SP229-2022(50487) — Corte Suprema

SP229-2022(50487)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1236 de 2008Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «La Sala es competente para conocer de la impugnación especial contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó en segunda instancia a RHEM, quien el 10 de noviembre de 2016 había sido absuelto del delito de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad. Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Elementos: sujeto activo, indeterminado / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: en incapacidad de resistir / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: en estado de inconsciencia / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: en condiciones de inferioridad psíquica que impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: exige un obrar del sujeto activo / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Elementos: sujeto pasivo, su condición física y función mental y psíquica es normal / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: no es necesario que el sujeto activo acuda a la violencia / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Diferencia con el acceso carnal o acto sexual violento / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: se produce a través de medios distintos a la violencia física o moral Tesis: «La conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir se halla descrita en el artículo 207 del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008, así: [...] Al utilizar la descripción típica la expresión verbal “El que”, cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción. El sujeto activo ajusta su conducta al tipo penal cuando accede carnalmente a otra persona o ejecuta en ella acto sexual diverso del acceso carnal, a la cual ha puesto i) en incapacidad de resistir, ii) en estado de inconsciencia o iii) en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento. La descripción típica exige del sujeto un obrar, esto es, colocar o poner a alguien en alguno de los tres estados que la configuran. El sujeto pasivo de la acción desde sus condiciones físicas y funciones mentales y psíquicas es normal. Es el autor de la conducta quien crea o lo pone en cualquiera de las situaciones descritas en el tipo penal. Para colocar a la víctima en alguna de las hipótesis señaladas en la configuración típica no es necesario que el sujeto activo acuda a la violencia, pues en caso de hacerlo no se estaría frente a la descripción típica del artículo 207 sino a las que tipifican el acceso carnal o acto sexual violento. [...] El acceso carnal al que se refiere el tipo, es el que para efectos penales se entiende como la penetración del miembro viril por vía vaginal, anal u oral, o la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, conforme con el artículo 212 del mismo estatuto punitivo». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Sala advierte que el análisis conjunto de la prueba testimonial, pericial y documental incorporada en el juicio oral, conduce a la confirmación de la condena impuesta en segunda instancia, conforme con las réplicas a los motivos de disentimiento que el recurrente expone en su escrito de impugnación». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Demostración / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: exige demostrar que el sujeto pasivo se encontraba en tal condición y que el sujeto activo se aprovechó de esa situación / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Corroboración de la prueba testimonial / PRUEBA DOCUMENTAL - Historia clínica: apreciación probatoria / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, concordancia con otras pruebas / PRUEBA DOCUMENTAL - Historia Clínica: IPS es la responsable de su manejo y no el paciente quien no tiene acceso a ella / TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / TESTIMONIO - Enemistad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psiquiatra / PRUEBA - Objeto / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, valor probatorio / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Se configura: al paciente siempre le es asignado el médico que previamente ordenó los exámenes de laboratorio, salvo que ya no preste sus servicios en la Entidad a la cual pertenece aquel en calidad de afiliado o beneficiario / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación frente a la lex artis médica / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Se configura Tesis: «La primera consulta. El impugnante aduce que la prueba testimonial muestra que la adolescente ICMG antes del 26 de diciembre de 2011 no consultó como paciente al médico EM, al ser desmentida por AVM y revelar inconsistencias y contradicciones con lo declarado por MRGI, LC, AGR, CES y OAB. En principio, resulta pertinente señalar que sí hubo un motivo por el que ICMG buscó y acudió a una primera consulta médica en la IPS COSMITET LTDA. En efecto, en el juicio oral la adolescente sostuvo que con AVM asistió a una fiesta con unos muchachos en la que se embriagó al consumir bebidas alcohólicas. Así mismo, que en ella se quedó sola cuando su amiga le pidió que se marcharan, toda vez que no quiso irse. Agregó que después uno de los jóvenes la llevó a otra casa, donde por primera vez, mantuvo relaciones sexuales con él. Y precisó, que debido a éstas y por el temor a quedar embarazada o haber adquirido una enfermedad venérea, pidió la cita médica sin contarle a su mamá . Señaló que en la IPS le fue asignado el galeno RHEM, quien le ordenó los exámenes de frotis vaginal y prueba de embarazo. La anterior versión de ICMG encuentra sólido respaldo documental. En primer lugar, en la historia clínica de la adolescente, incorporada como prueba por la investigadora del CTI MIBD , fueron hallados los resultados de los exámenes ordenados por el acusado. Las muestras tomadas a ICMG el 23 de septiembre de 2011, por el laboratorio clínico de la IPS COSMITET LTDA según orden 9237009, no solo prueban que la menor asistió a una primera consulta sino que la misma le fue asignada con el acusado, tal como se infiere de tales resultados, en los que textualmente figura “MÉDICO: RE” . Esto es, que los exámenes fueron ordenados por él y por ningún otro médico de la institución prestadora de servicios de salud. Frente a la anterior evidencia documental el acusado, quien renunció al derecho a guardar silencio, manifestó que se trata de una inconsistencia que no entiende . Ahora bien con vista en la misma historia clínica y la hoja de vida de EM , ICMG acudió a la IPS antes de esta primera consulta en el mes de mayo de 2010, mientras la vinculación del médico a COSMITET se produjo en enero de 2011, de modo que la adolescente no conocía al acusado ni sabía que prestaba sus servicios en la citada Entidad. Desde esta perspectiva probatoria, no existe motivo que permita dudar de la versión de la menor. Resulta imposible concluir que haya acudido al laboratorio clínico de la IPS el 23 de septiembre de 2011, por voluntad suya o con la orden de un médico distinto al acusado, a practicarse los exámenes que le habían sido ordenados en la consulta anterior. En los resultados de los exámenes, que coinciden con lo manifestado por ICMG, aparece el nombre del acusado, lo que permite inferir que fue éste y no un galeno distinto quien la atendió en la consulta y los ordenó. No puede reprocharse a la víctima que la historia clínica se hallara incompleta porque faltaran datos, la orden de los exámenes y sus soportes, toda vez que como lo informó el médico cirujano CESP , la IPS es la responsable de su manejo y no el paciente quien no tiene acceso a ella, mientras el acusado si lo tenía. Adicionalmente, este testigo y OADB , señalan que en la historia clínica está registrada únicamente la cita del 26 de diciembre de 2011. Ese hecho indicaría que alguien con interés, sustrajo la documentación que probaba la existencia de la consulta previa, pues no de otra manera puede explicarse que en los resultados de los exámenes de laboratorio aparezca citado el acusado. A pesar de la incontrastable evidencia documental, en el juicio oral declaró AVM, señalada desde el principio por la adolescente como la persona que conocía el motivo y la acompañó a esa primera consulta. No obstante, la testigo negó haber ido con ICMG a dicha cita médica . Lo primero para tener en cuenta es la reconocida enemistad de AV con su compañera de estudio, de la que ICMG en su declaración habló y explicó el motivo de la misma: la joven, después de los hechos que originaron este proceso, entabló una relación sentimental con SN., quien era novio de una amiga de AV. Acorde con lo anterior, la declarante tenía una razón para mentir. Y su falta de credibilidad, es una conclusión originada en el mencionado sentimiento de la testigo y en su contrariedad con lo revelado e inferido de la prueba documental citada. Por lo demás, MRG y LCL, no ponen en duda la primera consulta. La primera, es enfática en señalar que su hija acudió a una cita anterior sacada por una tía, mientras que la segunda en su condición de perito se refiere a la versión de los hechos relatados por la joven en la valoración psiquiátrica. En cuanto a la primera consulta, la experta anotó que, según la menor, se produjo en horas de la mañana del año 2000, es evidente que el año citado corresponde a un error de digitación, y su propósito era que el médico le ordenara exámenes y la remitiera al psicólogo. Tal valoración practicada a la adolescente el 4 de mayo de 2015 , esto es, tres años después de los hechos, no desvirtúa la existencia de la primera consulta. En el curso del contra interrogatorio, la psiquiatra advirtió que la víctima manifestaba que no recordaba bien y precisó que los detalles pueden variar por el paso del tiempo pero el núcleo central del relato no . Luego las inconsistencias atribuidas a la versión de ICMG, son insustanciales. Relacionadas con la época de su iniciación sexual y no con la existencia de anterior consulta con el acusado, encuentran explicación en el paso del tiempo, en tanto que nadie pone en duda el motivo por el cual la joven acudió a ella: la primera relación sexual. Que la joven no precisara la fecha de su ocurrencia con la exactitud que pedía la defensa porque no la recordaba, no es motivo de descrédito de su testimonio. En los antecedentes del informe técnico médico legal sexológico de fecha 28 de diciembre de 2011 suscrito por BIAN , dos días después de los hechos, la adolescente señaló el mes de junio de 2011. En la citada valoración psiquiátrica, un mes antes de la segunda cita con el acusado, esto es, noviembre de ese mismo año. Y en el curso de su declaración en el juicio oral, no mencionó mes alguno. Estas dos últimas, la valoración psiquiátrica y la declaración, se llevaron a cabo casi cuatro y cinco años después de la fecha indicada a la forense, luego la falta de precisión en la fecha cuestionada por la defensa, es un asunto que no afecta la veracidad de la declaración de ICMG sino que tiene explicación razonable en las circunstancias temporales con incidencia en alguna de las fases de la memoria, tal como la ciencia y la jurisprudencia la acepta. Lo fundamental es que nunca varió las circunstancias en que se produjo el primer encuentro sexual. Desde siempre manifestó que asistió a una fiesta de unos jóvenes en la que tomó licor, se embriagó y decidió quedarse en ella por voluntad propia, a pesar de que su amiga AV, con quien había ido, la invitó a que se fueran, marchándose luego a otra casa de uno de los muchachos participantes con el que cohabitó sexualmente. Resulta pertinente resaltar que AVM en su testimonio negó la existencia de la primera consulta, sin hacer mención alguna del motivo que habría llevado a la adolescente a pedirle que la acompañara a dicha cita médica, tema respecto del cual guardó silencio y por el que jamás fue interrogada. Desde estas consideraciones la imprecisión mencionada por la defensa no afecta la credibilidad del testimonio de ICMG. Basta reiterar que el motivo para la consulta existió y, según la prueba documental, el encuentro sexual debió ocurrir antes de la toma de muestras de los exámenes de laboratorio, probablemente en junio de 2011 como lo indicó a la legista BIA, toda vez que el de serología, estaba encaminado a establecer un posible embarazo como consecuencia de dicha relación sexual. Por último, que la madre de la adolescente no conociera de la existencia de la cita médica previa con el acusado ni que ICMG hubiera acudido a ella para solicitarla, es un tema explicado suficientemente por la joven, cuyas razones motivadas en la gravedad del hecho y visión conservadora de la ascendiente frente a la sexualidad, no demeritan de modo alguno su declaración. En este sentido carece de fundamento el reproche de la defensa, toda vez que la prueba acredita que ICMG tuvo un motivo para solicitar la cita médica que le fue asignada con RHEM, médico que le ordenó los exámenes de laboratorio requeridos por la menor para despejar las inquietudes surgidas con ocasión de su iniciación en la vida sexual: posible embarazo o contagio de enfermedades de transmisión sexual. La consulta de control y el atentado sexual. Para el impugnante, en la consulta médica del 26 de diciembre de 2011 la valoración física de ICMG era necesaria a partir del motivo de la misma y “los movimientos rítmicos” que ella califica de anormales o no profesionales, responden a la forma en que se realiza el tacto vaginal bimanual. A su juicio el acusado no aprovechó su condición para satisfacer su libido, ya que la exploración vaginal en la que insistió él y finalmente consintió la adolescente es el indicado para atender los problemas de salud como la leucorrea. Además en su realización utilizó guantes para evitar infecciones, lo que demostraría, contrario a lo aseverado por el Tribunal, que EM no tuvo contacto oral con las partes íntimas de la menor. [...] Según el recurrente, el relato anterior no es creíble por inconsistencias vinculadas con la época de la menarquía y la fecha de la primera relación sexual. En relación con la menarquía, en el examen sexológico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el acápite de los antecedentes ginecológicos, la perito consignó que la misma se produjo a los 9 años , mientras que en la historia clínica en los datos de la consulta del 26 de diciembre de 2011 se indica que a los 12 años . De igual manera, mientras en el primer examen citado indicó que su primera relación sexual la tuvo en junio de 2011, en los hechos relatados a la perito LCL durante la valoración psiquiátrica, de manera confusa dijo que la misma se produjo un mes antes de los hechos, y en el juicio oral manifestó no recordar la fecha. Las imprecisiones advertidas no son aspectos medulares que afecten la veracidad del testimonio de la joven, en cuanto referidas al inicio de la menstruación y de la actividad sexual, no tienen nexo directo con los abusos de los cuales dijo haber sido víctima. Además, es pertinente reiterar que la equivocación en la época y la imprecisión en la fecha se explican en el transcurso del tiempo, en tanto que el informe sexológico forense fue llevado a cabo a los dos días de la agresión sexual, mientras la valoración psiquiátrica y la declaración fueron practicadas luego de tres y cuatro años de ocurridos los hechos. Así mismo y como fuera precisado en precedencia, la adolescente no olvidó la primera relación sexual que calificó de traumática por la forma en que se produjo sino la fecha, dato este indiferente toda vez que lo esencial es su recuerdo sobre las circunstancias de su inicio sexual: embriagada y con un muchacho con el que había compartido únicamente en la fiesta a la que acudió en compañía de AVM. Ahora bien, en cuanto a las glosas formuladas porque debido a su inexperiencia no podía diferenciar si el tacto vaginal fue profesional o anormal, es pertinente tener en cuenta el contexto en el que se llevó a cabo. Es evidente que la menor, así lo dijo en el juicio oral, mintió al médico cuando este le manifestó con vista en los resultados de los exámenes de laboratorio que tenía que revisarla porque presentaba una ligera infección, diciéndole que tenía la mestruación. Mentira a la que acudió, no para hacer una acusación falsa, sino para evitar el tacto vaginal por el temor al procedimiento. No obstante, el acusado insistió en la necesidad de su realización para verificar el supuesto origen de la “infección leve”. Es cierto que la palpación bimanual es recomendada para dichos casos, como lo declararon el ginecólogo EB , el epidemiólogo JLDF y el cirujano CESP , quienes igualmente advirtieron que EM en su realización observó lo previsto en el protocolo o guía de práctica clínica para infecciones del tracto genital. El uso de guantes, según el recurrente, mostraría que el acusado no tuvo ninguna intención sexual durante la práctica del tacto vaginal y ajustó su actuar estrictamente a lo enseñado por la lex artis de la medicina. Sin embargo, es patente la intención lujuriosa que animó al acusado cuando insistió en su realización. Primero, halagó los atributos físicos de la joven: le dijo que su boca y labios eran bonitos. Segundo, en su práctica no limitó los movimientos de los dedos a palpar un lado, el otro o el centro o profundizarlos cuando el útero está atrás , sino a “sacarlos e introducirlos” repetidamente, que es precisamente lo que la joven consideró de anormal al sentir “movimientos rítmicos”, pese a no tener experiencia alguna en dicha clase de exámenes. Como también es claro el relato de la menor, que a continuación de tales movimientos el acusado, a pesar de su oposición inicial, practicó sexo oral y enseguida le preguntó si quería sentirlo, intentando desabrocharse el pantalón, actos estos de indudable connotación sexual y ajenos a toda práctica médica. Declaración que no queda desvirtuada bajo el prurito de la existencia de una leucorrea, que por los riesgos y en tales condiciones, el acusado como médico no se atrevería a realizar los actos que le atribuye la adolescente. En este sentido, la supuesta regla de la experiencia aducida por el recurrente, conforme con la cual “siempre o casi siempre que un médico realiza un tacto vaginal con guantes como protección ante un diagnóstico de leucorrea no establece contracto directo entre su boca y el área genital”, es una argumentación y no máxima de la experiencia que en su construcción ignora las manifestaciones de la víctima. Si esa fuera la causa, bajo el entendimiento del libelista, para no creer la versión de ICMG, nada dice frente a las manifestaciones de EM refiriéndose a los atributos físicos de la joven, antes de la realización de los actos reprochables y reprobables, o las posteriores sobre su belleza, las posibilidades que tenía en la vida, la solicitud de una nueva cita médica la semana siguiente y el beso en una de las manos al abandonar el consultorio. Sobre tales aspectos, que en su conjunto apreciados denotan la intención lascivia del acusado, la defensa guarda silencio, insistiendo en que la versión de ICMG no puede ser creíble porque mintió en aspectos que explicó, dijo tener la mestruación para que EM no le realizara el tacto vaginal, o porque se equivocó en la época que tuvo la menarquía o no indicó la fecha cierta de su primera relación sexual. Por lo demás ningún vínculo existía entre el acusado y ICMG, que no fuera distinto a la relación médico paciente. Ella acudió al control con EM no por el conocimiento previo de la primera consulta, sino debido a la regla de la experiencia, de acuerdo con la cual, al paciente siempre le es asignado el médico que previamente ordenó los exámenes de laboratorio, salvo que ya no preste sus servicios en la Entidad a la cual pertenece aquel en calidad de afiliado o beneficiario. Conforme con lo anterior tampoco tiene razón la defensa al señalar que la menor miente, pues no es cierto que todas las veces las entidades prestadoras de salud para las consultas asignan aleatoriamente al médico encargado de atenderlas, ya que según lo dicho la experiencia indica otra cosa. Por último, no existe indicio por leve que sea de algún interés de ICMG en perjudicar al acusado, a quien conoció por las consultas médicas a las cuales acudió a la IPS COMISTET en calidad de beneficiaria por la afiliación de su señora madre a dicha entidad, en esta segunda, para hacerle entrega de los resultados de los exámenes de laboratorio ordenados por él y solicitarle ser remitida a un psicólogo. De otro lado, el impugnante pone en duda que ICMG tuviera problemas con sus compañeras de estudio, porque la rectora del plantel AGR en su declaración , manifestó no tener conocimiento de conductas de bullying hacia ella, en cuyo caso mostraría que la adolescente ha mentido a través de su declaración. Pasa por alto dos hechos: I) según la historia clínica en la consulta médica del 26 de diciembre de 2011, el acusado consignó que la adolescente manifestó no tener buenas relaciones con sus compañeras de estudio y sentirse sola ; y, II) AVM, aunque niega que ICMG fuera objeto de matoneo, admitió que ella en el aula de estudios cambio de puesto sin que nadie la obligara, dando a entender que efectivamente tenía problemas con ellas, por lo que el médico en aquella consulta, dentro de las recomendaciones, pidió su remisión al psicólogo o psiquiatra. Bajo las premisas anteriores, el testimonio de ICMG tal como lo concluyera el Tribunal es veraz, creíble y encuentra respaldo suficiente en la prueba recaudada en el juicio oral. Por lo demás a EM no se le reprocha el procedimiento aconsejado por la lex artis, sino haber propiciado este con la intención de realizar actos no sujetos a la práctica médica, tales como aludir a los atributos físicos de la joven, “sacar” e “introducir” repetidamente los dedos en la vagina de la adolescente, insinuar y besar los genitales de la paciente, manifestarle si quería sentir el pene de él e insistir en su belleza y augurarle futuro en su vida. Todos esos actos y manifestaciones del acusado ejecutados sobre ICMG, revelan, sin duda, el ánimo lascivo con el que obró en desarrollo de la exploración vaginal a la que sometió a la menor». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: en condiciones de inferioridad psíquica que impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Elementos: sujeto pasivo, su condición física y función mental y psíquica es normal / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Configuración: no es necesario que el sujeto activo acuda a la violencia / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Diferencia con el acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - En condiciones de inferioridad psíquica: demostración, libertad probatoria / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Se configura: evento en que el sujeto activo aprovechó su condición de médico para el atentado contra la integridad sexual de la víctima / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Se configura: caso en que la víctima es puesta en condición de inferioridad psíquica / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado Tesis: «De la inferioridad psíquica. El impugnante expresa que ICMG no fue puesta en ninguno de los tres estados descritos en el tipo penal, debido a que i) la menor prestó su consentimiento para la realización del tacto vaginal, ii) la joven de 16 años gozaba de la plenitud de salud mental y la inferioridad psíquica no fue probada por medios forenses, iii) cursaba el último año y era capaz de discernir, y iv) la sola calidad de médico del acusado no configura la inferioridad de la adolescente. A su juicio el ad quem se equivoca al señalar que el médico conocía el estado de vulnerabilidad de la menor desde la primera consulta, toda vez que no existe certeza de que se hubiera llevado a cabo. Además la joven tenía la capacidad de comprender la relación, porque entró sola a la consulta a pesar de encontrarse acompañada de su señora madre. Contrario a lo señalado por el libelista, es evidente que la menor fue puesta en condición de inferioridad psíquica tal como lo concluyera el Tribunal. La adolescente en vez de asentir la práctica del tacto vaginal quiso evitarla aduciendo hallarse en estado de menstruación, siendo el convencimiento del acusado el determinante en su decisión, ya que este le insistió en la necesidad de realizarlo prevalido de su conocimiento por su condición de profesional y, obviamente, de la relación médico paciente, sin la cual probablemente la víctima no la habría permitido. Para la configuración del tipo penal, es necesario que la víctima sea física, mental y psíquicamente sana. Si no lo fuera, la conducta que se estructuraría sería la descrita en el artículo 210 del Código Penal bajo la denominación de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Luego, contrario a lo pensado por el libelista, ese estado de salud mental de que gozaba ICMG, es el que permite atribuir al acusado el comportamiento por el que es hallado responsable penalmente. La inferioridad psíquica puede ser probada por cualquiera de los medios de conocimiento previstos en la legislación procesal penal. Esta consagra la libertad probatoria y no establece un sistema tarifario para probar la misma. De modo que si el Tribunal dedujo la inferioridad psíquica del estado de vulnerabilidad de la adolescente que el acusado pudo apreciar en la primera consulta y la posición profesional de éste generadora de la desigualdad en relación con el agente, por razones de su instrucción y mayor conocimiento, no era imprescindible ni obligatorio que aquel estado se probara mediante medios forenses. La prueba testimonial resulta idónea en este caso, toda vez que la menor fue explícita en indicar la confianza que en la primera consulta le generó el acusado y las razones por las cuales permitió la exploración vaginal, a la cual inicialmente se opuso por temor a la misma. En ese sentido, el aprovechamiento de la condición de médico y no del ejercicio de la medicina, para insistir a la adolescente la necesidad del examen al cual podía negarse, es la que influyó en la decisión de permitir la exploración, lo que impidió en principio comprender que en realidad estaba frente a un abuso del acusado, constitutivo sin duda de la conducta reprochada, ya que sin ambages se refirió a sus atributos físicos y en la práctica de la palpación bimanual se apartó de lo aconsejado por la lex artis, sin que la joven comprendiera lo que realmente estaba sucediendo. Por su inexperiencia y falta de conocimiento especial ICMG accedió a la realización de la exploración vaginal, la que bien pudo no permitir si el acusado en lugar de insistir en su práctica aprovechando su condición profesional y el ingreso de la menor sola al consultorio para que su madre no conociera el motivo de la consulta, le hubiera explicado que sin su consentimiento no podría realizarla. Bajo tales premisas la joven de 16 años fue puesta en condición de inferioridad psíquica, en tanto apoyada en la confianza brindada por el acusado en la primera consulta y en la profesión de éste, permitió una palpación bimanual que apartada de la lex artis configuró un acceso carnal en los términos previstos por el Código Penal. La inferioridad psíquica de la víctima es consecuencia de la acción del autor que la coloca o pone en esa condición para la consumación del punible, de tal manera que para efectos de la estructuración típica poco importa que en este asunto, la menor para la fecha del hecho cursara último año de estudios secundarios y tuviera capacidad de discernir, porque la afectación de la comprensión o del consentimiento de la relación sexual es coetánea con el delito. Finalmente, dicho estado no es resultado de la calidad de médico del acusado sino del aprovechamiento de su profesión y conocimiento, como también de la vulnerabilidad de la joven conocida por él en la primera consulta, derivada de los problemas personales que la llevaban a solicitar su remisión a un profesional de la psicología. En consecuencia, al inferirse de la prueba la existencia de la primera consulta, al demostrarse que la palpación bimanual o tacto vaginal consentido por la adolescente fue aprovechado por el acusado para accederla carnalmente y hallarse probado que el médico EM puso en situación de inferioridad psíquica a la joven ICMG, la Sala confirma la sentencia impugnada por existir el conocimiento más allá de toda duda, sobre el delito y la responsabilidad del acusado, conforme lo previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: contra la decisión que la resuelve no procede ningún recurso Tesis: «se precisa que contra esta decisión -dictada por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria- no procede recurso alguno, tanto menos el de casación, pues no se trata de un fallo de segunda instancia emitido por un Tribunal Superior (inciso 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), como en igual sentido lo advirtió la Corte Constitucional (CC T-431-2021), al indicar que «el recurso extraordinario de casación no procede en contra de la sentencia de la Sala de Casación Penal que resuelve la impugnación especial de la condena de los actores.» Lo anterior, fundado en los siguientes razonamientos: [...] ».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP229-2022 Radicación n° 50487 (Aprobado Acta No. 022) Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación especial concedida por vía de tutela, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Popayán, quien revocó la absolución dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad y en su reemplazo condenó a RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO a ciento sesenta y ocho (168) meses, por el delito de acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 2 HECHOS El 26 de diciembre de 2011 a las tres (3) de la tarde, a la sede de la IPS COSMITET LTDA, ubicada en la calle 4ª N° 0- 55 del barrio La Pamba de la ciudad de Popayán, ICMG de dieciséis (16) años acudió a una cita de control programada, con el propósito de entregarle al médico RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO los resultados de los exámenes que le había ordenado anteriormente por presentar una molestia vaginal.

En el consultorio de esa Entidad, aquel después de alabarle los atributos físicos, insistió, ante la negativa de ella quien adujo tener su periodo, en la necesidad de realizarle un tacto vaginal. Despojada de sus interiores y recostada en la camilla con las piernas abiertas, provisto de un guante quirúrgico, el acusado introdujo sus dedos en la vagina de la adolescente y luego de sacarlos e introducirlos repetidamente con “movimiento rítmico”, le pidió dejarse besar la vagina, lo cual hizo pese a la oposición de la joven, quien entró en shock y quedó paralizada.

Tras rechazar la insinuación del galeno de permitir sentir el pene y cuando este con dicho propósito se desabrochaba el pantalón, ICMG abandonó el consultorio. ANTEDECENTES El 16 de diciembre de 2014 en audiencias preliminares, el Juez Promiscuo Municipal de Puracé Coconuco - Cauca con función de control de garantías legalizó la captura de CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 3 ECHEVERRI MORENO; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado (arts. 207; 211.2 del Código Penal), cargos que el imputado no aceptó; y, solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 30 de enero de 2015 la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el 26 de marzo siguiente, ante la Juez 5º Penal del Circuito de Popayán verbalizó la acusación. El 10 de noviembre de 2016 la Juez emitió sentencia absolutoria, decisión revocada por el Tribunal en providencia del 28 de marzo de 2017, a través de la cual condenó al Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno como autor responsable del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir.

La defensa del procesado interpuso recurso de casación contra la decisión de segundo grado; demanda que fue inadmitida por la Corte en providencia AP5361-2018 del 5 de diciembre de 2018. Sin embargo, se dispuso que en firme esta providencia y agotado el trámite del mecanismo de insistencia contemplado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la actuación regresara al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de garantizar el principio de la doble conformidad judicial.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 4 En cumplimiento de lo anterior, la Sala mediante providencia SP2626-2019 del 10 de julio de 2019 procedió a examinar la legalidad de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Popayán, en cuyo propósito, luego de efectuar la valoración probatoria de rigor, conforme a los reparos del recurrente contenidos en la demanda de casación, resolvió confirmar la sentencia condenatoria impuesta a Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno en sede de segunda instancia, como autor de delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir.

El procesado interpuso acción de tutela contra las decisiones precitadas, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Instancia que, mediante providencia STC16778-2019 del 12 de diciembre de 2019 concedió en favor de Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno, frente a la Sala de Casación Penal y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, amparo al derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del juicio adelantado en su contra por el delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir.

En consecuencia: “…… se le ordena a la primera corporación convocada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión y una vez reciba el expediente, deje sin efecto las providencias de 10 de julio de 2019 y 14 de diciembre de 2018 y todas aquéllas que de éstas dependan, y proceda a proveer, en primer lugar, sobre la “doble conformidad” o “impugnación especial” propuesta por el CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 5 actor frente a la sentencia de 28 de marzo de 2017, y posteriormente desate lo correspondiente en relación con la demanda de casación”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela arriba identificado, la Sala mediante decisión AP-2020 del 22 de abril de 20201, dispuso declarar nulas las providencias del 5 de diciembre de 2018 y 10 de julio de 2019 y, por consiguiente, devolver la actuación al Tribunal Superior de Popayán para que restablezca los términos para impugnar la primera condena emitida por esa Corporación contra Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno e imprima el trámite indicado por la jurisprudencia de la Corte en proveído del 3 de abril de 2019, conforme con el cual, “si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.

Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal”. Allegado el expediente al Tribunal Superior de Popayán, mediante auto del 18 de agosto de 2020 el Magistrado Ponente dispuso: “1. ESTESE A LO RESUELTO por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en AP 2020, radicado No 50.487 del 22 de abril de 2020… 2.

Por secretaría RESTABLECER los términos para impugnar la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de marzo de 2017, acta No 059, proferida por esta Corporación, y CÓRRER TRASLADO 1En dicho proveído la Sala de Casación Penal dejó en claro que en el trámite surtido por la Corporación se le garantizó a plenitud al procesado el derecho a la doble conformidad judicial, sin embargo, por respeto a las decisiones judiciales se acata el fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 6 de la misma, en términos del artículo 179 de la Ley 906 de 2004 y decisión del 3 de abril de 2019 de la Sala de Casación Penal”. En cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal, por la secretaría de esa Corporación se corrió traslado al recurrente por el término de 5 días (entre el 19 y 25 de agosto de 2020); lapso durante el cual el defensor del procesado, mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2020, presentó sustentación de la impugnación especial.

Ante la sustentación del defensor, se corrió traslado de la alzada a los no recurrentes (entre el 26 de agosto y el 1º de septiembre de 2020), término dentro cual las partes guardaron silencio, por lo que una vez surtido dicho trámite y previó a las constancias respectivas2, mediante auto del 3 de septiembre siguiente se dispuso remitir nuevamente el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte para desatar la impugnación especial.

DECISIÓN IMPUGNADA Para el Tribunal, está probado que ICMG era paciente de RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO y el 26 de diciembre de 2011 la atendió por segunda vez, cuando acudió a la cita de control para entregar el resultado de los exámenes de laboratorio que le había ordenado anteriormente. 2 Folio 84 Cuaderno Tribunal, Constancia Secretarial del 2 de septiembre de 2020.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 7 Así mismo que utilizó como medio la sugestión que alteró la capacidad de determinación de la víctima, aprovechando su condición de médico para cometer el atentado sexual, ya que conforme lo señala la jurisprudencia en tales eventos existe una desigualdad en la relación con el agente, dada su instrucción y mayor conocimiento, por lo que la estructuración del delito no requiere que el sujeto pasivo llegue a un estado de inconsciencia. Apoyado en jurisprudencia, el Tribunal señala en qué consiste la conducta de poner en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica a la víctima, cuáles situaciones caben dentro de tales hipótesis delictivas y por qué es aplicable la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

Expresa que el 26 de diciembre de 2011 la adolescente se encontraba en situación de inferioridad psíquica, toda vez que el acusado en la primera consulta conoció su estado de vulnerabilidad, el que aprovechó en la de control para no ser descubierto atentando contra la libertad sexual de la paciente. Estima que desde la psiquiatría forense, se tiene dicho que en los atentados sexuales, la memoria de la víctima es constructiva y el factor que más la afecta es el paso del tiempo, lo cual no impide a los menores recordar la huella fundamental de los hechos, así se produzcan variaciones en los detalles o circunstancias referidas, pero no en relación con las personas que han intervenido.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 8 De ahí que el Tribunal reproche a la juez de primera instancia haber privilegiado resquicios o inconsistencias insustanciales que al analizarlas carecen de efectos jurídicos, porque en lo fundamental ICMG confiada en la actitud del médico, regresó con los resultados de los exámenes, quien por el temor a ser examinada dijo tener la mestruación, a pesar de lo cual el acusado insistió en que era necesario hacerlo.

Frente a ese hecho y el señalamiento del autor, el ad quem manifiesta que en las diferentes versiones de ICMG no encuentra animosidad, malquerencia, odio o fabulación, para quien en principio la exploración vaginal le pareció normal y luego anormal al asociarla con la insinuación y culminación material de besos en dicha zona, sin tener la joven capacidad efectiva para rechazar el comportamiento abusivo del galeno. A juicio del Tribunal, la versión de la joven encuentra respaldo en la de la psiquiatra Liliana Charry Lozano, la médico Blanca Inés Avirama Núñez y la psicóloga Luz Omaira Oliveros, a quienes narró espontánea, coherente y de manera completa lo sucedido en el consultorio médico, sin que tengan repercusión alguna en ella las imprecisiones en la hora de la consulta o fecha de la menarquia.

Agrega que las explicaciones de ECHEVERRI MORENO son insuficientes frente a la acusación de la víctima, ya que si ésta lo consultó el 26 de diciembre de 2011, llevándole los resultados de los exámenes de laboratorio dirigidos a él, es porque en anterior oportunidad la había atendido, tal como se CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 9 desprende del testimonio de Oscar Armando Beltrán Díaz, al explicar la incongruencia existente en la documentación sobre el número de veces que la adolescente asistió a consultas con el inculpado.

Para el Tribunal se trató de borrar las huellas eliminando el asiento de la primera consulta en la IPS COSMITET, toda vez que la expedición y remisión a nombre del acusado de los resultados de los exámenes, explica que la menor asistió a una anterior con él, dejando sin fundamento el testimonio de Alejandra Valdés Millán y las manifestaciones de ECHEVERRI MORENO. Concluyó que las imputaciones de ICMG son suficientes para derruir la presunción de inocencia, debido a la inexistencia de razones objetivas que las invaliden o provoquen duda de credibilidad, aseverando, por el contrario, que la circunstancia de que la menor no hubiera mencionado a los peritos los “movimientos rítmicos”, no afecta su relato, pues no pocas veces los hechos denunciados son ampliados, aclarados o adicionados frente a la primera exposición. Bajo tales premisas, el ad quem condenó al acusado por considerar que su comportamiento desviado y reprochable se ajustaba a la descripción típica del acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 10 1. Impugnación especial 1.1 La defensa en orden a demostrar que el ad quem no cuenta con medio probatorio que le permita determinar la existencia de la primera consulta de la adolescente con el acusado, que le habría permitido a éste ganar su confianza y conocer la supuesta vulnerabilidad de ella, reproduce partes de los testimonios de Martha Rubiela Guaca Imbachi, Liliana Charry Lozano, Ibeth Carolina Medina Guaca y Alejandra Valdés Millán. Así mismo, la prueba testimonial citada muestra que los resquicios e inconsistencias insustanciales mencionadas en la sentencia, en realidad son sustanciales al mostrar que antes del 26 de diciembre de 2011, el acusado no había ordenado exámenes de laboratorio a ICMG.

Expresa que el Tribunal con la versión de la víctima, no podía dar por probado que ICMG acudió a una cita anterior y que fuera puesta en situación de inferioridad psíquica, ya que la prueba analizada en su conjunto no revela certeza sobre los motivos de esa consulta, la fecha en que se habría producido, la persona que la solicitó, quién la acompañó y de los soportes de la misma en la historia clínica.

A juicio del recurrente madre e hija incurren en contradicciones sobre la persona que sacó la primera cita, Martha Rubiela dijo que una tía y ICMG que ella misma. Igualmente que la adolescente afirmó que había pedido cita CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 11 con el acusado para saber si estaba embarazada, mientras las mismas son establecidas aleatoriamente por la IPS.

Advierte que la menor asevera haber ido a dicha consulta acompañada de Alejandra Valdés Millán, quien en el juicio oral negó tal hecho. Y le reprocha no tener idea en dónde podía ser ubicado Sebastián, persona a la que relató lo sucedido con el acusado, preguntándose si acaso quería evitar que el testigo tuviera contacto con la fiscalía. Considera importante que la adolescente hubiera dado la fecha exacta de su primera relación sexual, porque ese fue el motivo que la llevó a consulta.

Sin embargo declaró no recordarla ni la de los exámenes, cuya fecha 23 de septiembre de 2011 indicaría una inconsistencia por haber transcurrido más de tres meses, 26 de diciembre del mismo año, cuando acudió a entregar sus resultados. Además, ante Liliana Charry dijo haber iniciado relaciones sexuales un mes antes de esta última fecha. Conforme con lo anterior, el impugnante agrega que como no existe certeza de la primera cita por falta de fecha, soportes en la historia clínica, de la persona que la solicitó y Alejandra Valdés negó haber acompañado a la adolescente, ésta miente, añadiendo que es ilógico y contrario a las reglas de la experiencia que presentara los resultados de laboratorio seis meses después y no recordara cuándo tuvo relaciones sexuales por primera vez.

Además la joven admitió haber mentido a la psiquiatra, en su denuncia no mencionó que CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 12 estuviera acompañada de Alejandra Valdés, y no es cierto que fuera objeto de bullying, tal como lo declaró Amparo Gómez Ramos, rectora del colegio donde cursaba estudio.

En su opinión tales inconsistencias hallan respaldo en lo manifestado por César Eduardo Sarria y Óscar Armando Beltrán y ponen de manifiesto la incorrección del Tribunal, cuando concluye que hubo una primera cita en la que el acusado ganó la confianza de la menor y por este motivo esta le llevó los resultados de laboratorio, desconociendo que si bien en los delitos sexuales la declaración de la víctima tiene enorme valor probatorio debe ser contrastada con los demás medios de prueba.

El impugnante sostiene que a la defensa se le obliga a demostrar la inexistencia de la primera consulta y que los exámenes no fueron ordenados por el inculpado, por lo que, con apoyo en decisiones de la Sala, advierte el menoscabo del principio de presunción de inocencia. 1.2. Según el recurrente, para el Tribunal carece de importancia el hecho de que la adolescente en la denuncia y en los relatos a los peritos no mencionara la expresión “movimientos rítmicos”, al considerar que ICMG precisó que la exploración vaginal que en principio sintió normal luego se tornó en un procedimiento “anormal” o “no profesional”, en el que el médico además de valerse de palabras afectivas besó a la menor en la vagina.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 13 Estima el impugnante que la valoración física realizada por el médico ECHEVERRI MORENO a la joven, era necesaria para determinar el diagnóstico motivo de la consulta, la cual se ajustó a la guía de práctica clínica en la atención de pacientes que consultan por síntomas de infección del tracto genital, como quedó establecido en el juicio oral.

En su concepto los “movimientos rítmicos” responden a la forma en que se realiza el tacto vaginal, mientras que la insistencia del galeno a la menor para que permitiera el tacto vaginal obedecía a la emisión de un diagnóstico preciso, sin que la defensa entienda la razón por la cual ICMG mintió al médico para que no llevara a cabo la exploración, no obstante haber manifestado que era un profesional que le generaba confianza.

Pide tener en cuenta que el tacto vaginal era el primero vivenciado por la víctima, debido a lo cual no podía percibir si era profesional o no, simplemente por el dolor que sentía como producto de la infección que tenía, ni establecer una comparación entre lo profesional y lo anormal, como según el impugnante lo aceptó la adolescente en el juicio oral.

Por lo demás, no puede pasarse por alto la incomodidad causada por este tipo de examen y lo traumático que puede resultar para quien por primera vez se somete a él, conforme lo refirió la psiquiatra Liliana Charry Lozano. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 14 Apoyado en el testimonio e informe pericial de José Luis Diago Franco, el impugnante expresa que el acusado cumplió con el protocolo al usar guantes y que de acuerdo con lo preguntado a este testigo, resultaba difícil que el médico, a sabiendas de la leucorrea, hubiera llevado a cabo los actos denunciados por la joven, pues pudiera tratarse de una infección de trasmisión sexual que cualquier galeno sabe las consecuencias que generan para su salud.

Insiste en la importancia del uso de guantes en el tacto vaginal con sujeción a los parámetros de la bioseguridad, por lo que puede deducirse que ECHEVERRI MORENO como profesional de la salud y conocedor de que la paciente tenía una infección vaginal, era consciente del riesgo de contagio al que se enfrentaba, por lo que no tiene sentido que consumara las maniobras eróticas que ICMG denunció haber padecido durante la consulta.

Por lo demás, la utilización de ese elemento demuestra la inexistencia de interés lascivo en el acusado. Bajo las premisas anteriores considera que el tipo penal no se estructura, en la medida que el propósito del tacto vaginal no fue excitar o satisfacer los impulsos lujuriosos del médico acusado sino el de confirmar un posible diagnóstico para enseguida prescribir el tratamiento correspondiente.

Al resaltar que los juzgadores de instancia coinciden en que ECHEVERRI MORENO cumplió con el protocolo médico al realizar el tacto vaginal, expresa que el Tribunal desconoce CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 15 la regla de la experiencia, según la cual “siempre o casi siempre que un médico realiza un tacto vaginal con guantes como protección ante un diagnóstico de leucorrea no establece contacto directo entre su boca y el área genital”.

Concluye con apoyo en la citada regla que la conducta de RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO es atípica, porque en su procedimiento se sujetó a las leyes de la medicina y no existió una situación de inferioridad que fuera aprovechada por el acusado, quien tampoco colocó a ICMG en situación que le impidiera comprender un supuesto acto libidinoso.

Para el impugnante el ingrediente normativo del tipo no se encuentra acreditado, toda vez que i) la adolescente dio su consentimiento para la realización del tacto vaginal, ii) la joven de 16 años gozaba de un estado de salud mental normal, iii) cursaba último año de estudios secundarios, y iv) la sola calidad de médico de ECHEVERRI MORENO no configura la inferioridad de ICMG.

Finalmente aduce que las múltiples inconsistencias y mentiras indican que la menor faltó a la verdad y, por tanto, su versión no merece credibilidad. Pide que al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia se reconozca la duda probatoria, se revoque la condena proferida por el Tribunal Superior de Popayán y se confirme la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 16 que absolvió a RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO del delito imputado por la fiscalía. 2.

Los no recurrentes 2.1. No presentaron alegación alguna. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer de la impugnación especial contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó en segunda instancia a RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO, quien el 10 de noviembre de 2016 había sido absuelto del delito de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad.

Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente. 2. La conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir se halla descrita en el artículo 207 del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008, así: CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 17 «El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”. Al utilizar la descripción típica la expresión verbal “El que”, cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción. El sujeto activo ajusta su conducta al tipo penal cuando accede carnalmente a otra persona o ejecuta en ella acto sexual diverso del acceso carnal, a la cual ha puesto i) en incapacidad de resistir, ii) en estado de inconsciencia o iii) en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento.

“Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 18 en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo»3.

La descripción típica exige del sujeto un obrar, esto es, colocar o poner a alguien en alguno de los tres estados que la configuran. El sujeto pasivo de la acción desde sus condiciones físicas y funciones mentales y psíquicas es normal. Es el autor de la conducta quien crea o lo pone en cualquiera de las situaciones descritas en el tipo penal.

Para colocar a la víctima en alguna de las hipótesis señaladas en la configuración típica no es necesario que el sujeto activo acuda a la violencia, pues en caso de hacerlo no se estaría frente a la descripción típica del artículo 207 sino a las que tipifican el acceso carnal o acto sexual violento. “Para la Sala es claro que la falta de analogía fáctica impide utilizar dicho precedente como argumento efectivo en el caso concreto, pues, si bien pueden hermanarse los efectos, esto es, la voluntad doblegada que impide oponerse a la acometida sexual, es lo cierto que los medios son harto diferentes y es precisamente a ellos que se acude, por las instancias, para advertir inexistente algún tipo de conducta concreta que por sus efectos pudiera 3 CSJ AP, 24 feb. 2016, rad. 47150.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 19 entenderse adecuada o suficiente en el cometido de obtener ese estado de incapacidad de resistir. Incluso, si se mira bien la amplia argumentación presentada por la Fiscalía para soportar su postura, en el fondo se observa que se busca mejor acudir a la violencia moral para fincar allí el supuesto estado de postración de las afectadas que las llevó a aceptar los requiebros sexuales del acusado.

Ello no solo desdice del tipo penal objeto de acusación y solicitud de condena, sino que desconoce las particularidades de cada conducta, en el entendido evidente que la persona puesta en incapacidad de resistir lo es por medios distintos a los de la violencia física o moral.”4 El acceso carnal al que se refiere el tipo, es el que para efectos penales se entiende como la penetración del miembro viril por vía vaginal, anal u oral, o la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, conforme con el artículo 212 del mismo estatuto punitivo. 3.

El impugnante sustenta su inconformidad con la decisión del Tribunal en tres temas: I) no está demostrada la existencia de una primera consulta, en la que el médico de la IPS COSMITET, RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO haya atendido a la joven ICMG, contrario a lo sostenido en la 4 CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 53910. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 20 condena de segunda instancia;

II) el tacto vaginal que el acusado practicó a la adolescente se sujetó a las reglas de la medicina y careció, en consecuencia, de connotación lascivia; y III) la menor no se encontraba en situación de inferioridad psíquica ni fue puesta en incapacidad de resistir por el acusado. 4. La Sala advierte que el análisis conjunto de la prueba testimonial, pericial y documental incorporada en el juicio oral, conduce a la confirmación de la condena impuesta en segunda instancia, conforme con las réplicas a los motivos de disentimiento que el recurrente expone en su escrito de impugnación. 4.1 La primera consulta.

El impugnante aduce que la prueba testimonial muestra que la adolescente ICMG antes del 26 de diciembre de 2011 no consultó como paciente al médico ECHEVERRI MORENO, al ser desmentida por Alejandra Valdés Millán y revelar inconsistencias y contradicciones con lo declarado por Martha Rubiela Guaca Imbachi, Liliana Charry, Amparo Gómez Ramos, César Eduardo Sarria y Óscar Armando Beltrán. En principio, resulta pertinente señalar que sí hubo un motivo por el que ICMG buscó y acudió a una primera consulta médica en la IPS COSMITET LTDA. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 21 En efecto, en el juicio oral la adolescente sostuvo que con Alejandra Valdés Millán asistió a una fiesta con unos muchachos en la que se embriagó al consumir bebidas alcohólicas.

Así mismo, que en ella se quedó sola cuando su amiga le pidió que se marcharan, toda vez que no quiso irse. Agregó que después uno de los jóvenes la llevó a otra casa, donde por primera vez, mantuvo relaciones sexuales con él. Y precisó, que debido a éstas y por el temor a quedar embarazada o haber adquirido una enfermedad venérea, pidió la cita médica sin contarle a su mamá5.

Señaló que en la IPS le fue asignado el galeno RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO, quien le ordenó los exámenes de frotis vaginal y prueba de embarazo. La anterior versión de ICMG encuentra sólido respaldo documental. En primer lugar, en la historia clínica de la adolescente, incorporada como prueba por la investigadora del CTI María Inés Bolaños Daza6, fueron hallados los resultados de los exámenes ordenados por el acusado.

Las muestras tomadas a ICMG el 23 de septiembre de 2011, por el laboratorio clínico de la IPS COSMITET LTDA según orden 9237009, no solo prueban que la menor asistió a una primera consulta sino que la misma le fue asignada 5 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la mañana, min. 49:54 del audio 3 del DVD. 6 Declaración de 29 de febrero de 2016, sesión de la tarde, min. 34:51 del audio 2 del DVD.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 22 con el acusado, tal como se infiere de tales resultados, en los que textualmente figura “MÉDICO: RUFFO ECHEVERRI”7. Esto es, que los exámenes fueron ordenados por él y por ningún otro médico de la institución prestadora de servicios de salud. Frente a la anterior evidencia documental el acusado, quien renunció al derecho a guardar silencio, manifestó que se trata de una inconsistencia que no entiende8.

Ahora bien con vista en la misma historia clínica y la hoja de vida de ECHEVERRI MORENO9, ICMG acudió a la IPS antes de esta primera consulta en el mes de mayo de 2010, mientras la vinculación del médico a COSMITET se produjo en enero de 2011, de modo que la adolescente no conocía al acusado ni sabía que prestaba sus servicios en la citada Entidad.

Desde esta perspectiva probatoria, no existe motivo que permita dudar de la versión de la menor. Resulta imposible concluir que haya acudido al laboratorio clínico de la IPS el 23 de septiembre de 2011, por voluntad suya o con la orden de un médico distinto al acusado, a practicarse los exámenes que le habían sido ordenados en la consulta anterior. 7 Folio 93 de la carpeta del juzgado. 8 Declaración de 1º de marzo 2016, sesión de la tarde, reg. 04:02:15 del audio 4 del DVD. 9 Incorporada como prueba por la investigadora María Inés Bolaños Daza.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 23 En los resultados de los exámenes, que coinciden con lo manifestado por ICMG, aparece el nombre del acusado, lo que permite inferir que fue éste y no un galeno distinto quien la atendió en la consulta y los ordenó. No puede reprocharse a la víctima que la historia clínica se hallara incompleta porque faltaran datos, la orden de los exámenes y sus soportes, toda vez que como lo informó el médico cirujano César Edmundo Sarria Porras10, la IPS es la responsable de su manejo y no el paciente quien no tiene acceso a ella, mientras el acusado si lo tenía. Adicionalmente, este testigo y Óscar Armando Díaz Beltrán11, señalan que en la historia clínica está registrada únicamente la cita del 26 de diciembre de 2011.

Ese hecho indicaría que alguien con interés, sustrajo la documentación que probaba la existencia de la consulta previa, pues no de otra manera puede explicarse que en los resultados de los exámenes de laboratorio aparezca citado el acusado. A pesar de la incontrastable evidencia documental, en el juicio oral declaró Alejandra Valdés Millán, señalada desde el principio por la adolescente como la persona que conocía el motivo y la acompañó a esa primera consulta.

No obstante, la testigo negó haber ido con ICMG a dicha cita médica12. 10 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la tarde, reg. 01:01:13 del audio 4 del DVD. 11 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la tarde, reg. 01:20:53 del audio 4 del DVD. 12 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la tarde, reg. 02:53:07 del audio 4 del DVD.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 24 Lo primero para tener en cuenta es la reconocida enemistad de Alejandra Valdés con su compañera de estudio, de la que ICMG en su declaración habló y explicó el motivo de la misma: la joven, después de los hechos que originaron este proceso, entabló una relación sentimental con Sebastián N., quien era novio de una amiga de Alejandra Valdés. Acorde con lo anterior, la declarante tenía una razón para mentir.

Y su falta de credibilidad, es una conclusión originada en el mencionado sentimiento de la testigo y en su contrariedad con lo revelado e inferido de la prueba documental citada. Por lo demás, Martha Rubiela Guaca y Liliana Charry Lozano, no ponen en duda la primera consulta. La primera, es enfática en señalar que su hija acudió a una cita anterior sacada por una tía, mientras que la segunda en su condición de perito se refiere a la versión de los hechos relatados por la joven en la valoración psiquiátrica.

En cuanto a la primera consulta, la experta anotó que, según la menor, se produjo en horas de la mañana del año 2000, es evidente que el año citado corresponde a un error de digitación, y su propósito era que el médico le ordenara exámenes y la remitiera al psicólogo. Tal valoración practicada a la adolescente el 4 de mayo de 201513, esto es, tres años después de los hechos, no 13 Folios 67 y siguientes de la carpeta del juzgado.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 25 desvirtúa la existencia de la primera consulta. En el curso del contra interrogatorio, la psiquiatra advirtió que la víctima manifestaba que no recordaba bien y precisó que los detalles pueden variar por el paso del tiempo pero el núcleo central del relato no14.

Luego las inconsistencias atribuidas a la versión de ICMG, son insustanciales. Relacionadas con la época de su iniciación sexual y no con la existencia de anterior consulta con el acusado, encuentran explicación en el paso del tiempo, en tanto que nadie pone en duda el motivo por el cual la joven acudió a ella: la primera relación sexual.

Que la joven no precisara la fecha de su ocurrencia con la exactitud que pedía la defensa porque no la recordaba, no es motivo de descrédito de su testimonio. En los antecedentes del informe técnico médico legal sexológico de fecha 28 de diciembre de 2011 suscrito por Blanca Inés Avirama Núñez15, dos días después de los hechos, la adolescente señaló el mes de junio de 2011.

En la citada valoración psiquiátrica, un mes antes de la segunda cita con el acusado, esto es, noviembre de ese mismo año. Y en el curso de su declaración en el juicio oral, no mencionó mes alguno. 14 Declaración de 29 de febrero de 2016, sesión de la mañana, reg. 01:52:04. 15 Folio 73 de la carpeta del Juzgado. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 26 Estas dos últimas, la valoración psiquiátrica y la declaración, se llevaron a cabo casi cuatro y cinco años después de la fecha indicada a la forense, luego la falta de precisión en la fecha cuestionada por la defensa, es un asunto que no afecta la veracidad de la declaración de ICMG sino que tiene explicación razonable en las circunstancias temporales con incidencia en alguna de las fases de la memoria, tal como la ciencia y la jurisprudencia la acepta.

Lo fundamental es que nunca varió las circunstancias en que se produjo el primer encuentro sexual. Desde siempre manifestó que asistió a una fiesta de unos jóvenes en la que tomó licor, se embriagó y decidió quedarse en ella por voluntad propia, a pesar de que su amiga Alejandra Valdés, con quien había ido, la invitó a que se fueran, marchándose luego a otra casa de uno de los muchachos participantes con el que cohabitó sexualmente.

Resulta pertinente resaltar que Alejandra Valdés Millán en su testimonio negó la existencia de la primera consulta, sin hacer mención alguna del motivo que habría llevado a la adolescente a pedirle que la acompañara a dicha cita médica, tema respecto del cual guardó silencio y por el que jamás fue interrogada. Desde estas consideraciones la imprecisión mencionada por la defensa no afecta la credibilidad del testimonio de ICMG.

Basta reiterar que el motivo para la consulta existió y, según la prueba documental, el encuentro sexual debió CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 27 ocurrir antes de la toma de muestras de los exámenes de laboratorio, probablemente en junio de 2011 como lo indicó a la legista Blanca Inés Avirama, toda vez que el de serología, estaba encaminado a establecer un posible embarazo como consecuencia de dicha relación sexual.

Por último, que la madre de la adolescente no conociera de la existencia de la cita médica previa con el acusado ni que ICMG hubiera acudido a ella para solicitarla, es un tema explicado suficientemente por la joven, cuyas razones motivadas en la gravedad del hecho y visión conservadora de la ascendiente frente a la sexualidad, no demeritan de modo alguno su declaración. En este sentido carece de fundamento el reproche de la defensa, toda vez que la prueba acredita que ICMG tuvo un motivo para solicitar la cita médica que le fue asignada con RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO, médico que le ordenó los exámenes de laboratorio requeridos por la menor para despejar las inquietudes surgidas con ocasión de su iniciación en la vida sexual: posible embarazo o contagio de enfermedades de transmisión sexual. 4.2 La consulta de control y el atentado sexual.

Para el impugnante, en la consulta médica del 26 de diciembre de 2011 la valoración física de ICMG era necesaria a partir del motivo de la misma y “los movimientos rítmicos” CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 28 que ella califica de anormales o no profesionales, responden a la forma en que se realiza el tacto vaginal bimanual.

A su juicio el acusado no aprovechó su condición para satisfacer su libido, ya que la exploración vaginal en la que insistió él y finalmente consintió la adolescente es el indicado para atender los problemas de salud como la leucorrea. Además en su realización utilizó guantes para evitar infecciones, lo que demostraría, contrario a lo aseverado por el Tribunal, que ECHEVERRI MORENO no tuvo contacto oral con las partes íntimas de la menor.

ICMG declaró que por intermedio de una tía solicitó la nueva cita médica, con el propósito de llevar los resultados de los exámenes de laboratorio a ECHEVERRI MORENO, de quien dijo fue muy caballeroso y le había brindado confianza en su consulta anterior. Precisó que entró sola, porque no quería que su señora madre se enterara del objeto de la misma.

En el interior del consultorio, el médico le hizo saber que tenía una leve infección y que tenía que revisarla, por lo que al sentir miedo le adujo hallarse menstruando para que no la examinara, no obstante lo cual el acusado insistió en que debía hacerlo. Agregó la joven que al sentarse en la camilla y después de explorar sus ojos, el inculpado le manifestó que tenía un boca y unos labios muy bonitos, halagos que tomó en broma porque pensó que respondían a la caballerosidad del médico.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 29 Luego, sin hacerla poner bata y pedirle bajarse los interiores, ella abrió las piernas y él se puso el guante iniciando el tacto vaginal. Expresó haberse sentido incómoda pues le dolía y el seguía introduciendo los dedos, dándose cuenta de que algo extraño sucedía por los movimientos rítmicos de los dedos, los cuales “metía” y “sacaba”.

Dijo que hallándose nerviosa por la situación, él le preguntó “si podía besarme en la vagina”, momento en el que ella cerró las piernas manifestándole “que porqué decía eso”. Aseguró que el galeno se las abrió nuevamente y comenzó a besarla en la vagina preguntándole si le había gustado, instante en que entró en shock. Luego le preguntó si le había gustado y al contestarle nuevamente “que cómo podía decir eso”, le manifestó que si “quería sentirlo” intentando desabrocharse el pantalón, instante en el que ella reaccionó y se levantó de la camilla.

Después de insistirle en que la remitiera al psicólogo, salió del consultorio en donde el médico como si nada hubiera pasado, le habló de su belleza, de las posibilidades que tenía en la vida y que pidiera nueva cita para la próxima semana. Manifiesta que esa misma tarde a Sebastián N, amigo suyo, le contó lo ocurrido y en la mañana siguiente a su señora madre cuando esta la escuchó hablando con aquel de ir a la fiscalía a denunciar los hechos.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 30 Según el recurrente, el relato anterior no es creíble por inconsistencias vinculadas con la época de la menarquía y la fecha de la primera relación sexual. En relación con la menarquía, en el examen sexológico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el acápite de los antecedentes ginecológicos, la perito consignó que la misma se produjo a los 9 años16, mientras que en la historia clínica en los datos de la consulta del 26 de diciembre de 2011 se indica que a los 12 años17.

De igual manera, mientras en el primer examen citado indicó que su primera relación sexual la tuvo en junio de 2011, en los hechos relatados a la perito Liliana Charry Lozano durante la valoración psiquiátrica, de manera confusa dijo que la misma se produjo un mes antes de los hechos, y en el juicio oral manifestó no recordar la fecha. Las imprecisiones advertidas no son aspectos medulares que afecten la veracidad del testimonio de la joven, en cuanto referidas al inicio de la menstruación y de la actividad sexual, no tienen nexo directo con los abusos de los cuales dijo haber sido víctima.

Además, es pertinente reiterar que la equivocación en la época y la imprecisión en la fecha se explican en el transcurso del tiempo, en tanto que el informe sexológico 16 Folio 73 de la carpeta del juzgado. 17 Folio 113 de la carpeta del juzgado. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 31 forense fue llevado a cabo a los dos días de la agresión sexual, mientras la valoración psiquiátrica y la declaración fueron practicadas luego de tres y cuatro años de ocurridos los hechos.

Así mismo y como fuera precisado en precedencia, la adolescente no olvidó la primera relación sexual que calificó de traumática por la forma en que se produjo sino la fecha, dato este indiferente toda vez que lo esencial es su recuerdo sobre las circunstancias de su inicio sexual: embriagada y con un muchacho con el que había compartido únicamente en la fiesta a la que acudió en compañía de Alejandra Valdés Millán. Ahora bien, en cuanto a las glosas formuladas porque debido a su inexperiencia no podía diferenciar si el tacto vaginal fue profesional o anormal, es pertinente tener en cuenta el contexto en el que se llevó a cabo.

Es evidente que la menor, así lo dijo en el juicio oral, mintió al médico cuando este le manifestó con vista en los resultados de los exámenes de laboratorio que tenía que revisarla porque presentaba una ligera infección, diciéndole que tenía la mestruación. Mentira a la que acudió, no para hacer una acusación falsa, sino para evitar el tacto vaginal por el temor al procedimiento.

No obstante, el acusado insistió en la necesidad de su realización para verificar el supuesto origen de la “infección CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 32 leve”. Es cierto que la palpación bimanual es recomendada para dichos casos, como lo declararon el ginecólogo Eyder Burbano18, el epidemiólogo José Luis Diago Franco19 y el cirujano César Edmundo Sarria Porra20, quienes igualmente advirtieron que ECHEVERRI MORENO en su realización observó lo previsto en el protocolo o guía de práctica clínica para infecciones del tracto genital.

El uso de guantes, según el recurrente, mostraría que el acusado no tuvo ninguna intención sexual durante la práctica del tacto vaginal y ajustó su actuar estrictamente a lo enseñado por la lex artis de la medicina. Sin embargo, es patente la intención lujuriosa que animó al acusado cuando insistió en su realización. Primero, halagó los atributos físicos de la joven: le dijo que su boca y labios eran bonitos.

Segundo, en su práctica no limitó los movimientos de los dedos a palpar un lado, el otro o el centro o profundizarlos cuando el útero está atrás21, sino a “sacarlos e introducirlos” repetidamente, que es precisamente lo que la joven consideró de anormal al sentir “movimientos rítmicos”, pese a no tener experiencia alguna en dicha clase de exámenes. 18 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la tarde, reg. 05:52 del audio 4 del DVD. 19 Declaración de1º de marzo de 2016, sesión de la tarde.

Reg. 30:33 del audio 4 del DVD. 20 Declaración de 1º de marzo de 2016, sesión de la tarde, reg. 01:01:13 del audio 4 del DVD 21 Así lo explicó el ginecólogo Eyder Burbano. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 33 Como también es claro el relato de la menor, que a continuación de tales movimientos el acusado, a pesar de su oposición inicial, practicó sexo oral y enseguida le preguntó si quería sentirlo, intentando desabrocharse el pantalón, actos estos de indudable connotación sexual y ajenos a toda práctica médica.

Declaración que no queda desvirtuada bajo el prurito de la existencia de una leucorrea, que por los riesgos y en tales condiciones, el acusado como médico no se atrevería a realizar los actos que le atribuye la adolescente. En este sentido, la supuesta regla de la experiencia aducida por el recurrente, conforme con la cual “siempre o casi siempre que un médico realiza un tacto vaginal con guantes como protección ante un diagnóstico de leucorrea no establece contracto directo entre su boca y el área genital”, es una argumentación y no máxima de la experiencia que en su construcción ignora las manifestaciones de la víctima.

Si esa fuera la causa, bajo el entendimiento del libelista, para no creer la versión de ICMG, nada dice frente a las manifestaciones de ECHEVERRI MORENO refiriéndose a los atributos físicos de la joven, antes de la realización de los actos reprochables y reprobables, o las posteriores sobre su belleza, las posibilidades que tenía en la vida, la solicitud de una nueva cita médica la semana siguiente y el beso en una de las manos al abandonar el consultorio.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 34 Sobre tales aspectos, que en su conjunto apreciados denotan la intención lascivia del acusado, la defensa guarda silencio, insistiendo en que la versión de ICMG no puede ser creíble porque mintió en aspectos que explicó, dijo tener la mestruación para que ECHEVERRI MORENO no le realizara el tacto vaginal, o porque se equivocó en la época que tuvo la menarquía o no indicó la fecha cierta de su primera relación sexual.

Por lo demás ningún vínculo existía entre el acusado y ICMG, que no fuera distinto a la relación médico paciente. Ella acudió al control con ECHEVERRI MORENO no por el conocimiento previo de la primera consulta, sino debido a la regla de la experiencia, de acuerdo con la cual, al paciente siempre le es asignado el médico que previamente ordenó los exámenes de laboratorio, salvo que ya no preste sus servicios en la Entidad a la cual pertenece aquel en calidad de afiliado o beneficiario.

Conforme con lo anterior tampoco tiene razón la defensa al señalar que la menor miente, pues no es cierto que todas las veces las entidades prestadoras de salud para las consultas asignan aleatoriamente al médico encargado de atenderlas, ya que según lo dicho la experiencia indica otra cosa. Por último, no existe indicio por leve que sea de algún interés de ICMG en perjudicar al acusado, a quien conoció por las consultas médicas a las cuales acudió a la IPS CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 35 COMISTET en calidad de beneficiaria por la afiliación de su señora madre a dicha entidad, en esta segunda, para hacerle entrega de los resultados de los exámenes de laboratorio ordenados por él y solicitarle ser remitida a un psicólogo.

De otro lado, el impugnante pone en duda que ICMG tuviera problemas con sus compañeras de estudio, porque la rectora del plantel Amparo Gómez Ramos en su declaración22, manifestó no tener conocimiento de conductas de bullying hacia ella, en cuyo caso mostraría que la adolescente ha mentido a través de su declaración. Pasa por alto dos hechos: I) según la historia clínica en la consulta médica del 26 de diciembre de 2011, el acusado consignó que la adolescente manifestó no tener buenas relaciones con sus compañeras de estudio y sentirse sola23; y, II) Alejandra Valdés Millán, aunque niega que ICMG fuera objeto de matoneo, admitió que ella en el aula de estudios cambio de puesto sin que nadie la obligara, dando a entender que efectivamente tenía problemas con ellas, por lo que el médico en aquella consulta, dentro de las recomendaciones, pidió su remisión al psicólogo o psiquiatra.

Bajo las premisas anteriores, el testimonio de ICMG tal como lo concluyera el Tribunal es veraz, creíble y encuentra respaldo suficiente en la prueba recaudada en el juicio oral. 22 1º de marzo de 2016, sesión de la mañana, reg. 02:46:37 del audio 3 del DVD. 23 Folio 113 de la carpeta del juzgado. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 36 Por lo demás a ECHEVERRI MORENO no se le reprocha el procedimiento aconsejado por la lex artis, sino haber propiciado este con la intención de realizar actos no sujetos a la práctica médica, tales como aludir a los atributos físicos de la joven, “sacar” e “introducir” repetidamente los dedos en la vagina de la adolescente, insinuar y besar los genitales de la paciente, manifestarle si quería sentir el pene de él e insistir en su belleza y augurarle futuro en su vida.

Todos esos actos y manifestaciones del acusado ejecutados sobre ICMG, revelan, sin duda, el ánimo lascivo con el que obró en desarrollo de la exploración vaginal a la que sometió a la menor. 4.3 De la inferioridad psíquica. El impugnante expresa que ICMG no fue puesta en ninguno de los tres estados descritos en el tipo penal, debido a que i) la menor prestó su consentimiento para la realización del tacto vaginal, ii) la joven de 16 años gozaba de la plenitud de salud mental y la inferioridad psíquica no fue probada por medios forenses, iii) cursaba el último año y era capaz de discernir, y iv) la sola calidad de médico del acusado no configura la inferioridad de la adolescente.

A su juicio el ad quem se equivoca al señalar que el médico conocía el estado de vulnerabilidad de la menor desde la primera consulta, toda vez que no existe certeza de que se hubiera llevado a cabo. Además la joven tenía la capacidad CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 37 de comprender la relación, porque entró sola a la consulta a pesar de encontrarse acompañada de su señora madre.

Contrario a lo señalado por el libelista, es evidente que la menor fue puesta en condición de inferioridad psíquica tal como lo concluyera el Tribunal. La adolescente en vez de asentir la práctica del tacto vaginal quiso evitarla aduciendo hallarse en estado de menstruación, siendo el convencimiento del acusado el determinante en su decisión, ya que este le insistió en la necesidad de realizarlo prevalido de su conocimiento por su condición de profesional y, obviamente, de la relación médico paciente, sin la cual probablemente la víctima no la habría permitido.

Para la configuración del tipo penal, es necesario que la víctima sea física, mental y psíquicamente sana. Si no lo fuera, la conducta que se estructuraría sería la descrita en el artículo 210 del Código Penal bajo la denominación de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Luego, contrario a lo pensado por el libelista, ese estado de salud mental de que gozaba ICMG, es el que permite atribuir al acusado el comportamiento por el que es hallado responsable penalmente.

La inferioridad psíquica puede ser probada por cualquiera de los medios de conocimiento previstos en la CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 38 legislación procesal penal. Esta consagra la libertad probatoria y no establece un sistema tarifario para probar la misma. De modo que si el Tribunal dedujo la inferioridad psíquica del estado de vulnerabilidad de la adolescente que el acusado pudo apreciar en la primera consulta y la posición profesional de éste generadora de la desigualdad en relación con el agente, por razones de su instrucción y mayor conocimiento, no era imprescindible ni obligatorio que aquel estado se probara mediante medios forenses.

La prueba testimonial resulta idónea en este caso, toda vez que la menor fue explícita en indicar la confianza que en la primera consulta le generó el acusado y las razones por las cuales permitió la exploración vaginal, a la cual inicialmente se opuso por temor a la misma. En ese sentido, el aprovechamiento de la condición de médico y no del ejercicio de la medicina, para insistir a la adolescente la necesidad del examen al cual podía negarse, es la que influyó en la decisión de permitir la exploración, lo que impidió en principio comprender que en realidad estaba frente a un abuso del acusado, constitutivo sin duda de la conducta reprochada, ya que sin ambages se refirió a sus atributos físicos y en la práctica de la palpación bimanual se apartó de lo aconsejado por la lex artis, sin que la joven comprendiera lo que realmente estaba sucediendo.

CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 39 Por su inexperiencia y falta de conocimiento especial ICMG accedió a la realización de la exploración vaginal, la que bien pudo no permitir si el acusado en lugar de insistir en su práctica aprovechando su condición profesional y el ingreso de la menor sola al consultorio para que su madre no conociera el motivo de la consulta, le hubiera explicado que sin su consentimiento no podría realizarla.

Bajo tales premisas la joven de 16 años fue puesta en condición de inferioridad psíquica, en tanto apoyada en la confianza brindada por el acusado en la primera consulta y en la profesión de éste, permitió una palpación bimanual que apartada de la lex artis configuró un acceso carnal en los términos previstos por el Código Penal. La inferioridad psíquica de la víctima es consecuencia de la acción del autor que la coloca o pone en esa condición para la consumación del punible, de tal manera que para efectos de la estructuración típica poco importa que en este asunto, la menor para la fecha del hecho cursara último año de estudios secundarios y tuviera capacidad de discernir, porque la afectación de la comprensión o del consentimiento de la relación sexual es coetánea con el delito.

Finalmente, dicho estado no es resultado de la calidad de médico del acusado sino del aprovechamiento de su profesión y conocimiento, como también de la vulnerabilidad de la joven conocida por él en la primera consulta, derivada CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 40 de los problemas personales que la llevaban a solicitar su remisión a un profesional de la psicología. En consecuencia, al inferirse de la prueba la existencia de la primera consulta, al demostrarse que la palpación bimanual o tacto vaginal consentido por la adolescente fue aprovechado por el acusado para accederla carnalmente y hallarse probado que el médico ECHEVERRI MORENO puso en situación de inferioridad psíquica a la joven ICMG, la Sala confirma la sentencia impugnada por existir el conocimiento más allá de toda duda, sobre el delito y la responsabilidad del acusado, conforme lo previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, se precisa que contra esta decisión - dictada por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria- no procede recurso alguno, tanto menos el de casación, pues no se trata de un fallo de segunda instancia emitido por un Tribunal Superior (inciso 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), como en igual sentido lo advirtió la Corte Constitucional (CC T-431-2021), al indicar que «el recurso extraordinario de casación no procede en contra de la sentencia de la Sala de Casación Penal que resuelve la impugnación especial de la condena de los actores.» Lo anterior, fundado en los siguientes razonamientos24: 1.

El Acto Legislativo 1 de 2018 no le atribuyó competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para 24 CC T-431-2021 CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 41 dictar fallos de casación contra la providencia que resuelva el recurso de impugnación especial. Dentro de las distintas modificaciones que introdujo el constituyente derivado en la composición y funcionamiento de la Sala de Casación Penal, ninguna de ellas tuvo por objeto ofrecer a las partes procesales la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación contra la providencia que decide el recurso de impugnación especial.

Por el contrario, los ajustes introducidos en el acto reformatorio tienen por objeto permitir la interposición del recurso de apelación de los aforados constitucionales y, también, asegurar la satisfacción de su derecho a la doble conformidad judicial. En ese sentido, la solicitud planteada por los accionantes carece de apoyo en el texto superior. 2.

La ley procesal penal establece que el recurso de casación únicamente procede contra las sentencias de «segunda instancia» que se dicten en el proceso. Tanto la Ley 600 de 2000 como la Ley 906 de 2004 disponen que el recurso extraordinario de casación sólo procede contra las sentencias de segunda instancia. Al respecto, el artículo 205 de la Ley 660 establece que «[l]a casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar».

En el mismo sentido, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 dispone que «[e]l recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia». (…) 3. En este escenario, no puede entenderse que, en contra de la sentencia de impugnación de la Sala de Casación Penal sea posible habilitar, nuevamente, el recurso de casación. Una interpretación de esa naturaleza —como lo pretenden los actores— desnaturalizaría el proceso penal y la finalidad misma del recurso. 4.

El recurso de impugnación especial no convierte al proceso penal en un juicio de tres instancias. Es importante precisar que la impugnación especial no acarrea una modificación de las normas procesales en materia penal ni convierte el proceso penal en un juicio de tres instancias. En consecuencia, no es razonable afirmar que la providencia que decide el recurso especial de impugnación constituya una instancia adicional dentro del proceso ordinario, que, por tal motivo, pueda ser sometida al recurso extraordinario de casación. En la Sentencia C-792 de 2014, la Corte Constitucional aclaró que «comoquiera que esta labor no requiere necesariamente de un nuevo juicio o de una nueva instancia, mal puede concluirse que el reconocimiento y ejercicio de este derecho convierte los juicios penales en procesos de tres instancias».

Asimismo, dicha sentencia diferenció los derechos a la doble instancia y a la doble conformidad explicando que son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas, CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 42 aunque, en algunos supuestos fácticos, su contenido coincida25.

Por lo tanto, la impugnación no puede equiparase de ninguna manera a la segunda instancia del proceso, ni siquiera para argumentar que sobre ella procede el recurso de casación. 5. El recurso de casación es un mecanismo procesal que tiene requisitos específicos para su procedibilidad. La casación es un recurso procesal de carácter restringido delimitado por el legislador26.

Asimismo, no es un mecanismo para revivir el debate procesal desarrollado en las instancias ordinarias del proceso. Por lo tanto, no puede concluirse que exista un derecho a la casación, que proceda frente a toda sentencia que finaliza el trámite de instancia de un proceso penal. Muestra de ello es que el recurso extraordinario está limitado por causales rigurosas para su procedibilidad y que la Corte Suprema de Justicia deba hacer una valoración estricta de la argumentación para habilitar su conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Confirmar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó en segunda instancia a RUFFO HELIODORO ECHEVERRI MORENO a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir. 25 Ambos imperativos coinciden en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un juicio penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo condenatorio.

En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la impugnación activa la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la vía procesal que materializa el imperativo de la doble instancia judicial, y a la inversa, con la previsión de juicios con dos instancias se permite y se asegura el ejercicio del derecho a la impugnación. 26 Numeral 2 del artículo 150 de la Constitución. CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 43 Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Presidente CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 44 CUI: 19001600072420110019601 NI: 50487 Impugnación especial Ruffo Heliodoro Echeverri Moreno 45 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria