipación criminal es posible endilgar al interviniente la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58, numeral 10, del Código Penal, sin que ello implique la vulneración del 17 CSJ SP241-2021, rad.62214.

Corte Constitucional sentencia C-050 de 2024. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 44 principio de prohibición de doble incriminación, pues, no se está agravando dos veces la pena por la misma circunstancia, por el contrario, la condición de intervinientes atenúa sanción. El asunto ha sido abordado por la Sala, así18: ( ) la participación de personas en el delito es un amplificador del tipo penal: se emplea para adecuar la conducta a un supuesto que no requiere de la actividad conjunta de personas para su tipicidad.

Por tal razón, la agravante es aplicable para conductas con sujeto activo unipersonal, debido a la mayor gravedad que significa su forma de ejecución (artículos 58 numeral 10 y 61 del Código Penal). Tratándose de tipos penales que requieren de un sujeto activo plurisubjetivo, la agravante por la concurrencia de personas es inaplicable, como ocurre por ejemplo con el delito de concierto para delinquir.

Frente a esta situación, el demandante no explica por qué tratándose de un delito unipersonal la agravante es inaplicable. La mención a la “concurrencia”, como expresión que define el aporte del interviniente a la ejecución de la conducta del sujeto calificado, para dar por demostrado que se aplicó indebidamente la norma que permite imponer una mayor punibilidad en caso de concurso de personas, es insuficiente.

De ser así, al determinador, quien “contribuye” a la realización del tipo penal, o al cómplice, les sería inaplicable la agravante, cuestión que está por fuera de toda consideración. Ahora, concurrencia y contribución son términos que diferencian el aporte de los partícipes. Con la primera se pretende destacar que el interviniente realiza el verbo rector del tipo penal a la manera del autor calificado, por eso confluye a su ejecución fáctica.

Con la segunda, que quien contribuye no ejecuta la acción descrita en el tipo penal. Eso, sin embargo, no significa que la actuación del interviniente que concurre a la realización del tipo penal troque un delito de sujeto unipersonal en plurisubjetivo y que, en consecuencia, la coparticipación sea inaplicable como circunstancia genérica de agravación de la pena. 18 CSJ AP1509–2020, rad. 56641.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 45 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el peculado es un delito de sujeto activo unitario -monosubjetivo-, de suerte que la pena establecida en el tipo esta llamada a aplicarse cuando la conducta se realiza por una sola persona. De ahí que, cuando actúa en coparticipación, “esta forma de ejecución de la conducta añade al desvalor del resultado un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto activo, en esas condiciones, obtiene una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo.”19, lo que amerita la aplicación de una pena mayor por vía de la aplicación de la circunstancia de agravación. Es así como, la accesoriedad del partícipe, por si sola, sea del determinador, cómplice o interviniente, no impide imponer una mayor punibilidad ante el concurso de personas en la conducta punible, pues, ello implicaría la imposibilidad de aplicar la agravante por coparticipación criminal en tales supuestos.

De conformidad con los argumentos expuestos, el cargo no prospera. 5.6 Cuarto cargo, causal primera. Falta de aplicación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 e interpretación errónea del artículo 60 de la misma norma. La defensa señaló que se cometió un error al calcular la pena de forma global, en lugar de considerar cada peculado como un delito autónomo, pues, la dosificación de la pena se 19 CSJ AP2374-2019, rad. 48.773 Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 46 realizó como un delito masa, sumando el valor total apropiado ($2.244'950.352) y se aplicó la sanción más grave del peculado, esto es, de 96 a 405 meses de prisión. Además, refirió que la rebaja del interviniente se aplicó erróneamente, pues, la disminución de la cuarta parte se aplicó al mínimo de la pena y no al máximo, lo que es incorrecto, pues, según el artículo 60 del Código Penal de la misma norma, la rebaja debe aplicarse tanto al mínimo como al máximo.

La Sala reitera los argumentos expuestos en respuesta al primer cargo postulado bajo la causal de violación directa y declara que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ es penalmente responsable de delito de peculado continuado agravado en calidad de interviniente. La dosificación de la pena realizada en la sentencia de primera instancia fue la siguiente20: (i) Bajo el entendido que se condenó por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía ($2.244.960.352), aumentó la pena en la mitad- artículo 397-2, C.P.-, por lo que el marco de punibilidad delimitado fue de 96 a 405 meses.

(ii) Dada la calidad de interviniente, aplicó la rebaja de una cuarta parte prevista en la norma -artículo 30-3, 20 Se tiene en cuenta lo dicho en la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito el 15 de julio de 2019 y la aclaración del 18 de julio de 2019. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 47 C.P.-, solo al mínimo, en consecuencia, el nuevo ámbito punitivo fue de 72 a 405 meses.

(iii) Por ende, los cuartos de tasación de la pena se concretaron en: 72 meses a 155.24 meses 155.24 meses y 1 día a 238.5 meses 238.5 meses y 1 día a 321.75 meses 321.75 meses y 1 día a 405 meses (iv) Ante la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal -coparticipación criminal- y menor punibilidad –la carencia de antecedentes-, se ubicó en el segundo cuarto medio, que señaló entre 238.5 a 321.75.

(v) Dada la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función específica que ella ha de cumplir, partió de 240 meses de prisión -aumento en 1.5 meses al segundo cuarto medio (238.5)-. (vi) Debido al concurso homogéneo incrementó 12 meses, para una pena definitiva de prisión de 252 meses de prisión. Del anterior recuento se desprende que le asiste razón al casacionista con respecto al error en que incurrió la primera instancia al no aplicar el artículo 60.1 del Código Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 48 Penal, en la disminución de la pena correspondiente al interviniente, pues, la rebaja de una cuarta parte, al regularse “en” una proporción determinada y no en la modalidad de “hasta” una proporción determinada, debía aplicarse tanto al mínimo como al máximo; en ese sentido, de haberse realizado de esa manera, los cuartos habrían quedado definidos así: 72 meses a 129.93 meses 129.93 meses y 1 día a 187.86 meses 187.86 meses y 1 día a 245.79 meses 245.79 meses y 1 día a 303.75 meses Así las cosas, si se siguiera el mismo derrotero establecido en el fallo de primer grado, la pena imponible sería de 189.36 meses21, más el incremento 12 meses por el concurso homogéneo endilgado, por lo que la pena imponible, en este supuesto, sería de 201.36 meses de prisión, en vez de los 252 meses fijados en la sentencia demandada.

Ahora, encuentra la Corte que al realizar la dosificación de la pena según la corrección que de la calificación jurídica de la conducta hizo la Sala, esto es, como un delito (único) de peculado agravado continuado, correspondería, según el artículo 31 del Código Penal, aumentar la pena en una tercera parte al tipo respectivo. 21 Aumentando en 1.5 meses que incrementó la primera instancia al mínimo del segundo cuarto medio.

Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 49 Si bien, normativamente, en términos de punibilidad, es menos gravosa la imputación de un delito único en modalidad continuada, que un concurso homogéneo, pues, mientras en el primer caso el incremento punitivo es de una tercera parte, en el segundo el incremento autorizado por la ley es “hasta” en otro tanto sin superar la suma aritmética22; para el caso en concreto, el incremento por el delito continuado implicaría el aumento en el corredor punitivo que la Sala se abstiene de realizar en respeto a la garantía constitucional de la prohibición de reforma en peor.

Adicionalmente, toda vez que se descarta la existencia del concurso homogéneo y sucesivo, se rebajará el incremento realizado a este respecto por el fallador, por lo que, la pena se fija en 189.36 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otro lado, en respuesta al planteamiento del recurrente, es claro que la dosificación realizada por la primera instancia no fue la del delito masa sino la del concurso de delitos.

Ahora bien, la dosificación para el delito masa, de la forma en que fue regulada en la legislación colombiana, se corresponde con la del delito continuado, situación que resulta desafortunada desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. 22 CSJ. SP322-2023 Rad. 59683 Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 50 Ambas figuras (delito masa y delito continuado) tienen en común la pluralidad de hechos bajo una unidad delictiva y constituyen una excepción al principio de acumulación jurídica que rige el concurso.

Sin embargo, el delito masa supone -delito continuado con sujeto pasivo masa-, como su nombre lo indica, que el hecho tiene una connotada gravedad por afectar el bien jurídicamente tutelado de una importante pluralidad de víctimas (habitualmente más vulnerables), razón por la cual, debería tener, conforme a su origen histórico23, una pena mayor a la del concurso de delitos por implicar un grado de injusto superior24.

La legislación vigente, sin embargo, equiparó las dos hipótesis y les asignó un mismo tratamiento punitivo. Al margen de lo anterior, si bien se advirtió un yerro en la dosificación de la pena realizada en la sentencia de primer grado, el mismo resulta intrascendente una vez analizada la resolución adecuada del caso en sede de casación, que implica la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos, por lo tanto, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 23 Sainz Cantero José. El delito masa. Pág. 667. 24 Luzón Peña Diego-Manuel. Derecho Penal. Parte General. Pág. 310 Párrafo 40. Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 51 RESUELVE Primero: No casar la sentencia impugnada por los cargos formulados en la demanda.

Segundo: Casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en el sentido de declarar que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ es penalmente responsable del delito de peculado por apropiación como delito continuado y agravado, en calidad de interviniente. Tercero: Modificar la pena impuesta a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ y fijarla en 189.36 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En lo demás, la sentencia impugnada permanece incólume.

Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Presidenta Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 52 Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Salvamento Parcial de Voto Magistrado Magistrado Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 53 Magistrado Salvamento Parcial de Voto Magistrado JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ IMPEDIDO Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 54 DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUÍN Conjuez Salvamento Parcial de Voto NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Casación 59248 Con el acostumbrado respeto, a continuación se expondrán las razones por las que considero que la Sala, en la decisión emitida el pasado siete de febrero, debió abstenerse de condenar al procesado por el delito peculado por apropiación como delito continuado y agravado en calidad de interviniente.

En lo demás, comparto la decisión tomada por la Sala. Recientemente, en el salvamento de voto emitido dentro del radicado interno 59366, expuse mi punto de vista sobre las subreglas bajo las cuales es viable emitir la condena por un delito diferente al que fue objeto de acusación. Lo anterior, sin perder de vista que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 consagra un sistema rídigo de congruencia, en cuanto establece que “el procesado no podrá ser condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”1. 1 Negrillas fuera del texto original.

Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 2 La discusión surtida bajo el radicado 59366 giraba en torno a la posibilidad de emitir la condena por hipótesis factuales diferentes a las planteadas por el acusador. En este caso sucede lo mismo. Por tanto, en la primera parte de la argumentación se reiterarán las subreglas propuestas en esa ocasión y, sobre esa base, se expondrá la decisión que, en mi opinión, debió tomar la Sala frente a este aspecto en particular.

En esa oportunidad se dijo: 1. Es claro que el principio de congruencia guarda correlación con una de las garantías judiciales mínimas previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14), atinente a la posibilidad de conocer oportunamente los cargos y, más puntualmente, a que el procesado no sea sometido a indefensión. Ninguna discusión existe frente a la incorporación de esta normativa a nuestro ordenamiento jurídico, que, además, aparece reiterada en la norma rectora número 8 de la Ley 906 de 2004, así como en otros artículos de esa codificación. 2.

El escenario ideal de materialización de esa garantía judicial se presenta cuando la condena se limita estrictamente a los cargos formulados en contra del procesado, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. Sin embargo, se presentan situaciones donde esa correspondencia no sucede, lo que implica decidir sobre la posibilidad de emitir la condena por un delito diferente al Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 3 considerado en la acusación sin que ello implique la violación de la garantía en comento. 3.

Como bien lo señala la decisión mayoritaria, la Sala ha sostenido diferentes posturas sobre el particular, entre ellas, la que exigía que se tratara de un delito de la misma naturaleza, claramente orientada a evitar que el procesado fuera sorprendido con una condena que no corresponda a los cargos formulados por el acusador. La misma teleología se evidencia en la prohibición de emitir la condena por un delito de mayor gravedad, cuya vigencia no se discute.

En todo caso, en estas subreglas subyace la idea de garantizar que el procesado no sea sometido a indefensión, lo que constituye la expresión más relevante de la garantía judicial mínima ya referida, como lo ha precisado la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJSP3964, 26 oct 2022, Rad. 52826 y CSJSP961, 24 abril 2024, Rad. 56971.

La flexibilización de las reglas de congruencia, orientada a lograr un punto de equilibrio entre las garantías debidas al procesado y la materialización de la justicia penal, no puede perder de vista la prohibición convencional, constitucional y legal de someter al procesado a indefensión, porque ello podría vaciar de contenido estas normas protectoras de quienes enfrentan la pretensión punitiva estatal. 4.

Bajo las anteriores premisas, resulta desproporcionado afirmar que el procesado no debe defenderse únicamente de los cargos delimitados fáctica y jurídicamente por la Fiscalía, sino que debe hacerlo, además, de todas las hipótesis delictuales que se avizoren como posibles o probables. Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 4 Además de las dificultades que entrañaría una obligación de esa naturaleza, la misma conspiraría contra la razonabilidad del proceso, entre otras cosas porque el análisis de la pertinencia de las pruebas se complejizaría significativamente, la duración del proceso podría verse aun más comprometida, los alegatos de las partes se harían incontrolables, etcétera.

Piénsese, por ejemplo, que en el presente asunto la defensa tuviera que enfrentar las hipótesis destacadas en la decisión mayoritaria, relacionadas con los hechos calificados como concusión, a saber: (i) el procesado, abusando de su cargo, ejerció presiones sobre el abogado para que le entregara el dinero -concusión-; (ii) la supuesta entrega de dinero a los funcionarios encargados de resolver la apelación -cohecho-;

(iii) el engaño al abogado para que se desprendiera de su patrimonio –“estafa”-; y (iv) el procesado, en su calidad de servidor público, realizó alguno de los verbos rectores previstos en el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, esto es, representó, litigó, gestionó o asesoró a otro dentro de un proceso judicial. 5. Lo anterior, no implica negar la posibilidad de que la condena sea emitida por un delito diferente al incluido en la acusación. Lo que se quiere resaltar es que, en todo caso, ello no puede someter a indefensión al procesado, en los términos de la garantía judicial mínima prevista en la CADH, el PIDCP, reiterada, como se dijo, en el ordenamiento interno. Ello puede darse en los casos de “delito menor incluido”, esto es, cuando la premisa fáctica delimitada por la Fiscalía abarca el delito por el que se emite la acusación (más grave) y, al tiempo, incluye los aspectos factuales de un “delito menor”, de los que el procesado necesariamente tendría que defenderse.

Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 5 A título de ejemplo, ello sucede cuando se alude a que el procesado realizó tocamientos libidinosos a un menor (art. 209 del Código Penal), como preámbulo de un acceso carnal (art. 208 ídem); o cuando se expresa que unas lesiones, que generaron un daño específico pero no causaron la muerte de la víctima (delito de lesiones personales), corresponden al dolo homicida con el que actuó el sujeto activo (tentativa de homicidio).

Sin ánimo reduccionista, en eventos semejantes o equiparables, según las particularidades de cada caso, tiene sentido concluir que la condena por el delito menor no puso en indefensión al procesado, porque en su estrategia de defensa siempre debió contemplar los elementos del “delito menor incluido”, como paso necesario para desvirtuar el cargo por el delito más grave. 6.

La condena por un delito menor no implica necesariamente que al procesado se le haya materializado la garantía judicial mínima objeto de estudio. La imposición de una pena inferior a la pretendida por el acusador no es razón suficiente para concluir que el procesado resultó beneficiado, o, visto de otra manera, para descartar que sus garantías procesales hayan sido vulneradas.

Finalmente, se trata de la imposición de una pena, con todas las consecuencias que ello puede tener para los derechos fundamentales de un ciudadano. Esta problemática no se supera o atenúa por el hecho de que la condena se emita por un delito (menor) atentatorio contra el mismo bien jurídico comprometido con el delito incluido en la acusación. En términos simples, no es lo mismo defenderse de un cargo de estafa que de uno de abuso de confianza; como no es lo mismo enfrentar un Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 6 cargo por concusión que uno de asesoramiento ilegal, tal y como se explica a continuación. En suma, la materialización de la garantía judicial objeto de análisis implica verificar que, desde la acusación, el procesado conocía los hechos por los que podría resultar condenado, lo que se aviene a lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la Fiscalía debe expresar de manera “sucinta y clara” los hechos jurídicamente relevantes.

En el caso objeto de estudio, la Fiscalía incluyó los siguientes referentes fácticos: (i) el procesado, en calidad de demandante, intervino en un proceso ejecutivo; (ii) dentro de ese trámite varios inmuebles fueron afectados con medidas cautelares; (iii) a través de diversos contratos, esos inmuebles fueron arrendados a diferentes personas;

(iv) las apropiacones ocurrieron entre los años 2005 y 2011; (v) actuó en connivencia con quien fungió como secuestre hasta el 12 de octubre de 2005, fecha en la que fue relevado del cargo; y (vi) las apropiaciones ascendieron a más de $2.000.000.000. La Fiscalía concluyó que el procesado incurrió en el delito de peculado por apropiación, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles, en calidad de interviniente.

Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 7 A primera vista, se advierte que la Fiscalía no aclaró si: (i) entendió que se consumó un delito por cada uno de los contratos celebrados por el procesado; (ii) si cada uno de los peculados corresponde a los cánones percibidos mensualmente por el procesado, sin perjuicio de que se hayan establecido periodos diferentes;

(iii) si los peculados se cometieron mientras el otro implicado tuvo la calidad de secuestre; etcétera. La controversia se genera, principalmente, porque si se toman de manera independiente cada una de las apropiaciones, necesariamente habría que analizar frente a cada una de ellas la prescripción de la acción penal. Para abordar este asunto, en la postura mayoritaria se plantea lo siguiente: (i) en este caso procede la condena bajo la modalidad de delito continuado, porque se advierte “unidad de acción y unidad de designio criminal”;

(ii) ello no implica modificar el núcleo fáctico de la acusación; y (iii) no se viola la prohibición de desmejorar la situación del apelante único, porque la modificación implica una rebaja de la pena de prisión, que pasó de 252 meses a 189.36 meses. En primer término, debe advertirse que las diferencias entre el concurso de delitos y el delito continuado no se reducen al ámbito de la calificación jurídica.

Existen, por supuesto, unas diferencias fácticas relevantes, pues Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 8 únicamente podrá hablarse de delito continuado ante la presencia de “unidad de designio”, esto es, de un hecho jurídicamente relevante, que no pierde este carácter por corresponder a los denominados “hechos psíquicos” (CSJSP3168, 8 marzo 2017, Rad. 44599;

CSJSP2042, 5 jun 2019, Rad. 51007; entre otras). Visto desde la perspectiva del derecho a la defensa, resulta imperioso que al procesado se le advierta que la acusación incluye ese aspecto en particular, en orden a que pueda establecer la estrategia para enfrentar la pretensión punitiva estatal. Claramente, no se trata de un asunto secundario o sin importancia, entre otras cosas porque: (i) modifica la premisa fáctica en un aspecto relevante, al punto que determina el monto de la pena;

(ii) consecuentemente, incide directamente en la contabilización del término de prescripción, cuyo carácter sustancial no se discute; y (iii) implica la modificación del tema de prueba y, consecuentemente, de lo que debió ser objeto de debate en las respectivas fases procesales. Como ya se indicó, no puede exigírsele al procesado que, además del (los) cargo (s) planteados por el acusador, deba defenderse de las hipótesis factuales que se avizoren como problables.

Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 9 Lo anterior, bajo el entendido de que el cambio de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes puede operar por la modificación de uno de sus componentes. Por ejemplo, si se incluye el propósito de matar, ello puede determinar el paso de una hipótesis de lesiones personales a una de tentativa de homicidio; si se incluye que una persona dejó librada al azar la no producción del resultado que claramente había previsto, podría hablarse de un dolo eventual y no de una culpa con representación. Lo anterior pone en evidencia que la inclusión de un solo aspecto factual, sin importar si se trata de hechos que puedan o no ser percibidos directamente por los sentidos (a esta última categoría corresponden los denominados “hechos psíquicos”), puede alterar sustancialmente las consecuencias penales y, obviamente, incide en las posibilidades y estrategias de defensa.

En este caso, la Fiscalía concluyó que se trató de delitos independientes, esto es, descartó (o ni siquiera analizó) la posibilidad de que el procesado haya actuado con unidad de designio. Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 10 Ante esa realidad, a la defensa no podía exigírsele que, además de enfrentar la hipótesis del acusador, preparara una estrategia frente a una hipótesis factual distinta, que acarreaba un cambio significativo en la calificación jurídica.

Como ya se indicó, ello no solo conlleva una carga sobredimensionada, sino que, además, afecta el estudio de la pertinencia de las pruebas y los alegatos, además que complejiza al extremo la dinámica procesal. En la práctica, implicaría que un defensor plantee en la preparatoria argumentos como los siguentes: “al procesado lo acusan de varios delitos autónomos; sin embargo, solicito las siguientes pruebas para demostrar que no se trata de un delito continuado”.

Como lo ha explicado la Sala, la pertinencia de las pruebas depende de los aspectos incluidos en el tema de prueba, que, también se ha dicho, está conformado por la hipótesis factual propuesta por la Fiscalía y por las propuestas de la defensa orientadas a rebatir la postura del acusador (CSJAP948, 7 marzo 2018, Rad. 51882, entre otras). Algo semejante sucedería con la pertinencia de los alegatos.

En este caso, la inclusión del referido “hecho psíquico” (dolo unitario) no afecta únicamente la posibilidad de defenderse frente a la hipótesis novedosa por la que opta la Sala en la postura mayoritaria. Sus efectos se extenderían a Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 11 otros aspectos del debate, ya que, por ejemplo, una cosa es analizar la remoción del secuestre 6 años antes de la última apropiación, a la luz de la hipótesis de múltiples delitos de peculado, que hacerlo a partir de la idea de que todas las apropiaciones de los cánones de arrendamiento corresponden a un solo designio criminal.

Finalmente, la transgresión del derecho de defensa, derivada de la emisión de una condena por hechos distintos a los contemplados en la acusación, no se atenúa o sanea por el hecho de que al procesado se le imponga una pena menor, como se indicó en el marco conceptual expuesto en la primera parte de este salvamento de voto. Por las mismas razones, no puede afirmarse que la decisión se aviene a la prohibición de reforma peyorativa, porque, a la luz de los cargos formulados por la Fiscalía y acogidos por las instancias, se trató de un concurso de delitos de peculado.

Por el paso del tiempo, es claro que frente a varios de ellos habría operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Además, lo anterior haría imperioso un reexamen de las consecuencias que pudieron derivarse de que el secuestre haya sido removido de su cargo seis años antes de la última apropiación. En efecto, la tesis de delitos autónomos (incluida en la acusación y en la condena objeto de revisión) afecta la Salvamento de voto Doble conformidad 59248 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 12 conclusión sobre los efectos diferidos de una calidad de servidor público que se perdió en el año 2005, bajo el entendido de que varias de las apropiaciones por las que fue llamado a responder el procesado ocurrieron en los años subsiguientes, hasta el 2011.

Por tanto, en lugar de emitir la sanción por el delito de peculado, en la modalidad de delito continuado, la Sala debió abordar el caso de la manera indicada en el párrafo anterior, esto es, analizar la procedencia de la condena exclusivamente frente a los hechos referidos en la acusación y los delitos por los cuales se solicitó la condena, conforme lo ordena el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

Fecha up supra. Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 85E2FC4EE50D8D75F2FA713F338C76026836493BB21C9384A4D9340CA9AF05D9 Documento generado en 2025-02-14 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO CUI: 11001600004920092053701 Radicado Interno: 59.248 Procesado: Luis Alberto Salazar Gutiérrez Delito: Peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

Magistrado Ponente: Gerardo Barbosa Castillo Con mi acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, a continuación, expreso las razones que me imponen apartarme de la decisión de mayoría. Adhiero a las razones que expresó en su salvamento de voto el Magistrado Carlos Roberto Solórzano Garavito y a sus argumentos, que comparto íntegramente, las siguientes breves consideraciones. 1.

Tengo claro que el principio de congruencia implica una fase rígida y otra flexible. Del componente fáctico se predica lo primero y de la calificación jurídica lo segundo. 2. Aunque la decisión mayoritaria justifica la variación jurídica en una aparente favorabilidad como quiera que nominalmente se impuso una pena menor, es mi opinión particular que, en realidad, de una parte, se afectó la garantía de no reformatio in peius, y, de la otra, se vulneró la estructura del proceso, al incurrirse en violación del principio de congruencia. Salvamento de voto CUI 11001600004920092053701 CASACIÓN 59248 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 2 3.

Aunque el tema reconduce al de los hechos jurídicamente relevantes, no es necesario ahondar en sesudas definiciones de éste para concluir que, efectivamente, aquí se afectó el núcleo fáctico al adoptarse conclusiones jurídicas que implicaron modificar los hechos imputados y acusados. 4. “Los hechos relevantes son, pues, todos los que tienen una relación directa con el aspecto jurídico considerado, de tal manera que al integrarse con éste permiten formular el correspondiente problema jurídico”1.

Conforme a tal definición, el aspecto jurídico considerado por la Fiscalía en la acusación siempre trató de que LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ incurrió en un concurso homogéneo de peculados por apropiación agravados en calidad de interviniente. 5. En esa perspectiva era obligación de la Fiscalía establecer, para cada hecho concursal, al menos, el monto y la forma de apropiación. De ello depende el marco fáctico dentro del cual ha de moverse la defensa para efectos de realizar los juicios de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que ha de hacer valer en su favor. 6.

Al englobar los hechos en peculados concursales y sumarlos en un solo monto, no es que haya indicado un delito continuado –implícito— sino que erró en la connotación jurídica de los hechos. El yerro es mayor si se observa que lo apropiado proviene de arriendos, que se cobran mensualmente y era deber del secuestre 1. GIRALDO ÁNGEL, Jaime. “Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica.

Tercera Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C.1.985 Salvamento de voto CUI 11001600004920092053701 CASACIÓN 59248 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 3 igualmente entregarlos periódicamente al Despacho Judicial que le discernió el cargo. 7. No podía entonces la Sala mayoritaria atribuir una consecuencia jurídica distinta a unos hechos cuya relevancia jurídica no se correspondía con esa consecuencia. Al variar esa calificación de concurso homogéneo a delito continuado, lo que varió no fue la atribución jurídica, sino los hechos mismos pues la relevancia de los que estructuró la Fiscalía correspondía a la connotación jurídica que ella les atribuyó y no a otros. 8.

Por esa, y otras razones que no es del caso anotar, la nueva calificación varía, entre otros asuntos, la contabilización de los términos de prescripción y la atribución de agravantes punitivos, siempre en perjuicio del recurrente único. Fecha ut supra. Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4BF0D70067279DF75D84808B87FF89319B8B124D74D541C70C2EDD2107407CC3 Documento generado en 2025-04-03 Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto profesado por el discernimiento de la Sala mayoritaria, me aparto de la decisión, sólo en lo que atañe al tratamiento jurídico otorgado al delito de peculado por apropiación –fundamento del cargo primero de la demanda–, que fuere deducido desde la audiencia de comunicación de cargos y mantenido invariable hasta el fallo de segundo grado, en modalidad agravada y en concurso homogéneo, cometido entre el 1° de enero de 2005 y agosto de 2011.

La fiscalía, en uso de su autonomía y exclusiva potestad, como órgano de persecución penal, consideró que el procesado LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ cometió un concurso homogéneo de peculados por apropiación agravados y se apoderó, en calidad de interviniente, de una suma que ascendió a $2.244.950.352. No obstante, a la culminación del proceso penal la fiscalía prescindió del deber de establecer el valor Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 2 específico de cada uno de los peculados objeto de acusación. En mi criterio, que dista del adoptado por la Sala mayoritaria, este tema no se ofrece insustancial, de cara a la estructura procesal debida, pues, es de la esencia de la correcta y adecuada formulación de los hechos jurídicamente relevantes, como paso a fundamentar.

Bastante ha transitado la Sala por la senda dirigida a obtener claridad y adecuado consenso respecto de qué o cuáles aspectos deben ser constitutivos de un hecho con relevancia para el derecho penal. En ese trasegar se ha decantado como punto de partida indiscutible e innegociable, que el contenido de los hechos jurídicamente relevantes necesariamente debe incluir todo aquello que defina en el caso concreto los aspectos previstos en el respectivo tipo penal, es decir, todo lo que en un ejercicio de subsunción abarque integralmente el precepto desde lo sustantivo.

De ello surge elemental sostener que, en los delitos que impliquen una conducta de apropiación patrimonial, como la examinada, se deba establecer cuál fue el objeto de esa sustracción. Naturalmente, un concurso de conductas punibles supone, para la fiscalía, al momento de dirigirse al destinatario del reproche, referirse a los elementos que describen cada tipo penal, individualmente Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 3 considerados, entre los cuales se encuentra, a no dudarlo, el objeto de la apropiación, sea de carácter fungible o no, su valor o cantidad.

No se adecúa al mandato del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la exposición de la fiscalía que desde la primigenia audiencia ofrezca una comunicación deficitaria en lo que atañe al objeto del delito, por no concretar cuál fue el valor de lo apropiado, principalmente, porque impide o limita el ejercicio de la adecuada defensa, como garantía inquebrantable del procesado.

En eventos como éste, en el cual la imputación deficiente no debería producir efectos, que se llegue a esta instancia extraordinaria y aquí deba invalidarse lo adelantado desde el acto insuficiente, reconocemos, resulta infortunado. No obstante, por más problemático que resulte deshacer lo actuado durante bastantes años, con las consecuencias que por ello deba asumir el Estado – el 3 de febrero de 2012 se realizó la audiencia de formulación de imputación la intervención de la Corte, en reemplazo de lo que debieron realizar los falladores de instancia, se advierte necesaria y determinante para restablecer el daño causado, hacer valer la justicia y evitar excesos contrarios a su función. Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 4 Es por ello que debo apartarme de la tesis prohijada por la mayoría en la decisión, según la cual, es posible realizar una adecuación en torno a la modalidad de comisión de la conducta, esto es, declarar que lo que SALAZAR GUTIÉRREZ ejecutó no fue un concurso de peculados por apropiación, sino un delito de peculado por apropiación continuado, agravado por la cuantía. Aclaro, eso sí, que la separación de este argumento no deriva de que tal ajuste riña con la realidad, pues, a partir de la perspectiva de la unidad de conducta, entendida desde su órbita normativa, comparto que se reproche un delito continuado en el presente asunto, sino porque, tal modificación supone, en el caso específico, avalar una deficiente construcción de hechos jurídicamente relevantes, al extremo de sacrificar los componentes del derecho fundamental al debido proceso, con repercusión trascendente en el ejercicio del derecho a la defensa.

En efecto, la determinación de a cuánto asciende el monto dinerario de cada peculado, conforme debió precisar la fiscalía en la imputación y la acusación, permitía evidenciar desde un comienzo, acorde con la tesis de concurso delictual asumida por el ente investigador, que ninguna de las apropiaciones individuales superaba el valor de 50 SMLMV, de acuerdo con el informe contable Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 5 que obra en el proceso, lo que, a su vez, traducía una importante disminución punitiva, conforme lo indica el inciso 3º del artículo 397 del C.P. De igual manera, tratándose de un concurso homogéneo de peculados, la acción penal no hubiese podido proseguirse por varias de las apropiaciones individualmente consideradas, por virtud del acaecimiento de la prescripción, con incidencia favorable al procesado, por supuesto, en términos punitivos.

Con la modificación declarada en el fallo del cual me aparto, esto es, de comisión de delito concursal a delito continuado, la Sala mayoritaria no efectuó un simple cambio en la denominación jurídica, sino que terminó por convalidar el inaceptable error de la Fiscalía, que redunda en el resquebrajamiento sustancial de las garantías procesales de quien resulta vinculado a un proceso pena.

Es claro que la nueva postura, por lo demás, adoptada cuando ya al procesado y su defensor no les cabe ninguna posibilidad de controversia, sí representa una desmejora ostensible a las condiciones penales del primero y que, en la práctica, se dirige a dejar sin efectos el hecho evidente e incontrastable que algunas conductas individuales ya han prescrito.

Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 6 No puede pasarse por alto, al efecto, que esa consecuencia, indeseable pero legal, la prescripción, operó dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas que en su momento fijó la fiscalía como soporte necesario de la acusación y del trámite que a partir de allí cabía seguir.

En otros términos, el fenómeno de imposibilidad de prosecución penal se materializó con las reglas del juego propias del proceso, regidas por la adscripción fáctica y jurídica elegida por la Fiscalía, que, si bien, pueden dar lugar a asumir otra postura jurídica, como aquí sucedió, de ninguna manera representan un exabrupto. Si la Fiscalía, nos vemos obligados a repetir, seleccionó el fenómeno jurídico del concurso de ilicitudes y así lo plasmó de forma expresa en la imputación y la acusación, de ninguna manera podía soslayar en esos estadios procesales -que, debo resaltar, hacen parte necesaria de la estructura procesal y por sí mismos constituyen una entidad jurídica propia- la definición completa y necesaria de un factor fundamental de cada delito de peculado, esto es, el monto de lo apropiado.

El que ahora se diga que corresponde, todo lo ejecutado, a un delito unitario, no restaña, ni puede hacerlo, que, en su momento, dentro de la necesaria relación fáctico jurídica de las conductas atribuidas al procesado y su relación típica, entendido como un todo con cabal inserción en la estructura del proceso, la Fiscalía Casación acusatorio No. 59248 CUI: 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 7 desconoció un elemento central de los hechos y ello por sí solo desnaturaliza ese acto.

En los anteriores términos y con respeto por la decisión de la mayoría, dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda consideración, Fecha ut supra. Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 806C5ADCB21EDDB2D9F85123DEBBF44106A206D226C4DCDD3C439149EF2A1E5A Documento generado en 2025-02-14 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicado interno: 59248 - sentencia de casación CUI: 11001600004920092053701 Implicado: LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ Mag.

Ponente: Dr. Gerardo Barbosa Castillo Sentencia de casación: 5 de febrero de 2025 Tipo penal: Peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo. Con el respeto que profeso por el pensamiento de los dignatarios de la Sala y sus decisiones, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), comedidamente manifiesto mi salvamento parcial de voto, para lo cual me adhiero a las razones ya expresadas por los señores Magistrados CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO y DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN. Adicionalmente, considero no se podía variar de peculado en concurso a un peculado de modo continuado -mucho menos, hacerlo oficiosamente- porque es esa una manera de reforma en peor, que por demás cambia el núcleo esencial de los hechos jurídicamente relevantes.

Aún cuando nominalmente se rebaja la cantidad de pena a imponer, ese cambio de concurso a delito continuado sí genera una reforma en peor al implicado; pues conlleva que la acción penal no prescriba, como hubiere ocurrido si se mantuviera la calificación jurídica original como concurso de conductas. En el anterior sentido dejo sustentado mi salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra. Cordialmente, Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1651A300A764990643C74FCBCEC5A5AEB64A86E9B381C5C6BF2723811B029F40 Documento generado en 2025-02-24 3 SALVAMENTO DE VOTO Conjuez DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUÍN SP235-2025 Radicación n.º 59248 Acta No. 021 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar, por los cargos formulados en la demanda de casación, la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de febrero de 2020, que confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad, el 15 de julio de 2019, contra LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ como interviniente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

Con todo el respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, planteo mi voto disidente por considerar, con relación al primer cargo de la demanda: causal primera. Aplicación indebida de los artículos 397, incisos 1º y 2º; y, 30; de la Ley 599 de 2000, que “sólo pueden tener la denominación de peculado por apropiación la conducta que se consumó mientras el secuestre, Aníbal Rueda Méndez -servidor público-, estuvo en el ejercicio del cargo -entre Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 2 el 1 de enero de 2005 al 12 de octubre del mismo año-”.

(pág., 14). Para fundamentar la decisión de la que discrepo, la Sala consideró que habiendo un dolo unitario en el actuar del secuestre -autor intraneus- y Alberto Salazar Mendez - interviniente extraneus-: “…la descripción típica recorrida fue fundamentalmente la apropiación de dineros del Estado dispuesta por una persona que cumplía funciones públicas que, conforme a un acuerdo previo y único, instaló a un particular en su función, y omitió el deber funcional de reportar y entregar al juzgado laboral.

Y ese particular, en vista de las posibilidades fácticas y jurídicas que le otorgó el servidor, continuó obteniendo recursos de naturaleza pública, sin solución de continuidad, hasta el último acto de apropiación. Se trata, sin duda, de un delito único de peculado por apropiación en mayor cuantía ejecutado en forma continua y no de un concurso de peculados de menor cuantía o de un concurso de abusos de confianza calificados” (página 33).

Son tres los elementos centrales que se tienen en cuenta para adoptar la decisión de confirmar la sentencia del Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad, el 15 de julio de 2019 contra LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ como interviniente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo: la unidad de hecho, el dolo unitario y la persistencia de la calidad de servidor público del secuestre después de que fue removido de su cargo, en virtud del deber de entrega de los bienes al nuevo secuestre y la obligación de rendir cuentas al juzgado Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 3 laboral dentro del proceso ejecutivo en el que actúo como auxiliar de la justicia. Para precisar bien el hilo conductor de la argumentación disidente respecto a la decisión de la Sala, es necesario precisar la pregunta: ¿El secuestre separado de su cargo, a pesar de no ostentar el cargo de auxiliar de la justicia, puede ser considerado un intraneus a los efectos del peculado por apropiación de bienes de particulares (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000) cuando no los entrega al nuevo secuestre y no rinde informe sobre su gestión al juzgado laboral? La respuesta a tal inquietud implica considerar los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación de bienes de particulares (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000), empezando por cuál es el bien jurídico tutelado por esa específica forma de peculado por apropiación y siguiendo con el análisis de lo que implica la exigencia de una determinada calidad especial en el autor, habida cuenta de que se está ante un tipo especial impropio.

Respecto al primer elemento: el bien jurídico tutelado del peculado por apropiación de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia, se le haya confiado al servidor público por razón o con ocasión del cargo (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000) es la correcta prestación del servicio público de custodiar y administrar los bienes de particulares en cumplimiento de fines estatales.

En el caso que nos ocupa, se trataría de la correcta custodia y administración de los bienes afectados con la medida cautelar de embargo y secuestro dentro de un proceso ejecutivo Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 4 laboral. Desde tal concepción del bien jurídico tutelado lo que se afecta no es el patrimonio público, como sí lo es en las demás formas de peculado por apropiación. El propio tipo penal (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000) se refiere específicamente a la apropiación de bienes de particulares.

Además, la medida cautelar de embargo y secuestro dentro de un proceso ejecutivo tiene el efecto de limitar o restringir la disposición del bien por parte de su titular (el demandado) pero no implica un ingreso transitorio de los bienes al patrimonio público, antes bien, esos bienes afectados por esa medida cautelar siguen siendo de propiedad del demandado hasta tanto no se adjudiquen a un tercero o al propio demandante, como resultado del desenlace del proceso ejecutivo dentro del cual se impone tal medida cautelar.

Es decir, los bienes embargados no son patrimonio público ni siquiera transitoriamente. Con relación al segundo elemento del tipo, esto es, la calidad especial en el sujeto activo, la discusión, como se recordará, se centra en determinar si la calidad de servidor público del secuestre subsiste cuando se remueve de sus funciones y se retira de la lista de auxiliares de la justicia, en la medida que, como se expone en esta sentencia, subsiste un deber de entrega de los bienes al nuevo secuestre y la rendición de cuentas ante el juez laboral.- En este aspecto resulta muy importante precisar que el secuestre es un servidor público de forma transitoria.

Tal calidad se pierde por el cumplimiento y agotamiento de la prestación de sus servicios de custodia y administración de bienes a su cargo o por Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 5 alguna de las causales de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia, lo cual implica la remoción del cargo dentro de los procesos ejecutivos correspondientes.

Teniendo en cuenta la fecha de los hechos que aquí se discuten, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil (reformado por la ley 703 de 2003), establece como causal de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia: “c) A quienes como secuestres, liquidadores o curadores con administración de bienes, no hayan rendido oportunamente cuenta de su gestión, o cubierto el saldo a su cargo, o reintegrado los bienes que se le confiaron o los hayan utilizado en provecho propio o de terceros, o se les halle responsables de administración negligente”.

Esto significa que la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia, junto a la remoción del cargo desempeñado dentro del proceso ejecutivo implican la pérdida de la calidad de servidor público en tanto está imposibilitado para ejercer o prestar, valga la redundancia, tal servició público. En los delitos especiales la concurrencia de la calidad en el autor es un elemento fundamental para que pueda emerger el injusto, esto es, la concurrencia de esa calidad es una manifestación de la decisión del legislador de proteger el bien jurídico sólo respecto de unos sujetos, esto es, de aquellos que puedan ser calificados como intraneus, y en esa medida la condición formal de servidor público debe ser verificada como consecuencia de la exigencia de taxatividad en la interpretación del tipo penal, que es una de las manifestaciones del principio de legalidad.

Por tanto, cuando el Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 6 secuestre es removido de su cargo por haber omitido reintegrar los bienes y las utilidades derivadas de su administración buscando provecho propio o de terceros ya habrá realizado el último acto de apropiación en ejercicio de sus funciones como servidor público.

Ahora bien, el peculado por apropiación de bienes de particulares (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000) es un delito especial impropio. Esto implica que en ausencia de la calidad especial en el autor, puede configurarse la tipicidad de un tipo penal común. Para el caso que nos ocupa, ese tipo penal común es el abuso de confianza calificado (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000), que establece en su modalidad agravada, en el numeral primero: el abuso de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública, como un elemento especificador del injusto del tipo básico de abuso de confianza (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000).

Conforme a esto, y acatando las exigencias de taxatividad y legalidad, este sería el tipo penal que gobierna las apropiaciones realizadas con posterioridad a la fecha en la cual el secuestre fue removido de sus funciones y, en esa medida, privado de la calidad de servidor público. En este momento es muy importante referirnos al principio que rige la relación entre el hecho realizado por el secuestre - autor intraneus- y el realizado por LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, -interviniente extraneus-.

Tal principio es el de accesoriedad que rige la relación entre los hechos del autor y de los partícipes. Esto lo corrobora no solo el tenor literal del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, sino, también, la decisión de la Sala de Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 7 Casación Penal del 21 de julio de 2022 -SP2536, rad. 61110- que califica el acto del interviniente como un acto de participación del extraneus, conforme a su ubicación dentro del artículo 30 que permite castigar al interviniente que concurra a la realización de un tipo penal especial, con el intraneus, sin tener la calidad especial exigida en aquel.

Conforme a la condición de partícipe del interviniente, como ya se dijo, su intervención se rige por el principio de accesoriedad. Esto a diferencia de la coautoría que se rige por el principio de unidad del título de imputación. La unidad del título de imputación no implica relación de dependencia alguna entre los coautores; pero en los delitos especiales, para que ella rija, debe poderse afirmar el codominio del hecho, el cual sólo es posible si concurre en todos los intervinientes la calidad especial exigida en el tipo penal.

Una de las consecuencias del principio de accesoriedad es que hace depender la responsabilidad del partícipe de la concurrencia de unos requisitos en el hecho principal del autor. En el caso que nos ocupa ese hecho principal es un delito continuado de peculado por apropiación de bienes de particulares (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000), el cual cesa su consumación cuando se produce el último acto de apropiación mientras el secuestre - autor intraneus- estaba en ejercicio pleno de sus funciones.

Esto es, hasta el 12 de octubre de 2005. Las apropiaciones que se realizaron con posterioridad a ese momento son imputables bajo la tipicidad del abuso de confianza cualificado (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000). Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 8 A pesar de que comparto la argumentación de la Sala relativa a que en el caso se cumplen los presupuestos para hablar de un delito continuado de peculado por apropiación agravado (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000), discrepo del momento en el cual se realiza el último acto consumativo, que como acabo de exponer, sucedería antes del 12 octubre del 2005.

Esta variación de la fecha en la cual sucedió el último acto consumativo tiene incidencia en la preclusión, razón por la cual lo procedente sería decretarla. Si bien el cumplimiento de la primera causal invocada por el casacionista eximiría de pronunciarse sobre el resto de los cargos, realizaré unas breves referencias a aquellos que tienen una relación directa con el juicio de tipicidad estricta y con la prohibición de la doble incriminación. Se alega en la casación que las apropiaciones realizadas después del 31 de agosto de 2009, momento en el que le fue adjudicado a LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ, como demandante dentro del proceso ejecutivo laboral, el 70% del 81.88%, exceptuando un lote, no pueden ser calificadas bajo el tipo penal de abuso de confianza (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000) que exige como un elemento objetivo del tipo penal: que la cosa mueble sea ajena.

Conforme a lo ya expuesto, los actos de apropiación realizados después del 12 de octubre de 2005 deberían haber sido tipificados como abuso de confianza calificado (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000), realizado en coautoría. Respecto a las Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 9 apropiaciones realizadas después de que le fuera adjudicado al procesado los bienes, puede decirse que cumplen algunos de los presupuestos para el delito de abuso de confianza calificado (Artículo 249-250 de Ley 599 de 2000), aunque no otros, como es la exigencia de que la cosa mueble sea ajena, a menos en un porcentaje del 70% del 81.88% de los bienes, exceptuando un local.

Respecto a la aplicación indebida del numeral 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 e inaplicación de los artículos 3º y 8º de la misma norma, discrepo respetuosamente de las consideraciones de la posición mayoritaria, porque precisamente un elemento de la tipicidad del comportamiento del interviniente es la realización del comportamiento conjuntamente con un autor cualificado, o intraneus, es decir, si no existiera el autor calificado sería imposible considerar la responsabilidad penal del interviniente, que lo es justamente porque concurre a la realización de un hecho principal realizado por un autor cualificado.

El sentido de la accesoriedad de la participación, como ya se expuso, implica la relación de dependencia del hecho del interviniente del hecho principal del autor que debe constituir un injusto para que pueda ser punible la intervención del partícipe- interviniente. La ausencia de la calidad especial es valorada para atenuar la pena del partícipe extraneus, o no cualificado; siempre que concurra en la realización del hecho el autor cualificado o intraneus, en su ausencia no se podría considerar que se ha iniciado la ejecución o se ha consumado un peculado por apropiación de bienes de particulares (Artículo 397 de la Ley 599 Casación No. 59.248 CUI: 11001600004920092053701 Luis Alberto Salazar Gutiérrez 10 de 2000).

En esta medida la coparticipación del extraneus y el intraneus es un elemento de la tipicidad del acto del interviniente en los delitos especiales. En consecuencia, el hecho de la coparticipación se valora para condenar con pena atenuada al interviniente en un peculado por apropiación, conforme lo establece la ley penal en su artículo 30, y volvería a valorarse para aplicar la circunstancia de mayor punibilidad, es decir, actuar en coparticipación criminal.

En los anteriores términos, respetuosamente, dejó plasmadas las razones por las que salvó el voto frente a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que decidió no casar, por los cargos de la demanda, la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de febrero de 2020, que confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad, el 15 de julio de 2019, contra LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ como interviniente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

Fecha ut supra. DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUÍN Conjuez Casación No. 59248 CUI 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ Casación No. 59248 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Advertida la imprecisión consignada en la providencia SP235-2025, en la que se señaló como fecha, siete (07) de febrero de dos mil veinticinco (2025) con número de acta 026, se dispone corregir y precisar que la fecha de la mencionada sentencia corresponde al cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025), data en que fue aprobada esta decisión en sesión ordinaria, con número de acta 021.

Por Secretaria de la Sala, incorpórese el presente auto a la providencia SP235-2025 y comuníquese a los sujetos procesales e intervinientes. Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C66DE7AB28FA6FD0A86FD6ABBF4666849EAD5D698B88E8F340C3BD8920025945 Documento generado en 2025-02-14 Casación No. 59248 CUI 11001600004920092053701 LUIS ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ 2 SP235-2025.pdf (p.1-89) SP235-2025 59248 (07-02-25) CASACIÓN DR. BARBOSA.pdf (p.1-54) 59248 (07-02-25) SALVAMENTO PARCIAL VOTO DR. SOLORZANO.pdf (p.55-66) 59248 (07-02-25) SALVAMENTO PARCIAL VOTO DR. QUINTERO.pdf (p.67-69) 59248 (07-02-25) SALVAMENTO PARCIAL VOTO DR. CORREDOR.pdf (p.70-76) 59248 (07-02-25) SALVAMENTO PARCIAL VOTO DR. BOLAÑOS.pdf (p.77-79) 59248 (07-02-25) SALVAMENTO PARCIAL VOTO CONJ.

DRA. DIANA P. ARIAS.pdf (p.80-89) 59248 (14-02-25) AUTO ACLARATORIO DR. BARBOSA.pdf (p.90-91)