SP235-2019(52852) — Corte Suprema

SP235-2019(52852)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 100 de 1993Ley 1142 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 1474 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 1773 de 2016Ley 1944 de 2018Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, una Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería». RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Interés para recurrir: el recurrente debe haber sufrido un agravio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: interés para recurrir / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: concordancia con el principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación: explicación / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no recurrentes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: no recurrente, facultades y deberes Tesis: « Para la procedencia del recurso de apelación no solamente se exige la interposición y oportuna sustentación, conforme lo dispone el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, sino además se requiere la existencia de un interés jurídico, en el entendido que solo quien ha padecido un menoscabo en sus derechos cuenta con la posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que advierta en la decisión censurada. Cuando se trata de la terminación anticipada del proceso a través de los mecanismos de justicia premial como los preacuerdos o el allanamiento a los cargos, dada la renuncia expresa a controvertir la autoincriminación, el debate fáctico y probatorio así como la responsabilidad penal del delito aceptado, es evidente que se pierde todo interés de impugnar la sentencia condenatoria para discutir ajenidad en los hechos imputados. No obstante lo anterior, la terminación anticipada no apareja la imposibilidad de recurrir la sentencia cuando lo pretendido es la corrección de eventuales equívocos en la dosificación punitiva, en los mecanismos establecidos para el cumplimiento de la sanción o cuando se trata del resquebrajamiento de las garantías fundamentales en el asentimiento con los cargos, aunque estas últimas situaciones no significan la posibilidad que el imputado pueda retractarse, como quiera que el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal establece que una vez verificada la manifestación de aceptación de los cargos, dicha decisión se torna inmutable. Así entonces, como los temas relativos en general al monto de la pena y la concesión de los subrogados y sustitutos penales que los recurrentes cuestionan de la sentencia de primer grado son susceptibles de impugnación, la Sala procederá a resolver tales inconformidades con apego al principio de limitación propio del recurso de apelación y con respeto de la garantía de la no reformatio in peius teniendo en cuenta que tanto el sentenciado como su defensor, para estos efectos conforman una unidad, constituyéndose de esta forma la parte defensiva en apelante único. […] A la par de lo anterior, el principio de limitación que gobierna la definición de los recursos, impide abordar aspectos que no fueron tratados ni debatidos en la primera instancia, de forma tal que el superior solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión y por consiguiente del recurso interpuesto, con la salvedad que eventualmente puede decidir sobre las circunstancias que resulten inseparables de la censura. Así mismo la Sala no puede pronunciarse sobre los planteamientos del Ministerio Público en lo atinente a la inconformidad por la que denominó “generosa” rebaja punitiva con ocasión de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, dado que ese reproche fue planteado como no recurrente, de modo tal que su análisis conllevaría desbordar los límites del recurso en aspectos que no fueron materia de impugnación. Si el interés de la Procuraduría era el que se hiciera un menor descuento punitivo al no existir reintegro de dineros, debió haber interpuesto el recurso de apelación. Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso». DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Concepto / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Finalidad: propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal / PENA - Fines: relación con la dosificación punitiva / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales / PENA - Principios / PENA - Individualización: obligación del funcionario judicial de ponderar varios aspectos / PENA - Individualización: circunstancias de menor punibilidad / PENA - Dosificación: determinación del marco de movilidad (MM) / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: criterios de valoración / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: movilidad dentro de cada uno / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD - Carencia de antecedentes penales / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales, diferentes a los criterios para aplicar el sistema de cuartos Tesis: « Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del C.P. Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto. Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 29 de la Carta Política. De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la pena. Así, luego de establecer la adecuación típica del comportamiento a partir de los cuales se fijan los límites previstos por el legislador, con las circunstancias atenuantes y agravantes específicas, se procede a determinar los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede fijar la pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme a los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las de menor punición; ii) dos cuartos medios: cuando simultáneamente concurran unas y otras, esto es, de menor y mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se presentan únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad. Una vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional reglada, acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, procederá a establecer el monto de pena definitiva partiendo de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena. Posterior a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal en que haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización de perjuicios, entre otras. Pues bien, al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de individualización de la pena, el Tribunal acató los parámetros antes descritos y determinó el monto de 100 meses para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, acogiendo los planteamientos expuestos por la fiscalía, la procuraduría y el representante de la víctima. Para ello, el Tribunal determinó los cuartos para el delito de peculado por apropiación partiendo de la pena contemplada en el artículo 397 inciso 2º, dado el monto de lo apropiado, así: el primer cuarto de 96 a 173.22 meses; los cuartos medios de 173.22 a 327.66 meses y el cuarto máximo entre 327.66 a 405 meses. De la misma forma procedió con el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del C.P., fijando los cuartos de esta manera: el primer cuarto entre 48 y 72 meses; los cuartos medios de 72 meses y un día a 120 meses, y el cuarto máximo entre 120 meses y un día a 144 meses. Luego, el juez colegiado justipreció el grosero apartamiento de la ley, con la confirmación de la tutela, a todas luces improcedente, por parte del sentenciado, desconociendo los argumentos del representante del ente accionado que lo actualizaba sobre la manifiesta confrontación de la decisión de amparo adoptada por el Juez de primera instancia, aunado a la causación del daño real a la administración pública dado que los dineros fueron entregados a terceros en cumplimiento de la decisión impartida por el incriminado, los que a la fecha no han sido restituidos, determinando la pena para el delito de peculado por apropiación en 100 meses, que incrementó en 12 meses por el concurso con el prevaricato por acción. De esta forma, para la Sala no le asiste razón a los recurrentes, pues aunque si bien se ubicó la pena dentro del cuarto mínimo, ello obedeció a que la fiscalía sólo imputó la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales, sin que ello signifique la obligación de imponer la pena mínima prevista en el tipo penal. Como bien se explicó en precedencia, la determinación de los límites de punibilidad en los cuartos de movilidad es el resultado de la concurrencia de las circunstancias genéricas que se hayan imputado, de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, mientras que la individualización de la pena corresponde a la aplicación de los criterios señalados en el artículo 61 inciso 3º como son la gravedad del delito, el daño causado, la intensidad del dolo y la función de la pena en el caso concreto, de modo tal que la escogencia del cuarto inferior no significa que la pena sea la mínima prevista en ese ámbito de movilidad. De este modo, si el Tribunal escogió el cuarto mínimo fue como consecuencia de la existencia únicamente de circunstancias de menor punibilidad, en este caso de la ausencia de antecedentes penales, mientras que la fijación de la pena en concreto fue el resultado de la ponderación de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado. Ningún error se acreditó en la censura por la estimación de la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado para la individualización de la pena por parte de la primera instancia, la que en el contexto de la motivación de la sentencia dejó registrado de haber sido advertido de la imposibilidad de concederse el amparo tutelar y la decisión propició que los particulares accedieran a una pensión sin cumplir las exigencia legales y se apoderaran de una gruesa suma de dinero a lo que no tenían derecho». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: de los bienes y recursos del estado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela / CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD - Carencia de antecedentes penales / ACCIÓN PENAL - Es independiente de la disciplinaria / PENA - Dosificación: circunstancias de mayor y menor punibilidad / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales, intensidad del dolo / PENA - Individualización: motivación / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: individualización de la sanción principal y la accesoria / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: movilidad dentro de cada uno / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: movilidad entre uno y otro Tesis: « Debe precisarse que el delito de peculado por apropiación se configuró a partir de la disposición jurídica que hizo el procesado de los dineros de una entidad estatal, en este caso del PAR TELECOM, como consecuencia del proferimiento de la sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela, habiéndose hecho efectivo el desembolso a la totalidad de los accionantes de las mesadas de enero a junio de 2010, obrando evidencia documental que así lo sustenta, como lo expuso el representante de la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación sin que la defensa o el imputado hubiesen efectuado algún reproche. Lo antes señalado desvirtúa los planteamientos de la defensa en relación con la falta de sustentación de la pena, pues contrario a ello, el Tribunal expuso las razones por las cuales no impuso la pena mínima prevista en el tipo penal. También resulta inaceptable la objeción de los recurrentes fincada en la «responsabilidad disminuida o atenuada» del sentenciado, al no tener injerencia alguna en el pago a los accionantes por estar separado de su cargo como Juez Penal del Circuito en Lorica en el momento en que se dio cumplimiento a la orden de tutela. En este caso, no hay tal atenuación pues la consumación de los delitos se remonta al momento en que adoptó la decisión prevaricadora. En ese mismo sentido también resulta insustancial el argumento que sobre la intensidad del dolo haya podido tener la imposibilidad para el procesado de adoptar las medidas con el fin de detener el pago de las mesadas, pues son simples hipótesis o conjeturas que no desvirtúan ni atenúan la responsabilidad en la consumación de los delitos reprochados. El arrepentimiento o el procurar las acciones tendientes a disminuir los efectos del delito, tienen incidencia en la pena siempre y cuando existan materialmente y correspondan en forma concreta con dichos propósitos, además que se presenten oportunamente y se materialicen en disminuir los efectos de la conducta punible. Cabe precisar que la circunstancia atinente a que el procesado tenía una trayectoria de 28 años en la Rama judicial, sin antecedentes penales ni sanción disciplinaria no tiene el alcance que pretende la defensa, pues como se explicó en apartados anteriores, la carencia, en este caso, de antecedentes penales solo repercute en la fijación del cuarto de movilidad no así en la concreción de la pena. Y frente a la inexistencia de antecedentes disciplinarios, ello no tiene relevancia en el ámbito punitivo si en cuenta se tiene que la responsabilidad disciplinaria es de naturaleza distinta de la penal. Y sobre las calidades personales del enjuiciado como ejemplar padre de familia o su amplia trayectoria laboral, advierte la Corte que esas circunstancias no aparecen contempladas en el artículo 61 del Código Penal como parámetros para determinar la sanción y por ende no deben ser tenidas en cuenta con ese fin, pues «la fijación de la pena en el caso concreto se establece a partir de circunstancias propias de la conducta y el comportamiento posdelictual del acusado». (C.S.J. AP3723-2018, Rad. 51551). En tales condiciones, ninguna razón le asiste a los impugnantes, pues en este caso, ante la falta de imputación de circunstancias de mayor punibilidad, el Tribunal impuso la pena acudiendo a razones suficientes y válidas para alejarse de la pena mínima dentro del marco inferior de movilidad, tales como la especial intensidad del dolo y el enorme daño al bien jurídico objeto de tutela, circunstancias autorizadas a considerar en el artículo 61 del Código Penal». PENA - Criterios para fijarla / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales, gravedad de la conducta / PENA - Dosificación: concurso de conductas / CONCURSO - Dosificación punitiva: línea jurisprudencial Tesis: « […] la protesta por el aumento de la pena como consecuencia del concurso de conductas punibles, porque según el recurrente fue excesiva, tampoco tiene vocación de prosperidad alguna por las siguientes razones: El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo. Sobre la aplicación de esta norma, la Sala ha sintetizado las siguientes reglas: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún caso, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. De otra parte debe indicarse que, como lo ha sostenido la Sala, el artículo 31 regula el incremento obligado que corresponde hacer por la pluralidad de conductas, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos relacionados con la cantidad de pena que puede añadir al delito base, de modo que la motivación de la pena en este caso, solo queda sujeta a la naturaleza del delito concurrente y el número de estos. En el caso concreto, el Tribunal atendiendo los criterios del artículo 31 del Código Penal, incrementó la pena de 100 meses que fijó para el peculado por apropiación que tomó como delito base, en 12 meses de prisión, valorando la naturaleza del delito de prevaricato, aludiendo a que comportamientos como los atribuidos al procesado, al margen de sus competencias por fuera del ordenamiento jurídico, so pretexto de lograr el amparo efectivo de supuestos derechos fundamentales (…) coadyuvan a deslegitimar la administración de justicia y configuran un abuso del derecho para acceder a aquella. De esta forma, el cuestionamiento de los recurrentes resulta infundado para desvirtuar el acierto del Tribunal en al aumento de la pena inicialmente fijada en tanto que la misma se hizo respetando los márgenes legales que para el concurso de conductas delictivas comprende desde el mínimo de un día hasta el monto que no supere la suma aritmética de las penas individualmente consideradas. Por ello, el incremento de 12 meses por el concurso con el prevaricato por acción, no superó la suma aritmética. Conforme a lo anterior, ha de respetarse la discrecionalidad del Tribunal en la fijación de la pena como quiera que la misma se motivó suficientemente y dentro de los parámetros legales, sin que sea razón válida para modificarla en esta sede, la sola apreciación del defensor que el aumento ha debido ser únicamente de 4 meses. Igualmente que la pena del delito de prevaricato resulta menor frente al de peculado por apropiación no es una razón admisible para cuestionar la legalidad de la pena, en tanto que con ello olvida que la condena procede por un concurso material y efectivo de delitos cuya gravedad ontológica individual o conjuntamente examinada no admite discusión. De esta forma, al estar ajustada a los márgenes legales, no hay lugar a modificar la pena fijada en 112 meses por el concurso heterogéneo de peculado por apropiación y prevaricato por acción». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: rebaja de pena según el momento procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: rebaja de pena, factores para determinar el monto / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: el procesado tiene la obligación solidaria de reparar los daños / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de analogía fáctica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: incidencia que tiene el reintegro de lo apropiado o el reconocimiento de los perjuicios a la víctima para la determinación del monto de rebaja / PENA - Redosificación en la apelación Tesis: « De la lectura de los artículos 288, 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 emerge con claridad que el porcentaje de disminución de la sanción penal en los casos en que el imputado acepte los cargos, no corresponde a una rebaja fija sino progresiva dependiendo del estadio procesal en que se realice. Así, si el allanamiento ocurre en la audiencia de formulación de imputación, la rebaja será hasta de la mitad; en el evento que la aceptación se produzca desde el momento de la presentación del escrito de acusación hasta la audiencia preparatoria será de hasta la tercera parte. Ahora si la aceptación de cargos se produce al inicio del juicio oral cuando el procesado sea interrogado sobre su responsabilidad, la rebaja que contempla la ley sí corresponde a un monto fijo que es de la sexta parte. La jurisprudencia de la Sala ha indicado que la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación no comporta en forma automática la rebaja de la mitad de la pena. Dicho de otro modo, el reconocimiento del 50% como cantidad única, fija e inamovible de rebaja no está prevista como imperativo legal sino como potestad reglada del juzgador a quien le corresponde decidir si otorga dicha cantidad o si dadas las particularidades del caso, el procesado es merecedor de un porcentaje inferior. El porcentaje de la rebaja de pena por aceptación de los cargos que ha de aplicar el juez, debe ser el resultado de la ponderación de circunstancias como a modo de ejemplo son: la oportunidad en que ocurrió; el grado o aporte al esclarecimiento de la verdad favoreciendo un ahorro de la actividad investigativa de la fiscalía; la contribución en la identificación de otros partícipes o de otras conductas punibles, la reparación a las víctimas o el reintegro de lo ilícitamente apropiado. Conforme a lo anterior, no tiene vocación de prosperidad el reclamo de los recurrentes sobre la inaplicación del máximo límite de rebaja de pena por la aceptación de los cargos en la formulación de imputación, pues el Tribunal sustentó correctamente el otorgamiento de la rebaja de un 40% y no del 50%, a partir de la valoración que ello significó para el esclarecimiento de los hechos y el resarcimiento a las víctimas, estimando que el procesado asumió un comportamiento evasivo en relación con las diferentes audiencias convocadas para la formulación de la imputación, al punto que la fiscalía se vio precisada a solicitar su captura, así como en las audiencias posteriores para la individualización de la pena y la lectura de la sentencia, denotando con ello su desinterés en el propósito de obtener pronta y cumplida justicia. Aduce el procesado que las circunstancias relativas a la demoras en el proceso no le fueron dadas a conocer y por ende se le privó de la oportunidad cuestionarlas, además que obedecieron a circunstancias ajenas a su voluntad, argumentos que carecen de asidero como quiera que repasada la actuación se tiene que en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento y en la de individualización de la pena, la Fiscalía dio a conocer las razones por las cuales se evidenciaba la falta de voluntad del enjuiciado para sujetarse a la sanción penal, al punto de identificar con precisión las fechas a las que fue convocado para llevar a término la formulación de la imputación de las que hizo caso omiso el enjuiciado y por lo cual se vio precisada la fiscalía a solicitar su captura, advirtiéndose que en la audiencia preliminar de medida de aseguramiento ningún reparo efectuó ante los señalamientos del acusador de su actitud evasiva. Ahora, si bien no se desconocen las contingencias que tuvo la actuación que resultan ajenas al procesado, para la Sala es claro que hubo otras oportunidades en las que el incriminado se marginó voluntariamente sin que tal proceder haya sido justificado, bien porque ninguna excusa presentó, ora porque no aportó evidencia de los motivos aducidos como fueron los trastornos emocionales que dice haber padecido con ocasión de la diabetes que lo afecta. De la misma forma, el Tribunal argumentó la negativa a otorgarle el máximo de la rebaja de la pena, teniendo en cuenta que el procesado no reintegró ninguna suma de lo apropiado ni efectuó ninguna reparación a la víctima, siendo este su deber precisamente porque aun tratándose de un peculado en favor de terceros, le asistía la obligación solidaria de reparar los daños de consuno con los accionantes de la tutela, en los términos del artículo 96 del Código Penal en concordancia con los artículos 2341 y 2344 del Código Civil. Por otro lado, las circunstancias personales del procesado y su arraigo, no tienen incidencia en los principios moduladores de la justicia premial y por tanto resulta desacertado el planteamiento de la defensa para que sean valorados en el descuento punitivo. Valga precisar que carece de fundamento la censura en cuanto a la supuesta aplicación retroactiva de un precedente desfavorable, toda vez que la primera instancia no tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Sala contenido en la providencia SP14496-2017 Rad. 39831, que con criterio mayoritario de la Sala (uno de los magistrados estaba impedido y no participó en la decisión) recogió la postura hasta ese momento imperante en torno al carácter unilateral de la aceptación de cargos para señalar que se trata de una modalidad de preacuerdo y por ende la aplicación del descuento punitivo debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En efecto, el Tribunal sustentó la rebaja del 40% aduciendo que “cuando la norma habla hasta del 50% no es una camisa de fuerza para el sentenciador que tenga que arribar a ese tope, puede la Sala como en este caso y atendiendo las circunstancias en el trámite del proceso para concluir en esta sentencia con una rebaja del 40% de acuerdo a la reseña que hace la fiscalía y a la cual se sumaron las demás partes anotadas. Aludió igualmente a que como resultado de la decisión de tutela prevaricadora proferida por el procesado, se hizo el pago de los dineros a terceros sin que hasta el momento hayan sido recuperados por la víctima. Y en relación con los argumentos de la fiscalía a los que se remite la primera instancia en la sentencia, expresamente se anota que para el presente evento no resulta aplicable la comentada decisión SP14496-2017 Rad. 39831, pues la misma no estaba vigente para el momento de la aceptación de cargos por parte del imputado y por tanto no son exigibles las condiciones previstas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De esta forma, sin tener en cuenta la nueva tesis jurisprudencial, la Sala ha mantenido una postura constante y reiterada en torno a la incidencia que tiene el reintegro de lo apropiado o el reconocimiento de los perjuicios a la víctima para la determinación del monto de rebaja por allanamiento a cargos, de modo que no siempre la aceptación de la imputación apareja la el máximo del 50%. Nótese en este caso, que aunque el sentenciado no hizo devolución de suma de dinero así fuera mínima, ni reparó los perjuicios, sí se le reconoció un considerable descuento del 40%. Por lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno en la rebaja de pena por allanamiento a cargos efectuada por el incriminado en la audiencia de formulación de imputación no se accederá a la rebaja del 50% solicitada en el recurso. Finalmente, en lo atinente al reclamo por la fijación de la pena una vez aplicado el descuento por la aceptación de cargos, observa la Corte que le asiste razón a los recurrentes pues la operación aritmética por la rebaja del 40% sobre los 112 meses que fueron fijados por el Tribunal, corresponde a 67 meses y 8 días, y no a 68 meses, siendo procedente por este motivo modificar la pena de prisión impuesta a fin de fijarla en el antedicho resultado, como consecuencia de ello se fijará en el mismo término la pena de suspensión de derechos y funciones públicas en cuanto al ejercicio de los derechos políticos a elegir previsto en el artículo 44 del C.P.». PRISIÓN DOMICILIARIA - Evolución legislativa / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión: requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el art. 68A de la Ley 599 de 2000 / PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex tertia: inaplicación Tesis: « Teniendo en cuenta que los recurrentes argumentan que el Tribunal aplicó desfavorablemente normas posteriores al acaecimiento de los hechos para negar la prisión domiciliaria, a la vez que dejó de aplicar preceptos derogados que los benefician, corresponderá examinar el tránsito legislativo de dicho instituto. […] […] se verifica que en ningún supuesto resulta procedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria al sentenciado AALCD, si en cuenta se tiene que tanto en vigencia del artículo 38 original como en las posteriores reformas no se cumplen en forma satisfactoria las exigencias legales. En efecto, al repasar las exigencias para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, el artículo 38 del C.P. vigente para la fecha de los hechos contemplaba: i) que el delito por el que se procede tenga pena mínima que no supere los 5 años; ii) que las condiciones personales, familiares y sociales del condenado, permitan deducir que no evadirá el cumplimiento de la pena ni constituirá un riesgo para la sociedad; y iii) que mediante caución garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el juez y que corresponden a las contempladas en el precitado artículo, entre ellas, la reparación de los daños causados con el delito. Ahora, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 en el artículo 38B, las exigencias para la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria son: i) que la pena mínima imponible sea de 8 años o menos; ii) que la sentencia no proceda por ninguno de los delitos señalados en el artículo 68 A; iii) que el sentenciado tenga arraigo familiar y social; iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones previstas en dicha norma, dentro de las cuales aparece la reparación de los perjuicios ocasionados con el ilícito. Como se puede apreciar con facilidad, ninguno de los requisitos anteriores concurre favorablemente en la situación del procesado, dado que si se aplicara el precepto original, se tiene en que en este caso el delito de peculado por apropiación conforme al artículo 397 del C.P. tiene prevista una pena de prisión que supera los 5 años y por tanto no puede concederse el sustituto de la prisión domiciliaria. Y en caso de aplicarse el artículo 38 B previsto en la reforma de la Ley 1709 de 2014, si bien se superaría la primera exigencia, no podría otorgársele la reclusión en domicilio por cuanto el delito de peculado por apropiación está contemplado dentro de las prohibiciones del cánon 68 A, además que contra el procesado existe una sentencia condenatoria vigente proferida dentro de los 5 años anteriores, por el delito de prevaricato por acción, como así lo acreditó la fiscalía en la audiencia de individualización de la pena. De esta forma, ninguna norma resulta favorable al procesado acotándose que no puede atenderse la petición de los recurrentes encaminada a que se aplique por favorabilidad el artículo 38 B sin las limitaciones que consagra el cánon 68 A, esto es sin la prohibición que por el delito contra la administración pública contempla dicha norma, pues ello implicaría una lex tertia, que a todas luces resulta inadmisible como en reiterados pronunciamientos de esta Corporación se ha indicado. […] […] si bien en la parte final del artículo 68 A se precisa que no se aplicará la prohibición prevista en dicha norma, esto es para los delitos allí contemplados, cuando se trate de las causales previstas en los numerales 2º a 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en este caso dicha excepción es inaplicable como quiera que ninguna de las hipótesis allí contempladas aparece acreditada. Así se tiene que el procesado cuenta con menos de 65 años de edad; no padece de enfermedad grave incompatible con la reclusión en centro carcelario, pues así lo refleja el dictamen médico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal aportado por el mismo incriminado, y, menos aún se encuentra demostrado que sea padre cabeza de familia, pues ni el imputado o su defensor hicieron solicitud en ese sentido ante la primera instancia y no es suficiente el argumento que en otros procesos se ha concedido igual sustituto a otros jueces, pues ello no es más que una mera afirmación carente de respaldo probatorio con lo cual no se acredita un eventual trato desigual que deba ser protegido, a más que con ello olvida que las consecuencias de la responsabilidad penal son individuales y personalísimas. De esta forma, al no estar acreditado ningún yerro en relación con la negativa a conceder el sustituto de la prisión domiciliaria conforme al artículo 38 del C.P. y sus reformas, se confirmará la decisión del Tribunal Superior de Montería». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: como subrogado penal, juez competente / PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión: enfermedad grave, requiere de un dictamen de médicos oficiales o particulares, que determine que la dolencia es incompatible con la vida en reclusión Tesis: « […] contrario a la postulación de la defensa, no es cierto que en reciente data la Corte modificó su jurisprudencia en torno a la regla de competencia del juez de ejecución de penas para decidir lo atinente con la sustitución de la prisión domiciliaria por enfermedad grave y que en forma desfavorable le haya sido aplicada por la primera instancia. En efecto, la Sala desde la sentencia de 26 de junio de 2008, radicado 22453, estimó que la prisión domiciliaria ha de resolverse bajo los parámetros del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 una vez en firme la sentencia condenatoria, condición que se adquiere con la firma de la decisión respectiva, a partir del cual todo lo atinente a la ejecución de la pena compete al juez encargado de su vigilancia, postura que ha mantenido en forma reiterada, entre otras, en decisiones CSJ, 1º sept. 2012, Rad. 32844; 12 sept 2012, Rad. 32396; 11 dic 2013, Rad. 41300; 30 jul 2014, Rad. 38262 y recientemente en SP364-2018 Rad. 51142. De esta forma, no hay razón alguna para modificar el precedente de la Corte, no solo porque se carece de fundamento para variar dicha interpretación sino porque además resulta más propicia para proteger los derechos fundamentales del sentenciado brindando la posibilidad de interponer los recursos ante una eventual decisión definitiva adversa en esta sede. Por tal motivo, la simple razón expuesta por los recurrentes bajo la premisa que quien puede lo más puede lo menos, esto es, que quien emite la sentencia puede pronunciarse sobre tales aspectos, no resulta válida en la medida en que la competencia obedece a un criterio legal que el juez está llamado a acatar plenamente, por mandato de los artículos 2º y 6º de la Constitución Política, aunado a que la interpretación vigente, como se dijo, constituye una mayor garantía al sentenciado. Aunque se ha reclamado la protección de los derechos fundamentales a la salud del sentenciado para que se acceda al estudio de la modificación del sitio de reclusión, es claro que las referencias que de ello se hace resultan en este momento especulativas, pues no se advierte riesgo inminente y de la magnitud que lo plantean los recurrentes que pueda ser incompatible a su confinamiento en establecimiento carcelario. La ley consagra la posibilidad al procesado que su reclamación se examinada y decidida por el juez de penas, siempre y cuando se atiendan estrictamente el cumplimiento de los requisitos legales. Además, de esa manera se resguarda la garantía de la doble instancia para los efectos de la decisión que llegare a adoptarse, derecho que se afectaría si la Sala resuelve en esta oportunidad tal pretensión. No sobra señalar que le corresponda al INPEC estar atento para garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda». PENA - Redosificación en la apelación / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente a la inhabilidad constitucional del art. 122 / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal: únicamente en cuanto a las funciones públicas, si no se incluye en la sentencia opera de pleno derecho Tesis: « Teniendo en cuenta que en la sentencia el A quo impuso la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término que el señalado para la de prisión, se impondrá por el lapso de 67 meses y 8 días dada la modificación que se hizo de la pena privativa de la libertad, pero solamente para los efectos que implica la pena accesoria en relación con el ejercicio del derecho político de elegir, por las razones que se refieren seguidamente. En cuanto a la prohibición para el ejercicio de funciones públicas, que comprende la facultad de ser elegido, desempeñar cargos públicos y celebrar contratos con el Estado en forma directa o a través de interpuesta persona, opera la pena accesoria de forma intemporal en los términos establecidos en el artículo 122 de la Carta Política y la modificación del artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009. Cabe destacar que la precisión que se hace en relación con la intemporalidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional no trasgrede el principio de la reformatio in pejus, como lo ha precisado la Sala en proveído de 19 de junio de 2013, radicado 36511».

Radicado 52852 Segunda Instancia Ángel Alfredo Castro Durán EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP235-2019 Radicación 52852 Acta No. 31 Bogotá, D.C, seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el sentenciado y la defensa técnica contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por una Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería, que condenó anticipadamente a ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, por los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros.

HECHOS La Fiscalía Doce Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá adscrita al Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia, imputó los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción al doctor ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, quien en su condición de Juez Penal del Circuito de Lorica, Córdoba, emitió sentencia el 1º de diciembre de 2009 confirmando la dictada el 12 de noviembre de ese mismo año, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de la citada población, dentro de la acción de tutela presentada por ex – trabajadores de la liquidada Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom – PAR.

Los accionantes, a través de apoderado, fueron las siguientes personas: Mario Alberto López Agudelo, Jorge León Chalarca Estrada, Víctor Jaime Ramírez López, Albeiro de Jesús Sierra Patiño, Francisco Arango Agudelo, Martha Cecilia Neira, Ramón Enrique Jiménez Palacio, Mauricio Toquica Parra, Gilberto Peña Guzmán, Helcías Pérez Asprilla, Andrés Bolívar Pacheco, José Rafael Barragán Suárez, Lucio Daza Bautista, Víctor Alfonso Pinilla Rodríguez, Claudia Margarita López Moncada, José Ricardo Cruz Martínez, Roberto Lozano Muñoz, Roberto Borrero Ojeda, Edgar Rodrigo Aguilar Vera, Doris Pérez, Carlos Arturo Arias Guzmán, José Guillermo Garay Granados, Ricardo Castillo Arias, Walter Franco Herrera, Joaquín Hernando Martínez Morales, Ovidio de Jesús Salazar Valencia, Luis Ignacio Patarroyo Fuentes, Jairo Angarita Crespo, Diego Wilmar Zuluaga Cardona, Jesús Silva, Gerardo Padilla Rodríguez, Miguel Antonio Garzón González, Hector Fernando Romero Rodríguez, Oscar Alberto Mesa Restrepo, Enrique Garzón Gómez, William Sandoval Garzón, Siervo Alfonso Cañón Daza, José Daniel Naranjo Vargas, Franklin Cenón Rodríguez Rodríguez, Jaime Girón Grisales y María Mercedes Montaño Valencia. En la decisión de tutela se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, seguridad social y vida digna.

Como consecuencia, ordenó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de las pensiones a los tutelantes desde el momento de su causación con la respectiva indexación, conllevando a que la entidad desembolsara un total de $542.251.361, hasta el momento en que la Corte Constitucional dispuso la suspensión del pago de las mesadas mediante auto Nº241 de 14 de julio de 2010, que posteriormente ratificó en sentencia SU-377 de 12 de junio de 2014 en la cual revocó el amparo concedido y las órdenes impartidas.

Según la acusación, el fallo de tutela proferido en segunda instancia es contrario a derecho como quiera que confirmó el de primera instancia a pesar de contener las siguientes irregularidades: i) el juez carecía de competencia para conocer de la acción dado que ninguno de los accionantes se hallaba domiciliado ni había tenido vínculo laboral con Telecom en esa localidad; ii) era improcedente el otorgamiento del amparo de los derechos fundamentales por carencia del requisito de inmediatez; iii) los accionantes no cumplían con las exigencias legales para el otorgamiento de la pensión; y iv) desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias T-589 de 2007 y T-551 de 2009; circunstancias estás que fueron advertidas en el trámite de la tutela y reiteradas en la impugnación por el representante legal del PAR - TELECOM ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 20 de abril de 2017, en audiencia concentrada realizada en el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías Ambulante de Montería, luego de legalizada la captura del indiciado ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, la Fiscalía Doce Delegada ante Tribunal Superior de Bogotá adscrita al Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia, formuló imputación por prevaricato por acción en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros, que aceptó el imputado.

Luego, a solicitud del representante del ente investigador se profirió en contra del imputado medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en presentación periódica ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Montería y la prohibición de salir del país. 2.- El 7 de mayo de 2017, la fiscalía presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, cuyos integrantes en escrito de 24 de mayo subsiguiente manifestaron en forma conjunta que se hallaban impedidos para conocer del juzgamiento. 3.- A su turno, la Sala de Conjueces conformada para el efecto con Amílcar Díaz Díaz, Fernando Antonio Burgos Támara y Nilso Rafael Coavas Hoyo, en proveído de 30 de junio de 2017 aceptaron el impedimento expresado por los titulares de la Sala Penal del Tribunal. 4.- Mediante resolución No.005 de 30 de agosto de 2017, modificada con la No.006 de 6 de septiembre del mismo año, la Presidencia del Tribunal Superior de Montería aceptó la renuncia del doctor Fernando Antonio Burgos Támara como conjuez de la Sala Penal de esa Colegiatura, quien fue remplazado por el abogado Reinaldo de los Reyes Ruíz Villadiego. 5.- A su turno, en auto de 21 de septiembre de 2017, se aceptó el impedimento expresado por el conjuez Nilso Rafael Coavas Hoyo. 6.- El 17 de octubre de 2017, la Sala mayoritaria de conjueces llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, luego de lo cual anunció el sentido condenatorio del fallo. 7.- El 16 de abril de 2018 se cumplió la audiencia de alegaciones para individualización de la pena y el 30 de abril subsiguiente se dio lectura a la respectiva sentencia condenatoria.

LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería, en proveído de 30 de abril de 2018, declaró penalmente responsable al ex – juez ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso con el ilícito de prevaricato por acción, y le impuso una pena de sesenta y ocho (68) meses de prisión y multa equivalente al 40% del valor apropiado, conjuntamente con la inhabilidad para desempeñar cargos públicos por idéntico término de la sanción privativa de la libertad.

De igual manera, denegó por improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y el otorgamiento de la sustitución por la prisión domiciliaria al no cumplirse las exigencias legales, al tiempo que se abstuvo de resolver sobre la sustitución de la reclusión en centro carcelario por la del lugar de residencia con ocasión de la enfermedad grave que padece el condenado, aludiendo falta de competencia. Consideró el Tribunal que los elementos de prueba presentados por la fiscalía, arrojaban el convencimiento más allá de toda duda razonable en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

Así mismo declaró que la aceptación de los cargos se hizo por parte del imputado con el pleno cumplimiento de las exigencias legales en cuanto fue una manifestación libre, consciente, voluntaria, enterado de sus derechos y advertido de los efectos legales de su decisión. Destacó el a quo que la decisión de tutela de segunda instancia adoptada por el ex – juez CASTRO DURÁN resulta reprochable como quiera que desconoció la falta de competencia para decidir, como así se lo advirtió el representante legal del PAR TELECOM, toda vez que los demandantes no habían trabajado ni tenían su domicilio en el municipio de Lorica y no estaba acreditada ninguna circunstancia apremiante para conocer a prevención de la acción constitucional.

También declaró que el fallo proferido por el acusado en la acción constitucional dejó de considerar que no existían elementos de juicio que excusaran la demora de los accionantes en acudir a ese mecanismo excepcional para reclamar la presunta vulneración de los derechos fundamentales; y ante la ausencia del requisito de inmediatez debió revocarse la decisión de primera instancia y declarar improcedente el amparo impetrado.

De otra parte, destacó el Tribunal que no existía prueba que acreditara la vulneración al derecho fundamental al mínimo vital. Además, según se demostró con la copia del trámite de la tutela aportado por la fiscalía, los demandantes no tenían derecho a acceder al Plan de Pensión Anticipada - PPA, pues carecían de las exigencias contempladas en la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales convencionales de TELECOM, que aparecen descritos en una cartilla elaborada por la entidad que se aportó con la contestación de la tutela.

Tales requisitos corresponden a los previstos para el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a saber: i) tener 35 años o más de edad para las mujeres y 40 años de edad o más para los hombres, y ii) 15 años o más de servicios cotizados. Estas exigencias debían existir a 1º de abril de 1994, sin que los accionantes cumplieran con ellas.

Así mismo, los regímenes especiales de pensión establecidos en la convención colectiva que existían en la extinta Telecom, contemplaban tres modalidades, así: a) 20 años de servicios a entidades del Estado y 50 años de edad; b) 25 años de servicios a entes estatales y cualquier edad; c) 20 años de servicios en cargos de excepción y cualquier edad.

Adicionalmente, si el trabajador desempeñaba cargos de excepción debía estar vinculado a la planta de Telecom al momento de su transformación como empresa industrial y comercial del Estado y cumplir 20 años de servicio en cargos de excepción a 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual terminaban esta clase de cargos en la empresa. Para los cargos ordinarios, debía estar cubierto por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además tener vinculación con la empresa al momento de su transformación, estos es, a 29 de diciembre de 1992 y faltarle 7 años o menos a 31 de marzo de 2004, para adquirir el régimen de pensión para trabajadores ordinarios.

Destacó que ninguno de los accionantes cumplía los requisitos anotados, pues no desempeñaban cargos de excepción. Y en cuanto a las exigencias para los cargos ordinarios, tampoco satisfacían las exigencias referentes a esta modalidad de jubilación. Reprochó que el ex – juez ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN haya desconocido los argumentos del representante legal del PAR TELECOM sobre la improcedencia de la pensión reclamada, no solamente porque los accionantes carecían de los requisitos legales sino además porque la empresa en su momento les había cancelado a todos ellos las acreencias laborales a que tenían derecho conforme a la convención colectiva y a los decretos 2062 de 2003 y 4785 de 2005, a saber, las prestaciones sociales definitivas y la indemnización correspondiente por la supresión del cargo.

A pesar de ello avaló la decisión que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión a los demandantes logrando que la entidad accionada les entregara la suma de $542.251.213.61. De esta forma, el fallador dio por demostrada la ocurrencia del delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, dado que la sentencia confirmatoria de la tutela proferida por el acusado resultó contraria a derecho y con ella se ocasionó un detrimento al erario público en el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom que desembolsó los dineros en cumplimiento de la orden impartida en la la acción de tutela, lo que materializó la «ilícita apropiación de dineros del PAR».

Para la tasación de la pena, el a quo acogió la solicitud de la fiscalía y el apoderado de las víctimas e impuso 112 meses de prisión, que corresponden a 100 meses por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros incrementado en 12 meses por el concurso con el punible de prevaricato por acción. A su vez disminuyó la sanción en un 40% por el allanamiento a cargos, sin que pudiese ser mayor en razón a la ano asistencia en la fecha señalada a diligencias por parte del imputado, al punto que como reseñó la fiscalía, por ese motivo trascurrió más de un año entre la imputación y la lectura de la sentencia, sin que justificara su inasistencia a las fechas fijadas en el curso de la actuación. Sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, señaló que no se cumplían las exigencias legales para su otorgamiento dado que el quantum mínimo previsto era superior a cinco años de prisión, razón por la cual no era necesario evaluar los aspectos subjetivos.

En cuanto a la prisión domiciliaria, reseñó su improcedencia por expresa prohibición del artículo 63 del Código Penal, como quiera que la pena se impuso por delitos atentatorios de la administración pública. Con relación a la sustitución de la prisión domiciliaria con ocasión de la enfermedad grave que padece el sentenciado, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse estimando que tal petición correspondía resolverla al juez de ejecución de penas como lo establece el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 y los precedentes de la Sala Penal del Tribunal contra jueces de ese mismo Distrito.

La pena de multa se tasó en el equivalente al 40% del monto de lo apropiado y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. El fallo de primer grado ordenó la captura del procesado una vez ejecutoriada la decisión, tal como se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El sentenciado Manifestó su inconformidad sobre el monto de la pena impuesta por el delito de peculado por apropiación que consideró elevada, pues su actuar se circunscribió a confirmar la sentencia de primera instancia sin que tuviera alguna injerencia en el pago de los dineros, ya que su ejercicio como Juez Penal del Circuito de Lorica culminó el mismo día que resolvió la apelación. Así mismo se opuso a la rebaja del 40% de la pena por la aceptación de cargos en la imputación, cuando debió otorgársele una reducción del 50% como lo consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia vigente para el momento de los hechos.

Además, el Tribunal sustentó la referida disminución aplicando precedentes de la Sala posteriores a la fecha de ocurrencia de los ilícitos por los que fue investigado, relacionados con la exigencia de reintegro del 50% del valor apropiado para acceder a la rebaja máxima de la mitad de la pena como lo contempla el artículo 349 del C. de P.P. Acota que la negativa a reconocer el máximo de descuento de la sanción no puede sustentarse en la demora del proceso como lo expuso el A quo, porque ello obedeció a circunstancias que le son ajenas, como son, la congestión judicial, el impedimento expuesto por los Magistrados Titulares y la conformación de la Sala de Conjueces, la inasistencia de la fiscalía en dos oportunidades y los aplazamientos solicitados por los defensores, destacando que muy a pesar de su padecimiento de diabetes que afecta también su salud emocional, nunca solicitó postergar las diligencias ni aun de aquellas a las que no estaba obligado a comparecer como la audiencia de individualización de pena y la de lectura de sentencia. Señaló que en el evento de concederse la rebaja del 50% por la aceptación de cargos en la imputación, la pena no superaría los 5 años y con ello sería merecedor a la prisión domiciliaria.

Por otro lado, puso de manifiesto que el Tribunal se equivocó en la operación aritmética realizada al aplicar el descuento punitivo por la aceptación de los cargos, pues el monto de la rebaja del 40% sobre los 112 meses de la pena fijada daría un monto de 67 meses y 18 días y no de 68 meses que finalmente se le impuso. En cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria, manifestó que el a quo aplicó el artículo 68 A del Código Penal con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 sin que dicha preceptiva se hallara vigente para el año 2009 cuando ocurrieron los hechos.

Según su criterio, por favorabilidad son aplicables las reformas al citado artículo 68 A introducidas por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1474 de 2011, en tanto que excluyen las prohibiciones contempladas en los numerales 2º a 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, siempre que se trate del principio de oportunidad o hayan existido preacuerdos y negociaciones o allanamiento a cargos como es su caso, y por tanto se hace merecedor a la prisión domiciliaria.

Hizo hincapié en que el Tribunal era competente para resolver la solicitud de sustitución de la reclusión en centro carcelario por la domiciliaria por enfermedad grave, pues debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre normas de índole procedimental, además que la jurisprudencia citada por el a quo para declarar su incompetencia no estaba vigente al momento en que acaecieron los hechos investigados.

Insistió en que se le conceda la prisión domiciliaria por enfermedad grave, pues dadas las condiciones de los centros de reclusión no puede garantizársele el tratamiento y la alimentación que requiere para su padecimiento de diabetes. Y aunque allegó un dictamen de medicina legal en el que no se define como una enfermedad «gravísima», su afección si es grave y no ha empeorado precisamente por los cuidados que ha tenido y de los que carecería en el establecimiento carcelario, ocasionando un riesgo inminente de muerte.

Reitera que en su caso es procedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria como así lo dispone el artículo 447 del C de P.P. sin la prohibición que contempla el artículo 68 para el delito de peculado por apropiación introducida por la Ley 1709 de 2014 pues para el momento de ocurrencia de los hechos esta última norma no se hallaba vigente.

La defensa técnica Señaló su desacuerdo con la pena impuesta, estimando que a pesar de que el fallador partió del cuarto mínimo previsto para el delito de peculado por apropiación, conforme a las circunstancias de menor punibilidad la pena debió ser de 96 meses que es el límite inferior prevista en la ley, desconociendo la razón por la cual se incrementó en 4 meses si su prohijado es un «servidor judicial con más de 28 años de labores», que no tiene antecedentes penales ni sanción disciplinaria siendo ésta «su primera conducta delictiva».

En el mismo orden, calificó de «inexplicable» el aumento de la pena en 12 meses por el concurso con el delito de prevaricato por acción cuando ha debido ser únicamente de 4 meses, porque en últimas «el peculado por apropiación es consecuencia del prevaricato por acción». De esta forma, el total de pena a imponer debe corresponder a 100 meses de prisión, que reducida en el 50% por el allanamiento a cargos, daría lugar a que se le impusiera únicamente 50 meses de prisión. Alega que la sanción deber ser proporcional al actuar de su prohijado, pues aunque el pago a los accionantes constitutivo del peculado por apropiación en favor de terceros fue el resultado de la orden de tutela confirmada por él, sin embargo, jamás adoptó alguna medida coercitiva para que se hiciera el desembolso de los dineros; y si la cancelación del valor de las pensiones ordenado en la sentencia fue realizado después de conocido el «escándalo de esas tutelas», el ente accionado debió suspender los pagos pues ya se conocía públicamente de las irregularidades para obtener las pensiones a través de acciones de tutela fraudulentas, como así lo había advertido la Procuraduría y el Gobierno Nacional.

Destaca además que para el momento en que se hicieron las erogaciones por el PAR TELECOM, su defendido ya no se desempeñaba como Juez Penal del Circuito en Lorica, lo cual impidió tomar las medidas para evitar que dichos pagos se hicieran. Apunta que la orden de tutela por sí sola configura el delito de prevaricato por acción, pero que «al materializarse la orden de pago, con la entrega real de los dineros a los accionantes sí se trasgrede el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros», sin que en éste último tuviera participación su defendido ya que no se apropió de dinero alguno ni permitió que lo hicieran los accionantes.

A la vez indica que a su defendido se le debe reconocer una responsabilidad «atenuada o disminuida», dado que no tuvo ninguna intervención en «la entrega material que hiciera el juez de primera instancia de dichos dineros». Con apoyo de preceptos constitucionales y referentes jurisprudenciales concluye que la pena impuesta vulnera los principios de legalidad y favorabilidad así como el de proporcionalidad al compararla con «numerosos fallos donde en peores circunstancias se ha tasado e impuesto la pena menor a otros condenados» por hechos similares.

Sobre la rebaja de la pena por aceptación de cargos, señaló que su defendido tiene derecho al máximo del 50% dado que no cuenta con antecedentes en su trayectoria en la rama judicial, además que «es un buen padre de familia que con mucho esfuerzo ha educado y está educando a sus hijos», y además cuenta con arraigo familiar, laboral y social, pues se ubica en la dirección conocida en el proceso, en la ciudad de Montería donde actualmente se encuentra litigando.

Destaca que el allanamiento a cargos se hizo en la audiencia preliminar de formulación de imputación sin que pudiese debatir en su momento las razones que se aducen en el fallo para negar la rebaja mayor, relativas a la dilación del proceso y que originaron la expedición de orden de captura a pesar que su defendido mantuvo su arraigo en Montería; no fue citado a la dirección electrónica conocida por el centro de servicios, ha continuado sus actividades profesionales en Montería y su aprehensión se produjo en esa ciudad luego de 2 días de haberse impartido la orden.

Al igual que el sentenciado, señaló que las razones para la demora en la realización de la audiencia de lectura de la sentencia no pueden ser atribuidas a su defendido, porque se trata de situaciones que escapan a su voluntad, como ocurrió con el reparto, el impedimento de los Magistrados y la conformación de la Sala de Conjueces, entre otros aspectos, desconociendo las circunstancias personales, familiares y laborales de su defendido.

Por otro lado, señaló que el Tribunal se equivocó al realizar el cálculo de la disminución del 40% de la pena tasada en 112 meses por la aceptación de cargos, pues dicha proporción no corresponde a 68 meses que fue la impuesta sino a 67 meses y 18 días. Con idénticos argumentos que el sentenciado, refutó la defensa técnica la decisión de primera instancia relacionada con la negativa del otorgamiento de la prisión domiciliaria, estimando que el Tribunal no dio aplicación al principio de favorabilidad.

También insistió en la competencia del a quo para decidir la sustitución de la prisión domiciliaria, pues si tiene facultad para proferir la condena también puede pronunciarse sobre los sustitutos y beneficios, en este caso, por grave enfermedad y por la condición de padre cabeza de familia de una menor de 10 años que requiere del acompañamiento y cuidado de su progenitor, para quien reclama un trato semejante al que el Tribunal le concedió a otra juez, sentenciada por delitos similares.

NO RECURRENTES El Fiscal Se pronunció en forma conjunta sobre los recursos presentados por el sentenciado y el defensor, dada la similitud de sus argumentos, así: i).- El recurrente carece de interés para reclamar falta de intervención en el delito de peculado por apropiación, dada la aceptación de cargos por esa conducta delictiva. ii) Sobre la tasación de la pena, la decisión del a quo fue acertada teniendo en cuenta que se trató de un peculado por apropiación agravado, cuyos extremos punitivos oscilan entre 96 y 405 meses de prisión, dentro del cual se ubicó la pena en 100 meses para esa conducta.

Ahora, sobre la fijación de la pena en 112 meses por el concurso con prevaricato por acción, adujo el representante de la fiscalía que ello aparecía justificado precisamente porque el sentenciado fue advertido de una decisión de la Corte Constitucional que declaró improcedente una acción de tutela por hechos similares lo que denota la intensidad del dolo, además del «marcado interés» en adoptar esa decisión justamente el día en que hacía dejación de su cargo, cuando el «término para decidir de 20 días (…) no estaba vencido ni próximo a vencerse».

Al margen de la falta de interés para recurrir por el allanamiento a cargos, el Fiscal destacó que la decisión del ex – juez CASTRO DURÁN incidió en que la entidad accionada cumpliera lo ordenado en la tutela e incluyera en la nómina de pensionados a los accionantes a partir de enero de 2010. iii).- En relación con la rebaja de pena por aceptación de cargos, el representante de la Fiscalía señaló que el porcentaje del 40% fijado por el Tribunal estuvo determinado por la dilación del trámite procesal por parte del investigado y porque no restituyó suma alguna de dinero de la que fue objeto de apropiación, y por tanto el monto de la rebaja resulta acorde con el precedente de esta Sala dentro del Radicado 51142 que reconoció una rebaja del 34% y 35% a dos ex – magistrados. iv).- Respecto del otorgamiento de la prisión domiciliaria, replicó el Fiscal Delegado ante el Tribunal, que no se cumple ninguna de las exigencias para su procedencia, pues el artículo 68 del Código Penal vigente para la época de los hechos, contempla como requisito objetivo que el delito por el que se procede no tenga una pena prevista superior a los 5 años, de suerte que este límite está superado ampliamente en el delito de peculado por apropiación, conforme lo previó en su momento el artículo 68 A adicionado por la Ley 1142 de 2007.

Y si bien con la reforma introducida por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, se amplió el extremo inferior a 8 años de prisión, dicha norma consagró la prohibición de la reclusión domiciliaria a delitos contra la administración pública, de tal modo que tampoco habría lugar a su otorgamiento. Destaca que resulta inadmisible, la pretensión de los recurrentes encaminada a la aplicación de una ley tercia, es decir, que se aplique el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014 sin la prohibición respecto de los delitos contra la administración pública, conjuntamente con la preceptiva que contempla una pena imponible superior a 5 años y no de 8 años para acceder a la prisión domiciliaria. v).- Sobre la prisión domiciliaria por enfermedad grave, apuntó que resulta acertada la falta de competencia expuesta por el juzgador con fundamento en artículo 461 de la Ley 906 de 2004, pues es al Juez de Ejecución de Penas a quien corresponde pronunciarse sobre la antedicha sustitución en los eventos del artículo 314 ib., según lo ha precisado esta Sala en múltiples pronunciamientos.

En todo caso, anota el Fiscal que es improcedente dicha subrogación como quiera que el dictamen de medicina legal conocido en la audiencia de individualización de pena, demuestra que el enjuiciado no presenta enfermedad grave incompatible con la «vida en reclusión formal». De esta forma, impetra la confirmación de la sentencia condenatoria.

El Ministerio Público En lo atinente al monto de la pena impuesta, estimó el Procurador Delegado que la misma se halla conforme a los parámetros legales, dado que se atendieron los criterios fijados por el artículo 61 del C.P., teniendo en cuenta que se trató de un peculado por apropiación cuya cuantía supera los 200 s.m.l.m.v., además del «daño real potencial creado», pues no se reintegró suma de dinero y se trata de un concurso de delitos.

Acota que el Tribunal concedió una «generosa» rebaja de pena, pues no tuvo en cuenta el cambio jurisprudencial en lo referente a que debía existir un reintegro de al menos la mitad de lo apropiado. Sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria, destacó que «la bancada de la defensa», pretende en forma equivocada que se aplique la parte favorable de la norma y se deseche aquello que los perjudica, desnaturalizando la reforma contenida en el artículo 38 B (sic) del Código Penal.

Y en lo referente a la incompetencia para decidir la sustitución de la prisión domiciliaria, reseñó que en este caso existían precedentes tanto de esta Sala como del mismo Tribunal sobre la competencia que recae en cabeza de los jueces de ejecución de penas para resolver lo relativo a la sustitución de la prisión domiciliaria con posterioridad «al fallo», conforme al artículo 461 del C. de P.P CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, una Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 2.- Los presupuestos procesales para recurrir Para la procedencia del recurso de apelación no solamente se exige la interposición y oportuna sustentación, conforme lo dispone el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, sino además se requiere la existencia de un interés jurídico, en el entendido que solo quien ha padecido un menoscabo en sus derechos cuenta con la posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que advierta en la decisión censurada.

Cuando se trata de la terminación anticipada del proceso a través de los mecanismos de justicia premial como los preacuerdos o el allanamiento a los cargos, dada la renuncia expresa a controvertir la autoincriminación, el debate fáctico y probatorio así como la responsabilidad penal del delito aceptado, es evidente que se pierde todo interés de impugnar la sentencia condenatoria para discutir ajenidad en los hechos imputados.

No obstante lo anterior, la terminación anticipada no apareja la imposibilidad de recurrir la sentencia cuando lo pretendido es la corrección de eventuales equívocos en la dosificación punitiva, en los mecanismos establecidos para el cumplimiento de la sanción o cuando se trata del resquebrajamiento de las garantías fundamentales en el asentimiento con los cargos, aunque estas últimas situaciones no significan la posibilidad que el imputado pueda retractarse, como quiera que el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal establece que una vez verificada la manifestación de aceptación de los cargos, dicha decisión se torna inmutable.

Así entonces, como los temas relativos en general al monto de la pena y la concesión de los subrogados y sustitutos penales que los recurrentes cuestionan de la sentencia de primer grado son susceptibles de impugnación, la Sala procederá a resolver tales inconformidades con apego al principio de limitación propio del recurso de apelación y con respeto de la garantía de la no reformatio in peius teniendo en cuenta que tanto el sentenciado como su defensor, para estos efectos conforman una unidad, constituyéndose de esta forma la parte defensiva en apelante único.

Pero como los impugnantes en su argumentación, aludieron a la responsabilidad del procesado en el delito de peculado por apropiación, postulando ajenidad del procesado en dicha conducta, la Corte no se ocupará de ese asunto teniendo en cuenta que ello no es posible dado que implica una retractación de lo aceptado en forma libre, consciente y con el debido asesoramiento de la defensa técnica.

De igual forma, la Sala no se pronunciará en relación con el otorgamiento de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia del sentenciado, toda vez que no fue objeto de pronunciamiento del a quo pues ni el defensor ni el enjuiciado la solicitaron con antelación al proferimiento de la sentencia. A la par de lo anterior, el principio de limitación que gobierna la definición de los recursos, impide abordar aspectos que no fueron tratados ni debatidos en la primera instancia, de forma tal que el superior solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión y por consiguiente del recurso interpuesto, con la salvedad que eventualmente puede decidir sobre las circunstancias que resulten inseparables de la censura.

Así mismo la Sala no puede pronunciarse sobre los planteamientos del Ministerio Público en lo atinente a la inconformidad por la que denominó “generosa” rebaja punitiva con ocasión de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, dado que ese reproche fue planteado como no recurrente, de modo tal que su análisis conllevaría desbordar los límites del recurso en aspectos que no fueron materia de impugnación. Si el interés de la Procuraduría era el que se hiciera un menor descuento punitivo al no existir reintegro de dineros, debió haber interpuesto el recurso de apelación. Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso.

Conforme con lo anterior, para desatar la censura se abordarán los siguientes problemas jurídicos: a) la fijación del monto de la pena; b) la rebaja de pena por allanamiento a cargos, tanto por la negativa a conceder el 50% como por el cálculo en la reducción del 40%; c) la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria; d) la competencia para decidir la prisión domiciliaria por enfermedad grave; y e) la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. 3.- La fijación de la pena Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del C.P. Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto.

Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 29 de la Carta Política.

De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la pena. Así, luego de establecer la adecuación típica del comportamiento a partir de los cuales se fijan los límites previstos por el legislador, con las circunstancias atenuantes y agravantes específicas, se procede a determinar los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede fijar la pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme a los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las de menor punición; ii) dos cuartos medios: cuando simultáneamente concurran unas y otras, esto es, de menor y mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se presentan únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad.

Una vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional reglada, acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, procederá a establecer el monto de pena definitiva partiendo de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.

Posterior a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal en que haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización de perjuicios, entre otras. Pues bien, al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de individualización de la pena, el Tribunal acató los parámetros antes descritos y determinó el monto de 100 meses para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, acogiendo los planteamientos expuestos por la fiscalía, la procuraduría y el representante de la víctima.

Para ello, el Tribunal determinó los cuartos para el delito de peculado por apropiación partiendo de la pena contemplada en el artículo 397 inciso 2º, dado el monto de lo apropiado, así: el primer cuarto de 96 a 173.22 meses; los cuartos medios de 173.22 a 327.66 meses y el cuarto máximo entre 327.66 a 405 meses. De la misma forma procedió con el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del C.P., fijando los cuartos de esta manera: el primer cuarto entre 48 y 72 meses; los cuartos medios de 72 meses y un día a 120 meses, y el cuarto máximo entre 120 meses y un día a 144 meses.

Luego, el juez colegiado justipreció el grosero apartamiento de la ley, con la confirmación de la tutela, a todas luces improcedente, por parte del sentenciado, desconociendo los argumentos del representante del ente accionado que lo actualizaba sobre la manifiesta confrontación de la decisión de amparo adoptada por el Juez de primera instancia, aunado a la causación del daño real a la administración pública dado que los dineros fueron entregados a terceros en cumplimiento de la decisión impartida por el incriminado, los que a la fecha no han sido restituidos, determinando la pena para el delito de peculado por apropiación en 100 meses, que incrementó en 12 meses por el concurso con el prevaricato por acción. De esta forma, para la Sala no le asiste razón a los recurrentes, pues aunque si bien se ubicó la pena dentro del cuarto mínimo, ello obedeció a que la fiscalía sólo imputó la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales, sin que ello signifique la obligación de imponer la pena mínima prevista en el tipo penal.

Como bien se explicó en precedencia, la determinación de los límites de punibilidad en los cuartos de movilidad es el resultado de la concurrencia de las circunstancias genéricas que se hayan imputado, de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, mientras que la individualización de la pena corresponde a la aplicación de los criterios señalados en el artículo 61 inciso 3º como son la gravedad del delito, el daño causado, la intensidad del dolo y la función de la pena en el caso concreto, de modo tal que la escogencia del cuarto inferior no significa que la pena sea la mínima prevista en ese ámbito de movilidad.

De este modo, si el Tribunal escogió el cuarto mínimo fue como consecuencia de la existencia únicamente de circunstancias de menor punibilidad, en este caso de la ausencia de antecedentes penales, mientras que la fijación de la pena en concreto fue el resultado de la ponderación de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado.

Ningún error se acreditó en la censura por la estimación de la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado para la individualización de la pena por parte de la primera instancia, la que en el contexto de la motivación de la sentencia dejó registrado de haber sido advertido de la imposibilidad de concederse el amparo tutelar y la decisión propició que los particulares accedieran a una pensión sin cumplir las exigencia legales y se apoderaran de una gruesa suma de dinero a lo que no tenían derecho.

Debe precisarse que el delito de peculado por apropiación se configuró a partir de la disposición jurídica que hizo el procesado de los dineros de una entidad estatal, en este caso del PAR TELECOM, como consecuencia del proferimiento de la sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela, habiéndose hecho efectivo el desembolso a la totalidad de los accionantes de las mesadas de enero a junio de 2010, obrando evidencia documental que así lo sustenta[footnoteRef:1], como lo expuso el representante de la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación sin que la defensa o el imputado hubiesen efectuado algún reproche. [1: Según certificación expedida por la coordinadora administrativa y financiera del PAR TELECOM, obrante de los folios 40 a 60 del cuadernillo #1 de elementos materiales probatorios de la Fiscalía.] Lo antes señalado desvirtúa los planteamientos de la defensa en relación con la falta de sustentación de la pena, pues contrario a ello, el Tribunal expuso las razones por las cuales no impuso la pena mínima prevista en el tipo penal.

También resulta inaceptable la objeción de los recurrentes fincada en la «responsabilidad disminuida o atenuada» del sentenciado, al no tener injerencia alguna en el pago a los accionantes por estar separado de su cargo como Juez Penal del Circuito en Lorica en el momento en que se dio cumplimiento a la orden de tutela. En este caso, no hay tal atenuación pues la consumación de los delitos se remonta al momento en que adoptó la decisión prevaricadora.

En ese mismo sentido también resulta insustancial el argumento que sobre la intensidad del dolo haya podido tener la imposibilidad para el procesado de adoptar las medidas con el fin de detener el pago de las mesadas, pues son simples hipótesis o conjeturas que no desvirtúan ni atenúan la responsabilidad en la consumación de los delitos reprochados.

El arrepentimiento o el procurar las acciones tendientes a disminuir los efectos del delito, tienen incidencia en la pena siempre y cuando existan materialmente y correspondan en forma concreta con dichos propósitos, además que se presenten oportunamente y se materialicen en disminuir los efectos de la conducta punible. Cabe precisar que la circunstancia atinente a que el procesado tenía una trayectoria de 28 años en la Rama judicial, sin antecedentes penales ni sanción disciplinaria no tiene el alcance que pretende la defensa, pues como se explicó en apartados anteriores, la carencia, en este caso, de antecedentes penales solo repercute en la fijación del cuarto de movilidad no así en la concreción de la pena.

Y frente a la inexistencia de antecedentes disciplinarios, ello no tiene relevancia en el ámbito punitivo si en cuenta se tiene que la responsabilidad disciplinaria es de naturaleza distinta de la penal. Y sobre las calidades personales del enjuiciado como ejemplar padre de familia o su amplia trayectoria laboral, advierte la Corte que esas circunstancias no aparecen contempladas en el artículo 61 del Código Penal como parámetros para determinar la sanción y por ende no deben ser tenidas en cuenta con ese fin, pues « la fijación de la pena en el caso concreto se establece a partir de circunstancias propias de la conducta y el comportamiento posdelictual del acusado».

(C.S.J. AP3723-2018, Rad. 51551). En tales condiciones, ninguna razón le asiste a los impugnantes, pues en este caso, ante la falta de imputación de circunstancias de mayor punibilidad, el Tribunal impuso la pena acudiendo a razones suficientes y válidas para alejarse de la pena mínima dentro del marco inferior de movilidad, tales como la especial intensidad del dolo y el enorme daño al bien jurídico objeto de tutela, circunstancias autorizadas a considerar en el artículo 61 del Código Penal.

Por último, la protesta por el aumento de la pena como consecuencia del concurso de conductas punibles, porque según el recurrente fue excesiva, tampoco tiene vocación de prosperidad alguna por las siguientes razones: El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo.

Sobre la aplicación de esta norma, la Sala[footnoteRef:2] ha sintetizado las siguientes reglas: [2: CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623, SP14845-2015 Rad. 43868, SP2433-2018, Rad. 50860] a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “ la pena más grave ”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “ pena más grave ” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto “ hasta en otro tanto ”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “ hasta en otro tanto ” de “ la pena más grave ” no puede, en ningún caso, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. De otra parte debe indicarse que, como lo ha sostenido la Sala[footnoteRef:3], el artículo 31 regula el incremento obligado que corresponde hacer por la pluralidad de conductas, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos relacionados con la cantidad de pena que puede añadir al delito base, de modo que la motivación de la pena en este caso, solo queda sujeta a la naturaleza del delito concurrente y el número de estos. [3: CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623] En el caso concreto, el Tribunal atendiendo los criterios del artículo 31 del Código Penal, incrementó la pena de 100 meses que fijó para el peculado por apropiación que tomó como delito base, en 12 meses de prisión, valorando la naturaleza del delito de prevaricato, aludiendo a que comportamientos como los atribuidos al procesado, al margen de sus competencias por fuera del ordenamiento jurídico, so pretexto de lograr el amparo efectivo de supuestos derechos fundamentales (…) coadyuvan a deslegitimar la administración de justicia y configuran un abuso del derecho para acceder a aquella.

De esta forma, el cuestionamiento de los recurrentes resulta infundado para desvirtuar el acierto del Tribunal en al aumento de la pena inicialmente fijada en tanto que la misma se hizo respetando los márgenes legales que para el concurso de conductas delictivas comprende desde el mínimo de un día hasta el monto que no supere la suma aritmética de las penas individualmente consideradas.

Por ello, el incremento de 12 meses por el concurso con el prevaricato por acción, no superó la suma aritmética. Conforme a lo anterior, ha de respetarse la discrecionalidad del Tribunal en la fijación de la pena como quiera que la misma se motivó suficientemente y dentro de los parámetros legales, sin que sea razón válida para modificarla en esta sede, la sola apreciación del defensor que el aumento ha debido ser únicamente de 4 meses.

Igualmente que la pena del delito de prevaricato resulta menor frente al de peculado por apropiación no es una razón admisible para cuestionar la legalidad de la pena, en tanto que con ello olvida que la condena procede por un concurso material y efectivo de delitos cuya gravedad ontológica individual o conjuntamente examinada no admite discusión. De esta forma, al estar ajustada a los márgenes legales, no hay lugar a modificar la pena fijada en 112 meses por el concurso heterogéneo de peculado por apropiación y prevaricato por acción. 4.- La rebaja de pena por allanamiento a cargos De la lectura de los artículos 288, 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 emerge con claridad que el porcentaje de disminución de la sanción penal en los casos en que el imputado acepte los cargos, no corresponde a una rebaja fija sino progresiva dependiendo del estadio procesal en que se realice.

Así, si el allanamiento ocurre en la audiencia de formulación de imputación, la rebaja será hasta de la mitad; en el evento que la aceptación se produzca desde el momento de la presentación del escrito de acusación hasta la audiencia preparatoria será de hasta la tercera parte. Ahora si la aceptación de cargos se produce al inicio del juicio oral cuando el procesado sea interrogado sobre su responsabilidad, la rebaja que contempla la ley sí corresponde a un monto fijo que es de la sexta parte.

La jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:4] ha indicado que la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación no comporta en forma automática la rebaja de la mitad de la pena. Dicho de otro modo, el reconocimiento del 50% como cantidad única, fija e inamovible de rebaja no está prevista como imperativo legal sino como potestad reglada del juzgador a quien le corresponde decidir si otorga dicha cantidad o si dadas las particularidades del caso, el procesado es merecedor de un porcentaje inferior. [4: CSJ, 7 feb 2007, Rad. 26448, 1 nov 2007, Rad. 28384, 2 dic 2008, Rad. 30684] El porcentaje de la rebaja de pena por aceptación de los cargos que ha de aplicar el juez, debe ser el resultado de la ponderación de circunstancias como a modo de ejemplo son: la oportunidad en que ocurrió; el grado o aporte al esclarecimiento de la verdad favoreciendo un ahorro de la actividad investigativa de la fiscalía; la contribución en la identificación de otros partícipes o de otras conductas punibles, la reparación a las víctimas o el reintegro de lo ilícitamente apropiado.

Conforme a lo anterior, no tiene vocación de prosperidad el reclamo de los recurrentes sobre la inaplicación del máximo límite de rebaja de pena por la aceptación de los cargos en la formulación de imputación, pues el Tribunal sustentó correctamente el otorgamiento de la rebaja de un 40% y no del 50%, a partir de la valoración que ello significó para el esclarecimiento de los hechos y el resarcimiento a las víctimas, estimando que el procesado asumió un comportamiento evasivo en relación con las diferentes audiencias convocadas para la formulación de la imputación, al punto que la fiscalía se vio precisada a solicitar su captura, así como en las audiencias posteriores para la individualización de la pena y la lectura de la sentencia, denotando con ello su desinterés en el propósito de obtener pronta y cumplida justicia. Aduce el procesado que las circunstancias relativas a la demoras en el proceso no le fueron dadas a conocer y por ende se le privó de la oportunidad cuestionarlas, además que obedecieron a circunstancias ajenas a su voluntad, argumentos que carecen de asidero como quiera que repasada la actuación se tiene que en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento y en la de individualización de la pena, la Fiscalía dio a conocer las razones por las cuales se evidenciaba la falta de voluntad del enjuiciado para sujetarse a la sanción penal, al punto de identificar con precisión las fechas a las que fue convocado para llevar a término la formulación de la imputación de las que hizo caso omiso el enjuiciado y por lo cual se vio precisada la fiscalía a solicitar su captura, advirtiéndose que en la audiencia preliminar de medida de aseguramiento ningún reparo efectuó ante los señalamientos del acusador de su actitud evasiva.

Ahora, si bien no se desconocen las contingencias que tuvo la actuación que resultan ajenas al procesado, para la Sala es claro que hubo otras oportunidades en las que el incriminado se marginó voluntariamente sin que tal proceder haya sido justificado, bien porque ninguna excusa presentó, ora porque no aportó evidencia de los motivos aducidos como fueron los trastornos emocionales que dice haber padecido con ocasión de la diabetes que lo afecta.

De la misma forma, el Tribunal argumentó la negativa a otorgarle el máximo de la rebaja de la pena, teniendo en cuenta que el procesado no reintegró ninguna suma de lo apropiado ni efectuó ninguna reparación a la víctima, siendo este su deber precisamente porque aun tratándose de un peculado en favor de terceros, le asistía la obligación solidaria de reparar los daños de consuno con los accionantes de la tutela, en los términos del artículo 96 del Código Penal en concordancia con los artículos 2341 y 2344 del Código Civil.

Por otro lado, las circunstancias personales del procesado y su arraigo, no tienen incidencia en los principios moduladores de la justicia premial y por tanto resulta desacertado el planteamiento de la defensa para que sean valorados en el descuento punitivo. Valga precisar que carece de fundamento la censura en cuanto a la supuesta aplicación retroactiva de un precedente desfavorable, toda vez que la primera instancia no tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Sala contenido en la providencia SP14496-2017 Rad. 39831, que con criterio mayoritario de la Sala (uno de los magistrados estaba impedido y no participó en la decisión) recogió la postura hasta ese momento imperante en torno al carácter unilateral de la aceptación de cargos para señalar que se trata de una modalidad de preacuerdo y por ende la aplicación del descuento punitivo debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el Tribunal sustentó la rebaja del 40% aduciendo que “cuando la norma habla hasta del 50% no es una camisa de fuerza para el sentenciador que tenga que arribar a ese tope, puede la Sala como en este caso y atendiendo las circunstancias en el trámite del proceso para concluir en esta sentencia con una rebaja del 40% de acuerdo a la reseña que hace la fiscalía y a la cual se sumaron las demás partes anotadas.

Aludió igualmente a que como resultado de la decisión de tutela prevaricadora proferida por el procesado, se hizo el pago de los dineros a terceros sin que hasta el momento hayan sido recuperados por la víctima. Y en relación con los argumentos de la fiscalía a los que se remite la primera instancia en la sentencia, expresamente se anota que para el presente evento no resulta aplicable la comentada decisión SP14496-2017 Rad. 39831, pues la misma no estaba vigente para el momento de la aceptación de cargos por parte del imputado y por tanto no son exigibles las condiciones previstas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

De esta forma, sin tener en cuenta la nueva tesis jurisprudencial, la Sala ha mantenido una postura constante y reiterada en torno a la incidencia que tiene el reintegro de lo apropiado o el reconocimiento de los perjuicios a la víctima para la determinación del monto de rebaja por allanamiento a cargos, de modo que no siempre la aceptación de la imputación apareja la el máximo del 50%.

Nótese en este caso, que aunque el sentenciado no hizo devolución de suma de dinero así fuera mínima, ni reparó los perjuicios, sí se le reconoció un considerable descuento del 40%. Por lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno en la rebaja de pena por allanamiento a cargos efectuada por el incriminado en la audiencia de formulación de imputación no se accederá a la rebaja del 50% solicitada en el recurso.

Finalmente, en lo atinente al reclamo por la fijación de la pena una vez aplicado el descuento por la aceptación de cargos, observa la Corte que le asiste razón a los recurrentes pues la operación aritmética por la rebaja del 40% sobre los 112 meses que fueron fijados por el Tribunal, corresponde a 67 meses y 8 días, y no a 68 meses, siendo procedente por este motivo modificar la pena de prisión impuesta a fin de fijarla en el antedicho resultado, como consecuencia de ello se fijará en el mismo término la pena de suspensión de derechos y funciones públicas en cuanto al ejercicio de los derechos políticos a elegir previsto en el artículo 44 del C.P. 4.- La prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que los recurrentes argumentan que el Tribunal aplicó desfavorablemente normas posteriores al acaecimiento de los hechos para negar la prisión domiciliaria, a la vez que dejó de aplicar preceptos derogados que los benefician, corresponderá examinar el tránsito legislativo de dicho instituto. En primer lugar, el artículo 38 del C.P. en su redacción inicial establecía: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 1. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. Con posterioridad, el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, que introdujo el artículo 68 A en el Código Penal, modificó dicho instituto condicionando su otorgamiento a que la persona no haya sido condenada dentro de los 5 años anteriores por delito doloso o preterintencional, sin que ello resulte aplicable a los eventos en que exista colaboración eficaz.

Esta última norma fue a su vez modificada por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, cuyo texto quedó consagrado así: “Artículo 68 A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.

Parágrafo. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos” Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 estableció: “Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos” A su vez, el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 incluyó en el Código Penal el artículo 38 B, que varió los requisitos para la prisión domiciliaria, así:

ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1. No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Así mismo, el artículo 32 de la citada Ley 1709 de 2014 reformo el cánon 68 A, cuya redacción quedó así. “Artículo 68 A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. Finalmente, a través del artículo 4º de la Ley 1773 de 2016 y del artículo 6º de la Ley 1944 de 2018, se introdujo un nuevo catálogo de conductas sobre las que recae la prohibición de la prisión domiciliaria contenidas en el artículo 68 A, que para el presente evento carecen de trascendencia. Ahora bien, siguiendo la anterior secuencia normativa se verifica que en ningún supuesto resulta procedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria al sentenciado ANGEL ALFREDO CASTRO DURAN, si en cuenta se tiene que tanto en vigencia del artículo 38 original como en las posteriores reformas no se cumplen en forma satisfactoria las exigencias legales.

En efecto, al repasar las exigencias para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, el artículo 38 del C.P. vigente para la fecha de los hechos contemplaba: i) que el delito por el que se procede tenga pena mínima que no supere los 5 años; ii) que las condiciones personales, familiares y sociales del condenado, permitan deducir que no evadirá el cumplimiento de la pena ni constituirá un riesgo para la sociedad; y iii) que mediante caución garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el juez y que corresponden a las contempladas en el precitado artículo, entre ellas, la reparación de los daños causados con el delito.

Ahora, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 en el artículo 38B, las exigencias para la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria son: i) que la pena mínima imponible sea de 8 años o menos; ii) que la sentencia no proceda por ninguno de los delitos señalados en el artículo 68 A; iii) que el sentenciado tenga arraigo familiar y social; iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones previstas en dicha norma, dentro de las cuales aparece la reparación de los perjuicios ocasionados con el ilícito.

Como se puede apreciar con facilidad, ninguno de los requisitos anteriores concurre favorablemente en la situación del procesado, dado que si se aplicara el precepto original, se tiene en que en este caso el delito de peculado por apropiación conforme al artículo 397 del C.P. tiene prevista una pena de prisión que supera los 5 años y por tanto no puede concederse el sustituto de la prisión domiciliaria.

Y en caso de aplicarse el artículo 38 B previsto en la reforma de la Ley 1709 de 2014, si bien se superaría la primera exigencia, no podría otorgársele la reclusión en domicilio por cuanto el delito de peculado por apropiación está contemplado dentro de las prohibiciones del cánon 68 A, además que contra el procesado existe una sentencia condenatoria vigente proferida dentro de los 5 años anteriores, por el delito de prevaricato por acción, como así lo acreditó la fiscalía en la audiencia de individualización de la pena[footnoteRef:5]. [5: Folios 15 a 37 cuaderno 1 de evidencias] De esta forma, ninguna norma resulta favorable al procesado acotándose que no puede atenderse la petición de los recurrentes encaminada a que se aplique por favorabilidad el artículo 38 B sin las limitaciones que consagra el cánon 68 A, esto es sin la prohibición que por el delito contra la administración pública contempla dicha norma, pues ello implicaría una lex tertia, que a todas luces resulta inadmisible como en reiterados pronunciamientos de esta Corporación se ha indicado.

En efecto, así se indicó, entre otras decisiones en la SP15273-2016: «La Sala ha señalado que en eventos de transito legislativo, como ocurre en este caso, el fallador está en el deber de analizar qué norma de las que estuvieron vigentes resulta favorable a los intereses del procesado, acorde al alcance señalado en los artículos 29 de la Carta Política y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, aplicándola, sin que le sea dable elaborar una tercera disposición tomando partes de las llamadas a regular el asunto.

En efecto, en decisión CSJ SP, 5 Ago 2015, Rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 Dic 2015, Rad. 44840, la Corte sostuvo: “(…) forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.

En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que "tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad "(CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).

Y en providencia reciente, CSJ SP, 24 Feb 2016, Rad. 46927, afirmó lo siguiente: “(…) es pertinente recordar que sobre la posibilidad de construir una lex tertia, la Sala ha dicho que no “es acertado pretender que se aplique la nueva regulación normativa con prescindencia de alguno de sus requerimientos, o mediante la combinación selectiva de varios requisitos pertenecientes a distintas regulaciones (lex tertia), porque en esta materia las condiciones que se exigen para el otorgamiento del instituto en concreto forman una unidad que no es posible escindir, como ya lo ha precisado la Corte en otras oportunidades (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo, radicado 42623.

CSJ AP1684-2014, 2 de abril, radicado 43209. CSJ, SP4161-2014, 2 de abril, radicado 34047. CSJ, SP4514, 9 de abril, radicado 40174. CSJ SP8850-2014, 9 de julio, radicado 43711.CSJ, AP907-2015, 25 de febrero, radicado 45244, entre otras)”. Ahora, si bien en la parte final del artículo 68 A se precisa que no se aplicará la prohibición prevista en dicha norma, esto es para los delitos allí contemplados, cuando se trate de las causales previstas en los numerales 2º a 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en este caso dicha excepción es inaplicable como quiera que ninguna de las hipótesis allí contempladas aparece acreditada.

Así se tiene que el procesado cuenta con menos de 65 años de edad; no padece de enfermedad grave incompatible con la reclusión en centro carcelario, pues así lo refleja el dictamen médico expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal aportado por el mismo incriminado, y, menos aún se encuentra demostrado que sea padre cabeza de familia, pues ni el imputado o su defensor hicieron solicitud en ese sentido ante la primera instancia y no es suficiente el argumento que en otros procesos se ha concedido igual sustituto a otros jueces, pues ello no es más que una mera afirmación carente de respaldo probatorio con lo cual no se acredita un eventual trato desigual que deba ser protegido, a más que con ello olvida que las consecuencias de la responsabilidad penal son individuales y personalísimas.

De esta forma, al no estar acreditado ningún yerro en relación con la negativa a conceder el sustituto de la prisión domiciliaria conforme al artículo 38 del C.P. y sus reformas, se confirmará la decisión del Tribunal Superior de Montería. 5.- Competencia para decidir la sustitución de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, prevista en el artículo 68 del Código Penal.

Previo a resolver lo concerniente con este motivo de disenso, se hace necesario precisar la diferencias que existen entre la prisión domiciliaria – artículo 38 del C.P., analizada en el apartado anterior, con la sustitución por enfermedad grave que trata el artículo 68 del Código Penal. La Sala en auto de 1º de septiembre de 2010, radicado 32844 reiteró: “La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.

Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.

La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. 4.4. El artículo 461, bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice: El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (lo resaltado es ajeno al texto).

El artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.

La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”. … En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.” Pues bien, contrario a la postulación de la defensa, no es cierto que en reciente data la Corte modificó su jurisprudencia en torno a la regla de competencia del juez de ejecución de penas para decidir lo atinente con la sustitución de la prisión domiciliaria por enfermedad grave y que en forma desfavorable le haya sido aplicada por la primera instancia. En efecto, la Sala desde la sentencia de 26 de junio de 2008, radicado 22453, estimó que la prisión domiciliaria ha de resolverse bajo los parámetros del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 una vez en firme la sentencia condenatoria, condición que se adquiere con la firma de la decisión respectiva, a partir del cual todo lo atinente a la ejecución de la pena compete al juez encargado de su vigilancia, postura que ha mantenido en forma reiterada, entre otras, en decisiones CSJ, 1º sept. 2012, Rad. 32844; 12 sept 2012, Rad. 32396; 11 dic 2013, Rad. 41300; 30 jul 2014, Rad. 38262 y recientemente en SP364-2018 Rad. 51142.

De esta forma, no hay razón alguna para modificar el precedente de la Corte, no solo porque se carece de fundamento para variar dicha interpretación sino porque además resulta más propicia para proteger los derechos fundamentales del sentenciado brindando la posibilidad de interponer los recursos ante una eventual decisión definitiva adversa en esta sede.

Por tal motivo, la simple razón expuesta por los recurrentes bajo la premisa que quien puede lo más puede lo menos, esto es, que quien emite la sentencia puede pronunciarse sobre tales aspectos, no resulta válida en la medida en que la competencia obedece a un criterio legal que el juez está llamado a acatar plenamente, por mandato de los artículos 2º y 6º de la Constitución Política, aunado a que la interpretación vigente, como se dijo, constituye una mayor garantía al sentenciado.

Aunque se ha reclamado la protección de los derechos fundamentales a la salud del sentenciado para que se acceda al estudio de la modificación del sitio de reclusión, es claro que las referencias que de ello se hace resultan en este momento especulativas, pues no se advierte riesgo inminente y de la magnitud que lo plantean los recurrentes que pueda ser incompatible a su confinamiento en establecimiento carcelario.

La ley consagra la posibilidad al procesado que su reclamación se examinada y decidida por el juez de penas, siempre y cuando se atiendan estrictamente el cumplimiento de los requisitos legales. Además, de esa manera se resguarda la garantía de la doble instancia para los efectos de la decisión que llegare a adoptarse, derecho que se afectaría si la Sala resuelve en esta oportunidad tal pretensión. No sobra señalar que le corresponda al INPEC estar atento para garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda. 6.- La inhabilitación de derechos y funciones públicas.

Teniendo en cuenta que en la sentencia el A quo impuso la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término que el señalado para la de prisión, se impondrá por el lapso de 67 meses y 8 días dada la modificación que se hizo de la pena privativa de la libertad, pero solamente para los efectos que implica la pena accesoria en relación con el ejercicio del derecho político de elegir, por las razones que se refieren seguidamente.

En cuanto a la prohibición para el ejercicio de funciones públicas, que comprende la facultad de ser elegido, desempeñar cargos públicos y celebrar contratos con el Estado en forma directa o a través de interpuesta persona, opera la pena accesoria de forma intemporal en los términos establecidos en el artículo 122 de la Carta Política y la modificación del artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009.

Cabe destacar que la precisión que se hace en relación con la intemporalidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional no trasgrede el principio de la reformatio in pejus, como lo ha precisado la Sala en proveído de 19 de junio de 2013, radicado 36511, así: « En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer en la sentencia la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal. 4.2.

Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. 4.3. La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem.

Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije explícitamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –Art. 40-7 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública.

Esta postura ha sido reiterada de manera pacífica, en la jurisprudencia de la Corporación (entre otras, CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 25504; SP, 21 oct. 2013, rad. 34930; AP, 21 oct. 2013, rad. 39611; AP, 20 nov. 2013, rad. 36040; AP, 20 nov. 2013, rad. 42517; AP, 18 dic. 2013, rad. 42827; AP796–2014, 26 feb. 2014, rad. 42697; AP3505–2014, 25 jun. 2014, rad. 42930;

SP14697–2015, 21 oct. 2015, rad. 46738; SP8914–2017, 21 jun. 2017, rad. 47833; SP17407-2018, 25 oct. 2017, rad. 49590; AP3234-2018, 25 jul. 2018, rad. 50425; SP 3724-2018, 5 sep. 2018, rad. 51389;)». En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia anticipada dictada contra ÁNGEL ALFREDO CASTRO DURÁN.

SEGUNDO: Imponer al sentenciado la pena de prisión de 67 meses y 8 días.

TERCERO: Fijar en 67 meses y 8 días la pena de suspensión de derechos y funciones públicas en cuanto al ejercicio de los derechos políticos a elegir previsto en el artículo 44 del C.P.

CUARTO: Determinar que la inhabilitación de derechos y funciones públicas respecto de los contemplados en el artículo 122 de la Constitución Política, es intemporal.

QUINTO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia condenatoria. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 33