Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2293-2019 Radicación n.° 54990 Acta 155 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por omisión agravado.

HECHOS: El 22 de mayo de 2006, en la vivienda ubicada en el Barrio La Paz, zona urbana de Miraflores (Guaviare), Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo fueron capturados en flagrancia, en posesión de 1.250 gramos de marihuana. Asignada la investigación de estos hechos (rad. 150.264) a la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, su titular, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, el 2 de junio de ese año dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó «practicar diligencia de inspección judicial a la sustancia puesta a disposición», de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986.

El 26 de diciembre de 2006, esa fiscalía seccional fue asumida por el doctor Leopoldo Hernández Rivera quien revisó el expediente y dejó constancia de que en dicha actuación no reposaba acta de inspección judicial, ni de destrucción del material estupefaciente incautado. Así mismo, expresó que la sustancia tampoco le fue entregada. ACTUACIÓN PROCESAL: Al proceso, que se inició el 4 de noviembre de 2007, fue vinculado a través de indagatoria LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, a quien la Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 6 de mayo de 2013 y acusó el 25 de marzo de 2014, por la conducta punible de prevaricato por omisión agravado, prevista en los artículos 414 y 415 del Código Penal.

Esta determinación quedó en firme el 16 de septiembre siguiente. Tramitado el juicio, el 29 de enero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio condenó al acusado a 30 meses de prisión, multa equivalente a 10 s.m.l.m.v., e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses. Por último, le concedió la condena de ejecución condicional.

Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento. SENTENCIA RECURRIDA: Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la Corte, un análisis dogmático del punible de prevaricato por omisión, y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía con el comportamiento desplegado por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA en calidad de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, la primera instancia dedujo tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del encausado.

Destacó que dentro de la actuación seguida contra los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo, el acusado ordenó en la resolución de apertura de investigación practicar inspección judicial a la sustancia estupefaciente incautada (1250 gramos de marihuana), tomar muestras de la misma para el correspondiente peritaje por parte del Instituto Nacional de Medicina legal y destruir el remanente, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 30 de 1986.

Sin embargo, no existe constancia alguna de su efectiva materialización. Ni siquiera, dio cuenta el fiscal de la ubicación de la evidencia (reputada como perdida), dado que no la relacionó en el inventario de bienes, elementos y procesos entregados al fiscal que lo reemplazó. Por ende, concluyó el Tribunal que el comportamiento omisivo del acusado fue deliberado, consciente y doloso.

GUITIÉRREZ ZULUAGA sabía el carácter obligatorio del procedimiento de ley referido y aun así se sustrajo del deber de llevarlo a cabo. No fue excusa atendible «para estructurar alguna duda a favor del procesado» la escueta manifestación relacionada con el extravío del acta de la diligencia en mención. Para la Sala, la defensa no probó que en realidad ello haya sucedido.

Además, precisó que si bien el principio de presunción de inocencia impone a la Fiscalía demostrar la responsabilidad del procesado, «cuando éste expone hechos que constituyen alguna justificante o excluyente de tipicidad o de culpabilidad, ninguna fuerza de convicción puede generar las meras afirmaciones defensivas precisamente por su orfandad probatoria».

Superado lo anterior, resaltó que la conducta, además de típica, fue antijurídica. Al omitir deliberadamente un acto propio de sus funciones, GUTIÉRREZ ZULUAGA lesionó el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia. Puso en tela de juicio la rectitud y probidad con que deben adelantarse las actuaciones judiciales. De igual forma, la sustancia estupefaciente despareció, lo cual conllevó que el fiscal entrante se viera compelido a proferir resolución de preclusión a favor de Ortiz Arias y Villamil Melo por «ausencia del objeto material del delito».

Finalmente, aseveró que no existió ninguna justificación razonable para la inacción del acusado. Tanto la preparación jurídica como la experiencia específica en el ámbito penal, permitieron colegir que el proceder del fiscal obedeció a la manifiesta voluntad de querer contrariar el ordenamiento jurídico. IMPUGNACIÓN: Para el acusado, no existe ningún elemento de convicción que permita forjar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito de prevaricato por omisión. La Fiscalía no acreditó el supuesto incumplimiento de sus deberes funcionales, porque al interior de la actuación con radicado Nro. 150.264 sí se ordenó y practicó la diligencia de inspección judicial, toma de muestras para peritación por parte del Instituto de Medicina Legal y destrucción del remanente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30 de 1986.

Circunstancia diferente es que el acta de ese procedimiento se haya extraviado por causas ajenas a su voluntad. Recordó el funcionario que cuando fungía como Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, a diario le asignaban asuntos relacionados con la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En todas ellas, «siempre» se impartía el mismo trámite.

Luego de que el material incautado era puesto a su disposición, el auxiliar del despacho convocaba al delegado del Ministerio Público y a los funcionarios de la SIJIN con el fin de agotar ese trámite de rigor. Culminado ello, el citado empleado elaboraba el acta para toma de firmas, que luego enviaba a la oficina del Procurador Regional del Guaviare.

Cuando estaba lista «la secretaria llamaba para ir a recogerla, después se firmaba por los peritos y el último en imprimir la rúbrica era el suscrito». Siendo ello así, es probable que el extravío del acta haya ocurrido en desarrollo de alguna de esas actividades. Según el recurrente, «cualquier persona pudo haberla retirado». Inclusive, pudo ser que el representante del Ministerio Público no haya alcanzado a suscribirla por cuanto falleció en un accidente de tránsito días después. Mencionó, también, que tras recibir una llamada de la fiscalía en virtud de la cual solicitaron información sobre la constancia de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), dado que ésta no aparecía en el expediente, procedió a comunicarse de inmediato con Diego Andrés Díaz Puerto quien era su asistente para esa época. «[L]e pregunté por la diligencia, procediendo él a revisar su computador personal y la encontró allí, la imprimió nuevamente, y me la remitió a esta ciudad para mi firma y yo la envié a San José del Guaviare».

Por ende, concluyó que el Tribunal erró en la valoración conjunta de las pruebas aportadas a la actuación. Las anteriores explicaciones fueron brindadas desde la diligencia de indagatoria y reiteradas de manera uniforme a lo largo del diligenciamiento. Además, encuentran respaldo en los testimonios del auxiliar judicial de la Fiscalía Díaz Puerto y de los peritos de la SIJIN que acompañaron la realización del procedimiento en cita.

Con sustento en lo anterior, solicitó como pretensión principal que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se emita fallo absolutorio por «atipicidad de la conducta». En subsidio de lo anterior, que se mantenga la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. 2. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-;

(ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue[footnoteRef:1]; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148). [1: Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243).] Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado. Dentro de dicho marco, se analizará la conducta reprochada a LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA. 3. Acorde con la acusación, la censura contra el ex fiscal GUTIÉRREZ ZULUAGA se sustenta en que tras recibir la indagación No. 150.264, con dos personas capturadas en flagrancia y 1.250 gramos de marihuana incautados, omitió llevar a cabo el trámite previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986.

Con ello, a juicio de la fiscalía, el procesado incurrió en la conducta punible descrita en los artículos 414 y 415 del Código Penal. Dijo el ente acusador en la resolución que calificó el mérito del sumario: Se inició la presente investigación en razón a que (…) los señores HENRY YESID ORTIZ ARIAS y SIERVO ANTONIO VILLAMIL MELO fueron capturados en flagrancia en posesión de [1.250] gramos de una sustancia al parecer marihuana; diligencias que fueron asignadas por reparto, al Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de San José del Guaviare.

Sin embargo, al producirse cambio de titular del despacho, el nuevo Fiscal 38 Seccional doctor Leopoldo Hernández Rivera, dejó en claro que revisado el expediente se observaba que se había puesto a disposición de la Fiscalía [1.250] gramos de marihuana de los cuales no obra acta de inspección judicial ni destrucción dentro del expediente, ni fueron entregados por el doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA al momento de su traslado.

El 23 de abril de 2007 la entonces Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare, quien estaba conociendo del asunto, dispuso la compulsación de copias para que se investigara a los presuntos responsables de los delitos que se configuran en razón a que hasta esa fecha no había aparecido la sustancia objeto material del ilícito (marihuana)[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno Original No. 1.

Resolución de acusación. Folios 301 – 302.] Pues bien, siendo imprescindible constatarlo, observa la Sala que para la fecha en la cual se remonta la pretermisión denotada (junio de 2006), el acusado cumplía funciones de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare[footnoteRef:3]. Por ende, se evidencia el primer elemento del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo cualificado de la acción descrita. [3: Resolución de nombramiento No. 2822 del 23 de diciembre de 2003, Acta de posesión No. 031 del 2 de febrero de 2004, y certificado del ejercicio del cargo como Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de San José del Guaviare, expedido por la Analista de Gripo de Personal de Desarrollo Humano de la Dirección de Fiscalías de Villavicencio.

Cuaderno Original No. 1. Folios 59 -62.] De igual manera, está demostrada la omisión en el cumplimiento de los deberes legales que el cargo le imponía. El artículo 79 de la Ley 30 de 1986[footnoteRef:4] establece el procedimiento que debe seguir el funcionario instructor en casos de decomiso de drogas una vez las diligencias le son enviadas por la Policía Judicial.

Inspeccionar la sustancia, en primer lugar, luego remitir una muestra de la misma al Instituto de Medicina Legal para que realice una nueva peritación y proceder por último a la destrucción del remanente. [4: Artículo 79. Dentro de los términos del artículo 290 del Código de Procedimiento Penal, el funcionario de Policía Judicial que hubiere practicado la diligencia a que se refiere el artículo anterior, enviará la actuación al Juez Instructor, quien al día siguiente de recibirla, practicará, con la presencia de un agente del Ministerio Público, una diligencia de inspección judicial.

Una vez hecha la inspección, el Juez tomará una muestra de la droga decomisada y la enviará a la Seccional más próxima del Instituto de Medicina Legal, a fin de que se haga una nueva peritación. Inmediatamente ordenará y presenciará la destrucción del remanente y sentará el Acta respectiva, que suscriban el Agente del Ministerio Público y las demás personas que hayan intervenido en la diligencia.] En el presente asunto quedó acreditado que el 22 de mayo de 2006, en la vivienda ubicada en el Barrio La Paz, zona urbana de Miraflores (Guaviare), Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo fueron capturados en flagrancia, en posesión de 1.250 gramos de marihuana.

Por tal motivo, la Policía Nacional dejó a disposición de la oficina de asignaciones de la fiscalía la sustancia incautada, rotulada y embalada en tres paquetes. Dos con un peso bruto de 450 gramos y otro con 350, lo que arrojó un total de 1.250 gramos de sustancia estupefaciente[footnoteRef:5]. Según el registro de cadena de custodia, quien recibió las diligencias junto con los elementos incautados fue el empleado Diego Andrés Díaz Puerto[footnoteRef:6]. [5: Cuaderno Original No. 1.

Folios 153 -154.] [6: Ibíd. Folio 160.] Al día siguiente, el Comandante de la Policía ordenó la libertad de los aprehendidos. Al respecto, explicó: «en el municipio de Miraflores (Guaviare) no existen Fiscalías ni Juzgados, por lo anterior se deja constancia que por vencimiento de términos, disponibilidad y carencia de medios para transportar» a los retenidos, «queda[n] en libertad, con el compromiso de que en el momento de ser requerido[s] por la justicia deberá[n presentarse inmediatamente ante la autoridad que lo solicite»[footnoteRef:7]. [7: Ibíd. Folios 13 – 16.] La actuación se radicó bajo el consecutivo No. 150.264.

Por reparto, correspondió a la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, cuyo titular, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, el 2 de junio de ese año dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó «practicar diligencia de inspección judicial a la sustancia puesta a disposición del Despacho»[footnoteRef:8]. [8: Ibíd. Folio 17.] En todas sus salidas procesales, el acusado aseguró que dicho trámite se llevó a cabo el 3 de junio de 2006 en «la cocina de la sede de la fiscalía».

Dijo que en la diligencia intervinieron el representante Ministerio Público Dr. Omar de Jesús Martínez Cadavid, el perito químico de la SIJIN Juan Carlos Córdoba Pulgarín, el fotógrafo de esa misma institución –cuyo nombre no recordó- y su asistente Diego Andrés Díaz Puerto. Además, que la misma se celebró conforme a los parámetros legales, esto es, «se realizó la prueba preliminar homologada, se destruyó el remanente el mismo día, arrojó como resultado positivo para marihuana o cannabis, se remitieron las muestras a Medicina Legal debidamente embaladas y rotuladas, llenando los protocolos de cadena de custodia» [footnoteRef:9]. [9: Ibíd. Diligencia de indagatoria.

Folio 92.] Sin embargo, ninguna de las pruebas recopiladas en el presente diligenciamiento corrobora esa versión de los hechos. El 16 de noviembre de 2011 declaró el perito Juan Carlos Córdoba Pulgarín. Aunque no recordó su específica participación dentro del proceso seguido contra los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo, precisó que si en ese asunto efectivamente se realizó el procedimiento de que trata el artículo 79 de la Ley 30 de 1096, debía reposar un archivo fotográfico en la base de datos de la SIJIN del Guaviare.

Ello, porque tratándose de casos de decomiso de drogas, el protocolo indica que se debe realizar “fijación fotográfica” de la sustancia y toma de “muestras y contramuestras” de la misma, para el experticio a cargo de Medicina Legal[footnoteRef:10]. [10: Ibíd. Folio 222.] De estas actuaciones, sin embargo, no se halló constancia ni rastro alguno: (i) La Comandancia del Departamento de Policía de San José del Guaviare, a través de Oficio No. 006226/SIJIN-JEFAT comunicó que consultadas las bases de datos de esa entidad no se encontró reporte, informe o archivo fotográfico correspondiente a la investigación penal en mención[footnoteRef:11]. [11: Ibíd. Folio 219.] (ii) La Coordinadora del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en memorial rotulado 146-2007LAES-DRBO informó: “en este laboratorio no se ha recibido sustancia relacionada con el expediente 150.264 [footnoteRef:12] ”. [12: Ibíd. Folio 218.] Y (iii) el registro de cadena de custodia no consigna indicación sobre la ubicación o destino final del material incautado.

Las dos primeras anotaciones dan cuenta de la custodia del alijo por parte de los policías que realizaron el hallazgo, y la última sólo enseña que la sustancia se dejó a disposición de la fiscalía, en manos del asistente Diego Andrés Díaz Puerto[footnoteRef:13]. [13: Ibíd. Folio 160.] Ciertamente, este último reconoció haber recibido los 1.250 gramos de marihuana incautados[footnoteRef:14].

No obstante, en ninguna de sus declaraciones brindó una explicación específica y certera sobre el tratamiento dado a esa droga o respecto de su paradero. Ni por el número de radicación del proceso, ni por los nombres de los procesados, Díaz Puerto pudo rememorar si en ese asunto en concreto se realizó o no el procedimiento previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986[footnoteRef:15]. [14: Ibíd. Declaración del 1° de marzo de 2011.

Folio 133.] [15: En declaración del 1° de marzo de 2011, Diego Andrés Díaz Puerto afirmó: “[p]or la fecha no recuerdo, pero muy seguramente le ayudé al doctor en esa diligencia (…) puesto que para esa fecha el doctor Luis Eduardo no contaba con asistente del despacho (…) debió haberse levantado acta y se debió haber firmado por el perito y el procurador, y muy seguramente yo también la haya afirmado, no recuerdo”.

Relato que mantuvo con uniformidad en la audiencia de juzgamiento celebrada el 31 de julio de 2015, dado que para esta última fecha tampoco rememoró detalles particulares sobre el asunto en cuestión.] Tampoco afirmó que el acta de dichas diligencias se haya extraviado, como lo asegura el fiscal acusado. Mencionó que esa posibilidad existía, por diferentes causas.

El cúmulo de trabajo en la fiscalía, el desorden en el manejo de la correspondencia, o sencillamente porque el representante del Ministerio Público nunca la devolvió firmada[footnoteRef:16]. Sin embargo, en ningún momento afirmó que alguno de esos eventos se haya presentado en la actuación examinada. Ni siquiera al ser indagado sobre este tema en particular, evocó el episodio narrado por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA en el escrito de impugnación, atinente al hallazgo, en su computador personal, de una supuesta copia del acta de inspección judicial y destrucción de droga incautada, correspondiente al asunto con radicado 150.264. [16: Audiencia de Juicio Oral. 31 de julio de 2015.

Record. (01:18:46)] Todas sus declaraciones, en síntesis, estuvieron limitadas a señalar las generalidades del procedimiento que se surtía en «todos» los casos de decomiso de sustancias estupefacientes, sin particularizar qué ocurrió en concreto con la sustancia estupefaciente decomisada a los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo. Por último, aparece en la actuación, el acta de la diligencia de inspección judicial practicada al proceso penal número 150.264, adelantado contra Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según la cual, en dicho expediente, no obra “dictamen de Medicina Legal, ni prueba preliminar respecto de la sustancia incautada”[footnoteRef:17]. [17: Cuaderno Original No. 1.

Acta de diligencia de inspección judicial. Folio 119.] En este orden de ideas, puede inferir la Sala con alta probabilidad de verdad, que en el marco de la investigación penal seguida contra los mencionados procesados no se realizó el procedimiento reglado en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. Si se tratara simplemente del «extravío» del acta de esa diligencia, cómo se explica que no exista ninguna evidencia o rastro de que la sustancia incautada fue sometida a los análisis y procedimientos de rigor.

No se halló registro fotográfico en la SIJIN. No existe solicitud de Prueba de Identificación Preliminar Homologada – PIPH-, ni constancia de recepción de muestras en el Instituto Nacional de Medicina Legal. Tampoco obra copia del acta de destrucción y el registro de cadena de custodia no evidencia que la sustancia haya sido sometida a algún análisis.

Además, ninguno de los testigos recordó la práctica de dicho trámite en el marco específico de la indagación No. 150.264. Por ende, la razón lógica capaz de explicar tales constataciones, es que el procedimiento legal mencionado nunca se materializó. Acertó, entonces, la primera instancia al concluir que el doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA omitió un acto propio de sus funciones.

Sabía, pues así lo ordenó en auto de apertura de investigación contra Ortiz Arias y Villamil Melo, que por mandato de la ley le correspondía agotar la diligencia prevista en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. No obstante, prescindió de su realización. Circunstancia que acredita la materialidad de la conducta punible de prevaricato por omisión. 4.

Ahora bien, el delito por el que aquí se procede únicamente permite la modalidad dolosa. Debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la conducta y la voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar. La Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y que permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en su fuero íntimo[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 50.950.] En el presente asunto, la acusación contra LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA se concretó, exclusivamente, en omitir la práctica del procedimiento previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986, al interior de la indagación No. 150.264, seguida contra Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Proscrita como se encuentra la responsabilidad objetiva, era deber de la Fiscalía allegar prueba conducente a la certeza no solo de la ocurrencia de este hecho, sino de que el mismo es atribuible a GUTIÉRREZ ZULUAGA como resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo de prevaricato por omisión. Propósito que para la Sala no fue alcanzado, pues consultados los argumentos expuestos por el ente acusador para acreditar el aspecto subjetivo de la conducta, se aprecian evidentes errores de raciocinio lógico que dan al traste con su pretensión condenatoria.

La fiscalía partió de una premisa equivocada. Argumentó que dado el conocimiento de los deberes legales que su cargo le imponía, así como la habilidad y destreza con que contaba para dirigir ese tipo de asuntos, GUTIÉRREZ ZULUAGA obró con dolo. Tales aspectos, no se discute, son susceptibles de valoración en punibles como el prevaricato, por cuanto permiten desvirtuar, conjuntamente con otras circunstancias, la ajenidad del servidor público en el resultado lesivo.

No obstante, son inadecuados para fundamentar los elementos cognitivo y volitivo exigidos por la modalidad de comportamiento aquí investigada, en tanto no excluyen la posibilidad de que el funcionario judicial incurra en error o que su proceder obedezca a su simple negligencia, descuido o desidia. No hay duda que en este evento se acreditó el elemento cognoscitivo.

GUTIÉRREZ ZULUAGA aseguró que como fiscal era completamente consciente del carácter primordial y obligatorio de la diligencia echada de menos. En todas sus declaraciones refirió que diariamente le eran asignadas investigaciones penales por decomiso de drogas, y que en todas ellas, como era lo propio, « siempre» se impartía el trámite regulado en la Ley 30 de 1986.

Pero, a diferencia de lo anterior, ninguna de las evidencias aportadas al expediente permite inferir que el acusado tuvo la franca intención de pretermitir conscientemente ese procedimiento. Tanto el procesado como su colaborador Díaz Puerto, aseveraron que en la indagación identificada con el No. 150.264, «muy seguramente» se llevó a cabo el procedimiento de rigor mencionado.

Empero, ante las constataciones objetivas que desvirtúan esa afirmación, destacaron que problemas relacionados con la excesiva carga laboral y la falta de planta de personal, pudieron ser la causa de la irregularidad advertida en ese diligenciamiento. Ciertamente, recalcaron que la Fiscalía 38 Seccional tenía a cargo más de 400 investigaciones penales, las cuales, en su mayoría, implicaban la realización de prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), dado que los casos de decomiso de drogas eran de asignación diaria.

Así mismo, que las condiciones laborales en San José del Guaviare eran precarias por falta de recursos y empleados. Ni siquiera contaban los fiscales con un asistente particular que les ayudara en las labores administrativas propias de cada uno de los despachos[footnoteRef:19]. [19: Audiencia de Juicio Oral. 31 de julio de 2015. Declaración de Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, record.

(00:49:54). Y declaración de Diego Andrés Díaz Puerto, record (01:18:46).] Así las cosas, como lo señaló la fiscalía en la acusación, es posible advertir en el actuar del acusado un criticable apartamiento de sus deberes. Con un poco más de diligencia: (i) habría advertido que en el proceso adelantado contra Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo no se habían realizado, dentro de la oportunidad señalada por la ley, las diligencias de inspección judicial, toma de muestras y destrucción del material estupefaciente incautado.

O, de no cumplir con lo anterior, (ii) habría velado porque dicha sustancia fuera depositada en un lugar adecuado e idóneo para conservarla y evitar que se extraviara. Sin embargo, ese apartamiento de las orientaciones propias del deber objetivo de cuidado no configura el actuar doloso, representado jurídicamente en la voluntad dirigida a vulnerar el ordenamiento jurídico, por el cual se pide condena.

Dicha eventualidad, como es sabido, justamente es la que fundamenta la responsabilidad culposa no aplicable en cuanto se refiere al delito de prevaricato por omisión. Por ende, resulta inaceptable que semejante consideración, fruto del desconocimiento de las categorías de dolo y culpa por parte de la fiscalía, pueda obrar en contra del procesado.

Tampoco puede utilizarse, con el mismo propósito, el indicio de mala justificación. Tratándose de prueba indiciaria, la inferencia lógica que permite arribar al convencimiento de la existencia un determinado hecho, debe partir de pluralidad de circunstancias indicativas de éste, que le sirven de supuesto necesario o altamente probable. En este orden, si se pretendiera derivar efectos negativos para el procesado a consecuencia de las explicaciones ofrecidas para excluir su responsabilidad, se requería forzosamente acreditar que mintió a la administración de justicia con el propósito de desviar la investigación. Y ello no sucedió. Lo que se aprecia desprevenidamente de las explicaciones surtidas por GUITÉRREZ ZULUAGA en sus diversas intervenciones procesales, es que, en todo caso, intentó explicar lo que pudo ocurrir con las constancias de la práctica de la diligencia que dio por realizada, pues por su preparación jurídica y experiencia como fiscal, era plenamente consciente de que se trataba de un trámite obligatorio según la normatividad aplicable al caso.

A lo anterior se suma, que no media ese nexo causal, a manera de máxima de la experiencia o regla técnico científica, que permita atribuir responsabilidad al procesado solo porque intenta hipótesis alternativas para explicar el hecho objeto de juzgamiento. De otro lado, no advierte la Corte, un interés concreto que pueda conducir a verificar el motivo por el que se omitió la realización de la diligencia en mención. Los procesados fueron puestos en libertad por causas ajenas y anteriores al extravío de la sustancia incautada –vencimiento de términos-.

Así mismo, la « ausencia del objeto material del delito » no conducía indefectiblemente a decretar la preclusión a favor de aquéllos. Por la libertad probatoria que rige el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, la existencia de los 1.250 gramos de marihuana hallados en posesión de Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo, podía acreditarse a través de los informes suscritos por los uniformados que realizaron el hallazgo, las declaraciones que éstos rindieron días después, y el registro de cadena de custodia.

Finalmente, se sostuvo que situaciones como omitir la verificación del estado de las investigaciones al momento de ser relevado de la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, u obviar la realización del inventario de procesos, bienes y elementos a su cargo, representan elementos indiciarios para probar el actuar doloso del acusado.

Sin embargo, en criterio de la Corte, esas circunstancias no poseen la fuerza suasoria suficiente para demostrar, fuera de toda duda, que el procesado tenía interés de contrariar el ordenamiento jurídico. Mírese, por ejemplo, que ese comportamiento omisivo puede encontrar explicación en lo expuesto por el propio procesado cuando afirmó que ante la premura de su traslado a la ciudad de Mitú, ordenó a María Ascensión Bohórquez, una de las colaboradoras de su despacho, que «hiciera la relación de todos los procesos y bienes» y se encargara de entregarlos al nuevo funcionario[footnoteRef:20]. [20: Cuaderno Original No. 1.

Folios 92 -93.] En este orden de ideas, ha de concluirse que la fiscalía no demostró el dolo en la conducta omisiva del enjuiciado. De la simple probabilidad declarada en la resolución de acusación, al momento de la sentencia no se obtiene ese convencimiento con la certeza que exige la ley penal adjetiva. De manera que, si no resulta dable afirmar en el grado exigido por la ley para condenar, que en el asunto sometido a su consideración, el procesado quiso intencionalmente, pretermitir la realización de la diligencia de que trata el artículo 79 de la Ley 30 de 1986 al interior de la investigación penal con radicado 150.264, con el propósito de conculcar el bien jurídico de la administración pública, subsisten dudas en el ámbito de la tipicidad subjetiva.

Por ende, al no adquirirse sobre este aspecto el conocimiento cierto y seguro que es propio de la certeza, habrá de absolverse al procesado, previa revocatoria de la condena decretada en su contra. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 29 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, para en su lugar ABSOLVER al doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA del cargo formulado por el delito de prevaricato por omisión. SEGUNDO.- DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20