JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP2334-2024 Radicación No. 62027 (Acta No. 196) Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve los recursos de apelación presentados por el defensor de YORYANI TORRES THOMPSON y el Ministerio Público contra la sentencia que profirió el Tribunal Superior de Santa Marta el 15 de junio de 2022, en la cual declaró la extinción de la acción penal por prescripción del delito de prevaricato por omisión agravado, condenó a esa ciudadana por los delitos de prevaricato por acción simple y prevaricato por acción agravado y la absolvió de otros hechos por esa misma conducta.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 2 II.

HECHOS 1. El 18 de febrero de 2005, YORYANI TORRES THOMPSON fue nombrada como fiscal delegada ante los jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta (resolución # 0-0734 del 18 de febrero de 2005). 2. El 1° de julio de 2008, TORRES THOMPSON fue trasladada de las fiscalías delegadas ante los jueces penales del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a las homólogas del municipio de Pivijay, Magdalena1.

Por ese motivo, asumió las siguientes investigaciones adelantadas bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000: Radi cado Fecha de los hechos d/m/a Nombre de la víctima Lugar Resumen de los hechos Fecha apertu ra de investi gación previa d/m/a Órdenes policía judicial2 54107 03/10/2 003 Silvio Severini Flórez Pivijay, Mg. José Antonio Miranda Mejía y Fredys Omar Vargas Lobo fueron denunciados por el propietario de la finca que uno de ellos administra por el delito de hurto agravado en Pivijay.

Según explicó el denunciante, ambos ciudadanos 08/09/ 2005 (i) escuchar en indagatoria a los dos denunciados; (iii) escuchar en declaración al propietario del inmueble y de los semovientes, y (iv) las demás diligencias que surjan 1 La acusada fungió como fiscal 28 delegada ante los jueces penales del circuito de Pivijay. Ese cargo lo ejercicio hasta el 19 de abril de 2009. 2 Todas estas órdenes a policía judicial fueron proferidas por el fiscal que antecedió a la procesada en la Fiscalía 28 delegada ante los jueces penales del circuito de Pivijay, Magdalena.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 3 habían ingresado a su predio semovientes que no les pertenecían y, además, le habían hurtado 75 novillos. de las anteriores. 0947 11/11/1 993 Enso Fernando Pertuz Villalobos Pivijay, Mg. La víctima salió de su vivienda y, posteriormente, fue encontrada sin vida por su señora madre con varios disparos y sus restos calcinados.

Según le informaron, los responsables de la muerte fueron integrantes de las AUC. Debió enterrarlo sin que le practicaran ninguna diligencia judicial, ya que “nadie se acercaba”. 20/12/ 2006 (i) Escuchar en declaración a la denunciante, (ii) exhumar el cadáver de la víctima, y (iii) comisionó a la Policía Judicial de Pivijay para que practicara las diligencias necesarias para esclarecer los hechos, así como las que surgieran como consecuencia de ello. 1210 09/07/1 999 Fabio Alfonso Herrera García. Pivijay, Mg.

Un grupo de hombres uniformados y armados de las autodefensas llegaron a la finca que administraba la víctima y lo obligaron a irse con ellos. A los pocos minutos se escucharon unos disparos y fue encontrado sin vida. Alias “Candela”, los hermanos “Hernández” y alias “Pompi” fueron referidos como 02/05/ 2007 (i) comisionó a la Policía Judicial para que practicaran las diligencias tendientes a esclarecer los hechos, identificar plenamente al presunto autor o autores de los mismos;

(ii) ordenó la exhumación de cadáver y diligencia de necropsia a los restos de la víctima CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 4 responsables de esta muerte. 0641 29/12/2 005 Edgar, Alberto y Rafael Bornacely de León Pivijay, Mg. Un grupo de hombres fuertemente armados y vestidos de civil de las AUC ingresaron a la vivienda de las víctimas, sacándolos a la fuerza.

Poco después, encontraron sus cuerpos sin vida. Adicional a ello, otro de los hermanos fue secuestrado por ese mismo grupo armado. 09/08/ 2006 y 12/10/ 2006 (i) ordenó la declaración juramentada de la denunciante y (ii) las diligencias que fuesen necesarias para el esclarecimien to de los hechos. Posteriormen te, ordenó la exhumación de estos 3 cuerpos a fin de practicarles el examen de necropsia 1108 18/10/2 008 Elizabeth Brito Pinto Pivijay, Mg.

Veinte hombres armados, vestidos de camuflado, llegaron a la vivienda de la víctima, la sacaron a la fuerza, y la asesinaron. Alias “Codazzi”, el comandante de ese grupo fue quien se llevó a la mujer y le dio muerte (se cuenta con el certificado de defunción). 16/03/ 2007 (i) comisionó a la Policía Judicial de Pivijay adelantar todas las diligencias necesarias para esclarecer los hechos y (ii) escuchar en declaración a todo aquel que tuviera conocimiento de los hechos objeto de denuncia. 1073 03/05/2 004 Juan José Galindo González Pivijay, Mg.

La víctima fue esposada por alias “El William” y alias “El chacal”, así como por alias “El Rafa”, después de que “cacheteara” a su sobrina. Lo sacaron del lugar donde se 22/12/ 2007 (i) tener en cuenta las pruebas ya ordenadas y practicadas, además (ii) escuchar en diligencia de declaración jurada a la denunciante. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 5 encontraba y luego apareció muerto entre el corregimiento de La Palma y Pivijay. 1213 18/06/2 006 Saúl Enrique Vizcaino Avendaño (menor de edad) Pivijay, Mg.

Solo se tiene que integrantes del bloque norte de las AUC asesinaron “brutalmente” a la víctima. 27/06/ 2007 y 17/09/ 2008 (i) tener en cuenta las pruebas ya ordenadas y practicadas dentro de la investigación, (ii) escuchar en declaración jurada a la denunciante y madre de la víctima 0837 10/08/1 998 Julio César Cantillo Villalobos Pivijay, Mg.

La víctima salió a su trabajo que consistía en ordeñar las vacas de una vecina, donde solía pernoctar. A eso de las 11 pm., un grupo de hombres armados y vestidos de camuflado, al mando de Jorge 40, llegaron a esa vivienda, tumbaron las puertas, sacaron a la víctima y ante la negativa de acompañarlos, uno de esos hombres le pegó 3 tiros, lo que causó su muerte. 19/10/ 2006 (i) escuchar en declaración a la denunciante, (ii) ordenar la exhumación del cuerpo de la víctima, y (iii) comisionar a la policía judicial para la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimien to de los hechos y la individualiza ción de los responsables 1086 29/05/1 997 Nicola María Polo Pertuz Pivijay, Mg.

Hombres vestidos de civil y fuertemente armados llegaron a la vivienda de la víctima y se lo llevaron sin que a la fecha se 08/02/ 2007 (i) escuchar en declaración juramentada a la denunciante y (ii) comisionar a la policía CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 6 tenga noticia de su paradero, por lo que se presume que fue desaparecido judicial para que, mediante mecanismo de búsqueda urgente, se logre la localización de la víctima 1110 30/01/2 000 Luis Henríquez Hernández Polo Pivijay, Mg.

Hombres fuertemente armados y vestidos de camuflado llegaron a la finca donde residía la víctima, llevándoselo con ellos. Posteriormente, su cuerpo fue encontrado sin vida. 06/03/ 20007 (i) comisionar a la policía judicial para que adelante las diligencias necesarias a esclarecer los hechos; (ii) oficiar a la Registraduría del Estado Civil para que inscribiera la muerte de la víctima;

(iii) escuchar en declaración a todo aquel que tenga conocimiento de los hechos 3. El 7 de agosto de 2008, TORRES THOMPSON resolvió precluir la investigación adelantada bajo el radicado 54107. Argumentó que, si bien lo procedente sería cerrar, correr traslado y calificar la actuación (artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000), aplicaría lo dispuesto en el artículo 39 ibidem que permite precluir la investigación “en cualquier momento en que aparezca que la actuación no puede proseguirse” pues habían vencido los términos consagrados en el artículo 329 ibidem para adelantar la instrucción. Ha de recordarse que según el inciso 2° de esa norma, “el término de instrucción no CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 7 podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación”.

Y vencido ese término, “la única actuación procedente será la calificación”. 4. Procedió así porque, a su juicio, no tenía los elementos suficientes para formular una acusación y tampoco podía ordenar más pruebas, ya que serían improcedentes y extemporáneas y, por eso, sin valor dentro de la actuación penal (artículo 232 ibidem). 5. Además, debía darle prioridad a los principios de celeridad y eficacia de los actos jurisdicciones, ya que “resultaría un desgaste de tiempo” cumplir con los pasos consagrados en las normas referidas “si a la postre tuviese que precluir, ya que la realidad probatoria no va a variar con el transcurso del tiempo”. 6.

El 3 de septiembre de 2008, la referida fiscal resolvió abstenerse de iniciar la instrucción penal dentro de los radicados 0947, 0641, 1108 y 1043, bajo idénticos argumentos. Consideró que, de acuerdo con el artículo 327 ibidem, los fiscales se abstendrán de iniciar la etapa instructiva cuando aparezca que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad penal.

Eso aunado a que el artículo 29 superior dispone que deberán observarse a plenitud las formas propias de cada juicio y que la ley penal ha de ser interpretada sistemáticamente, “pues todo hace parte de un orden jurídico lógico…”. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 8 7. Afirmó que en esas cuatro investigaciones preliminares no se había cumplido con una de las finalidades de la investigación previa, concretamente, identificar o individualizar a los autores o partícipes del delito (artículo 322, Ley 600).

Esto impedía iniciar la instrucción del caso, ya que depende de que puedan vincularse personas plenamente identificadas (artículo 331 ibidem). En particular, porque está prohibido adelantar las investigaciones contra personas indeterminadas o desconocidas (artículo 344 ibidem). 8. También manifestó que en todos estos eventos estaba vencido el término dispuesto por el legislador para el adelantamiento de la investigación previa (artículo 325 de la Ley 600 de 2000) sin que la Fiscalía hubiera podido determinar la existencia o no de la conducta punible.

Agregó que “como lo señala el fallo del consejo de la judicatura, se limita a decir de posibles atentados a la fe pública o a la incursión de funcionarios públicos, sin siquiera indicar cuáles son estos, en qué consisten y como señala el dicho “el tiempo que pasa es la verdad que huya”3 (sic). 9. En consecuencia, la funcionaria concluyó que “de una u otra forma no existe base para abrir una instrucción formal, y ante ese vacío legal procede suspender provisionalmente el caso conforme al artículo 327 del CPP”. 3 Importante anotar que las referidas resoluciones no indican el radicado ni la fecha en que fue adoptada la referida providencia judicial.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 9 10. Sin embargo, aclaró que, antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 326 ibidem, el funcionario estaba habilitado para suspender la investigación previa en este tipo de eventos para, una vez satisfechos sus fines, reactivarla o iniciar la instrucción penal del caso.

Por eso, si surgían nuevas pruebas que desvirtuaran los fundamentos para proferir estas cuatro decisiones se aplicaría lo establecido en el artículo 328 ibidem4, “ya que estamos solo ante una ejecutoria formal”. 11. El 16 de diciembre de 2008, la Fiscalía resolvió inhibirse de abrir investigación formal en el radicado 1210. Consideró que, a pesar de los esfuerzos de la entidad y que al interior del expediente se contaba con el protocolo de necropsia de la víctima, un informe de policía judicial y la declaración de la denunciante, “no hay certeza sobre las causas de la muerte, al no haberse encontrado evidencias físicas de ellas, luego no pude decirse que se ha transgredido el Código Penal, como para señalar a persona alguna como imputado” (sic). 12.

A juicio de la fiscal “no exist[ía] completa certeza de que algún pretenso implicado hubiese cometido el hecho endilgado, por lo que una vez en firme se procederá a su ARCHIVO PROVISIONAL…”. 4 ARTICULO 328. REVOCATORIA DE LA RESOLUCION INHIBITORIA. La resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.

El funcionario judicial determinará en la misma providencia si decide reanudar la investigación previa o profiere resolución de apertura de instrucción. Si continúa en investigación previa, esta tendrá una duración máxima de dos (2) meses, vencidos los cuales procederá a proferir resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 10 13.

Los radicados 0837, 1213, 1086 y 1110 no fueron impulsados por la funcionaria, que también omitió remitirlos a las fiscalías especializadas, competentes por la calidad de los procesados y la naturaleza de los delitos objeto de indagación. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 14. El 6 de agosto de 2015, la Fiscalía General de la Nación le imputó a YORYANI TORRES THOMPSON los delitos de prevaricato por acción y por omisión ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Santa Marta, Magdalena. 15. El 28 de octubre de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra la referida fiscal por los delitos de prevaricato por acción simple, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión, por lo que, el 23 de febrero de 2016, tuvo lugar la respectiva audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 16.

El 31 de marzo y el 1° de junio de ese mismo año (2016), se surtió la audiencia preparatoria y, en esa última fecha, la defensa apeló la decisión del a quo que decretó pruebas. Sin embargo, el 6 de diciembre de 2017, esta Corporación se inhibió de resolver la alzada5. 5 En esa oportunidad, esta Corporación consideró que resultaba improcedente el recurso de apelación contra la decisión de decreto de pruebas en la audiencia preparatoria, ya que ello (i) contraría la consecuencia que de tal evento consagra el CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 11 17.

Entre el 7 de marzo, 8 y 27 de agosto de 2018, se desarrolló el juicio oral contra TORRES THOMPSON. Sin embargo, en esa última fecha, la Fiscalía apeló la decisión del Tribunal de aceptar una estipulación probatoria. Eso llevó a que, el 28 de octubre de 2019, esta Sala decretara la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria del 30 de marzo de 2016, porque la estipulación cuestionada había imposibilitado al Ente acusador la posibilidad de solicitar varias evidencias que serían incorporadas al juicio mediante un testigo de acreditación6. 18.

En atención a lo anterior, entre los días 9 de diciembre de 2019 y 17 de febrero de 2020, el Tribunal practicó nuevamente la audiencia preparatoria, mientras que el juicio oral se desarrolló en las sesiones del 10 de mayo, 4 y 5 de octubre y 10 de diciembre de 2021. Finalmente, el 20 de mayo de 2022, el a quo anunció el sentido del fallo. ordenamiento procesal penal;

(ii) atenta contra la naturaleza de las decisiones en torno a la aceptación o a la negación de medios probatorios; y, (iii) no corresponde con la sistemática acusatoria consagrada en la Ley 906 de 2004. Ver: CSJ SP, AP8825-2017, 6 dic., rad. 48345. 6 Así lo señaló la Sala en esa oportunidad: “Así, no hay duda que las partes suscribieron una estipulación manifiestamente ambigua sobre un aspecto sustancial del proceso, a partir de la cual el fiscal asumió que los elementos de juicio con los que contaba la funcionaria acusada para proferir las decisiones que se tildan como prevaricadoras, iban a incorporarse directamente a través de la estipulación, al punto que desistió de los medios de conocimiento –testimonio de la investigadora del CTI y los expedientes recolectados mediante inspección judicial del 22 de febrero de 2013 y 15 de septiembre de 2015– requeridos en aras de probar su teoría del caso.

Ante ese panorama, lo que se advierte es que la estipulación probatoria Nº 4 afectó la estructura del debido proceso, pues de aceptarse que el convenio se limitó únicamente a la autenticidad de los expedientes, sin permitir la introducción de los documentos que lo conforman, comportaría una violación de igualdad de derechos, facultades y obligaciones para la Fiscalía en relación con la defensa, quien concurriría al debate en condición de ventaja.

Permitirse lo contrario, igualmente la defensa podría resultar perjudicada, ya que se le denegaría la posibilidad de oponerse a la incorporación de dicha evidencia” Ver: CSJ SP, AP4644-2019, 28 oct., rad. 53649. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 12 19. El 15 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Magdalena resolvió lo siguiente: (i) declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los delitos de prevaricato por omisión agravado respecto de las conductas investigadas en los radicados 1213, 1086, 0837 y 1110;

(ii) condenó a TORRES THOMPSON por los delitos de prevaricato por acción simple, en relación con la resolución adoptada en el radicado 54107, y prevaricato por acción agravado con ocasión de la resolución inhibitoria proferida dentro del radicado 1210, a la pena de 72 meses de prisión, multa de 149,985 smlmv7 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. 20.

Asimismo, (iii) absolvió a la procesada por el delito de prevaricato por acción agravado en lo que tiene que ver con las resoluciones inhibitorias adoptadas dentro de los radicados 0947, 0641, 1108 y 1073; (iv) le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Por último, (v) libró la respectiva orden de captura en contra de la sentenciada y ordenó adelantar las labores necesarias para efectivizar lo relativo al pago de la caución. 21. El defensor de la procesada apeló la condena por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por acción agravado, mientras que el agente del Ministerio Público recurrió lo relacionado con la absolución por el delito de 7 Salario mínimo legal mensual vigente.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 13 prevaricato por acción. Ambos recursos fueron presentados y sustentados oportunamente8. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 22. El a quo fundamentó la decisión en los siguientes argumentos: 23. Se prescribió la acción penal correspondiente al delito de prevaricato por omisión, por el que se acusó a la procesada en relación con las resoluciones proferidas en los radicados 1213, 1086, 0837 y 1110.

Eso si se tenía en cuenta que el quantum punitivo de esa conducta es de 120 meses que, al aumentar en una tercera parte debido a la calidad de servidor público de la procesada, daba 160 meses (artículo 83 de la Ley 599 de 2000). 24. Por la formulación de imputación, la cual tuvo lugar el 6 de agosto de 2015, este término se interrumpió y empezó a correr uno nuevo igual a la mitad del anterior.

Eso arroja 80 meses, cumplidos el 6 de abril de 2022. 25. En todo caso, el Tribunal aseveró que, en gracia de discusión, la fiscal acusada habría sido absuelta de ese cargo, ya que, si bien la Fiscalía le imputó ese delito por abstenerse de adelantar labores instructivas en esos cuatro radicados y haber omitido la remisión de esos expedientes a las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito 8 El 28 de junio de 2022, tanto la defensa como la agente del ministerio público sustentaron oportunamente sus recursos contra la decisión adoptada el 17 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 14 especializado, lo cierto es que “nunca se corroboró demostrativa y suasoriamente que el conocimiento de aquellos diligenciamientos les correspondiera a aquellas agencias instructivas”. 26. Además, dado que el prevaricato omisivo solo admite la modalidad dolosa, esto es, el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la conducta y la voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar, dentro de las pruebas que obran en el expediente no podía inferirse que TORRES THOMPSON tuviera “la franca intención de pretermitir conscientemente las diligencias que dejó de adelantar, amén de no advertirse por el Tribunal un interés concreto que pueda conducir a verificar el motivo por el que se omitió la realización de las predichas diligencias, y en ese orden, no se obtiene ese convencimiento con la certeza que exige la ley penal adjetiva”. 27.

En segundo lugar, consideró que la acusada era responsable del delito de prevaricato por acción simple por precluir la investigación adelantada bajo el radicado 54107, ya que la razón con la que la funcionaria judicial sustentó esa decisión, esto es, la inexistencia de pruebas que dieran cuenta de la materialidad de la conducta no es una de las causales consagradas en la ley para ese tipo de decisiones. 28.

Lo anterior porque, según el artículo 39 ibidem, la preclusión está sujeta a que se demuestre que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 15 responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse. 29.

Adicionalmente, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP, 23 en. 2006, rad. 21839), es posible que los fiscales adelanten labores instructivas por fuera del término previsto en el artículo 329 de la citada ley, siempre que se garanticen los derechos fundamentales del procesado. De manera que, a pesar de que la acusada pudo haber realizado labores investigativas por fuera del término legal, al menos practicar las previamente ordenadas por el fiscal que la antecedió en ese despacho fiscal (ut supra párr. 2), prefirió abstenerse de seguir investigando los hechos, “cercenando, así, la posibilidad de determinar la real ocurrencia de los hechos, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas si fuera el caso”. 30.

Eso sumado a que el argumento de privilegiar los principios de celeridad y eficacia (en la medida en que cumplir las fases consignadas en la ley significaba “un verdadero desgaste de tiempo”) desconoció el ordenamiento vigente, concretamente, los estadios procesales que deben agotarse para poder adoptar una decisión de fondo respecto una instrucción iniciada y consagrados en los artículos 393, 394 y 395 de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, además, supuso la violación a las garantías de las víctimas, ya que esa decisión les limitó su participación, previo a la terminación anticipada del caso, toda vez que la decisión hizo tránsito a cosa juzgada. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 16 31. En consecuencia, el a quo concluyó que la referida resolución resultaba manifiestamente contraria a la ley. 32.

En tercer lugar, condenó a la enjuiciada por el punible de prevaricato por acción agravado por la resolución inhibitoria adoptada en el radicado 1210. Consideró que esa providencia desconoció el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, ya que a pesar de que durante la investigación previa pudo individualizarse a uno de los integrantes de las AUC que cometió ese crimen y también se contaba con el protocolo de necropsia que acreditaba la muerte de la víctima, la funcionaria afirmó que no se habían encontrado evidencias físicas que probaran el deceso y que “no pude decirse que se ha transgredido el Código Penal, como para señalar a persona alguna como imputado” (sic). 33.

Eso demuestra que la decisión inhibitoria fue contraria al ordenamiento jurídico, pues no se ajustó a ninguna de las causales establecidas en el artículo 327 CPP de 2000. La funcionaria judicial tenía los insumos suficientes para proferir resolución de apertura de instrucción en contra del integrante de las AUC que la Policía Judicial pudo identificar como posible responsable del hecho.

Como no lo hizo, violó los artículos 331 y ss. de ese Código. 34. Alrededor de la tipicidad subjetiva, tanto del prevaricato por acción simple como del prevaricato por acción agravado, con ocasión de las resoluciones adoptadas dentro de las investigaciones preliminares 54107 y 1210, respectivamente, CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 17 el a quo expresó que TORRRES THOMPSON se apartó consciente y voluntariamente del rigor legal. 35.

En el primer caso, porque caprichosa, injustificada y voluntariamente la funcionaria se abstuvo de adelantar las labores instructivas de rigor que le hubieran permitido finalizar el caso en debida forma, según las causales de preclusión previstas en la Ley 600 de 2000. 36. En lo que respecta a la segunda resolución, la enjuiciada desconoció la información suministrada por los denunciantes y por la policía judicial que permitieron la identificación de uno de los posibles integrantes de las AUC que cometieron el crimen denunciado.

Por eso, a pesar de que existían elementos que corroboraban el hecho y la identidad de uno de los presuntos autores del homicidio, la decisión incurrió en “manifestaciones falaces” que “no se acompasa[ron] con la realidad procesal”. 37. Eso llevó a que, en ambos casos, la fiscal se apartara groseramente del ordenamiento jurídico e impusiera su “caprichoso e infundado criterio”, en lugar de detenerse a leer los expedientes y los elementos ahí contenidos, lo que le habría permitido advertir que no era posible la adopción de esas decisiones en los términos expuestos. 38.

Tampoco tienen lugar los argumentos de la defensa respecto a la ocurrencia de una “ignorancia supina” dado el desconocimiento de la procesada del procedimiento penal. Ella había asumido como fiscal seccional desde el 1° de marzo de 2005 y para ese entonces los asuntos todavía eran CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 18 adelantados bajo la Ley 600 de 2000, pues el procedimiento penal acusatorio (Ley 906 de 2004) todavía no había entrado en funcionamiento en esa región del país. 39.

Por esa razón, era consciente de la motivación que debían tener las decisiones que emitiera en su calidad de fiscal delegada. Todo eso sumado a que ambos asuntos no entrañaban particular dificultad ni complejidad, ya que se trataba de delitos con elementos normativos sencillos que solo ameritaban la verificación de los hechos expuestos por los denunciantes. 40.

De esta manera, la expedición de las referidas resoluciones daba cuenta de la aplicación “torticera y deficiente de una disposición de la Ley 600 de 2000 que nunca tuvo cabida en los casos en concreto, producto de la inejecución de labores instructivas idóneas”. En particular, porque en el caso de la resolución inhibitoria (radicado 1210) contaba con elementos de prueba para iniciar la instrucción formal contra personas determinadas, mientras que en la decisión preclusiva (radicado 54107) no contaba con los elementos de juicio para justificar la terminación anticipada del proceso penal. 41.

En cuarto y último lugar, el a quo absolvió a la procesada por el delito de prevaricato por acción agravado con respecto a las resoluciones inhibitorias proferidas el 3 de septiembre de 2008 en las investigaciones con radicado 0947, 0641, 1108 y 1073, ya que el término previsto en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000 para realizar la indagación CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 19 preliminar había prescrito en esos cuatro eventos sin que a la procesada le fuese permitido extender ese término por fuera de los plazos dispuestos por el legislador. 42.

Además, el ente acusador no corroboró la materialidad de la conducta ni identificó a los responsables de los hechos objeto de investigación, pues si bien los denunciantes señalaron a integrantes de las AUC, durante el término de la indagación no se logró la individualidad de los responsables de esos hechos “con lo que no existían personas por instruir formalmente”. 43.

Además, el mero señalamiento de personas mediante su alias no pude tenerse suficiente para la identificación o individualización, ya que eso supone labores de investigación de cara a la identificación plena de la persona y el artículo 344 ibidem es claro en prohibir la vinculación de una persona que no se encuentre plenamente identificada. 44.

En consecuencia, estaban insatisfechas las finalidades de la investigación previa (artículo 322 ibidem). En especial, porque solo en el radicado 1108 el denunciante aportó copia del certificado de defunción de la víctima, pero en los demás casos no existió tal aproximación demostrativa. Inclusive, ese documento impedía probar que el fallecimiento de esa persona hubiese sido cometido por integrantes de las AUC, en la media en que este solo da cuenta “de una muerte sin causas verificables”.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 20 45. Lo anterior muestra que las cuestionadas resoluciones no resultan manifiestamente contrarias a lo exigido por la normatividad aplicable en esos eventos, ya que estas “se fundan en una valoración plausible de los artículos de la Ley 600 de 2000 que regulan las etapas de investigación previa e instrucción formal”. 46.

Explicó que exigirle a la acusada ampliar el término legal en esos eventos para acreditar la materialidad de la conducta mediante exhumaciones, protocolos de necropsia y otras labores instructivas como informes de policía, entrevistas y declaraciones que permitieran la identidad de los responsables de esos hechos, tornaría las investigaciones previas en asuntos indefinidos en el tiempo.

Y, de esa manera, “auspiciar el adelantamiento indefinido de investigaciones previas, aun por fuera del término previsto en la ley, so pena de procesar a los delegados fiscales por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN SIMPLE O AGRAVADO, que así lo hiciera, según la naturaleza del asunto en particular”. 47. También aclaró que si bien esta Corporación ha reconocido la posibilidad de adelantar labores instructivas por fuera del término contenido en el precitado artículo 325 con la condición de que se garanticen los derechos fundamentales del indiciado, la interpretación de la fiscal en este caso, aunque es contraria a esa orientación, parte de una lectura literal y sistemática de las normas aplicadas que si bien permite “discusiones sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 21 despojadas del ánimo de violar la ley” no configuran propiamente el delito de prevaricato, pues las cuatro resoluciones inhibitorias “no serían manifiestamente contrarias a la Ley, como lo señala el ente requirente”. 48.

En otros términos, “no constituye una evidente e inequívoca contradicción entre lo resuelto y lo mandado por el ordenamiento jurídico, de modo que no se encuentra configurado el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN AGRAVADO…”. 49. En particular, porque, como lo ha expresado esta Sala en el pasado, la conducta supone que la decisión sea “manifiestamente contraria a la ley”, es decir, que la diferencia entre lo ordenado por el legislador y lo finalmente decidido por el funcionario sea notoria, grosera y ostensible.

Por tal motivo, no son objeto de reproche aquellas decisiones que resulten discutibles en sus fundamentos, pero en todo caso razonadas. 50. Inclusive resaltó que, si bien TORRES THOMPSON no cumplió con las causales de archivo previstas en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, sustentó sus determinaciones en otras normas de ese mismo cuerpo procesal, entre otros, el artículo 326 ibidem que planteaba la suspensión de la indagación. Sin embargo, como tal precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, recurrió a lo previsto en el artículo 328, dado que ello habilitaba la posibilidad de su eventual reapertura.

De este modo, las resoluciones inhibitorias no hicieron tránsito a cosa juzgada, sino a “una CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 22 ejecutoria formal que constituye la posibilidad de reaperturar (sic) los expedientes archivados de llegarse a arrimar elementos de prueba que así lo justifiquen”. 51. Finalmente, el a quo dispuso la captura de la acusada, porque según lo anotado por la Corte Constitucional y esta Sala de Casación, el artículo 450 de la Ley 906 dispone que el enjuiciado podrá permanecer en libertad “hasta el momento de dictar sentencia”, salvo que la detención sea necesaria. 52.

Así, proferido el fallo, los jueces deben disponer la captura del condenado cuando sea condenado a una pena privativa de la libertad sin el otorgamiento de subrogados o penas sustitutivas, para que empiece a descontar la sanción impuesta. Si el funcionario se abstiene de hacerlo, debe argumentar por qué es innecesaria la orden de detención inmediata. 53.

Aclaró que, aunque esa determinación no se adoptó al anunciar el sentido del fallo, ello no impedía ordenar la captura de la enjuiciada al expedir la sentencia de primera instancia, como ocurrió, ya que el artículo referido permite adoptar esa decisión en tal oportunidad procesal. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 23 RECURSOS DE APELACIÓN DEFENSA 54.

El apoderado de TORRES THOMPSON presentó recurso de apelación en los siguientes términos: 55. De una parte, expresó que la resolución de preclusión adoptada dentro del radicado 54107 por la que el a quo condenó a su representada por el delito de prevaricato simple en realidad sí estuvo amparada en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, ya que esa norma permite la adopción de ese tipo de decisiones cuando “aparezca que la actuación no puede proseguirse”. 56.

En ese caso, no solo se habían vencido los términos de la investigación (artículo 29 ibidem), es decir, los 18 meses que según esa norma tiene la Fiscalía para la instrucción, sino que tampoco se contaba con pruebas suficientes para acusar ni era posible que la funcionaria ordenara unas nuevas, pues, como ya se dijo, el término para la investigación previa había fenecido (artículo 232 ibidem). 57.

En ese sentido, consideró que la referida providencia no resultaba “manifiestamente contraria la ley”, en la medida en que la acusada la aplicó literalmente sin recurrir a la jurisprudencia sobre la materia. Eso porque, según su criterio jurídico, bastaba con interpretar al pie de la letra la norma (el artículo 329 Ley 600) que prescribe que, vencido el término para la instrucción, la única actuación procedente CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 24 es la calificación. Y, en consonancia con el artículo 395 de ese estatuto, las únicas formas de calificación son la resolución de acusación o la preclusión de la instrucción. En estos términos, la propia ley obligaba a la fiscal a proceder de esa manera. 58.

Señaló que el a quo cuestionó el actuar de la enjuiciada según una decisión que esta Corporación profirió en el año 20069 y que precisamente se aparta del texto legal, pues permite practicar pruebas a pesar del vencimiento del término de instrucción. Sin embargo, ello habría dado lugar a “un error de derecho por falso juicio de legalidad”.

Además, la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial, según lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Política. Por esa razón, “no puede estimarse por sobre la ley y mucho menos cuando esa interpretación se acude para sostener una sentencia condenatoria”. 59. Lo contrario desconocería que los “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley” y, por ende, no resulta ni jurídico, tampoco justo, condenar a una funcionaria judicial por precisamente cumplir con lo ordenado en la ley. 60.

Eso sin contar que las normas que regulan la validez del procedimiento, concretamente, el término contenido en el artículo 29 ibidem o la obligación de calificar una vez vencido dicho plazo (artículo 329 CPP 2000), no pueden considerarse como preceptos simplemente formales o instrumentales, 9 CSJ SP, 23 en. 2006, rad. 21839 CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 25 pues lo cierto es que las pruebas practicadas por fuera del término legal no resultan válidas.

Además, la Carta Política establece como presupuesto del debido proceso la observancia de las formas propias de cada juicio y también exige el cumplimiento de los plazos legales, al punto que ello configura uno de los principios medulares de la administración de justicia, ya que “los términos procesales se observarán con diligencian y su incumplimiento será sancionado” (artículo 229 superior). 61.

Lo anterior demuestra que no existió rebeldía ni capricho en la funcionaria al adoptar la decisión cuestionada, que fue razonada y ajustada a derecho. Es más, tuvo fundamento, directo e inmediato, en la ley procesal penal, por lo que no puede decirse que la resolución preclusiva haya sido contraria a la ley. 62. Si se aceptara que la funcionaria erró en su interpretación y que debió propender por la búsqueda de la verdad de los hechos objeto de investigación, tampoco se configuraría la conducta penal, pues esta tiene lugar cuando la aplicación de las normas jurídicas no admite justificación alguna.

Sin embargo, mientras la interpretación contenida en la decisión sea razonada, esta no podrá calificarse como manifiestamente ilegal, pues este tipo penal no sanciona diferencias de criterio jurídico ni fáctico. 63. En lo que tiene que ver con el reproche del a quo por el desconocimiento de los estadios que deben agotarse para emitir una decisión de fondo respecto de una instrucción ya CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 26 finalizada, el recurrente insistió en que ese procedimiento aplica para el ordinario, pero no para aquellos eventos en los que la decisión se adopta de manera anticipada.

Para sustentar este punto, señaló que, el 12 de agosto de 2002, en otro caso seguido contra la aquí procesada, un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia adoptó esa misma determinación. De manera particular, precluyó la instrucción sin ordenar el cierre de la investigación ni correr traslado para alegatos. 64. Esa decisión, a juicio del defensor, sirvió de guía a la procesada y debió ser valorada por el Tribunal, pues fue estipulada por las partes.

Por eso, señaló que, si era tan ostensible su ilegalidad por ser “un atentado contra la administración pública”, debió haberse compulsado copias por ese particular. 65. De otra parte, consideró que, si bien estaban satisfechos los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato agravado respecto la resolución inhibitoria proferida en el radicado 1210, ya que existían pruebas para demostrar, aunque fuese preliminarmente, la ocurrencia del hecho no ocurría lo mismo con el elemento subjetivo. 66.

Lo anterior ya que no se demostró que la funcionaria hubiera actuado dolosamente, pues la decisión cuestionada fue adoptada dentro de la cadena de inhibitorios que expidió a fin de descongestionar el despacho que le habían asignado meses antes. Además, el hecho de omitir los elementos de prueba obrantes en el expediente da cuenta de un CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 27 comportamiento culposo “con fuente en una evidente actitud negligente, confiada, descuidada o de improvisación…”. 67.

Si bien el Tribunal tuvo en cuenta la experiencia judicial de la acusada, desconoció que su práctica como fiscal delegada era tan solo de un poco más de tres años. Eso sumado a que la simple condición de funcionario judicial “no se convierte en dogma para predicar ser fuente de conocimientos”, ya que ello depende de cada persona y, según lo dicho por esta Corporación, el hecho de fungir como fiscal no prueba el dolo. 68.

Es más, afirmó que la providencia cuestionada da cuenta de la carencia de “significativos conocimientos jurídicos”, una pobre redacción jurídica y la ligereza de la acusada a la hora de resolver los asuntos bajo su cargo, debido, posiblemente, a la necesidad de cumplir con las estadísticas de la Fiscalía, lo que también la forzó a utilizar formatos preestablecidos para la adopción de las decisiones. 69.

Dado que la conducta no cumplía con la tipicidad subjetiva, solicitó la revocatoria de la condena por el delito de prevaricato agravado y, en consecuencia, la absolución de la procesada por ese cargo. 70. Finalmente, cuestionó la orden de captura emitida por el a quo y solicitó que esta Corporación determinara si ese pronunciamiento “estuvo acorde con la jurisprudencia”, sobre todo porque la procesada ha cumplido con la justicia. Inclusive, una vez supo de la decisión condenatoria de CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 28 primera instancia, acudió a la Secretaría del Tribunal para hacer efectiva la constitución de la caución, lo que llevó a dejarse sin efecto tal orden ante su inutilidad. 71.

Además, al momento de anunciar el sentido del fallo no se aludió a esa orden, pero sí se adoptó en la providencia. Ello desconoció que el sentido del fallo y la sentencia integran un acto complejo y las decisiones adoptadas en el primer evento resultan vinculantes y deben obedecerse en el fallo que posteriormente se emita. Por eso, como lo ha resaltado la jurisprudencia, una y otra den ser coincidentes en sus alcances. 72.

Sin embargo, como en este caso eso no ocurrió, el recurrente solicitó revocar la aprehensión de la procesada “así sea con un alcance simplemente jurídico”. MINISTERIO PÚBLICO 73. La agente del ministerio público apeló la decisión del a quo de absolver por el delito de prevaricato por acción agravado por la adopción de las resoluciones inhibitorias proferidas dentro de los radicados 0947, 0641, 1108 y 1073, para que se emitan las condenas correspondientes.

Sustentó su pretensión con los siguientes argumentos: 74. Cuestionó que el Tribunal afirmara que no se tenía conocimiento de si los homicidios investigados en esos casos habían ocurrido ni de que quiénes eran sus responsables, en la medida en que en esos cuatro casos existía información CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 29 suficiente para tener por cierto el hecho, así como noticia del sujeto activo de las conductas.

En particular, porque los denunciantes dieron detalles respecto la ocurrencia de esas muertes e hicieron referencia a los integrantes de las AUC que operaban en esa zona del país. 75. En ese sentido, reprochó que el a quo le restara valor a los alias de los posibles responsables de los crímenes, al considerar que ello no corresponde a una identificación o individualización que supere las meras conjeturas y especulaciones.

En especial, porque esa postura revictimiza a los denunciantes, quienes, con mucho esfuerzo y temor, pusieron en conocimiento de las autoridades la suerte corrida por sus seres queridos. 76. De este modo, la fiscal menospreció la información obrante en los expedientes con respecto a la ocurrencia de los hechos y la identidad de los posibles responsables de esos crímenes, por lo que, en contravía de los derechos de las víctimas, optó por recurrir a decisiones “formateadas” que no atendían la particularidad de cada caso, sino que buscaban reunir todas las razones jurídicas que tornasen imposible abrir la respectiva investigación formal.

Incluso, hizo referencia a un supuesto fallo del Consejo Superior de la Judicatura sin fecha ni radicación, lo que imposibilitaba constatar su verdadera existencia y contenido. 77. También aseveró que la decisión del a quo es contradictoria pues al tiempo de reprochar que no se CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 30 hubieran investigado los hechos, aun por fuera de los seis meses previstos en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, reconoce que la funcionaria no está obligada a ello, porque habría un adelantamiento indefinido de investigaciones previas.

De hecho, la finalidad del término de duración de la investigación es la de garantizar los derechos de los indiciados a ser juzgados en un plazo razonable. En ninguno de estos casos había personas identificadas. En consecuencia, no había necesidad de acatar tal disposición que, se insiste, busca la protección de quienes ya están vinculados en un proceso penal. 78.

Resaltó que una de las funciones constitucionales de la Fiscalía es la de realizar una investigación exhaustiva y minuciosa, sin que pueda atribuírsele esa responsabilidad a los familiares de las víctimas como lo hizo el Tribunal, al referir que por falta de información de los denunciantes “no existían personas por instruir formalmente” y que, por esa razón, la acusada debió terminar las investigaciones. 79.

En ese sentido, recordó que los fiscales del país deben garantizar el acceso de las víctimas a la justicia, sus derechos a obtener verdad, justicia, resarcimiento, indemnización y garantías de no repetición, así como brindarles un trato respetuoso y justo. Esto es especialmente importante en casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, en virtud de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otras fuentes.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 31 80. Asimismo, expuso que, dada la gravedad de los hechos investigados en esos radicados, así como el deber del Estado de impedir la impunidad en casos de graves violaciones a los derechos humanos, era indispensable que la funcionaria emprendiera investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales, garantizándoles a las víctimas su amplia participación. En cambio, su actuar se dirigió a “matar esos procesos a como diera lugar…”. 81.

En suma, la delegada del Ministerio Público consideró que las providencias carecen de mínima corrección lógica, pues la procesada decidió aplicar erradamente el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 a pesar de que la información contenida en esos casos daba cuenta de la existencia de las conductas (de la tipicidad de los hechos y la identidad de los responsables) y, por ende, era factible ordenar el inicio de la investigación formal. 82.

Esto también probaba que la funcionaria no quería que esos hechos fuesen investigados, ya que al ser hechos atribuidos a las AUC pudo remitirlos a Justicia y Paz o a las fiscalías especializadas. Sin embargo, prefirió “dejar de lado la obligación de investigar, restablecer y reparar”. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 83. El defensor de la procesada se pronunció con respecto al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público contra la decisión que absolvió a TORRES THOMPSON por el CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 32 delito de prevaricato por acción agravado en lo que atañe a las resoluciones inhibitorias proferidas dentro de los radicados 0947, 0641, 1108 y 1043. 84.

Afirmó que la argumentación de la delegada fue insuficiente, pues no basta con acreditar el aspecto objetivo de la descripción típica, en la medida en que ese no es el componente único para la configuración de una conducta punible. De esta forma, sin rebatir los argumentos expuestos por la agente del Ministerio Público para revocar la decisión absolutoria, la defensa se centró en demostrar la ausencia de dolo por parte de la funcionaria fiscal con fundamento en las siguientes premisas: 85.

Primero, expresó que, en el lapso de 39 días, la referida fiscal profirió las 10 providencias, entre ellas, las cuatro por las que fue acusada por prevaricato por omisión, lo que descarta que hubiese actuado consciente y voluntariamente para desconocer y desatender la ley. 86. Segundo, las razones consignadas en las decisiones resultan difíciles de comprender y, a veces, son incomprensibles.

Además, reprodujo en todos los casos el mismo formato con una redacción precaria, lo que deja entrever “la situación de ignorancia extrema que para esas calendas caracterizaban a la acusada”. 87. Tercero, el hecho de que hubiere pasado muy poco tiempo desde su posesión en el cargo de fiscal de Pivijay y la adopción de las decisiones inhibitorias dan cuenta “al CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 33 desnudo” de su dejadez y abandono de la labor investigativa, lo que prueba una actitud de negligencia no cobijada como acto típico de prevaricato. 88.

Y cuarto, el verdadero motivo de la producción en serie de las referidas decisiones fue la necesidad de cumplir con las estadísticas exigidas por la Fiscalía General de la Nación y, de esa forma, sustentar, eventualmente, un traslado. 89. En consecuencia, solicitó confirmar la decisión absolutoria proferida por el Tribunal, pues la acusada obró de una manera descuidada, pero no dolosa, lo que impide la configuración del tipo penal de prevaricato por acción que solo tiene esa modalidad.

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 90. El delegado del ente acusador expresó que no se pronunciaría sobre la solicitud del Ministerio Público de revocar la decisión absolutoria del a quo, porque había expresado su concordancia con el fallo de primera instancia, de forma tal que guardaría coherencia con esa determinación. 91. Con respecto a la petición de la defensa de absolver a TORRES THOMPSON por las conductas por las que resultó condenada, solicitó confirmar integralmente el fallo.

Estimó que la decisión preclusiva adoptada dentro del radicado 54107 desconoció las etapas que por ley debían agotarse antes de la calificación de la conducta sin que fuese CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 34 suficiente con apelar ya que era innecesario, además de constituir un desgaste institucional y una “pérdida de tiempo”. 92.

En particular, porque como funcionaria judicial la procesada estaba obligada a observar el debido proceso y a respetar la estructura básica del proceso penal. Así las cosas, a pesar de que conocía el procedimiento aplicable, decidió omitir dichas fases y acudir a un “atajo” para concluir la investigación de los hechos anticipadamente y sin las formas exigidas. 93.

Igualmente, en el radicado 1210 la procesada optó por proferir una resolución inhibitoria sin considerar que dentro de ese expediente se tenía noticia de los autores del homicidio, lo que la obligaba a desplegar las acciones necesarias para su plena identificación. 94. Asimismo, la información obrante en el expediente demostraba que no era ella la competente para el adelantamiento de esa investigación, por lo que debió remitir la actuación a los fiscales especializados y no proceder con un “archivo ignominioso” frente a un crimen de lesa humanidad ocurrido en el marco del conflicto armado no internacional y, por ello, imprescriptible. 95.

Por eso no estaban dados los supuestos del artículo 327 de la Ley 600 de 2000 para proceder con la decisión inhibitoria, ya que el hecho era típico y se tenía información respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la ocurrencia de la muerte. Tampoco se estaba frente a CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 35 causales de ausencia de responsabilidad o ante la imposibilidad para el ejercicio de la acción penal.

En consecuencia, no aplicaba el rasero común con el que la funcionaria finalizó las investigaciones asignadas, porque frustró los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y provocó la impunidad de los eventos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 96. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada el 15 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, conforme lo habilita el artículo 32, así como los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004. 97.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 98. La Sala definirá si el a quo acertó al condenar a YORYANI TORRES THOMPSON por prevaricato por acción agravado o si, como lo aseguró su apoderado, la decisión de CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 36 preclusión adoptada en el radicado 5410 no fue contraria a la ley, mientras que en lo relativo a la resolución inhibitoria proferida dentro del radicado 1210, si bien concurren los elementos objetivos del tipo penal, no se probó que fuera una acción dolosa. 99.

También determinará si, como dijo la agente del Ministerio Público, el Tribunal erró al absolver a la procesada por prevaricato por acción agravado en las resoluciones inhibitorias proferidas en los radicados 0947, 0641, 1108 y 1043, ya que, pese a la información lograda en la investigación previa que daba cuenta de la ocurrencia de los hechos y sus responsables, la funcionaria se inhibió de seguir instruyéndolos. 100.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala primero abordará la estructura típica del delito de prevaricato por acción. Luego, se referirá a las funciones constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación, especialmente en la forma en que sus deberes de instrucción son fundamentales en casos de graves violaciones a derechos humanos. Y, por último, sobre las condiciones legales y jurisprudenciales que rodean la adopción de una resolución inhibitoria, así como la preclusión del proceso, en el marco del proceso penal de la Ley 600 de 2000.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 37 a. Del delito de prevaricato por acción: elementos objetivo y subjetivo 101. El artículo 413 del Código Penal, establece lo siguiente: “(e)l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…). 102.

De lo anterior puede advertirse que este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos fundamentales, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto, y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley. En otros términos, no basta con que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que su disparidad con los textos o enunciados legales “no admite justificación razonable alguna”10. 103.

Para tal juicio deberán tenerse en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (CSJ SP, jul. 3 de 2013, rad. 38005;

SP4620–2016, rad. 44697, 10 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363;

SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 38 CSJ SP467–2020, rad. 55368, más recientemente CSJ SP506-2023, rad. 61969). 104. La materialidad de la conducta también exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. 105.

En este sentido, no encuadran dentro de este tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio de reproche penal no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste: [L]a emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.

(CSJ SP14999-2014). 106. Por el aspecto subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es imputable a título de dolo, pues conforme al artículo 21 del Código Penal, todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 39 culposos o preterintencionales11. 107.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). 108. Como el artículo 413 precitado no tiene inserta en la descripción del prevaricato activo expresa alusión a las modalidades culposa o preterintencional de la conducta punible, se configura con la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 109.

En todo caso, en una decisión reciente (CSJ SP506- 2023, rad.61969), la Sala recopiló algunos parámetros útiles que operan cuando la decisión cuestionada está orientada a generar beneficios propios o ajenos, ya que el dolo puede deducirse de criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios o abiertamente absurdos contenidos en la decisión debatida, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados.

También de situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver. 11 CSJ SP468-2023, 8 nov., rad. 60625 CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 40 110. Además de eso resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado, de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta. b. La Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal y sus deberes de instrucción son fundamentales en casos de graves violaciones a derechos humanos 111.

La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación constitucional de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia (artículo 250 superior). 112. Bajo la Ley 600 de 2000, esto es, el marco normativo desde el cual deben apreciarse las decisiones adoptadas por la fiscal TORRES THOMPSON, el deber a cargo de la Fiscalía de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes también supone asegurar la comparecencia de aquellos adoptando medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, así como coordinar las funciones de policía judicial, entre otros. 113.

Ahora, en ese esquema, como titular de la acción penal, CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 41 es claro que durante el término de instrucción y hasta la calificación del sumario, el fiscal cumple funciones jurisdiccionales. Una vez en firme la resolución de acusación, tales funcionarios asumen la calidad de sujeto procesal durante el juzgamiento y están sometidos a la decisión del juez como tercero imparcial. 114.

Es importante anotar que, por regla general, el proceso penal está regido por el principio de oficiosidad de la acción. Eso implica que cuando la Fiscalía tiene noticia de un delito debe iniciar la respectiva investigación para determinar si el delito tuvo lugar y, de esa forma, identificar a los posibles responsables de la conducta. En ese sentido, como lo explicó la Corte Constitucional: (…) contraría la naturaleza del proceso penal que la función investigadora de la Fiscalía General de la Nación quede supeditada a la iniciativa de los interesados en iniciar la instrucción pues el contenido de injusticia de los delitos legitima al Estado para desencadenar las investigaciones e imputaciones correspondientes, atendiendo el interés general que a todos les asiste de controlar los comportamientos que afectan de manera grave y socialmente intolerable los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia…”12. 115.

En consecuencia, sobre la Fiscalía recae la dirección y control de la actividad probatoria durante la investigación preliminar y, por supuesto, en el marco de la instrucción propiamente dicha. 116. Ahora, el deber de investigación que recae para todos los hechos delictivos puestos en conocimiento de la Fiscalía, 12 Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2002 CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 42 es más preponderante en los casos de crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos, pues ese tipo de conductas no solo atentan contra los derechos de las víctimas, sino contra la humanidad en general13. 117.

Adicionalmente, el derecho internacional de los derechos humanos obliga al Estado a adelantar investigaciones serias y efectivas para alcanzar el desvelamiento de ese tipo de crímenes y la identificación de sus responsables. 118. En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en resaltar que el Estado tiene el deber de investigar seriamente las violaciones a los derechos ocurridas en su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, imponerles sanciones pertinentes y asegurarles a las víctimas la reparación por las afectaciones sufridas a raíz de esos hechos14. 119.

De todos modos, la instrucción debe ser imparcial y efectiva, orientada a la determinación de la verdad de los hechos y la persecución captura, enjuiciamiento y eventual castigo de sus autores. Por eso es necesario que las autoridades desarrollen la instrucción de los casos en un plazo razonable, por lo que deben actuar oportuna y 13 En efecto, la Corte Constitucional ha explicado que: “(c)ompete al Estado el deber correlativo de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo” Ver: sentencia C-871 de 2003. 14 Corte idh.

Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie c N.o 4, párr.165 y 166. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 43 diligentemente15. 120. La Corte Constitucional también ha insistido en la investigación y juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario, ya que uno de los ejes fundamentales de la Constitución es la obligación del Estado en respetar, garantizar y proteger los derechos humanos: El fundamento de este pilar esencial se encuentra en varios de los artículos de la Carta (Preámbulo, artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2), […] consagrada en diversos instrumentos y tratados internacionales, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la figura del bloque de constitucionalidad, razón por la que se trata de normas de la más alta relevancia constitucional16. 121.

De esta manera, la Fiscalía, en representación del Estado, cumple con ese deber cuando oficiosa, exhaustiva, seria e imparcialmente adelanta investigaciones efectivas sobre hechos que constituyen violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. No puede limitar sus labores instructivas a un simple cotejo de la información suministrada por las víctimas.

Vale la pena resaltar que: (U)na de las principales manifestaciones del pilar fundamental que ordena el cumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y protección de los derechos humanos, está constituida por las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho 15 los casos de la Corte idh.

Yarce y otras vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2016. Serie c N.o 325, párr. 280; Favela Nova Brasilia vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie c N.o 333, párr. 177; Acosta y otros vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 25 de marzo de 2017. Serie c N.o 334, párr. 132; Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017. Serie c N.o 339, párr. 148 16 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 44 Internacional Humanitario.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional17 ha indicado que esta obligación se cumple cuando el Estado: Realiza todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Dicha investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, surtida en un plazo razonable y con la participación de las víctimas y cuya sanción debe consistir en una pena proporcional y efectiva.

Investiga, juzga y sanciona las principales y más graves violaciones a los DDHH: a) las ejecuciones extrajudiciales, b) las desapariciones forzadas, c) la tortura; d) el genocidio; e) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; f) la detención arbitraria y prolongada; g) el desplazamiento forzado; h) la violencia sexual contra las mujeres y i) el reclutamiento forzado de menores.

Investiga, juzga y sanciona los delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio18. 122. Es importante anotar que en casos relacionados con el accionar ilícito de los diversos grupos de autodefensa que se establecieron en el país, esta Corporación ha señalado que esas conductas constituyen “infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana” (CSJ SP 21 Sep. 2009 Rad. 32.022, SP 15 Jul 2015 Rad. 45795, reiterada más recientemente en CSJ SP096-2024, 31 en., rad. 60207), son crímenes de lesa humanidad, los cuales, en principio, corresponden a los enunciados en el artículo 7° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional19. 17 Cfr. Sentencia C-579 de 2013. 18 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016. 19 “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 45 123.

No obstante, también se ha precisado que existen otros delitos que, si bien no están enlistados en un texto normativo (ley, convención, tratado) como crímenes de lesa humanidad, cuando están íntimamente relacionados con comportamientos punibles que revisten esa connotación adquieren el mismo carácter y siguen idénticas consecuencias, como la universalidad de la jurisdicción y la imprescriptibilidad de la acción que faculta en cualquier tiempo perseguirlos20. 124.

En uno y otro caso, los delitos de lesa humanidad cuentan con la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. Ahora bien, cuando el responsable de los hechos ha sido individualizado y formalmente vinculado al proceso, esa circunstancia que beneficia la investigación penal, compleja en esos casos, desaparece para dar paso a las disposiciones legales que regulan la causal de extinción de la acción. Dicho de otra forma, se hacen exigibles los términos de investigación y juzgamiento (CSJ SP096-2024, 31 en, rad. 60207). de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. 20 CSJ AP 30 May 2018, Rad. 45110 CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 46 c. Naturaleza de la preclusión y de la resolución inhibitoria 125.

La preclusión es un mecanismo previsto en la ley para terminar el proceso anticipadamente, que puede alegarse en cualquier etapa —según la Ley 600— e implica adoptar una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el sindicado respecto de los hechos objeto de investigación (CSJ SP15854–2016, 2 nov., rad. 48605). Por esa razón, el auto que ordena la preclusión del asunto tiene efectos de cosa juzgada (Corte Constitucional, sentencias C118 de 2008 y C-591 de 2005). 126.

En el marco de la Ley 600 de 2000, ese instituto está regulado en los artículos 39 y 399, los cuales establecen que “en cualquier momento de la investigación” el fiscal general de la Nación o su delegado podrán decretar la preclusión, o el juez si el proceso está en etapa de juicio, siempre y cuando se configure alguna de las siguientes causales: (i) Inexistencia del hecho.

(ii) Ausencia de intervención del sindicado en el hecho investigado (iii) Atipicidad del hecho investigado. (iv) Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. (v) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 127. Del mismo modo, el inciso 1º del artículo 399 de la Ley 600 de 2000 permite la preclusión de la investigación en los mismos eventos en los que procede la cesación de CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 47 procedimiento.

Ello ocurre, por ejemplo, con ocasión de la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia o la prescripción de la acción penal. 128. En todo caso, la Corte ha sido enfática en indicar que, atendiendo a que la decisión de preclusión tiene efectos de cosa juzgada, este tipo de decisiones suponen, de una parte, un sólido ejercicio investigativo por parte de los fiscales.

De otra, la debida justificación de la causal en la que el funcionario fundamenta la decisión: La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».

Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».

En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda21. 129. Esto significa que, frente una decisión de tal envergadura, la Fiscalía tiene la obligación de examinar lo que se le puso en conocimiento, con el respectivo análisis de las pruebas obrantes en el expediente, para que se tenga 21 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 48 certidumbre de la procedencia de la preclusión de la acción penal. 130. A diferencia de lo anterior, la resolución inhibitoria puede adoptarse solo en la investigación previa. Ha de recordarse que, según el artículo 322 de la Ley 600 de 2000, en caso de duda sobre la apertura de la instrucción, se adelanta una primera fase investigativa que tiene como finalidad: [D]eterminar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible. 131.

Finalizada esa etapa probatoria que según la ley es de máximo seis meses (artículo 325 Ley 600 de 2000), el fiscal tiene dos posibilidades: abrir instrucción o, por el contrario, proferir una resolución inhibitoria con la que expresa la imposibilidad de investigar los hechos, ante la falta de presupuestos mínimos para dar inicio a la investigación formal22. 132.

Esa decisión, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 327 ibidem, está sujeta a la ocurrencia de alguna de las siguientes causales: (i) inexistencia del hecho; (ii) atipicidad 22 “En cuanto a la resolución inhibitoria, ésta es una opción jurídica que permite a la autoridad encargada de adelantar las averiguaciones preliminares dar por terminada la investigación previa” Ver: Corte Constitucional, sentencia T-708 de 2010.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 49 de la conducta; (iii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, o (iv) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. También cuando venza el término establecido en el artículo 325, máximo de seis meses y no haya lugar a proferir resolución de apertura de instrucción23. 133.

Con el fin de garantizar los derechos de las víctimas, la misma norma dispone que este tipo de decisiones serán adoptadas mediante una resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación. 134. Eso sin contar con que el artículo 328 del citado código posibilita la revocatoria de la decisión inhibitoria siempre que aparezcan nuevos elementos probatorios24. 135.

En consecuencia, este tipo de resoluciones solo adquieren fuerza ejecutoria formal, ya que ante la aparición de nuevas pruebas que controviertan la conclusión plasmada en la decisión inhibitoria (concretamente de elementos distintos a los que el fiscal tuvo la oportunidad de recaudar, 23 ARTICULO 325. DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA Y DERECHO DE DEFENSA.

La investigación previa se realizará en el término máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria. Quien tenga conocimiento que en su contra se ventilan imputaciones en una investigación previa, tiene derecho a solicitar y obtener que se le escuche de inmediato en versión libre y a designar defensor que lo asista en ésta y en las demás diligencias. 24 ARTÍCULO 328.

REVOCATORIA DE LA RESOLUCION INHIBITORIA. La resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla. El funcionario judicial determinará en la misma providencia si decide reanudar la investigación previa o profiere resolución de apertura de instrucción. Si continúa en investigación previa, esta tendrá una duración máxima de dos (2) meses, vencidos los cuales procederá a proferir resolución inhibitoria o resolución de apertura de instrucción. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 50 apreciar o evaluar, durante la etapa de investigación previa) esa determinación podrá ser revocada por la autoridad. 136.

Ahora, respecto a los términos para adelantar la investigación previa o la instrucción del caso, reglamentados en los artículos 325 y 329 de la Ley 600 de 2000 respectivamente, la Corte ha sido clara en señalar que estos buscan principalmente el respeto por las garantías de los procesados. Sin embargo, su desconocimiento no acarrea indefectiblemente la nulidad del trámite25, pues deberá acreditarse la vulneración del derecho a la defensa o de las garantías procesales y su incidencia en la decisión26. 137.

Del mismo modo, respecto del plazo para adelantar la investigación preliminar deberán ponderarse los fines de esa etapa investigativa y la complejidad del asunto (CSJ AP1262- 2017, 22 en. 2017m rad. 45837). Además, en el caso de la resolución inhibitoria, como esta solo tiene una ejecutoria de índole formal, “ninguna trascendencia tiene el que los términos de la etapa de investigación previa no se cumplan” (CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 42000.

Postura reiterada en CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 54453 y más recientemente, en el auto CSJ AP2231- 2022, rad. 59178). 25 En materia de casación penal se ha dicho que el incumplimiento de los términos dispuestos para la indagación preliminar “comporta una irregularidad estrictamente formal inepta de afectar la validez procesal o material de lo actuado y que sólo eventualmente conllevaría responsabilidad disciplinaria, pero además y en ningún caso violación directa de la ley”.

Ver: CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 40604 26 Para esta Sala, “(…) el simple vencimiento del término no configura per se vulneración de la mencionada garantía, toda vez que únicamente son relevantes en esta materia las dilaciones que menoscaben la estructura del proceso en aspecto sustancial o que ocasionen agravio, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política” Ver: CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 42000.

Postura reiterada en CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 54453 y, más recientemente, en el auto CSJ AP2231-2022, rad. 59178. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 51 138. Esta Sala también ha expresado que suponer que una vez finalizado el término con el que cuenta el fiscal para la instrucción del asunto lo único que procede es su calificación (lo que también incluye la preclusión, según el artículo 395 Ley 600 de 2000), no es más que resultado de una “lectura rápida” de los artículos 228 de la Constitución y 329 de la Ley 600 de 2000.

Sobre todo, porque precluir el asunto es solo una de las opciones a disposición del funcionario instructor. 139. Igual de infundada es la postura que impide valorar las pruebas practicadas con posterioridad a los términos de ley, porque desconoce la tensión que existe entre el derecho a la justicia y el derecho del procesado a una pronta y oportuna administración de justicia. Además, considerar un derecho como absoluto imposibilita su coexistencia y armonización con otros e impide establecer jerarquías entre ellos.

Así lo expresó esta Sala en la sentencia CSJ SP, 23 en. 2006, rad. 21839: (L)a ponderación de los derechos en conflicto supone admitir que no existe un sistema jerárquico, sino un modelo de preferencias relativas que dependen de las circunstancias específicas de cada caso. En ese orden, no obstante el interés legítimo del procesado de que se decida pronta y oportunamente su situación jurídica, ese derecho debe conciliarse con el de la sociedad, interesada como la que mas en que se logre determinar los hechos, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas, todo lo cual se ha de realizar en un término razonable, que solo si injustificadamente se prolonga e interfiere nocivamente en la definición del asunto, da origen a imponer y restaurar el debido proceso, la presunción de inocencia y la dignidad del sindicado sobre cualquier otra consideración. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 52 140.

En ese sentido, esta Corporación ha advertido que el vencimiento del término legal de instrucción no conlleva automáticamente la imposibilidad de incorporar pruebas a la actuación, sobre la base de que aquellas aducidas con posterioridad a la superación de dicho lapso no pueden ser valoradas. Sobre el particular puntualizó lo siguiente27: El debido proceso penal en su integridad es reglado, obedece a postulados, y entre estos, se encuentra el de oportunidad de las pruebas mediante el cual se entiende que estas se deben decretar y practicar dentro de los términos fijados por la ley.

Pero esos tiempos máximos de instrucción no traducen que vencidos aquellos haya preclusiones absolutas, esto es, que sea imposible jurídico o ilegal la aducción, producción e incorporación de algunos medios de convicción adicionales que sean conducentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad concreta y singular de que se trate, ni que allegadas así, corresponda de manera inequívoca y tajante excluirlas de la actuación y valoración por ser contrarias a lo debido probatorio como es el planteamiento del aquí casacionista.

En eventos, sin que la ampliación arbitraria de esos topes sea indefinida o desconozca de manera abierta y ostensible el postulado constitucional del artículo 29 de derecho a un debido proceso que corresponda a prontitud y sin dilaciones injustificadas, y sin que se afecte el principio de oportunidad probatoria, es dable que a pesar de haberse cumplido aquellos, se requiera de la incorporación de un medio de convicción a efectos de la definición de la situación jurídica o incluso de la calificación del sumario, lo cual es viable como en el evento ocurrió. b. Anuncio del sentido del fallo: acto complejo 141.

La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura 27 CSJ AP, 17 nov. 2010, rad. 34854. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 53 del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible: Resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances28. 142.

En otras palabras, en el sistema penal acusatorio, la sentencia conforma un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la decisión. Por tal motivo, las consecuencias que se derivan de uno u otro acto siguen el mismo efecto. 143. Adicionalmente, el legislador previó la obligatoriedad del juez de conocimiento de pronunciase sobre la libertad del procesado, y eso particularmente caracteriza a la Ley 906 de 2004, pues este sistema entiende que, ante la declaratoria de responsabilidad penal sin la concesión de subrogados o penas sustitutivas, lo que sigue es garantizar el cumplimiento de la pena. 144.

Asimismo, luego de anunciarse el sentido del fallo, debe adelantarse la audiencia del artículo 447 ibidem, “donde se concreta la individualización de la sanción, y se realizan los 28 CSJ SP, sep. 17 de 2007, rad. 27336, reiterada, entre muchas otras, en CSJ SP12846–2015, 23 sep. 2015, rad. 40694). CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 54 juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de subrogados penales” (Cfr. CSJ SP2144–2016, 24 feb. 2016, rad. 41712).

Al momento de proferir la sentencia, según se deduce de los preceptos 63 y 68A del Código Penal, el juez debe pronunciarse sobre la libertad del implicado, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. 145. Por esa razón esta Sala, en el auto AP853-2021, 10 mar, rad. 58865, indicó que la definición sobre la libertad del procesado en el anuncio del sentido del fallo o al momento de proferir la sentencia también conforma dicha unidad temática inescindible.

En ambos momentos, el juez de conocimiento debe adoptar la decisión que corresponda. Esto va en consonancia con la postura actual de la Corte que obliga a los jueces a ordenar la captura de los procesados cuando estando en libertad sean declarados culpables y se les imponga una medida privativa de la libertad sin subrogados o penas sustitutivas: 15.13.

Por otra parte, frente a la censura elevada por la parte actora con ocasión a la orden de captura librada en su contra, se precisa que, el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal establece que, si al momento de anunciar el sentido del fallo, el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el Juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. No obstante, el inciso segundo de esa norma también determina que, si lo considera necesario, el Juez decretará la detención y librará de manera inmediata la orden de encarcelamiento. 15.14.

La anterior normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-342 de 2017; pronunciamiento de constitucionalidad -con efectos erga omnes en el cual se advirtió que la orden de encarcelamiento establecida por el artículo precitado respeta las garantías que la Constitución ha CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 55 dispuesto en favor del derecho al debido proceso y no viola el principio de presunción de inocencia. 15.15.

De otra parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28.918, expuso lo siguiente: “Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad (…)”. 15.16.

Finalmente, si bien el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal establece que la apelación de la sentencia condenatoria se concede en el efecto suspensivo, la misma norma señala el alcance de dicho efecto, esto es, que suspende únicamente la competencia de quien profirió la decisión, pero no su contenido. 15.17. En ese entendido, no encuentra la Sala irregularidad alguna en torno a la materialización de la captura dispuesta en contra de ALDANA VEGA.

Es claro que esa medida se adoptó por razón de la orden emitida por la autoridad judicial competente, es decir, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, autoridad que estaba habilitada para librarla cuando profirió sentencia de carácter condenatorio, habida consideración que esa es la regla general, y la excepción es que el juez, motivadamente, se abstenga de dictarla29. 146.

Es cierto que la anterior postura privilegia que la privación de la libertad del procesado se ordene en el mismo 29 CSJ STP7336-2023, 25 jul., rad. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 56 momento en que se anuncia el sentido del fallo para que empiece a descontar la sanción impuesta. 147. Pero que esa decisión se adopte con posterioridad no afecta a la legalidad de la decisión, ya que el artículo 299 ibidem permite que tal determinación se tome al emitir el sentido del fallo o de proferir la sentencia propiamente dicha.

Así lo señala el artículo 450 del estatuto procesal de 2004 cuando faculta que el procesado “continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia”. Es decir, que la orden de captura se profiera luego del anuncio del sentido del fallo no rompe la relación que debe existir entre uno y otro acto. En efecto, esta Sala, en la sentencia SP5495-2023, jun. 8, expresó lo siguiente: “(…) habrá de establecerse que: al momento de anunciar el sentido del fallo, si el acusado es declarado culpable y no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si lo halla necesario, ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento (artículo 450 de la Ley 906 de 2004).

Para ello, deberá evaluar las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículo 54 del C.P.), considerar si procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y mecanismos sustitutivos de la pena (artículo 63 del C.P.), además, realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad (artículo 295 de la Ley 906 de 2004), el que evalúe los fines de la medida restrictiva de la libertad (artículo 296 ejusdem) que sean aplicables al caso y sopese aspectos tales como el arraigo social, el comportamiento procesal de cara a la comparecencia, el quantum punitivo al cual se expone, la modalidad delictiva, entre otros” (negrillas fuera del texto original). d. Análisis del caso concreto CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 57 148.

Definidos los anteriores puntos, corresponde a esta Sala analizar el caso concreto. El abordaje se realizará de la siguiente manera: en primer lugar, se estudiará lo relativo al delito de prevaricato por acción en lo que tiene que ver con la orden de preclusión adoptada dentro del radicado 54107. 149. En segundo término, se examinará lo que tiene que ver con el delito de prevaricato agravado con ocasión de la resolución inhibitoria proferida en el radicado 1210.

Y, en tercer lugar, lo relacionado con la supuesta incongruencia entre lo dicho por el Tribunal al momento de anunciar el sentido del fallo con respecto a la libertad de la acusada y lo decidido finalmente sobre ese particular en la sentencia condenatoria. 150. Por último, la Sala se adentrará en lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción agravado sobre las decisiones inhibitorias dictadas dentro de los radicados 0947, 0641, 1108 y 1073. 151.

En todo caso debe anotarse que no hay discusión en cuanto a la condición de funcionaria pública de la acusada, quien, desde el 18 de febrero de 2005, fungió como fiscal 38 delegada ante los Jueces Penales del Circuito30. Igualmente, se tiene que mientras tuvo ese cargo, profirió las decisiones que aquí se cuestionan. 30 De conformidad con la Resolución No. 0735 del 21 de febrero de 2012.

(Folio 1 del cuaderno No. 2 de Fiscalía). CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 58 i. Configuración del delito de prevaricato por acción en lo relativo a la decisión preclusiva adoptada dentro del radicado 54107 152. La Sala confirmará la condena proferida contra YORYANI TORRES THOMPSON por prevaricato por acción, relacionado con la resolución de preclusión que adoptó en el radicado 54107, ya que están configurados los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal. 153.

En primer lugar, la decisión cuestionada resulta contraria a la ley procesal penal, ya que para que pueda darse la preclusión de la investigación “en cualquier momento de la investigación” (artículo 39 Ley 600) debe concurrir alguna de las causales que el legislador dispuso para ello (ut supra párr. 129), lo que no se cumplió en este caso, pues invocar el vencimiento del término para la instrucción, la ausencia de pruebas para acusar, así como el supuesto “desgaste de tiempo” en caso de proceder con lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, son argumentos que no corresponden a ninguna de las razones dispuestas en la ley para terminar anticipadamente la investigación penal. 154.

Es cierto que el artículo 329 de aquel ordenamiento indica que “vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación”. Sin embargo, en este caso no basta con una interpretación literal de la norma, porque implica pasar por alto las demás normas que rigen estos asuntos. Por esa razón, se exige una lectura sistemática de este precepto, en particular, a concordancia con los CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 59 artículos 393 y 395 ibidem, según los cuales, vencido el término de instrucción, deberá ordenarse el cierre de la instrucción y, una vez en firme esa decisión, proceder con el traslado a los sujetos procesales para que ellos “present[en] las solicitudes que consideren necesarias”.

Después de este trámite, hay lugar a la calificación del sumario, ya sea con la resolución acusatoria o la preclusión del asunto. 155. Precisamente, en el Auto 2861-2014, 28 may., rad. 43831, la Sala tuvo la oportunidad de señalar que el vencimiento del término para la instrucción no implicaba la adopción inmediata de una decisión preclusiva, como podría leerse del contenido del referido artículo 329 del código procesal penal de 2000, pues agotado el tiempo para la investigación, el funcionario debía cumplir con los trámites necesarios para calificar el mérito del sumario: (…) el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 prescribe que cuando ello ocurre sin que se haya ordenado el cierre de la investigación, lo único procedente para el fiscal (o, para el juez, si el proceso llega a la etapa del juicio) es decretar la preclusión o la cesación del procedimiento porque, en los términos del artículo 39 del señalado estatuto, la actuación ya no podría proseguirse.

Dicha postura carece de un sustento razonable. Lo que contempla el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal en su inciso 2º es que «el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación». Lo anterior significa que, si se agotó el lapso previsto en la ley y el fiscal aún no ha decretado el cierre de la investigación, existe una dilación del proceso que podrá ser justificada o no dependiendo de las circunstancias de cada caso, pero ello no conlleva la obligación ineludible de decretar la preclusión de la instrucción, ni menos una causal que de manera automática e irreversible suscite la imposibilidad de continuar con el normal decurso de la actuación. El deber de la Fiscalía en esos casos, por consiguiente, se reduce a agotar los trámites que sean necesarios para calificar el mérito del sumario, que bien puede ser la preclusión CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 60 o la resolución de acusación, como sucedió en el presente asunto. 156.

Si la procesada interpretaba textualmente las normas procesales, debió agotar las etapas consagradas en los artículos 393 y 395 ibidem, para cerrar la instrucción y a su posterior calificación mas no optar por una mixtura errada del ordenamiento jurídico. Esta forma de proceder de la acusada al precluir una investigación sin cumplir las exigencias que el legislador dispuso para ello ilustra de manera ostensible cómo se apartó del cauce legal. 157.

La defensa sustentó su reproche en una resolución de preclusión proferida por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia en otra investigación adelantada contra la aquí procesada para supuestamente demostrar que esa decisión le sirvió de modelo para precluir la investigación sin el agotamiento de las fases previstas en los artículos 393 y 395 de la Ley 600. 158.

Si bien la Corte tiene dicho que las providencias no son prueba (ellas solo dan cuenta de su existencia31), lo cierto es que en esa oportunidad aquella autoridad judicial no aplicó esa tesis, en la medida en que resolvió precluir el asunto por 31 “(L)a jurisprudencia de la Corte ha señalado que las decisiones que hubieran proferido otros jueces en sus respectivos ámbitos de competencia, resultan impertinentes como medios probatorios en cuanto no resulte relevante el propio acto de proferir la providencia, o se trate de una decisión con aptitud de originar un error en el acusado (Cf.

CSJ SP267-2020, 5 feb. 2020, rad. 55955). De otra forma, las decisiones de otras autoridades judiciales pretenden imponer al fallador natural las valoraciones realizadas por otras autoridades respecto de los mismos hechos o similares, en perjuicio de la función del juzgador de formar su criterio en desarrollo del juicio oral y en ejercicio del principio de independencia judicial, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política”.

Ver: Rad. CSJ AP 65859, 19 jun, rad. 65859. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 61 atipicidad de la conducta. Eso es, ante la ocurrencia de una de las causales que, según la ley, dan pie para la terminación anticipada e inmediata del proceso (artículo 39 Ley 600 de 2000). 159. Dentro de ese asunto se le reprochó a la fiscal, entre otras cosas, inactividad procesal en la búsqueda de la verdad, por lo que entre sus consideraciones el agente fiscal resaltó que “es una verdad incontrovertible que vencido el término para el adelantamiento de la instrucción, solo queda una alternativa y no es otra que la clausura de tal ciclo” y que, adicionalmente, “hallándose el término de instrucción más que vencido, no puede como se hizo por el a quo, demandársele a la doctora TORRES THOMPSON, mayor actividad previo a su cierre, vedado como le estaba evacuar cualquier otro tipo de probanza, como quiera que había cobrado plena vigencia y obligatoria era su aplicación, el principio de la duda probatoria que rige el proceso penal”. 160.

Esas transcripciones dan cuenta de que en esa oportunidad la acusada sí agotó las etapas previstas en el citado artículo 393 antes de proferir la respectiva resolución de preclusión, ya que como ella misma lo anotó en la indagatoria y quedó consignado en la referida decisión: “encontrándose el término de instrucción ya vencido, cuando ella llega al despacho el único camino que le queda es definir la situación jurídica, cerrar y calificar el mérito probatorio y en ausencia de prueba, solo podía precluir…” (negrillas fuera del texto original).

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 62 161. Es evidente que en tal ocasión la funcionaria sí acató el ordenamiento jurídico y, en ningún caso, el delegado fiscal avaló la tesis de que ante el vencimiento del término de instrucción lo que procedía de manera inmediata, directa, sin el agotamiento de los pasos previstos en la normatividad procesal penal, era la preclusión del asunto. 162.

El censor alegó que las premisas utilizadas por su defendida a la hora de sustentar la preclusión de la investigación demuestran la inexistencia del hecho. Este aserto no corresponde con la realidad procesal, pues en el término de instrucción ni siquiera se llevaron a cabo las diligencias de indagatoria ni se practicaron las pruebas ordenadas por el fiscal que antecedió a la procesada en la dirección del despacho instructor (ut supra párr. 2).

Además, la propia enjuiciada aseveró que carecía de elementos para acusar a los dos ciudadanos que el anterior fiscal había ordenado vincular y que, se insiste, nunca fueron llamados a indagatoria por la enjuiciada. 163. En consecuencia, ya que no está probada ninguna de las causales que permiten la preclusión de la investigación, la procesada debió obrar según lo regulado en la ley.

Esto es, ordenar el cierre del trámite, en los términos de los artículos 393 y 395 ibidem. Esto le implicaba, necesariamente, la adopción de una providencia de sustanciación, recurrible en reposición, y la posterior calificación del asunto que igualmente garantizaba la participación de los sujetos procesales, toda vez que debía darle traslado por ocho días CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 63 para que presentaran sus solicitudes respecto de la decisión a adoptar (artículo 393 ibidem). 164.

En ese sentido, la Sala comparte el reproche del Tribunal sobre la omisión de las fases propias del proceso, ya que prescindir del cierre de la investigación frustró la posibilidad de que la víctima de esos hechos o el delegado del ministerio público recurrieran esa decisión y también supuso la adopción de una providencia con efectos de cosa juzgada con las consecuencias que ello supone.

Entre otras, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal sin haber agotado las etapas dispuestas en la ley procesal: ordenar el cierre de la investigación y dar traslado a los sujetos procesales. 165. Aplicar lo ordenado en la ley no solo era la decisión correcta, sino que constituía la ruta procesal más favorable para la víctima, quien podría eventualmente controvertir la decisión de cierre de la investigación, ante la frustración por el vencimiento del término instructivo sin el acopio de ningún material probatorio, ni tampoco la vinculación mediante indagatoria de quienes supuestamente le habían hurtado 75 novillos y, además, utilizaban su predio para la crianza de animales ajenos. 166.

El aserto de la procesada según el cual haber seguido el procedimiento ordinario significaba un “desgaste de tiempo”, pues así lo agotara igual tendría que precluir la investigación, deja en evidencia que tenía el ánimo de avasallar el ordenamiento y el debido proceso. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 64 167.

El argumento carece de fundamento, pues el cumplimiento de las fases legales no llevaba ineludiblemente a una decisión preclusiva, ya que la decisión de cierre, al ser objeto de recurso, abría una posibilidad para forzar la prolongación de la investigación para hacerla responsablemente o, por lo menos, controvertir a la funcionaria sobre la supuesta obligación de precluir la investigación sin necesidad de agotar el cierre de la investigación y el respectivo traslado. 168.

El recurrente también afirmó que, en virtud de la Constitución Política, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, lo cual es cierto. Esta afirmación confirma la decisión recurrida, ya que la Ley 600 de 2000 en ningún caso habilita al funcionario judicial a precluir la investigación por el vencimiento del término sin cumplir con lo dispuesto en los artículos 393 y 395 ibidem. 169.

Igualmente, la defensa cuestionó que el a quo reprochara que la funcionaria se abstuvo de practicar las pruebas ordenadas por el fiscal que la antecedió en la instrucción del caso u ordenara otras nuevas, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que ello busca la salvaguarda de los derechos del procesado. Sin embargo, en este caso los denunciados aún no habían sido vinculados al proceso mediante indagatoria y, de todas formas, en caso de tensión con otros derechos el funcionario judicial debe ponderar el vencimiento de los términos con los derechos de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido y CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 65 las obligaciones de sancionar a los responsables y reparar a las víctimas (ut supra párr. 138 y ss.). 170.

Esta postura corresponde a lo dicho por la Corte en su jurisprudencia sobre la materia, que, si bien es un criterio auxiliar de la actividad judicial, en tanto se genera a partir de las decisiones de las altas Cortes, también es fuente formal de derecho y, por ende, goza de fuerza vinculante como ya lo ha reconocido en el pasado esta Sala: Sin duda las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento jurídico, naturaleza que la dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues de todas formas por tratarse de un sistema flexible del precedente, existe la posibilidad de apartarse de éste, siempre que se cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C 836 de 200132. 171.

Por eso, en caso de que el funcionario no esté de acuerdo con el precedente aplicable al asunto, podrá apartarse de esas decisiones, siempre y cuando argumente su posición. Esto en virtud de los principios de imparcialidad y de autonomía judicial. 172. Sin embargo, esa exigencia no se cumplió en este caso, ya que, la preclusión de la investigación estuvo soportada en razones subjetivas que solo intentaban omitir lo previsto en los artículos 393 y 395 ibidem.

La funcionaria no justificó por qué tal precedente era inaplicable, pues lo cierto es que en la 32 CSJ SP, 1º feb. 2012, rad. 34853. Reiterado en CSJ SP2061-2022, 16 jun., rad, 55605. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 66 decisión de preclusión solo aseveró que dado el agotamiento del término legal le era imposible practicar las pruebas ya ordenadas u otras nuevas sin mencionar el referido pronunciamiento ni expresar las razones por las que se apartaba de esa regla jurisprudencial. 173.

Los anteriores argumentos demuestran que la decisión de preclusión adoptada por la procesada puede calificarse como ilegal. Es evidente que la funcionaria precluyó la investigación a su cargo sin consideración a la trascendencia que entraña en cuanto decisión capaz de alcanzar fuerza de cosa juzgada -cuya adopción exige un serio análisis del caso y de las pruebas obrantes en el expediente (ut supra párr. 128 y 129), sin contar –ni allegar- ningún elemento probatorio diferente a la denuncia presentada por la víctima de esos hechos. 174.

Además, los motivos con los que la procesada justificó esa determinación de ninguna forma encajan en las causales que el legislador previó y que facultan la adopción de ese tipo de decisiones sin el agotamiento de ningún otro trámite. Si bien el vencimiento del término puede dar lugar a una resolución preclusiva, es preciso que se agoten las fases que garantizan la controversia y la participación de los sujetos procesales.

La acusada las omitió bajo el falaz argumento consistente en que así se siguieran esos pasos igual se llegaría a una decisión preclusiva. 175. En lo relativo al elemento subjetivo de la conducta, esto es, el conocimiento y la voluntad con que obró la funcionaria de contrariar el ordenamiento jurídico, se tiene que, a pesar CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 67 de que se trataba de una profesional del derecho con una especialización en derecho penal33, quien fungía como fiscal seccional desde hacía aproximadamente tres años34, frente a un asunto sencillo y rutinario (en el que además TORRES THOMPSON sabía de antemano la normatividad aplicable) decidió voluntariamente desconocer la ley y ordenar la preclusión de la investigación sin realmente demostrar la ocurrencia de ninguna de las causales que permiten la terminación anticipada del proceso penal.

En otras palabras, a sabiendas de la evidente ilicitud que implicaba adoptar una decisión preclusiva en este asunto, la acusada obró conforme a ese conocimiento y comprensión sin importarle que con ello realizara el comportamiento ilícito definido en la ley. Apoyándose además en una serie de razonamientos que no solo confirman su conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta, sino que develan que le era exigible otra conducta, según era de esperarse dada su calidad de fiscal delegada. 176.

La exculpación consistente en que no tenía suficientes pruebas, que el término para la investigación había vencido y que obrar conforme lo dispuesto en los artículos 393 y 395 era innecesario porque de todos modos precluiría el asunto, no es atendible. Por el contrario, eso deja en evidencia que TORRES THOMPSON, en lugar de seguir lo dispuesto en las normas aplicables para este tipo de situaciones, conscientemente dio curso a un procedimiento ilegal para terminar el proceso. 33 El 30 de abril de 2004, la TORRES THOMPSON obtuvo su grado de la especialización en derecho penal y criminología de la Universidad Libre, sede Barranquilla. 34 Ut supra párr. 1.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 68 177. En el mismo sentido, le fue indiferente el hecho de que la decisión, tomada sin que el Ente instructor hubiese adelantado la labor instructiva y con pretermisión de las etapas consagradas en los artículos 393 y 395 de la Ley 600, y sin que los sujetos procesales, especialmente, la víctima de esos hechos, así como el delegado del Ministerio Público, pudiesen recurrir, suponía la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. 178.

Es más, la propia interpretación literal del artículo 329 ibidem que formuló la acusada se nota caprichosa y termina por tergiversar esa norma, pues, así como lo había hecho en otros casos, no bastaba con el vencimiento del término de instructivo para el proferimiento de una decisión preclusiva. En asocio con las demás normas relacionadas con este asunto (artículos 393 y 305 de la Ley 600 de 2000), debía agotar primero el trámite dispuesto por el legislador en estos casos. 179.

Además, el hecho de que para cuando ocurrieron los hechos aún no estuviera en vigencia en esa zona del país la Ley 906 de 2004 y que, por ende, la experiencia fiscal de la acusada de tres años se hubiera desarrollado según los lineamientos del proceso penal mixto (Ley 600 de 2000), permite establecer que conocía cuáles eran las funciones en el cargo que ejercía y los presupuestos que esa normatividad exige para la preclusión de las investigaciones.

A pesar de ello, la funcionaria, voluntariamente, decidió omitir esos requisitos y proferir una decisión manifiestamente contraria CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 69 a la ley penal, bajo una serie de razonamientos que solo intentaban darle un viso de legalidad formal, pues era evidente la disconformidad con la ley de esa argumentación para clausurar la investigación sin el agotamiento previo de los requisitos que el legislador estableció para ello. 180.

En conclusión, TORRES THOMSPON, fiscal instructora de la investigación bajo radicado 54107, no podía asumir que la decisión preclusiva era ajustada a derecho, ya que era consciente de que su proceder implicaba realmente desconocer el artículo 39 de la Ley 600 de 2000 y demás normas relacionadas, con el único propósito de terminar, caprichosamente y con un razonamiento desapegado de la juridicidad, la investigación penal a su cargo. ii.

La procesada es responsable del delito de prevaricato por acción agravado por proferir resolución inhibitoria en el radicado 1210 181. La Sala también confirmará la condena por el delito de prevaricato por acción agravado respecto a la resolución inhibitoria proferida en el radicado 1210. 182. En este caso, la defensa no cuestionó la configuración del elemento objetivo del tipo penal.

Aceptó el análisis formulado por el a quo de que, a pesar de que no estaban dadas ninguna de las causales establecidas en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 para proferir una resolución inhibitoria, la acusada dio por terminada la investigación preliminar y se abstuvo de iniciar la instrucción del caso, a CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 70 pesar de que contaba con suficientes pruebas.

Ha de recordarse que la Policía Judicial en esa investigación previa identificó al posible responsable de homicidio de la víctima y, además, se contaba con otras pruebas que daban cuenta de la ocurrencia del hecho. Esto causó el desconocimiento de los artículos 331 y ss. de ese mismo cuerpo normativo. 183. El recurrente cuestionó que no había prueba de que TORRES THOMPSON hubiera actuado dolosamente, por lo que solicitó la absolución de su defendida. 184.

Como se expresó antes, la configuración del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato exige la demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico. A juicio de esta Sala, estos elementos están plenamente demostrados: 185. En efecto, la funcionaria es abogada, tiene una especialidad en derecho penal y, para la fecha de los hechos, contaba más de tres años de experiencia como fiscal seccional.

De modo que conocía y le era familiar el ordenamiento procesal penal, en especial el sentido ilegal de adoptar una decisión contraria a las pruebas obrantes en el expediente. 186. Es cierto que la sola experiencia del funcionario es insuficiente para acreditar el dolo de la conducta. Sin embargo, debe reiterarse que TORRES THOMPSON, por las aludidas razones profesionales, conoció la ilicitud de su comportamiento al proferir resolución inhibitoria en el CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 71 radicado 1210, pero, a pesar de ello, libre y voluntariamente, optó por ese camino contrario a derecho que, adicionalmente, le exigía mentir sobre el material probatorio obrante en el expediente. 187.

Además, la decisión cuestionada tampoco requería de mayores conocimientos de derecho, ya que solo debía determinar si la realidad procesal del caso se ajustaba o no a las causales dispuestas por el legislador para tomar una decisión inhibitoria o por el contrario dar inicio a la instrucción formal del caso, lo que evidentemente no ocurrió, ya que el material obrante en el expediente era suficiente para avanzar en la investigación, dar apertura a la instrucción y vincular a la persona que, según las pruebas recolectadas, era el responsable de la muerte de Fabio Alfonso Herrera García (ut supra párr. 2) 188.

En ese sentido, a pesar de que era evidente que este asunto no cabía dentro de ninguna de las causales de inhibición, a saber: (i) inexistencia del hecho; (ii) atipicidad de la conducta; (iii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, o (iv) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, la funcionaria dijo que sí había razón para ello.

Sin importarle que para esa conclusión debía omitir que dentro de esta investigación se contaba con el protocolo de necropsia de la víctima, un informe de policía judicial que identificó a uno de los posibles responsables del homicidio y la declaración de la denunciante. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 72 189.

Estas pruebas le impedían terminar la investigación preliminar y, por el contrario, le exigían, dada la gravedad del caso, iniciar con prontitud su instrucción formal, ya que tenía elementos suficientes para vincular al posible responsable de la conducta. 190. De este modo, las referencias de que “no hay certeza sobre las causas de la muerte” y que, por ende, no se había transgredido la ley penal (aunado a que tampoco se había podido identificar a los responsables del hecho) son conclusiones que trascienden la mera negligencia o el simple descuido, como lo formula la defensa, y, por el contrario, dan cuenta del dolo con el que la procesada actuó en este caso, pues no es que no tuviera los suficientes conocimientos de derecho o que simplemente hubiera omitido esas pruebas, sino que deliberadamente negó su existencia y trascendencia, al punto de desconocer la ocurrencia de la conducta, así como que uno de los posibles responsables del homicidio había sido plenamente identificado por los funcionarios de la Policía Judicial. 191.

El abogado de la fiscal también afirmó que debía tenerse en cuenta que esa decisión fue proferida dentro de una cadena de inhibitorios con los que la acusada pretendía descongestionar el despacho que le habían asignado pocos meses antes. Aunque resulta loable ese trabajo y la intención de tramitar con diligencia los asuntos a su cargo, eso no demuestra un obrar negligente, rayano con la culpa, sino que da cuenta de la intención de pasar sobre la ley.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 73 192. Es así, porque la enjuiciada no prescindió de esas pruebas o les dio un alcance errado, sino que mintió sobre el material obrante en el proceso, lo que, además, es difícil de aceptar como un simple descuido, pues a diferencia de las otras investigaciones previas a cargo de la procesada, esta era una de los pocas donde existían pruebas sobre la ocurrencia del hecho y probable autor.

Es más, era el único caso en el que existía plena identidad sobre el posible responsable del hecho, lo que evidentemente la llevó a la necesidad de falsear los logros alcanzados durante la investigación previa. 193. Este no es asunto de una simple equivocación por el uso de formatos preestablecidos, ya que la realidad probatoria de este asunto era distinta a los demás, lo cual le impedía a la fiscal darle un tratamiento igual como al de otros trámites en los que la Fiscalía no había adelantado ninguna acción instructiva o en los que las pruebas ordenadas todavía no se habían practicado o sus resultados habían sido poco trascedentes de cara al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. En ese sentido, la funcionaria no replicó realmente los mismos argumentos con los que resolvió inhibirse en esos otros casos, sino que para poder tomar esa misma decisión y omitir la apertura de la instrucción, así como la vinculación mediante indagatoria al posible responsable del homicidio, optó por negar los logros investigativos en ese proceso. 194.

Es evidente que TORRES THOMPSON sabía que la realidad procesal la obligaba a tomar una decisión contraria CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 74 a la que finalmente adoptó, esto es, abrir formalmente la instrucción del crimen. Sin embargo, prefirió negar las pruebas existentes para alegar la supuesta inexistencia de la conducta y la falta de identificación del posible responsable.

Sin importarle que ello le significaba desconocer el ordenamiento legal y la vulneración de los derechos de las víctimas, en concreto, de los familiares de Fabio Alfonso Herrera García, a la verdad, la justicia y la reparación por el homicidio de ese hombre. 195. En consecuencia, la Corte considera que el a quo acertó en tener por acreditado el elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción agravado y, por ese motivo, confirmará la decisión de primera instancia en lo que atañe a esta conducta punible. iii.

El a quo respetó la unidad temática inescindible que debe existir entre el anuncio del sentido del fallo y el proferimiento de la sentencia 196. Por último, esta Sala no encuentra que se hubiera vulnerado la correspondencia que debe existir entre el sentido del fallo y la adopción de la sentencia condenatoria. Si bien el a quo no dispuso la detención inmediata de la procesada sí refirió, después de explicar que la procesada sería condenada por los punibles de prevaricato por acción simple y prevaricato por acción agravado, que la enjuiciada permanecería en libertad hasta que fuese proferida la respectiva sentencia: “acorde con lo dispuesto por el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 se dispondrá que la enjuiciada CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 75 YORYANI TORRES THOMPSON continúe en libertad hasta la emisión de la sentencia, por estimarse innecesaria su detención”. 197.

Esa decisión fue acertada, ya que el referido artículo no obliga al juez a ordenar la captura en el marco de la audiencia de sentido de fallo. En concreto, la norma contiene el verbo “podrá” que significa, “(t)ener expedita la facultad o potencia de hacer algo”35, de manera que el juez no está obligado a ello. Esto es compatible con el artículo 299 de ese código, según el cual esa determinación puede adoptarse, ya sea cuando se emita el sentido del fallo o al proferir la sentencia propiamente dicha. 198.

Por ende, que la orden de captura hubiera sido adoptada con posterioridad al anuncio del sentido del fallo no rompe la unidad temática inescindible que debe existir entre ese acto y el proferimiento del fallo, porque el a quo fue claro en referir que la procesada, a pesar de las condenas impuestas, permanecería en libertad hasta que la sentencia fuese proferida como en efecto ocurrió (ut supra párr. 51 y ss.). 199.

Por lo anterior, esa orden tampoco será revocada como lo solicitó el defensor en el recurso de apelación presentado contra la decisión condenatoria. 35 poder | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE - ASALE https://dle.rae.es/poder CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 76 iv. Las resoluciones inhibitorias proferidas dentro de los radicados 0947; 0641; 1108 y 1073 fueron razonadas, por ende, no se configuró el delito de prevaricato por acción agravado 200.

La Sala confirmará la absolución por el delito de prevaricato por acción agravado sobre las resoluciones inhibitorias proferidas dentro de los radicados 0947; 0641; 1108 y 1073, por las siguientes razones: 201. En primer lugar, TORRES THOMPSON adoptó esas decisiones bajo el argumento de que una vez concluido el término para la investigación previa, el cual es de seis meses, “se dictará resolución de instrucción o resolución inhibitoria” (artículo 325 de la Ley 600 de 2000). 202.

Eso porque las respectivas investigaciones previas iniciaron el 20 de diciembre de 2006 (radicado 0947), el 9 de agosto de 2006 (radicado 0641), el 16 de marzo de 2007 (radicado 1108), y el 22 de febrero de 2007 (radicado 1073). Al 3 de septiembre de 2008, fecha en la que fueron proferidas las cuestionadas resoluciones inhibitorias, habían transcurrido, en el primer caso, un año y nueve meses; en el segundo, dos años y un mes; en el tercero, un año y seis meses y, en el último, un año y siete meses. 203.

Eso explica que en esos cuatro casos había expirado el termino de ley para el adelantamiento de la investigación previa. Por eso, tras advertir el vencimiento, la enjuiciada optó por proferir la respectiva resolución inhibitoria. Ese razonamiento impide calificar las decisiones como CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 77 prevaricadoras, pues esas determinaciones no fueron resultado de una interpretación contraria al ordenamiento jurídico, sino consecuencia de una lectura textual, aunque cuestionable de la norma. 204.

Sin embargo, como arriba se explicó, el tipo penal de prevaricato por acción no sanciona decisiones respecto de las cuales pudiere existir diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, ya que lo que se reprocha es “tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse” (CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759). 205.

Precisamente, como se anotó en la sentencia SP230- 2023, rad. 61744, esta conducta exige un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada y las normas aplicables al caso, “yendo más allá de lo prohibido por la ley a un juicio de valor en el que se establece si la ilegalidad denunciada coincide con el calificativo «ostensible». Es decir, excluye casos en los que pueden producirse decisiones discutibles pero razonadas o aquellos en los que por ambigüedad concurren distintas interpretaciones que no por ello son necesariamente contrarias a derecho…” (negrillas fuera del texto original).

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 78 206. En segundo lugar, la funcionaria aseveró que durante el tiempo transcurrido no se había podido cumplir con uno de los fines de la investigación previa, concretamente, “identificar o individualizar a los autores o partícipes del delito investigado”. Esto también es cierto, ya que, durante la investigación previa, a pesar de que se habían proferido algunas órdenes a policía judicial, gracias a las cuales se tenía más información sobre los hechos denunciados, en ninguno de esos radicados se tenía probada la plena identidad de los supuestos paramilitares que participaron en estos hechos. 207.

En los radicados 0947, 0641 y 1073 se tomaron las declaraciones juramentadas a los denunciantes de esos crímenes, que aportaron mayores detalles sobre las muertes objeto de investigación y, en algunos de los casos, los alias de los supuestos responsables -en los casos en los que en la denuncia no se había hecho mención de ello-. Sin embargo, la normatividad procesal, concretamente, el inciso final del artículo 344 de la Ley 600 de 2000 impide adelantar la instrucción sin previamente corroborar la identidad plena del sindicado “en ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada”. 208.

Igualmente, reconoció que el anterior fiscal a cargo de esos mismos radicados había ordenado la exhumación de los cuerpos de Enso Fernando Pertuz Villalobos (radicado 0947); Edgar Boracely de León (radicado 0641), y Juan José Galindo González (radicado 1073) hacia más de año y medio. Sin embargo, como lo anotó en la resolución proferida en el CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 79 radicado 0641, esa diligencia no se pudo realizar, ya que, según se infiere de lo dicho en la decisión, el familiar no asistió para indicar el lugar donde reposaban esos restos de la víctima: “(…) se programó la diligencia de exhumación de los cadáveres, pero se le citó al familiar que nos informara en que sitio donde estaban sepultados los restos de sus hermanos” (sic).

Eso mismo ocurrió en el radicado 1073: “se programó la diligencia de exhumación del cadáver, pero no se hizo, ya que se citó a la esposa del occiso para que nos informara en que sitio donde estaban sepultados los restos de su marido y no asistió” (sic). 209. Conforme a lo expuesto, no es que la funcionaria judicial negara las pruebas logradas en esas investigaciones como los certificados de defunción de algunas de las víctimas (radicados 0641 y 1108) o las declaraciones rendidas por sus familiares, sino que, a juicio de la acusada, ello era insuficiente para proceder con la apertura de la instrucción. En particular, porque dentro de esos radicados no se contaba aún con la identidad de los posibles responsables de los hechos, lo que impedía, se insiste, seguir adelante con la investigación penal. 210.

En tercer lugar, la acusada reconoció que esas resoluciones inhibitorias implicaban tan solo una ejecutoria formal, por lo que en caso de “surgir nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferir la resolución inhibitoria” se procedería de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 600 de 2000. Un CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 80 razonamiento que resultaba correcto y, en todo caso posibilitaba la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos a futuro.

No quedó bloqueada la posibilidad de que, ante la aparición de nuevas pruebas, la fiscalía continuara con la respectiva instrucción de esos crímenes. 211. Ahora bien, el hecho de que aquí se afirme que estas cuatro resoluciones no son manifiestamente contrarias a la ley, sino que, por el contrario, están fundamentadas en una interpretación razonada de la ley, no quiere decir que exista una contradicción respecto la decisión de confirmar la condena contra la procesada respecto a la resolución inhibitoria proferida en el radicado 1210, ya que en ese caso, a diferencia de estas cuatro investigaciones previas, la Fiscalía sí contaba con la identidad de supuesto responsable del hecho, por lo que procedía la apertura de la instrucción y no, como lo resolvió la procesada, terminar la investigación por el supuesto incumplimiento de los fines de ese estadio procesal. 212.

Aunque lo anterior demuestra que frente a esas indagaciones la interpretación de la funcionaria fue razonada, lo que impide calificarla como arbitraria o manifiestamente contraria a la ley, eso no quiere decir que haya sido la más acertada, ya que había motivos para interpretar la norma respecto al término para adelantar la investigación previa de una manera flexible (artículo 325 de la Ley 600 de 2000).

Incluso, ponderarla con los derechos en CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 81 juego, particularmente los de las víctimas a la verdad, la justicia y la no repetición. 213. En otras palabras, la funcionaria podía continuar con los esfuerzos investigativos desplegados por el anterior fiscal que se encargó de las indagaciones, para lograr la exhumación de los restos y la identidad plena de los responsables de esas muertes.

Como fiscal, tenía el deber de investigar tales conductas mediante el proferimiento de nuevas órdenes a policía judicial o reiterando las que en el pesado había dictado su antecesor en el despacho, ya que ello era necesario para esclarecer los hechos y avanzar en la investigación de los crímenes. 214. En esos radicados se investigaban hechos graves que, eventualmente podrían dar lugar a la imputación de crímenes de lesa humanidad, por lo que, además, debía ser consciente del deber de la Fiscalía de investigar esas conductas de una manera integral y desplegar los esfuerzos necesarios de cara a identificar a los responsables, a fin de asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición (ut supra párr. 116 y ss.). 215.

Además, el agotamiento del término previsto en la Ley 325 de la Ley 600 de 2000 no acarreaba la adopción de decisiones inhibitorias ni cesar la investigación. Como arriba se explicó, esos términos buscan la salvaguarda de los derechos de los procesados y en ninguno de estos casos se había identificado plenamente a los responsables de los CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 82 hechos como la propia procesada lo advirtió en las cuestionadas resoluciones.

Realmente, no existía motivo para proceder de esa manera tan irrestricta respecto al vencimiento del plazo para la investigación previa. 216. Esto da cuenta de que la funcionaria debió ponderar entre ese término, los fines de la investigación previa y la complejidad del asunto (ut supra párr. 137 y ss.). Un ejercicio que, de haberse realizado, le hubiera demostrado la necesidad de continuar con la investigación para lograr la identidad de aquellas personas mencionadas por sus alias, según las informaciones de las víctimas en sus declaraciones.

En particular, porque en todos estos hechos ocurrieron en una zona con fuerte presencia paramilitar36, lo que llevó a que fueran denunciados muchos años por temor a represalias de ese grupo armado. 217. Además, era de suponer que el conflicto armado también afectó el quehacer de las autoridades investigativas, pues no hacía mucho que las AUC se habían desmovilizado37, por lo que las autoridades no podían cumplir con los fines de la investigación previa en un término de tan solo seis meses.

Tal plazo era limitado para asuntos ligados a un grupo armado y que acarreaban la búsqueda de testigos, la identificación de exintegrantes del grupo armado, la 36 Según lo estableció la Sala de Justicia y Paz de Barranquilla en la sentencia proferida contra desmovilizados del Bloque Norte, Frente Pivijay o Tomás Freyle Guillen de las AUC, ese frente inició su accionar criminal el 4 de junio de 1999 y tuvo presencia en los municipios de: Pivijay, Remolino, Concordia, Cerro De San Antonio, Salamina, El Piñón, Pedraza y Sitio Nuevo del departamento del Magdalena y, entre otros hechos, fueron los responsables de las masacres de Nueva Venecia, El Salado, Trojas de Cataca o Trojas de Aracataca, así como de múltiples homicidios selectivos. 37 El proceso de desmovilización de las AUC inició el 25 de noviembre de 2003 y terminó el 15 de agosto de 2006.

CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 83 exhumación de los restos, el estudio forense de sus cuerpos y la elaboración de los respectivos análisis científicos. 218. El vencimiento del término tampoco era trascendente, ya que la resolución inhibitoria no acarrea una cosa juzgada definitiva, por lo que ante la aparición de nuevas pruebas la investigación puede continuar (supra párr. 137). 219.

La Sala confirmará la absolución de TORRES THOMPSON por el cargo de prevaricato por acción agravado en las decisiones inhibitorias que adoptó el 3 de septiembre de 2008 en los radicados 0947; 0641; 1108 y 1073. CONCLUSIÓN 220. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado que condenó a YORYANI TORRES THOMPSON como autora de los delitos de prevaricato por acción simple respecto de la resolución de preclusión proferida en el radicado 54107, así como por el delito de prevaricato por acción agravado por la adopción de la resolución inhibitoria dentro de la investigación previa con radicado 1210, ya que están probados los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva más allá de la duda razonable al respecto, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

También ratificará la absolución sobre esa misma conducta, pero en lo relativo a la expedición de las resoluciones inhibitorias adoptadas en las investigaciones previas con radicado 0947; 0641; 1108 y 1073. CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 84 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR los numerales 2° y 3° de la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que CONDENÓ a YORYANI TORRES THOMPSON por los delitos de prevaricato por acción simple y prevaricato por acción agravado, y la absolvió, respecto de otros hechos, por esa misma conducta. Segundo. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase Magistrada CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 85 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C2AB66AE4E82F8185654C7E46F63A18EE03D97D17BAFE4E102560FCC0DE18D1A Documento generado en 2024-09-06 CUI 470016001020002201300039 Radicación n.° 62027 YORYANY TORRES THOMPSON 86