CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP2262-2024 Radicación N° 61147 Aprobado Acta No. 193 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial promovida por la defensora de MARTÍN GÓMEZ MORENO contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, en la que el Tribunal Superior de Bucaramanga, revocó el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenarlo por primera vez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 2 II.

HECHOS 2. Tuvieron lugar aproximadamente a las 5 de la tarde del 13 de diciembre de 2009, en el municipio de Girón – Santander, calle 33 N. 27-27 del barrio Centro, a donde acudió MARTÍN GÓMEZ MORENO para prestar servicios de plomería, pues el baño de la segunda planta de la mencionada vivienda, se había averiado. Durante la ejecución del servicio para el que fue convocado, GÓMEZ MORENO solicitó a Saira Rodríguez Serrano, residente del inmueble y mamá de K.S.F.R de tres (3) años de edad, graduar la llave de paso ubicada en el primer piso, a lo que aquella procedió, oportunidad que el acusado aprovechó para ingresar a la habitación en la que estaba K.S.F.R., situada frente del baño que estaba arreglando, postró a la niña sobre la cama y tocó con sus manos y boca las partes íntimas (vagina y cola) de la menor.

Cuando regresó la mamá de la niña, MARTÍN GÓMEZ MORENO continuó con la ejecución de la labor encomendada y una vez terminó, K.S.F.R en su presencia, contó lo sucedido momentos atrás a su mamá (Saira Rodríguez Serrano), a lo que el plomero reaccionó tildando de mentirosa a la menor y abandonó el lugar. Al día siguiente, esto es el 14 de diciembre del 2009, Saira Rodríguez Serrano (mamá de la víctima), acudió ante Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 3 la Fiscalía General de la Nación e interpuso la correspondiente denuncia. III.

ANTECEDENTES 3. El 16 de marzo de 20101, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías descentralizado de Girón, la Fiscal 1° (caivas) formuló imputación a MARTÍN GÓMEZ MORENO como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal, Ley 599 de 2000), cargos que no aceptó el procesado.

La Fiscalía se abstuvo de solicitar imposición de medida de aseguramiento. 4. Presentado el escrito de acusación2 bajo los mismos términos de la imputación, correspondió conocer del proceso al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, ante quien se adelantó la respectiva formulación el 10 de febrero de 20113, por la misma conducta y hechos imputados. 5.

La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones de 7 de febrero4 y 31 de julio de 20125, 5 de junio de 20146 y 10 de marzo de 20157, donde se decretaron la 1. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 7. 2. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 12. 3. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 46. 4. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 55. 5.

Primera instancia – Carpeta 1°, folio 62. 6. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 75. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 4 mayoría de los medios probatorios solicitados por las partes. 6. El debate oral y público inició el 18 de marzo de 20168 y, luego de varias sesiones, culminó el 24 de febrero de 2020, fecha esta última en la que, se anunció sentido de fallo absolutorio a favor de MÁRTIN GÓMEZ MORENO y se dio lectura a la correspondiente sentencia. Contra la anterior decisión, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Publico interpusieron recurso de apelación. 7.

El 12 de marzo de 20209, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, revocó la absolución y en su lugar condenó a MARTÍN GÓMEZ MORENO a 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 Ley 599 del 2000), y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso su captura. 8.

Por medio de su apoderado judicial, GÓMEZ MORENO interpuso acción de tutela, dada la falta de citación o notificación del fallo emitido en segunda instancia, consecuente a ello, el 6 de julio de 202210, la Sala Penal de Decisión de Tutelas N. 2 de la Corte 7. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 81. 8. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 88. 9.

Primera instancia – Carpeta 3°, folios 16 al 37. 10. Primera instancia – Carpeta 3°, folios 44 al 59. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 5 Suprema de Justicia, una vez constatado el defecto procedimental, ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga dejar sin efectos la ejecutoria de la sentencia fechada del 12 de marzo de 2020 y, en consecuencia, notificar en debida forma el contenido de la misma. 9.

Habilitados los nuevos términos para interponer los recursos contra la decisión de segunda instancia, el defensor activó oportunamente el mecanismo de impugnación especial11, lo que motiva el conocimiento del presente proceso por la Corte. IV. LAS SENTENCIAS 10. Primera instancia. 10.1. El A-quo sustentó la absolución de MÁRTIN GÓMEZ MORENO en los siguientes motivos: i) Desestimó la versión entregada por la menor, al advertir que esta fue “atemporal, fraccionada, inconsistente, sin ilación cronológica, sin contexto espacial o temporal esbozado de manera mínima, (…) sin caracterización mínima sobre la identidad del autor en un tiempo y espacio determinado”. 11.

Primera instancia – Carpeta 3°, folios 97 al 102. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 6 Como ejemplo de ello, resaltó que la narración de la víctima no se ubicó en el día de ocurrencia del punible ni en el lugar donde sucedió el mismo, tampoco relató haber tenido ganas de ver televisión y que su mamá estuviere en la cocina, como esta última lo narró. Tampoco encontró coherencia en el dicho de la niña cuando refirió que el acusado le decía amor a ella y a otras niñas, dado el nulo contacto social que había entre los dos y que acorde con la narración de su mamá, el día de los hechos era la primera vez que lo veían. ii) Declaró que el testimonio de Saira Rodríguez Serrano no constituyó un elemento de corroboración periférica, toda vez que lo narrado por ella derivó de lo que le escuchó a K.S.F.R y replicado con la precisión de la que careció el relato de su descendiente.

Mientras que, frente a lo observado de forma directa, no encontró signos o señales que le permitiesen conocer la posible ocurrencia del delito, de tal manera que, lo por ella narrado no aportó elementos secundarios que pudiesen hacer más creíble la versión de la infanta. A igual conclusión llegó al apreciar el testimonio vertido por Yeni Rocío Ibáñez, propietaria del inmueble donde ocurrieron los hechos y vivían la menor y su madre, dado que, si bien por su intermedio se logró comprobar que el acusado se encontraba en el lugar de Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 7 los hechos, nada presenció con relación al delito atribuido. iii) Por ultimó, resaltó que la verdadera prueba de referencia reposaba en la entrevista rendida en cámara Gesell y no en los informes suscritos con ocasión de la misma, pues en estos últimos no se transcribieron de manera completa los acontecimientos narrados por la víctima, sino apartados cuidadosamente escogidos para fundamentar la teoría del caso de la fiscalía, lo que derivó en una grave afectación al derecho de contradicción soportado por la defensa, ya que no se pudo conocer la totalidad del relato previo para controvertirlo.

En consecuencia, consideró que con las pruebas incorporadas al juicio se generaba duda e incertidumbre frente a la responsabilidad del acusado, de manera que impartió como sentido del fallo la absolución. 11. Segunda instancia. 11.1. El Tribunal consideró que, de acuerdo con el contexto definido por las pruebas practicadas durante el juicio oral, emergía con claridad la responsabilidad penal de MARTÍN GÓMEZ MORENO en el delito de actos sexuales con menor de catorce años cometido contra la menor de edad K.S.F.R. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 8 Para llegar a tal conclusión, una vez trajo a colación jurisprudencia acerca de la prueba de referencia en los delitos sexuales (Radicados 50637, 55651, 24468, entre otros) planteó su posición, esto es, que el relato de la menor, contenido en la entrevista psicológica rendida en cámara Gesell, constituyó prueba de referencia admisible por tratarse de manifestaciones fuera de la audiencia de juicio oral tomada a una menor de edad presunta víctima de delitos sexuales. 11.2 Por esa senda, planteó que negar este carácter a la prueba por no incorporar al plenario el registro audiovisual obtenido con la cámara Gesell, desconoce el principio de libertad probatoria, pues la agencia Fiscal tuvo libre disposición para escoger bajo que medios certificar la existencia y contenido de la declaración de la menor y, en tal sentido, la defensa tuvo la capacidad para ejercer la contradicción y confrontación de la prueba, por ejemplo, “cuestionando la autenticidad del documento que contenía la transcripción de los apartes relevantes de la entrevista psicológica judicial o bien señalando una falta de correspondencia entre lo plasmado por escrito y lo referido por la niña en el video al que aquel había tenido acceso por haber sido descubierto oportunamente”. 11.3 Aclarado ese aspecto, se concentró en los medios probatorios que permitieron estructurar y corroborar lo referido por la víctima, tales como la declaración de Mirtha Cecilia López Rojas, quien, en su calidad de psicóloga, encontró en la valoración realizada Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 9 a la menor ansiedad y temor al hablar del tema, así como algunas alteraciones en su comportamiento, como la irrupción de una curiosidad por las partes íntimas de su madre.

Refirió que la versión expuesta por K.S.F.R. a López Rojas, emergió y se asentó en aspectos medulares de la historia, en la que si bien tuvo divagaciones o datos que no correspondieron al hecho investigado, concluyó son resultado del estado psicológico e intelectual de una niña, quien para el momento contaba con apenas 3 años de edad, aun así, logró percibir el motivo por el que su agresor estaba en su vivienda (daño en el baño) e identificar a un hombre “malo” que acudió allí para repararlo, mismo sujeto que tocó sus partes íntimas con el uso de manos y boca. 11.4 Igualmente, estimó que con lo descrito por Saira Rodríguez Serrano, se corroboró el relato de la menor afectada, otorgando la convicción necesaria para dar por cierta la ocurrencia del delito, y descartó la existencia de razones o motivos de alguna parte o interviniente en el proceso para perjudicar a MARTÍN GÓMEZ MORENO. Destacó que, a decir de la denunciante, el implicado se había acercado a la vivienda al día siguiente para ofrecerle dinero con la intención de que no lo denunciara.

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 10 11.5 Por otro lado, planteó como hechos indicadores: (i) la presencia del implicado en la vivienda para el día 13 de diciembre de 2009, según lo declarado por Saira Rodríguez Serrano y Yeni Rocío Ibáñez Calderón; (ii) el singular accionar de GÓMEZ MORENO, quien pudo estar a solas con la víctima en el lugar de los acontecimientos, hechos que edificaron indicios de oportunidad y motivación propios de la ejecución del punible. 11.6 Así, concluyó que, del escrutinio de los medios de prueba allegados a juicio oral, se estableció, sin ninguna duda, que MARTÍN GÓMEZ MORENO fue autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

En punto de tasación de la pena, determinado el límite mínimo y máximo de la sanción prevista en el artículo 209 del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 1236 de 2008, tomó el cuarto mínimo e impuso como pena 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Adicionalmente, le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38B12 y 6313 del Código Penal, Ley 599 de 2000, amén de 12. «ARTÍCULO 38B.

REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 11 la prohibición expresa del canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia14, Ley 1098 de 2006, razones por las que ordenó su captura.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 12. Las razones de inconformidad del defensor se sintetizan en los siguientes argumentos: i) La entrevista realizada a la menor en la cámara Gesell debió ser incorporada íntegramente al juicio oral y considerada por el juzgador como prueba de referencia, empero, al otorgar ese carácter de referencia a las declaraciones de Leydy Carolina Hernández y Mirta Cecilia López Rojas, se incurrió en un error, toda vez que no se cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en concreto, su reproducción completa.

La omisión de la incorporación del registro audiovisual obtenido en cámara Gesell, afectó notablemente los derechos de defensa y contradicción de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000». 13. «ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. […]». 14. «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.». Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 12 durante el proceso, más aún, cuando para la fecha en que las nombradas declararon, se desconocía que la víctima no iba a rendir su testimonio en juicio. ii) La perito Mirta Cecilia López Rojas (psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal), fundamentó su declaración exclusivamente en el dictamen médico-legal sexológico elaborado por Mario Rondón Vesga (médico del Instituto Nacional de Medicina Legal) el cual no reveló ningún hallazgo físico en la menor, ni incluyó declaración alguna de esta; destacó que la especialista no tuvo acceso a la entrevista realizada en cámara Gesell, por lo que, indudablemente, emitió un concepto sin sustento real. iii) Afirmó que no existió un daño psíquico en la infanta, tampoco un cambio comportamental y mucho menos circunstancias que evidenciaran la ocurrencia del punible, sin embargo, lo que si se halló fueron discrepancias en su relato, como el hecho de exponer que el encartado le decía amor, cuando el día de los hechos fue la primera y única vez que se vieron. iv) Reclamó la ausencia de prueba directa para condenar, por lo que acusó a la segunda instancia de haber acudido para la emisión de la condena, a hechos indiciarios, carentes de una inferencia lógica razonable que demostraran con algún grado de probabilidad la ocurrencia de los hechos.

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 13 Por lo anterior, dada la inconsistencia y falta de pruebas que acreditasen la responsabilidad penal de MARTÍN GÓMEZ MORENO, solicitó revocar la sentencia impugnada. VI. NO RECURRENTES 13. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, Ministerio Público y apoderado de víctima, dentro del término otorgado para el efecto.

VII. CONSIDERACIONES De la competencia 14. De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201815, en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, que condenó por primera vez a MARTÍN GÓMEZ 15 ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].» Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 14 MORENO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 15. Como la defensa expresó su rechazo frente a lo decidido por el Ad-quem, a través de la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales recae la inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de disenso. 16.

Delimitación del debate. 16.1. La Fiscalía acusó a MARTÍN GÓMEZ MORENO por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, cometidos contra la niña K.S.F.R., quien contaba para la fecha de los hechos con 3 años de edad. 16.2. La afectada no acudió al juicio, conforme a ello, el juez de primer grado: (i) restó valor probatorio a las declaraciones previas de la ofendida por imprecisas y contradictorias;

(ii) estimó insuficientes las demás pruebas surtidas en sesiones públicas para comprobar la ocurrencia de los hechos descritos en la acusación; y (iii) determinó que no se podía tener como prueba de referencia admisible la entrevista que la profesional de la psicología practicó a K.S.F.R y que en juicio se pretendió Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 15 incorporar a través de sus testimonios debido a que, para el efecto era necesario que en juicio se reprodujera en su integralidad la entrevista rendida en Cámara Gesell por la afectada. 16.3.

Por el contrario, para el juez plural de segunda instancia: (i) las deficiencias o falta de claridad encontrada en las declaraciones previas de K.S.F.R. tienen justificación en la inmadurez mental y psicológica de la agraviada, quien para entonces contaba con apenas 3 años de edad; (ii) el dicho de la menor por fuera del juicio y que fue incorporado a través del testimonio de la perito del CTI, sí constituye prueba de referencia admisible;

(iii) la manera en que fueron descritos los hechos por la afectada, en complemento con los informes y testimonios practicados, dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal de GÓMEZ MORENO. 16.4. Con el fin de resolver la tensión entre esas dos posturas, la Sala se ocupará de estudiar, en primer lugar, si las declaraciones que rindió K.S.F.R., antes del juicio oral pueden ser consideradas como prueba de referencia válida para soportar la condena; y en segundo, si con las demás pruebas válidamente incorporadas, se probó, más allá de la duda razonable, la participación del implicado en los actos sexuales abusivos atribuidos.

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 16 17. La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales. 17.1. Acerca de la incorporación en el juicio de las manifestaciones anteriores a ese escenario, hechas por menores de edad víctimas de delitos contra la integridad y formación sexual, la Sala ha venido decantando una línea jurisprudencial que se orienta por dar a ese medio de prueba un tratamiento privilegiado, en cuanto a las exigencias para su incorporación y los fines para los cuales pueden ser usadas en el debate procesal, tal y como puede observarse desde la SP14844-2015 (28 de octubre), radicación 44056, así como en SP170-2023 (10 de mayo), radicación 62852;

SP337-2023 (16 de agosto), radicación 56902; SP416-2023 (13 de septiembre) radicación 55571, y SP409-2023 (27 de septiembre) radicación 61671, doctrina que se reitera en este caso y queda sintetizada en las siguientes premisas: 17.2. La condición general, a la hora de ponderar la admisión de la llamada prueba de referencia (declaraciones anteriores al juicio), está afianzada en la indisponibilidad, material o jurídica de la fuente directa de la respectiva declaración (el testigo), bien sea porque se estructura uno de los supuestos contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y en su inciso final, o ya porque en sede del debate oral el exponente es renuente, se retracta, cambia o se niega a reiterar la versión previa.

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 17 17.3. Por voluntad expresa del legislador, atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de los menores afectados por delitos “contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código”, se adicionó el literal e) al precepto atrás citado (artículo 438 del Código Penal), mediante la Ley 1652 de 2013, en el que se dispuso que, las declaraciones previas al juicio que aquellos (menores) hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad. 17.4.

Esto último significa que sí el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por él, siempre y cuando, en virtud del principio de igualdad de armas y de lealtad entre las partes, se cumpla con las condiciones que a continuación se precisan. 17.5.

La parte a quien le interesa para su teoría del caso la declaración anterior al juicio del menor de edad, la haya: descubierto en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitado su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 18 17.6. Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad, en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo), tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, como si este concurre y declara, caso este último en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria), o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto, en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala. 17.7.

Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la “aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba”.

De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es “…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 19 las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado”. 17.8.

Finalmente, no sobra reiterar que, llegado el momento de adoptar la decisión que resuelve la controversia central del proceso, si los medios de conocimiento acerca de la ocurrencia y materialidad del delito, o de la responsabilidad del acusado en el mismo, ostentan la condición de ser de referencia —como lo son, por antonomasia, las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad—, el fallador no podrá soportar en ellos, exclusivamente, una declaración de condena, en observancia de la tarifa legal negativa asignada a esos elementos (Ley 906 de 2004, art. 381, segundo inciso). 18.

Caso concreto. 18.1. Para desatar el asunto, es preciso delimitar las pruebas que serán objeto de análisis, ello, por cuanto uno de los reparos presentados por la defensa, tiene que ver con la inconformidad de que se hayan tenido por el Ad Quem como prueba de referencia, las declaraciones que en juicio ofrecieron Leydy Carolina Hernández y Mirta Cecilia López Rojas, perito del CTI y psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal respectivamente.

Lo anterior, por cuanto en su sentir, la “verdadera prueba de referencia”, que debió ser reproducida en juicio a fin de que se le diera ese carácter, era la entrevista Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 20 completa de K.S.F.R. rendida en Cámara Gesell ante las profesionales en cita. 18.2. Para atender ese reclamo, necesario es evocar los medios probatorios a los que acudió el Tribunal para suplir las deficiencias o vacíos que el juez de primer grado confirió al testimonio de la menor, véase: (i) El informe pericial16 rendido por la psicóloga Leidy Carolina Hernández Gutiérrez en su calidad de perito investigador del CTI de la Fiscalía, que tuvo como fundamento la entrevista forense practicada por ella a K.S.F.R., el 17 de diciembre de 2009, documento que contiene, transcripciones relevantes del relato que en su momento realizó la menor afectada, conceptos especializados y las conclusiones a las que llegó la profesional tras aplicarlos al caso concreto de K.S.F.R. Adicionalmente, un disco compacto que contenía el registro audiovisual de la entrevista forense, que, junto con el informe pericial, fueron solicitados para ser incorporados al juicio oral durante la audiencia preparatoria por parte de la Fiscalía, y así mismo decretados por el juez de primera instancia sin objeción alguna de las demás partes e intervinientes.

(ii) Informe psicológico17 suscrito por la profesional Myrtha Cecilia López Rojas, adscrita al Instituto Nacional 16. Primera instancia – Carpeta 1°, folios 157-169. 17. Primera instancia – Carpeta 1°, folios 166 -171. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 21 de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien realizó entrevista a la menor K.S.F.R. el 7 de abril de 2010 (con el consentimiento de la progenitora) con el fin de verificar su estado psicológico y credibilidad.

Una vez solicitado como medio de prueba en audiencia preparatoria y decretado por el juzgador de primera instancia sin reparo alguno de la defensa, fue incorporado en sesión del 17 de mayo de 201818 a través del testimonio de la profesional a quien en principio le fue puesto de presente para refrescar memoria y posteriormente para ser leído con fines de incorporación de la declaración previa de la menor K.S.F.R. (iii) Reconocimiento médico-legal sexológico realizado el 14 de diciembre de 2009 a K.S.F.R.19 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, descubierto por la Fiscalía en el escrito de acusación, solicitado para ser incorporado en la audiencia preparatoria mediante el testimonio del médico Mario Rondón Vesga quien lo practicó, testigo que acudió al juicio para detallar su contenido.

(iv) Declaración de Saira Rodríguez Serrano (mamá de K.S.F.R.), anunciada en el escrito de acusación, solicitada y decretada su práctica en la audiencia preparatoria, ello, por tratarse de la persona que podría 18. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 105. 19. Primera instancia – Carpeta 1°, folios 160 -161. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 22 dar a conocer el contexto en que ocurrieron los hechos y la manera como se enteró de lo ocurrido. 18.3.

Conforme a lo antes descrito y al desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tratamiento de las declaraciones previas en delitos que atentan contra la “libertad e integridad sexual de niñas, niños y adolescentes”, la Sala anticipa que tendrá como prueba de referencia admisible, las manifestaciones que por fuera del juicio y de manera anticipada brindó la menor ante las psicólogas Myrtha Cecilia López Rojas y Leidy Carolina Hernández Gutiérrez, pues verifica en efecto, para su aducción en esos términos, fueron atendidas las reglas jurisprudenciales que se explicaron con anterioridad, (§19.) a saber: -.

Los informes fueron descubiertos desde el escrito de acusación, solicitados y decretados en la audiencia preparatoria sin ningún reparo de las partes y, finalmente, incorporadas durante el debate oral por intermedio de las expertas que los practicaron. -. El contenido de una declaración previa al juicio oral, que se pretende hacer valer como prueba de referencia, se encuentra sujeta al principio de libertad probatoria, por lo cual, la falta de reproducción del registro de audio de la entrevista rendida en cámara Gesell, no es per se, una irregularidad capaz de excluir de la valoración probatoria el contenido de la entrevista forense o del informe médico legal de psicología, máxime Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 23 cuando, al respecto, ninguna solicitud en concreto hizo la defensa durante la práctica probatoria que ameritara su reproducción en audiencia. Incluso, en esa instancia, el abogado que representaba los intereses del procesado, dispuso plenamente de la oportunidad para ejercer los derechos de contradicción y confrontación respecto de los medios probatorios presentados por la Fiscalía, entre ellos la entrevista judicial elaborada por la perito investigadora del CTI de la Fiscalía, así como el informe psicológico suscrito por la profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de igual manera, pudo contra interrogar ampliamente a las profesionales que tomaron la declaración. Por otra parte, como los informes y los dictámenes fueron descubiertos junto con sus anexos desde el escrito de acusación, si era de interés de la defensa poner de presente alguna irregularidad o aparte de lo manifestado por K.S.F.R que resultara de su interés, así lo pudo haber expuesto en desarrollo del juicio para cumplir con el fin propuesto de acuerdo con su estrategia defensiva, lo que así no sucedió. 18.4.

Ahora bien, en lo que respecta al dictamen médico legal sexológico realizado por el médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Mario Rondón Vesga, como aquel fue solicitado de manera exclusiva como prueba pericial y en la descripción de los Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 24 hechos contenida en su informe es Saira Rodríguez Serrano (mamá de K.S.F.R.), quien se encarga de relatar al profesional los motivos que dieron lugar a la práctica del peritaje, como prueba valorada exclusivamente, respecto de lo encontrado por el galeno en el examen físico que adelantó a la menor y que constituye prueba directa de lo que el experto encontró en la revisión. 18.5.

Por último, el testimonio de Saira Rodríguez Serrano, madre de la ofendida K.S.F.R., será tenido en cuenta en dos sentidos distintos, en primera medida, como prueba de referencia admisible respecto al relato que de los hechos le hizo su hija; y directo, respecto de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los sucesos, pues se debe recordar, estaba en la vivienda con el implicado y su hija para cuando los mismos sucedieron. 18.6.

Aclarada entonces la manera en que serán analizadas las pruebas válidamente practicadas en juicio, procede la Sala a estudiar lo con ellas demostrado, a fin de determinar si la condena debe confirmarse o si, por el contrario, hay lugar a su revocatoria. 19. De las pruebas practicadas en el juicio oral 19.1. El 18 de marzo de 2016, una vez planteada la teoría del caso por cada una de las partes, inició la práctica probatoria con la declaración rendida por Leidy Carolina Hernández Gutiérrez, perito investigadora del Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 25 CTI de la Fiscalía, quien rindió informe pericial de la entrevista que tomó a la menor K.S.F.R. en la que usó el protocolo SATAC, oportunidad en que logó establecer, las circunstancias de modo y lugar en las que presuntamente ocurrió el punible, esto, atendiendo lo relatado por la ofendida, quien entonces recordó: Psicóloga: cuéntame K. ¿qué pasó? K.S.F.R.: El señor que arregla la “esa” del baño, porque HENRY se cayó, ¡metió la mano y luego se cayó y pum! se cayó y el bichito ese se dañó Psicóloga: Entonces el señor que arregla el baño ¿qué pasó con ese señor? K.S.F.R.: Que me lamió la cuquita parando y acostándose Psicóloga: ¿Me puedes explicar cómo fue eso? K.S.F.R.: y luego también me lambio la colita y también me dio besos en la boca Psicóloga: ¿Y tú donde estabas cuando eso pasó? K.S.F.R.: Estaba en el baño y entonces llegó y me alzó, estaba en la pieza y yo también y el señor también Psicóloga: ¿Y de quien es esa pieza? K.S.F.R.: De nosotros Psicóloga: ¿Cómo se llama ese señor? K.S.F.R.: ¡Yo no sé! En palabras de la profesional, la declarante tenía ánimo narrativo basado en un lenguaje claro y entendible para su edad de tres años, situada espacial mas no temporalmente y sin alteraciones en su pensamiento ni en su orientación, propias y acordes a su etapa de desarrollo.

En el contrainterrogatorio, la defensa cuestionó la falta de ubicación temporal que tuvo la menor a la hora de narrar los hechos, no obstante, en respuesta a la Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 26 duda, la investigadora del CTI, asentó el estado mental y cognitivo de una niña de tres años que, por lo descrito, difícilmente “le va a decir a usted que hoy es viernes 18 de marzo del 2016”20.

Aunado a lo anterior, dejó en claro que pese a su corta edad, la niña logró describir las circunstancias de modo y lugar en que se ejecutó el punible, así como las razones por las que el implicado tuvo la oportunidad de cometerlo. 19.2. Relato que coincide en lo fundamental con lo contemplado en el informe psicológico suscrito por la profesional Myrtha Cecilia López Rojas, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien realizó entrevista a la menor K.S.F.R. el 7 de abril de 2010; y consignó respecto a lo dicho por la niña: "Porque mi mami no me prendía el televisor y luego mi mamá prendió el televisor y no es que mañana vivíamos en otra casa allá donde YENI y allá HENRY destapó la llave donde se hace popó y se cayó eso y el agua se fue para abajo mi mamá trajo mi almohada y la de ella y en un carro la cama nos fuimos pa' donde doña CARMEN y es que en la casa de YENI es una amiga mía y HENRY amigo mío y la perrita MUÑECA es mi perrita él estaba ese señor es muy malo, él me estaba cogiendo esto cogiendo (La menor hace un silencio corto y de inmediato acota) mañana si me podía tocar porque no don este porque no sé cómo se llama el que trabaja en esto él no trabaja es que ese señor es muy mucho malo porque yo no sé por qué dice mi amor y 20.

Audiencia del 18 de marzo de 2016 – Récord: 00:28:20 - 00:28:25. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 27 mi amor a las niñas a las niñas él les hace mi mami estaba cocinando yo tenía ganas de mirar matachitos llegó ese señor que no sé el nombre y me tocaba los brazos la espalda me tocó y los pies y las piernas pero yo no tengo que no tengo más cuerpo ay mire mi mami tiene de esos celular es que no soy capaz de decir esto de aquí ¡Ah! ¡Ya! vagina (La menor para pronunciar la palabra; habla en tono bajo a modo de secreto y asegura) ese señor atendía a niñas porque era un señor atendiendo cables atendiendo niñas papeles ".

(Después de buscar la forma de precisar los hechos a través de la empatía y la persuasión, la niña dijo) No cuento porque… no sé se me olvidó… porque… es muy sensible una pelota es que me da pena… ese señor me estaba lambiendo la cuca… la cola… me beso la boca ¡Ay ya le dije todo! Mire, cuca, cola, piernas. Bajo tal exposición, la profesional forense estimó altamente creíble el relato de la víctima al ser lógico, verosímil y congruente con anteriores declaraciones, asimismo, atendiendo a las manifestaciones hechas por la mamá al momento de la entrevista, pudo identificar repercusiones que lo acontecido generó en la niña, tales como “mostrar excesiva curiosidad por temas de orden sexual, partes íntimas, como un tema que acompaña su pensamiento de manera frecuente” 21.

De esta manera, el contenido del informe psicológico rendido por Myrtha Cecilia López Rojas, tuvo como sustento las manifestaciones a ella rendidas por la menor víctima y por Saira Rodríguez Serrano (mamá de K.S.F.R.), en compañía con lo contenido en “el formato de la noticia 21. Primera instancia – Carpeta 1°, folios 167. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 28 criminal, la copia del informe de la entrevista psicológica desarrollada en CAIVAS, el informe médico legal sexológico y el formato de entrevista judicial a la madre de la víctima”22.

En esos términos, afirmar como lo hace la defensa en el recurso, que la profesional forense a la hora de rendir su informe no tuvo sustento, desconoce la realidad y se aparta de lo declarado y descrito en el citado documento. 19.3. Otro de los medios de prueba a considerar, es la declaración rendida por Saira Rodríguez Serrano, madre de la víctima, quien afirmó encontrarse el 13 de diciembre de 2009, en la habitación del segundo piso del inmueble ubicado en la calle 33 N. 27-27 del barrio Centro que le arrendaba Yeni Rocío Ibáñez, junto a su hija.

Posteriormente, narró como el encartado, quien había asistido esa tarde para solucionar un problema en una llave del baño que quedaba frente a su habitación, le pidió dejar la puerta del cuarto abierta para que entrase algo de luz y que fuese a revisar tanto a la cocina como a fuera del inmueble, las llaves de agua. Tan pronto realizó tal encomienda, subió al segundo piso, momento en que su hija K.S.F.R la abordó y delante de MARTÍN GÓMEZ MORENO le contó que aquel le había tocado sus partes 22.

Audiencia del 2 de febrero de 2018 – Récord: 00:25:39 - 00:26:07. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 29 íntimas, quien ante las acusaciones se limitó a calificar a la menor de mentirosa y abandonó el lugar. Recordó que, al día siguiente, en horas de la mañana, el procesado acudió a su domicilio y le ofreció dinero en procura de evitar lo denunciara, ofrecimiento que no aceptó, por lo que, horas más tarde, acudió a la Fiscalía General de la Nación a poner en conocimiento lo ocurrido. 19.4.

En este contexto, encuentra la Sala que, en el relato inicial de la menor afectada, se situó de manera precisa en su domicilio, específicamente en su habitación, donde dijo haber sido agredida por el individuo encargado de las reparaciones del baño de la vivienda, quien desplegó tocamientos con el uso de sus manos y boca en sus partes íntimas, adviértase, cola y vagina.

Narración que fue complementada con la entrevista del 7 de abril de 2010, pues, en aquella ocasión la menor, con total claridad reveló haberse dirigido a la casa de "Yeni" -declarante en el juicio-, y que, posteriormente, mientras su madre estaba en la cocina y ella veía televisión, un hombre cuyo nombre desconocía inició por tocarle las piernas, los pies, la espalda y los brazos, culminando con lamerle su vagina, boca y cola. 19.5.

La defensa en este punto pretende restar credibilidad al dicho de la víctima bajo el supuesto de Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 30 que encuentra discrepancias en sus exposiciones, no obstante, tal y como se concluyó en el fallo de segunda instancia, el relato coincide en los aspectos trascendentales y nodales, es homogéneo y coherente, lo que permite dejar de lado los elementos secundarios o accesorios, reprochados de inconsistencias.

Lo anterior aun más si se tiene en cuenta la edad que para el momento en que fue entrevistada tenía K.S.F.R, esto es, tres años, y que, a decir de los expertos, afecta la manera en que se perciben el tiempo y el espacio, pues a los tres años de edad el ser humano por lo general, no ha desarrollado tales conceptos. La niña entonces fue capaz de describir i) el lugar en que esta, esto es la habitación donde vivía con su mamá; ii) la avería del baño; iii) la presencia del implicado a quien calificó como un hombre malo en su residencia; iv) el motivo por el que GÓMEZ MORENO, estaba en su residencia, esto es, para arreglar el baño; v) la presencia de su mamá en un lugar diferente a donde ella y el implicado se encontraban, la cocina; vi) el ingreso del procesado a su habitación, donde estaba viendo televisión; y vii) la manera en que le tocó y besó sus partes íntimas. 19.6.

Y es que, si miramos la corroboración periférica de la narración con otros elementos de persuasión, la Sala observa que este requisito está satisfecho, toda vez que: Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 31 (i) Lo relatado por K.S.F.R., fue corroborado por su progenitora Saira Rodríguez Serrano, en lo que se refiere a las circunstancias de modo y lugar a que hizo alusión la niña, añadiendo las de tiempo e incorporando nuevas particularidades que armonizaron y contextualizan con mayor claridad los hechos.

(ii) El informe de la psicóloga Myrtha Cecilia López Rojas, que detalló los rasgos comportamentales observados en K.S.F.R., proporcionó elementos de corroboración que refuerzan la credibilidad de la versión de la niña, toda vez que son compatibles con una situación traumática por abuso sexual (CSJ SP3332-2016, rad. 43.866). (iii) La descripción del escenario en el que tuvieron ocurrencia los asaltos a la libertad e integridad sexual de K.S.F.R., coincidió también con el testimonio de Yeni Rocío Ibáñez (arrendadora y propietaria del inmueble donde ocurrieron los hechos) y el informe de investigador de campo suscrito el 22 de abril de 202423 (en el que se realizó inspección al inmueble), pues, la primera afirmó que Saira Rodríguez Serrano en compañía de su hija residían en el segundo piso de su casa en calidad de arrendatarias, en específico, en primera habitación a mano izquierda, una vez se subía por las escaleras, situada al frente del baño que su esposo para la época, Henry, había dañado. 23.

Primera instancia – Carpeta 1°, folios 162 -165. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 32 Y el citado informe, mediante el cual, se incorporaron a la actuación las fotografías del inmueble, con las que se logró evidenciar la misma ubicación y poca distancia que existía entre el baño que iba a arreglar el implicado y la habitación donde estaba la niña, las escaleras y llave de paso ubicada en el primer piso.

(iv) La presencia de tres personas en la misma vivienda el día de los hechos, a saber: a) Saira Rodríguez Serrano b) K.S.F.R. y c) GÓMEZ MORENO, corrobora el hecho de que la víctima y victimario pudieron estar a solas gracias al propio accionar de este último, quien aprovechó el momento para pedirle a Rodríguez Serrano que se desplazara hasta otro lugar de la residencia, momento que aprovechó para abusar de la niña. 19.7.

Por otra parte, no encuentra la Sala razones que permitan advertir en el testimonio de la víctima, o de su mamá en calidad de denunciante, estuviese guiada o precedida de motivaciones ilegitimas (resentimiento, odio, venganza, ánimo de favorecer a terceros, etc.) contra el acusado, por lo que comparte lo expuesto por el A quo, en cuanto consideró “no se percibe la existencia de animadversión o interés alguno en incriminar falsamente al acusado, un sujeto a quien apenas distinguía visualmente y de quien ulteriormente afirmo se había presentado ante ella en una madrugada para ofrecerle dinero”. 19.8.

En esos términos, no existe para la Sala duda respecto de la materialidad del delito de que fue víctima Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 33 K.S.F.R., aún más, cuando la defensa no logró allegar pruebas al plenario que desvirtuaran la acusación, ni mucho menos, durante el interrogatorio, pudo evidenciar una realidad distinta a la expuesta poniendo siquiera en duda las versiones dadas por los testigos.

De cara a esa realidad y, considerando el sólido y pertinente conjunto de pruebas que estableció la responsabilidad del acusado en la instancia de apelación, así como el análisis de los aspectos inescindiblemente ligados al objeto de controversia, como lo impone la garantía de doble conformidad, la Sala impartirá confirmación a la decisión de condena proferida en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VIII.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, condenó por primera vez en segunda instancia a MARTÍN GÓMEZ MORENO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 34 2.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen e informar que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5316C55E46E98F0D5A3DC22D511D92104D219E07270455DB663D285CEC34ACE1 Documento generado en 2024-08-26 Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 35