FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP2261-2024 Radicación 63250 Aprobado en acta No. 194 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal 58 delegada ante el Tribunal Superior, el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Procuradora 19 Judicial II Penal, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de julio de 2022, en la cual absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal 9º Seccional de esta ciudad capital, acusado por los delitos de prevaricato por omisión agravado, fraude procesal y fraude a resolución judicial.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 2 II.

HECHOS 2. Da cuenta la actuación que, a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9° Seccional adscrito a la Unidad de Vida de la Seccional de Bogotá, le fue asignada la investigación con radicado 110016000019201112191, adelantada contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio culposo. Formulada la acusación contra el citado ciudadano, ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 30 de enero de 2015 se fijó la audiencia preparatoria.

Sin embargo, el Fiscal de ese caso, Dr. MÁRQUEZ LÓPEZ se abstuvo de comparecer, lo que también ocurrió en 5 oportunidades más (30 enero, 25 mayo, 6 noviembre 2015, 24 febrero, 16 marzo y 28 abril de 2016) bajo la excusa que el cuaderno de los elementos materiales probatorios se había extraviado. Tal actitud del Fiscal delegado originó que la juez le compulsara copias penales y disciplinarias; además, le advirtió que debía presentar la respectiva denuncia penal por la pérdida de esos medios de convicción y reconstruir inmediatamente el expediente, con lo cual no cumplió de manera oportuna Ante la dilación en la actuación y la pérdida de los Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 3 medios de prueba, las víctimas promovieron acción de tutela en contra del Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, quien una vez vinculado, ejerció su derecho de contradicción sosteniendo que, los elementos materiales probatorios extraviados fueron reconstruidos, razón por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras considerar que el hecho presuntamente vulnerado se había superado.

No obstante, para el ente acusador, la respuesta del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ dentro de la acción constitucional no corresponde a la realidad, pues no reconstruyó la totalidad de los elementos probatorios extraviados, entre ellos, el informe técnico de embriaguez No. 2011C01010332479, el informe de actuación del primer respondiente, el informe técnico de inspección a cadáver del 11 de noviembre de 2011 y la experticia del vehículo bicicleta con marco No. 67053.

De otra parte, en el proceso penal por el mencionado accidente de tránsito, el juicio oral y público se frustró varias veces por causa del fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ (9 septiembre, 20 de octubre y 5 de diciembre de 2016); además, únicamente comparecieron dos testigos de cargo, por lo que la Juez 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, anunció sentido de fallo absolutorio a favor de Miguel Ángel Ospino Benjumea; luego, el 19 de mayo de 2017 emitió la respectiva sentencia. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 4 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. En razón del precitado acontecer; y, como consecuencia de la compulsa de copias que se dispuso dentro del proceso por el homicidio culposo, el 21 de febrero de 2020, en audiencia celebrada ante el Juez 45 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se declaró contumaz a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ (art. 291 CPP).

Seguidamente, un delegado de la Fiscalía General de la Nación, por conducto del defensor asignado por la Defensoría Pública, le formuló imputación como presunto autor de los delitos de prevaricato por omisión agravado –Arts. 414 y 415 (las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de homicidio) C.P.-, fraude procesal –Art. 453 C.P.- y fraude a resolución judicial – Art. 454 C.P-; en concurso homogéneo, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 9º (posición distinguida del acusado) del artículo 58 del Código Penal1. 4.

El 9 de marzo de 2020, la Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, impuso a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión2. 5. El 3 de julio de 2020, se presentó el escrito de acusación3, cuya formulación, en los mismos términos de la 1 Cfr. Escrito acusación. 2 El 16 de diciembre de 2020, el imputado fue dejado a disposición de esta actuación, momento desde el cual se encuentra privado de la libertad por razón de este proceso.

Fl. 170 Archivo Digital “Primera Instancia Cuaderno Principal 1”. 3 Fs. 1-25, Archivo Digital “Primera Instancia Cuaderno Principal 1”. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 5 imputación, tuvo lugar el 2 de diciembre del mismo año, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá4. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 3, 18 marzo, 22 y 29 de abril de 20215. 6.

El juicio oral inició el 3 de noviembre de ese mismo año6, y luego de varias sesiones, culminó el 19 de julio de 2022, día en el que el juez colegiado anunció el sentido del fallo y dictó sentencia, en la que resolvió absolver a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, de los cargos por los que se le acusó7. 7. En contra de esa decisión, la Fiscal 58 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Procuradora 19 Judicial II Penal presentaron y sustentaron recurso de apelación. 8.

El 25 de agosto de 2022, el Tribunal de Bogotá remitió la actuación a esta Corporación y, el 21 de febrero de 2023, fue repartida al despacho del magistrado ponente. IV. LA SENTENCIA APELADA 9. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se refirió al fundamento legal y 4 Fs. 155-157 ib. 5 Fs. 236-238; 250-256; 309-311 y 316-318, respectivamente, ib. 6 Fs. 7-9, Archivo Digital “Primera Instancia Cuaderno Principal 2”. 7 Fs. 59-105 ib.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 6 jurisprudencial de los delitos imputados, para, posteriormente, analizar cada uno de sus elementos estructurales y su confluencia en el presente caso. 9.1. Del prevaricato por omisión agravado El Juez Colegiado abordó inicialmente el examen de la tipicidad objetiva del punible previsto en el artículo 414 del Código Penal, a partir del cual afirmó que, efectivamente, en el devenir procesal se había acreditado lo siguiente: (i) la calidad de servidor público de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ;

(ii) su deber funcional para concurrir a las actuaciones judiciales; y, iii) la no realización de 9 sesiones de audiencias (6 preparatoria y 3 de juicio oral y público) dentro del proceso por homicidio culposo con radicado 110016000019201112191, por las inasistencias y/o excusas ante la pérdida del cuaderno de los elementos materiales probatorios.

Sin embargo, el A quo consideró que existía justificación para la inasistencia a varias de esas sesiones. A la preparatoria fijada para el 24 de febrero de 2016, a las 3:00 p.m., por hallarse en una diligencia de desarchivo iniciada a las 2:00 p.m. y concluida a la 5:30 p.m. A la del 20 de octubre de 2016, 9:45 am (juicio oral), por encontrarse en una audiencia de formulación de acusación dentro del radicado 110016000028200503858.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 7 A las sesiones de audiencia preparatoria del 25 de mayo de 2015, 16 de marzo y 28 de abril de 2016, concurrió el fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ, por lo que cumplió su obligación de comparecer y representar al ente investigador. Y, aunque efectivamente dichas diligencias se suspendieron por solicitud del fiscal investigado, ello lo fue por justa causa; esto es, por la pérdida de elementos materiales probatorios en manos del acusador.

La fallida audiencia de juicio oral programada para el 5 de diciembre de 2016, a las 11:00 am, tampoco es atribuible al fiscal implicado, puesto que quien no acudió fue el testigo policial de cargo Andrés Narváez Valencia. Consideró, entonces el A quo, que si las precitadas inasistencias o fallidas diligencias estaban debidamente justificadas, no se estructuró el delito de prevaricato por omisión, en tanto, no existe prueba que permita demostrar la intención del fiscal de sustraerse arbitrariamente al cumplimiento de sus deberes funcionales.

De otra parte, estimó que, aunque no suministró explicación satisfactoria ante la inasistencia del acusado a las sesiones del 30 de enero y 6 de noviembre de 2015 (preparatoria) y 19 de septiembre de 2016 (juicio oral), tal circunstancia es insuficiente para tener por acreditado que MÁRQUEZ LÓPEZ incumplió sus deberes funcionales y quiso entorpecer la actuación judicial.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 8 Sobre todo, cuando, por ejemplo, el fiscal investigado no fue notificado de la audiencia del 30 de enero de 2015. Por su parte, la del 6 de noviembre de 2015 fue aplazada el día anterior por la defensa; y en la del 19 de septiembre de 2016, se presentó una confusión en el horario.

En ese contexto, advirtió el Tribunal, que aunque objetivamente el implicado incumplió el deber de asistir a esas 3 sesiones de audiencias, hay duda acerca de que su no comparecencia respondiera a un comportamiento arbitrario tendiente a no asistir a las mismas para torpedear el avance del proceso. De otro lado, concluyó que tampoco configura el delito de prevaricato por omisión, que el fiscal implicado en la audiencia de juicio oral haya desistido de algunas pruebas testimoniales decretadas; porque no se acreditó la idoneidad que habrían tenido esos medios de conocimiento en la teoría acusatoria; amén, que ello es facultativo de las partes.

Por lo anterior, absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, del delito de prevaricato por omisión agravado. 9.2. Fraude procesal Consideró el A quo, una vez verificó la respuesta que el implicado dio al Tribunal Superior de Bogotá al contestar la acción de tutela que presentó Luis Bernardo Rodríguez Téllez, Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 9 víctima del proceso de homicidio que adelantaba el fiscal investigado contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, que en ningún momento OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ faltó a la verdad, pues únicamente afirmó que “recompuso” el material probatorio necesario para continuar el proceso.

Así las cosas, advirtió el Juez Colegiado de instancia que, aunque el informe médico legal de embriaguez No.2011C-01010332479 del 9 de noviembre de 2011, el informe de primer respondiente de 9 de noviembre de 2011 y la experticia de vehículos 67053 (bicicleta) de 16 de noviembre de 2011, no fueron reconstruidos; ello en manera alguna torna mendaz la respuesta que dio el fiscal implicado en el trámite constitucional, dado que no sostuvo haber reconstruido la totalidad de la carpeta; por el contrario, reconoció que algunas piezas procesales continuaban extraviadas.

Al no mediar instrumento fraudulento dirigido a engañar a un servidor público para obtener fallo de tutela contrario a la ley, se desestructura objetivamente el fraude procesal, por ausencia de los elementos esenciales del tipo. En consecuencia, al no encontrar adecuación típica tal conducta punible, absolvió al implicado. 9.3. Fraude a resolución judicial Frente a esta conducta punible, dijo el A quo, que el fiscal procesado sí se apartó del cumplimiento de la orden Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 10 impartida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, en la sesión de audiencia preparatoria del 16 de marzo de 2016, esto es, «formular la denuncia correspondiente» por la pérdida de los elementos materiales probatorios.

Sin embargo, consideró que el acatamiento de este mandato no le era exigible en virtud de la garantía constitucional fundamental a no auto incriminarse, artículo 33 Constitución Política. De ese modo, si la ejecución de la obligación asignada en resolución judicial no podía exigírsele, porque nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, no se configuraba el fraude a resolución judicial.

Frente a la segunda instrucción, consistente en la «reconstrucción del expediente», encontró el Tribunal que la razón que dio el acusado para apartarse de la misma, (esto es, buscar el expediente perdido dentro de las numerosas carpetas a su cargo, aproximadamente 1.200 actuaciones judiciales), no refleja un ardid para defraudar su obligación, sobre todo cuando fue la misma juez quien le dijo que debía buscarlos, y que de no hallarlos, ahí sí debía reconstruirlos.

Además, encontró que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ sí tuvo la voluntad de cumplir la “orden” de reconstrucción; y desplegó actividades para ello, al punto que logró recomponer en buena medida el acervo probatorio anunciado en el escrito de acusación y con ello pudo realizar sus postulaciones en la audiencia preparatoria del 3 de junio de 2016.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 11 Y, aunque efectivamente 3 documentos quedaron por fuera del procedimiento de reconstrucción, esa circunstancia no tiene la entidad para significar que el implicado fraudulentamente se apartó de la obligación de rehacer la carpeta perdida. En conclusión, al encontrar el Tribunal que los comportamientos atribuidos no se adecúan en la descripción típica que los describe, absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ de los delitos de prevaricato por omisión agravado, fraude procesal y fraude a resolución judicial.

V. DE LA APELACIÓN 10. La Fiscal 58 delegada ante el Tribunal formuló los siguientes reproches: 10.1. Sobre el delito de prevaricato por omisión: Contrario a lo afirmado por la Corporación A quo, la Fiscalía General de la Nación sí demostró que el Fiscal 9º Seccional adscrito a la Unidad de Vida de Bogotá, omitió el deber de comparecer y representar a la entidad dentro del proceso radicado 110016000019201112191, adelantado contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio culposo; al no asistir a las audiencias convocadas, eludiendo con esa actitud sus responsabilidades como fiscal seccional.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 12 - En ese contexto, advirtió frente a la sesión del 30 de enero de 2015, que el implicado estaba debidamente notificado; sin embargo, decidió voluntariamente no comparecer a la audiencia preparatoria. Y, si se aceptara, como lo consideró el Tribunal, que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ no conocía la fecha programada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, no es menos cierto que estaba obligado a explicar con posterioridad las razones de su inasistencia; pero no lo hizo.

Lo cierto y probado es que al implicado no le importaban las directrices que daba la jueza de conocimiento, tanto es así, que en varias oportunidades, desatendió sus requerimientos. - Frente a la diligencia programada para el 25 de mayo de 2016, logró demostrar que lejos de representar a la Fiscalía en un acto judicial, el fiscal investigado se limitó a presentarse en las instalaciones del juzgado y radicar “un triste documento hecho a mano”, en el que solicitó el aplazamiento de la audiencia por el extravío del cuaderno de los elementos materiales probatorios. - Con las respectivas constancias procesales expedidas por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, se demostró que MÁRQUEZ LÓPEZ no compareció a la audiencia del 6 de Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 13 noviembre de 2015, independientemente que tampoco lo hubiese hecho la defensa técnica. - Aunque efectivamente para aquella época el abogado había solicitado el aplazamiento de la diligencia, no es menos cierto que la explicación sobre la inasistencia del fiscal (06- 11-2015) no la tiene que crear la providencia impugnada, sino el mismo acusado; y, no en sede de su propia judicialización, sino en el marco del proceso penal tramitado en el Juzgado 35 Penal del Circuito; lo que tampoco ocurrió, pese ser requerido por la funcionaria. - Si bien se aportaron algunas piezas procesales donde se advertía que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ se encontraba adelantando otras diligencias judiciales en las fechas programadas por el Juzgado 35 Penal del Circuito (24- 02-2016 y 20-10-2016), también lo es que era su obligación informar previamente tal situación y no eludir su responsabilidad; sobre todo cuando ya había sido advertido por la titular del Despacho sobre la necesidad e importancia de acudir al acto judicial previamente notificado; es más, podía acudir a la figura de fiscal de apoyo, sin embargo, no lo hizo. - El acusado, en la sesión de audiencia preparatoria del 16 de marzo de 2016, optó simplemente por solicitar su aplazamiento, reiterando una vez más la excusa de no contar con los elementos materiales probatorios, pese a que ya había transcurrido más de un año desde la primera noticia Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 14 de su extravío. Situación que nuevamente se presentó el 28 de abril de 2016. - Tampoco podría considerarse que el fiscal se confundió en las fechas programadas, como lo dijo el A quo al referirse a la inasistencia del implicado a la audiencia de juicio oral del 19 de septiembre de 2016, porque en la sesión anterior, quedó notificado en estrados; incluso, se le preguntó por su disponibilidad, y no mostró inconformidad. - No es atendible que se pretenda justificar la inasistencia del procesado a la audiencia del juicio oral programada para el 5 de diciembre de 2016, con el pretexto de que ésta se suspendió por la no comparecencia de un testigo.

Contrario a tal excusa, es claro que el encargado de verificar que se citaran en debida forma a los declarantes es el mismo fiscal del caso. - El Tribunal desconoció que con la reiterativa inasistencia del Fiscal implicado a las audiencias, se afectó la legítima expectativa que tenían las víctimas de conocer la verdad y de obtener pronta justicia por el fallecimiento de su familiar; al punto que acudieron a una acción constitucional para obtener que se ordenara impulsar la actuación. - Se incorporaron los elementos de conocimiento suficientes que avalan más allá de toda duda como OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ incurrió en el punible de que trata el artículo 414 del Código Penal, al omitir de manera libre, consciente y voluntaria el ejercer de manera proba y Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 15 honesta su rol de Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito; razones suficientes para revocar la absolución y proferir sentencia condenatoria en su contra por el delito de prevaricato por omisión, pues se demostró que «no se presentó a nueve sesiones de audiencia convocadas dentro del radicado 110016000019201112101». 10.2.

Del fraude procesal De igual manera, la Fiscal apelante pretende se condene al implicado, por estos motivos: - Lo relevante frente a este delito es demostrar sí con los elementos enlistados en la respuesta a la acción de tutela, le bastaba al procesado para demostrar su teoría del caso; o sí, por el contrario, tal afirmación era falaz, pues con aquellos le era imposible acreditar la materialidad de la conducta y la responsabilidad del allí procesado Miguel Ángel Ospino Benjumea. - Erró el Tribunal al considerar que no era necesaria la reconstrucción e incorporación de los informes médico legal de embriaguez, del primer respondiente y la experticia sobre la bicicleta, porque los mismos resultaban relevantes al relacionarse allí las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente de tránsito. - En ese orden, la contestación que dio el fiscal investigado en la acción constitucional se torna mentirosa, Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 16 puesto que el material “necesario” para lograr la condena de Miguel Ángel Ospino Benjumea lo constituían precisamente las tres pruebas referidas, «implicando sí o sí que existió un engaño por parte del procesado hacia la Magistratura constitucional y en consecuencia no resultaba admisible predicar que el hecho se había superado, cuando claramente demostrado está que no fue cierto». 10.3.

Del fraude a resolución judicial La Fiscal impugnante, consideró, contrarios a la realidad procesal, los argumentos aducidos por el Tribunal para absolver a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ; al no ser cierto que sí presentaba una denuncia, como le ordenó la Juez 35 Penal del Circuito, entonces se auto incriminaba. - El esquema de la Ley 906 de 2004, el inicio de una indagación por sí sola no constituye ningún tipo de prueba o elemento probatorio perjudicial hacia quien acude ante el ente investigador a poner en marcha el aparato judicial.

La denuncia simplemente es el vehículo de información para permitirle al Estado el ejercicio legítimo de la acción penal. - No se desconoce que bajo la égida del sistema penal acusatorio, el involucrado en un hecho presuntamente punible puede aceptar o no su responsabilidad. Sin embargo, esta figura solo está admitida en dos escenarios: i) en el traslado de escrito de acusación en procesos de la Ley 1826 de 2017; y, ii) en el trámite ordinario ante el juez de control de garantías o de conocimiento y siempre bajo unas Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 17 determinadas condiciones, que en el caso concreto no se cumplían. - El Tribunal, vía analogía, hizo una interpretación errónea no aplicable, por tanto, necesario resulta revocar la absolución; y en su lugar emitir condena contra OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por el delito de fraude a resolución judicial, en tanto, se sustrajo del cumplimiento de una orden judicial emanada por una autoridad legítimamente constituida, sobre todo cuando quedó demostrado que no adelantó actividad alguna para reconstruir los elementos materiales extraviados. 11.

La Procuradora 19 Judicial II Penal, también solicitó revocar la absolución, excepto por el fraude procesal; y para ello planteó los siguientes reparos: 11.1. Del prevaricato por omisión agravado - La Fiscalía demostró que hubo un actuar voluntario para omitir o rehusar el cumplimiento de su deber funcional, sin que existiera una justa causa, negligencia o descuido. - OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, como Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito tenía el deber de ejercer la acción penal, así como contribuir al desarrollo e implementación de la política criminal del Estado de acuerdo con la Constitución y la ley; por tanto, debía entre otras cosas, concurrir y representar a la Fiscalía General de la Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 18 Nación en la totalidad de las audiencias programadas por los jueces de conocimiento en desarrollo de los postulados de la ley 906 de 2004. - Es cierto que el Fiscal procesado compareció a las sesiones del 25 de mayo de 2015, 16 de marzo y 28 de abril de 2016; pero de allí no se puede concluir, como lo hizo el Tribunal, que no incurrió en la conducta prevaricadora; cuando la actividad que allí desarrolló fue meramente formal.

Tan es así que, por las excusas brindadas, la no recuperación o reconstrucción de los elementos probatorios, se debió suspender la diligencia. - La Fiscalía delegada ante el Tribunal logró demostrar la falta de interés del procesado en adelantar el juicio oral y público contra Miguel Ángel Ospino Benjumea; pues, no compareció a las audiencias programadas, no reconstruyó los elementos materiales probatorios desaparecidos, no presentó las pruebas decretadas; aspectos que conllevaron al proferimiento de una sentencia absolutoria.

La conducta del implicado fue dolosa, con la clara voluntad e intención de que no se reforzara el acopio probatorio en el juicio oral del radicado 110016000019201112101; para obtener, como en efecto sucedió, una sentencia absolutoria, lo que es contrario al deber funcional del acusador. 11.2. Fraude a resolución judicial Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 19 - Al sustraerse el procesado del cumplimiento de la orden judicial que dispuso la Juez 35 Penal del Circuito de Bogotá, en la audiencia del 16 de marzo de 2016, de interponer la denuncia por la pérdida de los elementos probatorios, incurrió en el punible de fraude a resolución judicial. - El argumento del Tribunal referido a que el Fiscal investigado no estaba obligado a cumplir con la orden judicial o de lo contrario se auto incriminaría, es subjetivo y no tiene soporte legal ni probatorio; por tanto, no constituye ninguna causal de ausencia de responsabilidad. - Es tan evidente el dolo con el que actuó el fiscal implicado, que en una de las audiencias y dónde se le solicitó informara si interpuso la denuncia, reconoció de manera caprichosa y grosera no haberlo hecho. 11.3.

Finalmente, el Procurador Delegado dijo no cuestionar la absolución por el fraude procesal, como quiera que dicha decisión se ajusta a derecho. 12. El Apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó revocar la sentencia y emitir condena por los delitos de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial; pues, la conducta que exteriorizó OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9º Seccional adscrito a la Unidad de Vida, dentro del proceso Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 20 penal que se adelantó contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio culposo, se adecuó a los elementos estructurales de dichas conductas punibles. - En cuanto al prevaricato por omisión, las pruebas permitieron determinar que el Fiscal delegado no asistió a las audiencias debidamente programadas a pesar de estar notificado, y desistió de varios de los testimonios decretados a su favor, razón por la que se emitió fallo absolutorio, donde se cuestionó, entre otras cosas, la labor displicente y apática del ente investigador. - No discute que es facultad de las partes renunciar a las pruebas; sin embargo, no hay que desconocer que dicha licencia se materializó en el caso de Miguel Ángel Ospino Benjumea, por no cumplir la orden judicial que dispuso la reconstrucción de los elementos materiales extraviados. - En manera alguna, como lo entendió el Tribunal, la jueza de conocimiento ordenó al Fiscal investigado que debía denunciarse.

Todo lo contrario, se dispuso fue poner en conocimiento de la autoridad competente la pérdida de los elementos materiales probatorios y que se adelantaran las averiguaciones correspondientes. Por lo anterior, reiteró su pretensión de condenar a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ por los delitos de prevaricato por omisión agravado y fraude a resolución judicial.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 21 VI. NO RECURRENTES 13. Ningún pronunciamiento hizo la defensa, dentro del término otorgado para tal efecto. VII CONSIDERACIONES Competencia 14. De acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver los recursos de apelación, por cuanto se impugna la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ por los delitos de prevaricato por omisión agravado, fraude procesal y fraude a resolución judicial, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Fiscal 9º Seccional de la Unidad de Vida de esta capital. 15.

En orden a examinar los motivos de apelación, en la forma propuesta por los impugnantes, con sujeción al principio de limitación, procede la Corte a determinar si, como lo declaró la primera instancia, de las pruebas incorporadas y debatidas durante el juicio no es posible llegar al conocimiento más allá de toda duda para sustentar Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 22 la condena; o si, por el contrario, se deben acoger las pretensiones de los recursos de apelación, en el sentido de condenar al procesado por los delitos por los cuales fue acusado.

Del prevaricato por omisión 16. El delito por el cual el Tribunal de Bogotá absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ se encuentra contenido en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, cuyas penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, canon que establece: «Artículo 413. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.». 17.

La Sala de Casación Penal ha reiterado pacíficamente que el tipo objetivo del delito de prevaricato por omisión está compuesto por: (i) un sujeto activo calificado (servidor público), (ii) una serie de conductas alternativas (omitir, retardar, rehusar o denegar) y (iii) un elemento normativo (acto propio de las funciones) como complemento directo de la conducta ejecutada8. 8 Ver, entre otras, CSJ SP17457 -2015, CSJ SP14985-2017, CSJ SP11367-2017, CSJ SP11357-2017, CSJ SP9223-2017, CSJ SP8932-2017 y CSJ SP6125-2017.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 23 18. Por su parte, el tipo subjetivo del punible admite, exclusivamente, la modalidad dolosa, razón por la cual, para su configuración se requiere que el agente tenga conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a ejecutar, no de manera accidental o impensada9. 19.

Cabe aclarar que en el asunto sometido a estudio, no existe discusión sobre: (i) la calidad de servidor público de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ; (ii) la no realización de la audiencia preparatoria en el proceso CUI 110016000019201112191 en seis oportunidades, a saber, en el año 2015: 30 enero, 25 de mayo, 6 de noviembre; en el 2016: 24 de febrero, 16 de marzo y 28 de abril. iii) De otra parte, la de juicio oral en 3 oportunidades, esto es, 19 septiembre, 29 de octubre y 5 de diciembre de 2016. iv) La obligación funcional del acusado de presentarse a dichas actuaciones, como quiera que en su calidad de Fiscal Seccional debía asistir de manera ininterrumpida a las mismas e intervenir en el ejercicio de la acción penal, tal como lo impone el numeral 3 del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. 9 Ibídem.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 24 Ello se deduce de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio oral. 20. El punto de discusión entre las partes se centra, básicamente, en la estructuración del elemento subjetivo de la conducta punible de prevaricato por omisión, el cual fue descartado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al considerar que la no realización de las audiencias obedeció a causas justificadas, mientras que, contrario sensu, los recurrentes estiman que la no celebración de las mismas es el resultado de circunstancias carentes de la entidad para ser catalogadas como razonables. 21.

Visto lo precedente, la Corte encuentra que el problema jurídico consiste en determinar si OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, de conformidad con los medios de convicción, omitió de forma consciente y voluntaria, deberes propios de la función como Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. 22. En ese orden, la Sala, en primer lugar, abordará el estudio de lo sucedido en las fechas programadas por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, para determinar si los motivos por los que no se adelantaron las audiencias preparatoria y de juicio oral en cada una de aquellas son razonables; y, en segundo lugar, analizará si, a partir de lo anterior, es procedente estructurar el delito de prevaricato por omisión. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 25 23.

Para ello, la Sala agrupará los eventos según se trate de: (i) sesiones a las que asistió el procesado, (ii) vistas públicas fallidas por otras razones y (iii) diligencias judiciales no llevadas a cabo por causas desconocidas. Sesiones a las que sí asistió OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. 24. Los recurrentes solicitan sentencia condenatoria por la conducta del acusado durante el desarrollo de las diligencias programadas para los días 25 de mayo de 2015, 16 de marzo, 28 de abril de 2016 (preparatoria) y el 5 de diciembre de 2016 (juicio oral), ya que, desde su perspectiva, aquel no cumplió con el deber de adelantar la acción penal, en tanto, compareció simplemente a solicitar el aplazamiento de la audiencia preparatoria por el extravío de los elementos materiales probatorios; y, además, no citó con su debida antelación a uno de los testigos decretados. 25.

En contraste con tal apreciación, el Tribunal sostuvo que la no culminación de las diligencias se debió a una situación plenamente justificada; vale decir, la pérdida de los elementos y la no comparecencia del declarante. 26. Para dirimir la discusión, resulta oportuno analizar la actividad probatoria practicada durante el desarrollo del juicio oral contra el fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 26 27. Así, la Sala advierte que al mismo fue incorporada la constancia de 25 de mayo de 201510, suscrita por la secretaria del Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento Angelica Caicedo Aranzalez. En virtud de ella, se extrae que en el juzgado de conocimiento hizo presencia el fiscal investigado, pero la actuación judicial no se realizó por cuanto éste solicitó el aplazamiento. 28.

Estos fueron los argumentos del implicado para solicitar la suspensión de la diligencia: «al revisar la carpeta del presente proceso no encontré los elementos materiales de prueba que sustentan la acusación»; pretensión a la que accedió la judicatura, motivo por el que la sesión se reprogramó para el 6 de noviembre de 2015. 29. Del mismo modo, a través de la respectiva acta del 16 de marzo de 2016, se observa que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ compareció a la diligencia y adelantó conforme las previsiones del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 la audiencia preparatoria; pues, la defensa se pronunció sobre el descubrimiento probatorio; los intervinientes, incluido el fiscal, realizaron la enunciación de las pruebas que harían valer en el juicio oral; se pronunciaron sobre las estipulaciones probatorias; y, se interrogó al acusado sobre su voluntad de aceptar o no los cargos. 10 Cfr. Folio 58 Archivo Digital, “Primera Instancia Cuaderno EMP”.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 27 30. Sesión que se suspendió por solicitud del delegado Fiscal al no contar físicamente con los elementos materiales probatorios y poder sustentar debidamente la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas a practicar, no sin antes advertirle a la juez de conocimiento que «de inmediato estaré atento a sus instrucciones y de hecho me pondré al frente desde ya o al terminar esta audiencia con relación a la reconstrucción de los elementos materiales probatorios que ya el doctor de la defensa, ministerio público me han comentado que me van a colaborar con dichos elementos»11.

Solicitud a la que accedió la juez de conocimiento, no sin antes compulsar copias disciplinarias y la advertencia al fiscal delegado que debía presentar la correspondiente denuncia. 31. Se allegó igualmente el acta de la audiencia preparatoria del 28 de abril de 2016, en la que se consignó que el fiscal implicado se hizo presente, pero al no haber ubicado la totalidad de los elementos materiales de prueba extraviados solicitó nuevamente su aplazamiento. 32.

Dijo en esta oportunidad el Fiscal implicado «la documentación referida aún se encuentra desaparecida pese a los esfuerzos que ha hecho el despacho fiscal por su ubicación; sin embargo, ha considerado en últimas este despacho fiscal que hará una reconstrucción acerca de los elementos materiales probatorios, con base en el descubrimiento que se hizo en el escrito de acusación. No tiene otra alternativa la fiscalía sino esa que acabo de indicar con relación a conformar nuevamente el expediente con esas evidencias, elementos materiales probatorios como las 11 Cfr. Fs. 70 y ss.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 28 informaciones legalmente obtenidas que se dieron a conocer en el escrito de acusación; pretensión a la que nuevamente accedió el juzgador, no sin antes disponer la reconstrucción del expediente. 33. De la misma manera se cuenta con elementos de prueba que permiten determinar acciones adelantadas por el implicado para ubicar o reconstruir los elementos materiales probatorios extraviados.

Ruby Molano, asistente de la fiscalía 9ª Seccional de Bogotá, afirmó en el juicio oral, que junto con el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ, intentaron localizar lo perdido en el despacho, buscar en cada proceso los documentos; incluso, sostuvo que ella contactó a la defensa, quien no pudo colaborarle por no ser el mismo defensor al que se le hizo el descubrimiento probatorio. 34.

Agregó, la citada asistente, que su jefe, el Fiscal 9º Seccional, adicionalmente hizo una búsqueda de lo perdido en el juzgado de conocimiento; pues, allí se había sustentado una preclusión y se habían presentado algunos elementos de prueba; además se acudió al Instituto Nacional de Medicina Legal, para que se allegaran los informes que allí habían sido elaborados y practicados. 35.

Se demostró, además, que el fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ reconstruyó buena parte de los elementos materiales probatorios reseñados en el escrito de acusación que estaban perdidos, entre ellos: 1. informe pericial de necropsia 2011010111001005601 del occiso Jacobo Rodríguez, 2. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 29 informe médico legal de toxicología del occiso fechado 11 de noviembre de 2011, 3. plena identidad del occiso del 12 de noviembre de 2011; 4. informe ejecutivo FPJ 3 del 11 de noviembre de 2011; 5 solicitud de análisis de elementos materiales probatorios y evidencia física; 6. inspección técnica a cadáver, 7 informe policial para accidente de tránsito A0995368; 8. experticia técnica del vehículo de placas jvy-95c12. 36.

De otra parte, se incorporó como prueba al expediente del presente asunto, el acta de la sesión de audiencia de juicio oral adelantada el 5 de diciembre de 2016, en el caso por el accidente de tránsito. En ésta se hace constar por parte de la Secretaria del Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que a la diligencia comparecieron los intervinientes necesarios para su realización; esto es, el Fiscal Delegado (MÁRQUEZ LÓPEZ), defensa, acusado y apoderado de víctimas.

Sin embargo, la misma tuvo que suspenderse «en razón a que no compareció el testigo policial de la fiscalía (Andrés Felipe Narváez), como quiera que éste se encontraba en la ciudad de Manizales». 37. Respecto este punto, se incorporó constancia suscrita por la asistente de Fiscalía Ruby Molano en la que expresó «En la fecha la suscrita asistente de la Fiscalía Novena Seccional de la Unidad de Vida, deja constancia que siendo las 12 Fs. 19 y ss, prueba número 8 de la Fiscalía. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 30 4:45 pm, procedo a comunicarme con el abonado celular 3183881879, con el fin de enterarle al testigo ANDRÉS FELIPE NARVÁEZ VALENCIA, respecto de la audiencia de juicio oral programada para el próximo 05 de diciembre de los corrientes a las 10:00 y 11:00 am, ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento dentro de la carpeta de la referencia, llamada que es atendida por el testigo en mención»13. 38.

Adicionalmente, el delegado del ente acusador en el juicio por homicidio en accidente de tránsito,, a través de la citada funcionaria, mediante oficios 863 y 865, dirigidos a Talento Humano de la Policía de Tránsito y Transporte y a la MEBOG, respectivamente14, pidió hacer concurrir al patrullero Andrés Felipe Narváez Valencia, el 5 de diciembre de 2016, a las 11:00 am, en el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 39.

Ante la información proporcionada por la oficina de Talento Humano SETRA – MEBOG, que el citado policial podía ser citado a través del correo electrónico andres.narvaez@correo.policia.gov.co, el ente investigador envió la citación a esa dirección electrónica15. 40. Contexto probatorio del que se logra inferir: i) la asistencia de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en el caso del homicidio culposo, a las sesiones de audiencia programadas para los días 25 de mayo de 2015, 16 de marzo, 28 de abril y 5 de diciembre de 2016; ii) la no celebración de 13 Fl. 125 prueba número 7. 14 Fs. 122. y 124 ib. 15 Cfr. Fl 81, Prueba 7 Fiscalía. mailto:andres.narvaez@correo.policia.gov.co Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 31 las mismas porque no se contaba con los elementos materiales probatorios y no compareció uno de los testigos; y, iii) el adelantamiento de gestiones, por parte del acusado, para realizar las diligencias. 41.

Hechos que resultan de especial importancia, pues a partir de ellos se descarta algún interés deliberado por parte del procesado para no llevar a cabo las audiencias. De hecho, resultaría un contrasentido aceptar, como lo pretende la Fiscal recurrente, que alguien que no desea la celebración de una actuación judicial, realice actividades positivas para tal fin, tales como hacerse presente en el despacho judicial en la fecha y hora programada y procurar, en la medida de sus posibilidades, la reconstrucción de los elementos y comparecencia de todos los intervinientes. 42.

Ahora bien, si la hipótesis de la acusación apuntaba a que las referidas acciones de localización de los elementos materiales probatorios y del testigo policial resultaron aparentes y, por ende, escondían un interés o móvil ilícito por parte de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, el ente acusador debió desplegar labores investigativas en dicho sentido para, eventualmente, practicar las pruebas necesarias y que el Tribunal de primera instancia llegara a tal convencimiento, lo que definitivamente no sucedió. 43.

En consecuencia, la Sala comparte la conclusión del a quo, según la cual, la no realización de las mencionadas diligencias no constituye una omisión deliberada imputable Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 32 al implicado, al estar demostrado, con el nivel de convicción necesario, que las suspensiones de las diligencias se explican por situaciones ajenas a su voluntad. 44.

Y, aunque efectivamente el Fiscal procesado tenía el deber constitucional y legal de asegurar los elementos materiales probatorios y garantizar su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción16, de allí no se puede inferir, como lo hacen los recurrentes, que él consciente y voluntariamente decidió entorpecer la función acusadora; cuando no existe prueba en este proceso de la cual se infiera que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ de manera intencional y consciente propició el extravío de los elementos materiales probatorios. 45.

Cabe recordar que la imputación y acusación recayeron por el hecho de omitir el cumplimiento de un acto propio de su cargo, como lo era asistir y participar en las audiencias programadas en un proceso que se adelantaba por el delito de homicidio, más no por omitir la reconstrucción de los elementos materiales probatorios extraviados. Audiencias no realizadas por otras razones 46.

Adicionalmente, la Fiscalía solicitó sentencia condenatoria por la inasistencia de OSCAR ALCIDES 16 Arts. 250 Constitución Política y 114 Ley 906/2004. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 33 MÁRQUEZ LÓPEZ a las audiencias programadas para los días 24 de febrero y 20 de octubre de 2016. 47.

En lo pertinente al primero de los días mencionados -24 de febrero de 2016-, el Tribunal consideró justificada la inasistencia del procesado por cuanto estaba celebrando una audiencia de desarchivo en otro asunto. 48. La Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, inconforme con dicha decisión, sostiene que tal valoración desconoció que el acusado sabía previamente la fecha y hora de la vista pública y, a pesar de ello, no compareció. Además, si se encontraba en otra diligencia así debió justificarlo, situación que no ocurrió. 49.

La Sala comparte la decisión del Tribunal adoptada en este punto. Ello por cuanto al analizar el desarrollo del juicio oral, se evidencia, contrario a lo considerado por los recurrentes, que la audiencia de solicitud de desarchivo inició a las 2:00 p.m. y concluyó a las 5:30 pm, según lo explicó el funcionario judicial investigado en memorial del 15 de marzo de 2016, ante el requerimiento que le hizo la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento17. 51.

Circunstancia respaldada por la estadística incorporada por la defensa de MÁRQUEZ LÓPEZ del año 2016 perteneciente al despacho de la Fiscalía 9ª Seccional de Bogotá, en la que se observa, casilla 25, una audiencia de 17 Fl 67 prueba número 5 de la Fiscalía. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 34 desarchivo con radicado 110016000028201002467, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, que inició a las 2:00 pm, el día 24 de febrero de 201618. 52.

Insinuar que la diligencia de desarchivo no tenía la suficiente trascendencia como la que estaba programada en el citado despacho, por ende, debió priorizarse ésta última o nombrarse un funcionario de apoyo, no pasa de ser una postura en torno a lo que la misma recurrente fiscal considera debió suceder, pero carente de sustento con lo efectivamente acreditado en el juicio oral. 53.

Respecto a la segunda fecha, 20 de octubre de 2016, el Tribunal consideró justificada la solicitud de aplazamiento debido a que el Fiscal se encontraba en una audiencia de acusación. 54. Analizado el proceso, la Corte observa que si bien es cierto el enjuiciado conocía con suficiente antelación la programación de la audiencia de juicio oral, nada indica que el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ pretendió evadir su deber funcional al realizar la audiencia de acusación ese mismo día, pues, debe hacerse énfasis, en que la primera actuación estaba prevista para las 9:45 am, mientras que la segunda fue convocada a las 9:00 am.

Lo anterior está acreditado con los datos de la estadística reportados por la Fiscalía 9ª Seccional de Bogotá, en el mes de octubre de 2016, donde se 18 Obtenida el 8 de marzo de 2021 de Liliana Bajonero - asistente de fiscal - en respuesta a solicitud del defensor dirigida a Ariel Guevara Fiscal 9º Seccional. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 35 consigna que se trataba de proceso por un delito de homicidio, con fecha de hechos 13 de diciembre de 2005, bastante anterior al aquí juzgado (noviembre 2011). 55.

En ese contexto, es claro, entonces, que el procesado se propuso evacuar, en un poco menos de 45 minutos, la actuación de la audiencia de acusación, lapso razonable teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad de aquella diligencia. No obstante, a pesar de tal ejercicio de planeación, dicha diligencia se prolongó hasta las 11 de la mañana, es decir, hora y media más de lo previsto, lo cual le imposibilitó asistir a la sesión programada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá. 56.

No se desconoce que a petición -27 de septiembre de 2016- de la judicatura, la Coordinación de la Unidad Seccional de Vida, requirió al Fiscal investigado para que asistiera a la audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2016 o en su defecto informara con antelación si requería un fiscal de apoyo, lo cual ignoró. 57. Sin embargo, ello no es suficiente para inferir que el procesado dejó de asistir de manera injustificada y deliberada a la audiencia; al existir una explicación razonable, que no es otra, como lo consideró el Tribunal, que el fiscal no previó que la audiencia de acusación podría extenderse al punto de cruzársele con la del Juzgado 35 Penal del Circuito, e impedir su presentación ante ese despacho.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 36 58. Ello se infiere precisamente de lo acreditado en el proceso, pues desde el 19 de septiembre de 2016, a través de la asistente del despacho fiscal, OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, citó a los testigos decretados para que acudieran al juicio oral del proceso por el homicidio culposo que se adelantaría el 20 de octubre de 2016, a las 9:45 a.m.19, situación que sin lugar a duda revela su disposición de adelantar la audiencia pública en dicha fecha. 59.

En suma, para la Corte los ataques elevados por los recurrentes parten de premisas cuestionables, como aquella basada en el hecho de creer que el acusado programó simultáneamente dos actuaciones con el único fin de rehusarse a cumplir con su deber misional. Audiencias no realizadas por otras razones 60. Adicionalmente, la Fiscalía, Ministerio Público y apoderado de la Dirección Seccional de Administración Judicial encuentran prevaricadora la inasistencia de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ a las audiencias programadas para los días 30 de enero y 6 de noviembre de 2015 y 19 septiembre de 2016. 61.

En lo pertinente al primero de los días mencionados -30 de enero de 2015-, el Tribunal consideró justificada la 19 Cfr. Fl 164 prueba No. 7 Fiscalía. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 37 inasistencia del procesado por cuanto no le fue comunicada debidamente esta diligencia. 62. Los recurrentes, inconformes con dicha decisión, sostienen que tal valoración desconoció que en el expediente existen elementos que permiten advertir que las comunicaciones se libraron y el acusado conocía previamente la fecha y hora de la vista preparatoria y, a pesar de ello, no asistió. 63.

La Corte ha verificado que el telegrama 2278 del 31 de diciembre de 2014, a través del cual se le comunicaba la fecha de la audiencia al fiscal investigado sí fue elaborado por el Centro de Servicios Administrativos. Empero, no existe prueba que permita advertir que el mismo le fue debidamente entregado al Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ20. 64. Luego, no existe ese conocimiento necesario para establecer si el implicado estaba o no debidamente enterado del compromiso, y le fuera exigible presentarse. 65.

No puede afirmarse que por el hecho de que el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales de Circuito de Bogotá, «quedara a escasos y exagerados 70 metros de la oficina que en su momento ocupara Márquez López», se demostró que el telegrama fue debidamente 20 Cfr. Se encuentra acreditado que las demás comunicaciones si le fueron comunicadas personalmente al fiscal acusado, tal cual se observa, por ejemplo, en la planilla de comunicaciones obrante a folio 56 prueba No. 7 Fiscalía, donde se observa la firma del fiscal como recibido del telegrama que se le hizo citándolo a la audiencia del 29 septiembre de 2015.

En el mismo sentido folio 61. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 38 entregado, cuando ni siquiera se acreditó que las citaciones el Centro de Servicios las entregaba personalmente o a través de los diferentes canales de comunicación. 66. No debe pasarse por alto, que la audiencia preparatoria del 30 de enero de 2015, inicialmente se convocó para el 14 de octubre 201421, pero no se llevó a cabo por un paro judicial según constancia del 14 de diciembre del mismo año22; así que se reprogramó para el 30 de enero de 2015, a las 10:45 am, motivo por el que se dispuso librar las respectivas comunicaciones a las partes, conforme constancia No. 21968223; por tanto, era evidente que el implicado, contrario a lo sostenido por los recurrentes, no tenía conocimiento de la nueva calenda que fijó el despacho judicial para adelantar la diligencia. 67.

Respecto a la segunda fecha mencionada -6 de noviembre de 2015- el Tribunal consideró justificada la inasistencia del implicado, debido a que el día anterior la defensa solicitó mediante memorial su aplazamiento24. 70. Los censores atacan el razonamiento del Tribunal en cuanto, desde su perspectiva, si el procesado conocía tal solicitud debió explicar su inasistencia, en la medida que el juzgado no había aceptado la pretensión de la defensa; y, por ende, era su obligación asistir a la diligencia. 21 Fl. 35 Prueba No. 5 Fiscalía. 22 Fl. 39 ib. 23 Fl. 41 ib. 24 Fl. 57 ib.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 39 71. Efectivamente, en el proceso no existe constancia del Juzgado 35 Penal del Circuito en el sentido de disponer que se aplazara la sesión; sin embargo, tampoco se demostró que el implicado desconociera tal solicitud. 72. Además, era normal que el citado despacho judicial no se pronunciara sobre los aplazamientos de las audiencias.

La defensa con escrito del 28 de septiembre de 2015, pidió el aplazamiento de la sesión de la audiencia preparatoria a realizarse el día siguiente, y pese a no obtener formalmente un pronunciamiento del juzgado sobre su suspensión, no concurrió a la diligencia, dando lugar a que el compromiso se pospusiera pese a que en esa oportunidad estaba presente MÁRQUEZ LÓPEZ, de acuerdo a la constancia obrante a folio 54 de la prueba número 5 de la Fiscalía 73.

En ese contexto, es claro que la audiencia preparatoria programada para el día 6 de noviembre de 2015, no se iba a realizar así asistiera el fiscal implicado; porque, de conformidad con el artículo 355 de la Ley 906 de 2004, para la validez de esta diligencia era indispensable la presencia del juez, el fiscal y el defensor. 74. Así las cosas, no es atendible la afirmación de que el Tribunal justificó la no realización de la audiencia por la exclusiva inasistencia del fiscal investigado.

Aspecto que se corroboró, incluso con lo que consideró el Juzgado Penal del Circuito aquel día, en tanto, en la constancia que se levantó se consignó que no fue posible adelantar la diligencia por Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 40 cuanto «el defensor público manifestó que no le han entregado la misión de trabajo»25. 75.

Frente a la inasistencia del fiscal a la audiencia del 19 de septiembre de 2016, como bien lo indicó la Fiscalía, se desconocen las razones por las cuales OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ no compareció a la referida vista pública. 76. Al respecto subsisten dos hipótesis. En primer lugar, la del titular de la acción penal, según la cual, la inasistencia obedeció a un actuar doloso del procesado que se puede inferir de la cantidad de actuaciones dejadas de celebrar.

Y, de otra parte, la de la defensa, acogida por el Tribunal, en cuya virtud se sostiene que la ausencia del funcionario obedeció a una confusión en la fecha de la audiencia. 77. En criterio de la Sala, ninguna de las dos hipótesis logró ser demostrada a cabalidad. 78. En efecto, nada indica que sea cierto, como lo afirma la fiscal recurrente, que se haya acreditado que las demás audiencias no se efectuaron por causas atribuibles exclusivamente al Fiscal acusado; porque, como se ha precisado, las suspensiones de las diligencias se explican por situaciones ajenas a su voluntad. 25 Fl, 66 ib.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 41 79. Ahora, tampoco se demostró que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por confusión, no asistió a la diligencia, porque se notificó en estrados de la misma. 80. En consecuencia, concluye la Sala, se desconocen los verdaderos motivos por los que el enjuiciado dejó de asistir a la sesión de 19 de septiembre de 2016, pues, así como es posible que tal hecho hubiese sido producto de su libre albedrío, también es posible que el funcionario se haya confundido, sobre todo, cuando no obstante haber citado a uno de los testigos para dicha calenda, finalmente terminó no asistiendo.

De la demostración del elemento subjetivo en el presente caso 81. La Sala reitera que para demostrar el dolo no se requiere de algún medio probatorio directo, por cuanto, al tratarse de un aspecto interno del individuo, el mismo es posible inferirlo a partir de la situación fáctica debidamente acreditada durante el desarrollo del juicio oral26.

Empero disiente de su afirmación en el presente caso, porque lo único claro es que el hecho indicador -ausencias injustificadas-, a partir del cual se demanda la inferencia del dolo, carece de fundamento y, por ende, se desdibuja la hipótesis de la Fiscalía sobre la supuesta omisión voluntaria por parte de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, quien con conocimiento y voluntad se habría propuesto obstaculizar de manera 26 CSJ SP1733-2014.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 42 recurrente la realización de las audiencias preparatoria y de juicio oral. 82. De hecho, no es cierto que se haya demostrado, con el nivel de convicción necesario, que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ dejó de asistir de manera injustificada y deliberada a las audiencias programadas por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá. 83.

Por el contrario, al realizar un análisis puntual de cada evento, se encontró: (i) 25 de mayo de2015, 16 de marzo, 26 de abril y 5 de diciembre de 2016, no se adelantaron las sesiones de audiencias preparatoria y de juicio oral porque no se habían reconstruido y/o ubicado los elementos materiales probatoria y uno de los testigos no compareció a rendir declaración;

(ii) el 24 de febrero y 20 de octubre de 2016, el fiscal OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ no asistió a la citación debido a que se hallaba en otras diligencias; y, (iii) el 30 de enero y 6 de noviembre de 2015, se presentaron situaciones particulares que justificaban la ausencia del procesado a las convocatorias, tales como la indebida citación y el aplazamiento del defensor, respectivamente.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 43 84. Nótese que solamente en una de las fechas programadas, la del 19 de septiembre de 2016, se vislumbra objetivamente un incumplimiento no justificado al deber funcional por parte del servidor público; empero, no se probó que dicha omisión, individualmente considerada, correspondiera a un actuar malintencionado de su parte, al no contar con elementos de convicción que permitan transitar en dicho sentido. 85.

Tampoco puede predicarse que ese solo hecho da cuenta de la voluntad del enjuiciado de omitir la obligación de asistir ininterrumpidamente a las actuaciones judiciales para las que fue convocado, pues ello significaría que con la simple acreditación objetiva de la omisión, descuido o equivocación27, se configuraría el tipo de prevaricato por omisión, lo que resulta muy apresurado en materia penal.. 86.

Cabe agregar, que aun si pudiera recriminarse al Fiscal por no haber sido más diligente para atender el asunto, tampoco puede tenerse como base para predicar un actuar malintencionado o un afán por entorpecer el proceso seguido contra Miguel Ángel Ospino Benjumea. 87. De conformidad con todo lo dicho, se revela que no convergen elementos de convicción para edificar un juicio de responsabilidad contra OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por el delito de prevaricato por omisión, puesto que no se 27 CSJ AP10580-2016.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 44 probaron los elementos del tipo penal; y, en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en tal sentido. Del fraude procesal 88. La Fiscalía adecuó el marco fáctico en el delito de fraude procesal, al considerar que el acusado presuntamente engañó al Tribunal Superior de Bogotá, cuando resolvió la acción de tutela promovida en su contra por Luis Bernardo Rodríguez Téllez, víctima dentro del proceso penal por homicidio culposo, radicado 110016000019201112191; pues, a través de mentiras logró que no se ampararan los derechos fundamentales invocados. 89.

El supuesto ardid, según la acusación, consistió en que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ afirmó al contestar la mencionada acción de tutela, que sí había reconstruido los elementos materiales probatorios extraviados, sin que ello correspondiera a la verdad. 90. El Ad quem consideró que la conducta punible era atípica, al no mediar instrumento fraudulento dirigido a engañar a un servidor público, dado que en ningún momento las afirmaciones que hizo el acusado ante el Tribunal de Bogotá pueden catalogarse de mentirosas y, por el contrario, independiente de lo decidido, no expuso nada contrario a la realidad procesal.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 45 91. En contraste con tal apreciación, la Fiscalía recurrente, reitera que la respuesta que dio el investigado en la acción constitucional es mentirosa; en tanto, aquel no rehízo la totalidad de los elementos extraviados, especialmente el informe médico legal de embriaguez, el informe del primer respondiente y la experticia de la bicicleta, no fueron reconstruidos. 92.

Cabe recordar que el fraude procesal se materializa cuando, por cualquier medio fraudulento, se induce en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Sobre este tipo explica la jurisprudencia: «[…] para que determinado comportamiento configure el delito de fraude procesal, se requiere que quien pueda inducir a error a una autoridad tenga el deber jurídico de decir la verdad o de presentar los hechos en forma verídica, esto es, el fraude procesal se presenta cuando una persona interesada en resolver determinado asunto que se adelanta ante alguna autoridad judicial o administrativa, provoque un error a través de informaciones falsas, todo ello con la finalidad de obtener un beneficio, el cual no habría sido posible si la información ofrecida hubiere correspondido a la verdad.

La utilización de medios fraudulentos en una actuación judicial o administrativa, se caracteriza por presentar a la autoridad las cosas o hechos diferentes de como pasaron realmente, es decir, contrarios a la verdad.»28. 28 CSP SP6269-2014, 19 may. 2014, rad. 37796, entre muchas más. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 46 93.

En ese contexto, para determinar si el Fiscal investigado indujo en error al Tribunal Superior de Bogotá al contestar la acción constitucional, procedente resulta verificar la demanda de tutela y la respuesta que dio el implicado al ejercer su derecho de contradicción. 93.1. El 29 de abril de 2016, Luis Bernardo Rodríguez Téllez, en su condición de víctima dentro del proceso radicado 110016000019201112191, adelantado contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio culposo, presentó acción de tutela contra la Fiscalía 9ª Seccional de Vida de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, conforme los siguientes hechos: 93.2.

El 11 de noviembre de 2011, su padre Jacobo Rodríguez Pérez falleció en un accidente de tránsito. El 14 de marzo de 2013, se imputó a Miguel Ángel Ospino Benjumea, el delito de homicidio culposo. El 11 de septiembre de 2014, se formuló la acusación. 93.3. No obstante, la audiencia preparatoria no se ha realizado, pese haberse programado 8 sesiones, por cuanto el Fiscal 9º Seccional de Bogotá, «expresa que misteriosamente se extravió la carpeta por lo tanto se carece de elementos probatorios». 93.4.

Se afirmó, además, en la demanda de tutela, que la juez de conocimiento le ha indicado al fiscal accionado Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 47 «procurar la reconstrucción del archivo de elementos materiales probatorios»; lo que no ha realizado. 93.5. Por lo anterior, entre otras pretensiones, solicitó el accionante: «2.

Ordenar al FISCAL NOVENO SECCIONAL OSCAR MÁRQUEZ LÓPEZ la inmediata reconstrucción legible y total del archivo de los elementos materiales probatorios que según el Fiscal Noveno se extraviaron misteriosamente». 93.6. El 3 de mayo de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda y dispuso remitirle copia al Fiscal 9º Seccional de Vida, para que ejerciera su derecho de contradicción. 93.7.

Mediante escrito del 15 de abril de 2016, OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9º Seccional, respondió la demanda en los siguientes términos: «… Frente al hecho No. 6. Es cierto parcialmente, si bien el acervo documental se encuentra extraviado y en proceso de búsqueda exhaustiva, ello se ha venido realizando desde el mismo momento instante en que se advirtió la ausencia de los mismos de la carpeta principal.

Ahora, teniendo en cuenta que por error involuntario los documentos pudieron ser adicionados a otra carpeta distinta entre las activas o inactivas, que entre otras cosas son centenares y muchas de ellas reposan en otros sitios distintos a los de este despacho judicial, por ello, no se puede negar que ha sido un poco complicado y dispendioso la labor de dar con el paradero de Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 48 la documental, sin embargo, tal circunstancia no es ni será óbice para continuar adelantando la etapa de la causa por la que actualmente atraviesa la investigación. […] De otra parte, le manifiesto que una vez adelantadas las actividades propias para la consecución de los originales de los referidos documentos y en el eventual caso de no arrojar resultados positivos, como última ratio, el suscrito como titular del despacho, sin demora interpondrá la acción penal para que se investigue lo sucedido.» 93.8.

Más adelante frente a las pretensiones, indicó: «En cuanto a las PETICIONES, de manera respetuosa solicito sean desestimadas integralmente por cuanto la acción de tutela no está concebida para impulsar actuaciones judiciales o administrativas, y mucho menos, para ordenar se compulsen copias por hechos y circunstancias abiertamente superados en virtud de que si bien es cierto EL CUADERNILLO ORIGINAL DE PRUEBAS en la actualidad se encuentra extraviado como arriba se dijo, también lo es que ya se hizo la reconstrucción del material necesario el cual me permito relacionar así:

1. INFORME PERICIAL DE NECROPCPIA (SIC) DEL OCCISO JACOBO RODRÍGUEZ.

2. INFORME MEDICO LEGAL DE TOXICOLOGIA DEL OCCISO.

3. PLENA IDENTIDAD DEL OCCISO. 4. INFORME EJECUTIVO. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 49 5 ANALISIS DE E.M.P Y E.F.

6. INSPECCION TECNICA A CADAVER. 7 INFORME POLICIAL PARA ACCIDENTE DE TRANSITO.

8. EXPERTICIA TECNICA DEL VEHICULO DE PLACAS JVY- 95C En virtud de lo anteriormente expuesto, con el debido respeto, me permito manifestarle que en nada se han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, y claramente pretende por este medio constitucional impulsar un proceso que actualmente sigue su curso y cuenta con los elementos materiales de prueba relacionados más que suficientes para llevar a cabo de manera exitosa la acción penal.».29. 93.9.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2016, resolvió negar el amparo invocado «al no encontrar elementos fácticos que determinen la conculcación de derecho fundamental alguno al actor». 93.10. Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: «… la pretensión concreta del accionante es que a través de este mecanismo residual que constituye la acción de tutela, se ordene investigar disciplinariamente al Fiscal Noveno Seccional de Vida, la reconstrucción inmediata de la carpeta con radicado con el número 110016000019201112191, la 29 Fl. 378-380 Prueba No. 8 Fiscalía. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 50 designación de otro fiscal y, por último, que la investigación se adelante sin más dilaciones.

El despacho fiscal accionado informó que la reconstrucción de los elementos probatorios correspondientes al proceso en el que se adelanta la investigación del fallecimiento del señor Jacobo Rodríguez Pérez, al parecer en accidente de tránsito, ya los realizó, el desarrollo del juicio está activo, al punto que para el 3 de junio a las 11:00 am. de la mañana se reprogramó continuar la audiencia preparatoria, afirmación que corroboró el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento que tiene a cargo el asunto.

Quiere decir ello que el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia están siendo garantizados al accionante que funge como víctima dentro de ese trámite, del que si bien se presentaron inconvenientes para la realización de la audiencia preparatoria, estos ya fueron superados…». 94. Del anterior contexto probatorio se deduce, como lo consideró el Tribunal, que no fue demostrado que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, faltara a la verdad o hubiese engañado al Tribunal Superior de Bogotá, para que negara la acción constitucional. 96.

Como se observa en la respuesta a la acción constitucional, en ningún momento OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ manifestó que la totalidad del expediente extraviado se había reconstruido; lo que dijo fue que restauró el material probatorio necesario para continuar con el proceso, incluso, enlistó los documentos recuperados hasta ese Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 51 momento, y en soporte de sus afirmaciones aportó copia al procedimiento de tutela. 97.

Que el informe médico legal de embriaguez No. 2011C-01010332479 del 9 de noviembre de 2011, informe de primer respondiente del 9 de noviembre de 2011 y la experticia de vehículos (bicicleta) de 16 de noviembre de 2011, relacionados en el escrito de acusación, no hubiesen sido reconstruidos, no torna mendaz la respuesta del fiscal a la demanda de tutela, pues en ningún momento aseveró que había reconstruido tales documentos; además, reconoció que algunos de éstos continuaban extraviados y se estaba en el proceso de ubicación. 98.

Ahora bien, que la Fiscalía recurrente considere que los elementos que el fiscal implicado ubicó no eran idóneos para lograr la condena de Miguel Ángel Ospino Benjumea, como sí lo eran los que no fueron reconstruidos, no torna mentirosa la contestación a la tutela, en tanto, no pasa de ser una opinión en torno a lo que la misma impugnante considera, pero carente de sustento con lo efectivamente acreditado en el juicio oral. 99.

En ese orden de ideas, si la contestación de la tutela no se distanció de la realidad, mal puede catalogarse de medio fraudulento dirigido a engañar al Tribunal; al margen de lo que finalmente haya decidido esa Corporación. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 52 100. En suma, la prueba presentada por la Fiscalía en el juicio oral, con la cual buscaba demostrar el delito de fraude procesal, resulta insuficiente, como quiera que a partir de ella no se determinan los elementos consustanciales a dicha conducta punible; esto es, el instrumento fraudulento dirigido a engañar a un servidor público para obtener fallo de tutela contrario a la ley. 101.

Lo anterior, resulta suficiente para confirmar la absolución proferida a favor de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. Fraude a resolución judicial 102. La Corte considera conveniente repasar los aspectos constitutivos del tipo penal recogido en el artículo 454 del Código Penal, bajo el nomen juris de Fraude a resolución judicial o administrativa de policía, con el que se sanciona a quien «por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía». 103.

La Sala ha destacado, en relación con dicho supuesto de hecho y de cara al bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, que el propósito del legislador al erigir dicha conducta como delictiva es hacer efectivas las decisiones judiciales, en el sentido de castigar al infractor por el desconocimiento de la autoridad intrínseca que de ellas Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 53 dimana, materializándose de esa manera las garantías propias de un Estado social y democrático de derecho30. 104.

Protección dispensada al bien jurídico a través de la norma penal en la que se establece la necesidad de concurrencia de un elemento normativo relacionado con la exigencia de que los medios para sustraerse al cumplimiento de la obligación impuesta en el mandato jurisdiccional han de ser eminentemente fraudulentos. 105. En consecuencia, cuando la norma alude a "cualquier medio" empleado para el incumplimiento de la resolución judicial, remite a conductas que devienen en fraudulentas como componentes de su tipicidad, por lo que en materia probatoria no es suficiente con la acreditación del incumplimiento de la resolución judicial, sino que se requiere la demostración de ese actuar revestido de engaño o argucia, como manifestación del dolo en la determinación del sujeto activo de no querer atender la orden impartida, no obstante estar en condiciones de obedecerla31. «No basta para lograr la adecuación típica eludir el cumplimiento de la decisión, es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios fraudulentos porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece.

Así lo viene reiterando la Sala al opinar que cuando el precepto alude a “cualquier medio” ellos deben ser engañosos, ya que si bien el supuesto de hecho no pide que la 30 CSJ SP, 21 mar. 2007, Rad. 26972; CSJ SP, 10 oct. 2012, Rad. 40006. 31 Sobre el tema, cfr. CSJ SP, 21 mar. 2007, Rad. 26972; CSJ SP, 5 dic. 2007, Rad. 26497; CSJ SP, 10 oct. 2012, Rad. 40006;

CSJ SP, 10 jul. 2013, Rad. 41460. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 54 inobservancia esté acompañada de una conducta en concreto, es lo cierto que el nombre del delito demanda esa particularidad, esto es, que el incumplimiento sea fraudulento32, es decir, supone el empleo de medios indirectos, ardides, falacias que produzcan una apariencia engañosa, todo fraude con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio material o moral, o al menos la posibilidad de causarlo”. 106.

En este sentido, frente al caso en estudio, no se ha suscitado discusión sobre el hecho cierto que dentro del proceso adelantado contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por homicidio en accidente de tránsito, se extraviaron los elementos materiales probatorios de prueba descubiertos por la Fiscalía antes de la celebración de la audiencia preparatoria, como lo reconoció OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en diversas ocasiones al interior de esa actuación33; incluso, en la respuesta que diera a la acción constitucional que interpuso la víctima de dichas diligencias. 107.

No hay controversia, además, en que en la sesión de audiencia preparatoria del 16 de marzo de 2016 (radicado 110016000019201112191), ante la solicitud de suspensión de la diligencia que hiciera el implicado al no contar aún con los elementos materiales probatorios, la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, sostuvo «frente al extravío de elementos materiales probatorios señor fiscal usted debe formular la denuncia correspondiente y proceder a la reconstrucción del expediente.». 32 CSJ SP Rad. 26972 y 26497 de 21 de marzo y 5 de diciembre de 2007. 33 Audiencias del 16 de marzo y 28 de abril de 2016.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 55 108. Después puntualizó la funcionaria judicial: «se dispone que usted formule la denuncia penal correspondiente ante el extravío, no sé si de pronto eventualmente ante otro despacho se elevó una solicitud de preclusión de la investigación, usted tendría que verificar tal circunstancia, en el evento de que sea positivo, tendrá que acercarse al juzgado correspondiente para verificar si esos elementos materiales probatorios se encuentran, en su defecto, deberá formular la denuncia y proceder a la reconstrucción del expediente”34. 109.

También se encuentra acreditado que el 28 de abril de 2016, la Juez de conocimiento compulsó copias penales ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara lo relacionado con el extravío de elementos materiales probatorios, orden materializada por la Secretaria del despacho mediante oficio 1049 del 29 de abril de 2016, y en el que se consignó: «De manera atenta me permito remitirle copia el acta de la audiencia de fecha 28 abril de 2016, mediante la cual la señora Juez 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, ordena la compulsa de copias penales para que se averigüe la posible irregularidad en la que se incurrió por la presunta pérdida de los elementos materiales probatorios de la carpeta que está a cargo del Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida…»35. 34 Récord 04:17 audio 4. 35 Fl. 85 ib.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 56 110. Adicionalmente, en la mencionada diligencia la juzgadora pidió al Fiscal implicado explicar qué había hecho para reconstruir el expediente; y él informó que, inicialmente realizó la búsqueda del mismo por ser la opción más viable, pero debía considerarse su carga laboral de aproximadamente 1.200 procesos que le impedía dedicarse a uno solo.

Afirmó: «se está buscando expediente por expediente». Finalmente, dijo que ya había ordenado la reconstrucción por no haber más alternativa. 111. Del anterior recuento de los hechos acreditados en el proceso, emerge con claridad la existencia de dos órdenes emitidas el 16 de marzo de 2016, por la Juez 35 Penal de Circuito de Bogotá, dentro del proceso penal adelantado contra Miguel Ángel Ospino Benjumea, por el delito de homicidio, en las cuales se impuso obligaciones a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, consistentes en reconstruir los elementos materiales probatorios extraviados y presentar la respectiva denuncia por tal situación. 112.

De igual forma, como consta en la diligencia del 28 de abril de 2016, para esta fecha, dichas ordenes no fueron acatadas con exactitud por MÁRQUEZ LÓPEZ; sin embargo, como bien lo precisó el Tribunal de Bogotá, la Fiscalía que lo acusó no logró demostrar que ese actuar estuvo revestido de un engaño o argucia, como manifestación del dolo en la determinación de no querer atender las determinaciones judiciales, no obstante estar en condiciones de obedecerlas.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 57 113. Como se precisó, OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en la mencionada audiencia del 28 de abril de 2016, ante el requerimiento de la Juez de conocimiento, sobre las acciones adelantadas por él para la reconstrucción de los elementos materiales, fue claro en indicar que había decidido inicialmente buscar el expediente dentro de los numerosos procesos a su cargo (aproximadamente 1.200); tal como se lo dijo la misma funcionaria en la sesión del 16 de marzo de 2016. 114.

Búsqueda de la que dio cuenta la asistente de fiscalía, Ruby Molano, quien en el juicio oral afirmó, que con su superior, el Fiscal 9º Seccional, intentaron localizar lo perdido, dentro de los demás expedientes; incluso, ella contactó a la defensa para ver si les podían ayudar, situación que no tuvo éxito por no ser el mismo defensor al que se le hizo el descubrimiento probatorio. 115.

Y aunque la testigo no ubicó exactamente la fecha en que realizaron esas búsquedas, sí dejó en claro que fue antes de la interposición de la acción de tutela que presentó la víctima; es más, sostuvo que su jefe hizo una búsqueda de lo perdido en el Juzgado de Conocimiento, atendiendo que allí se había radicado una preclusión y al parecer se habían incorporado algunos elementos materiales probatorios; así como lo había ordenado la Juez 35 Penal del Circuito en la audiencia del 16 de marzo de 2016, cuando se dispuso la reconstrucción de los documentos.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 58 116. En ese orden, aunque OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ para el 28 de abril de 2017, no había cumplido la orden de reconstrucción, no se observa en su actuar una actitud fraudulenta dirigida a sustraerse del mandato, pues como se indicó, inicialmente sí buscó e intentó encontrar los medios de conocimiento extraviados; aspectos no desvirtuados por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 117.

El actuar engañoso que mencionan la Fiscalía recurrente y los demás impugnantes, queda sin sustento probatorio, cuando el implicado más adelante ordenó la reconstrucción de buena parte de los elementos materiales probatorios reseñados en el escrito de acusación, entre ellos los: 1. informe pericial de necropsia 2011010111001005601 del occiso Jacobo Rodríguez, 2. informe médico legal de toxicología del occiso fechado 11 de noviembre de 2011, 3. plena identidad del occiso del 12 de noviembre de 2011; 4. informe ejecutivo FPJ 3 del 11 de noviembre de 2011; 5 solicitud de análisis de elementos materiales probatorios y evidencia física; 6. inspección técnica a cadáver, 7 informe policial para accidente de tránsito A0995368; 8. experticia del vehículo de placas jvy-95c. 118.

El informe pericial de necropsia, el informe de toxicología, el informe de identificación del cadáver (plena identidad del occiso), el informe ejecutivo y la solicitud de análisis de elementos probatorios, se obtuvieron del Instituto Nacional de Medicina Legal, en respuesta a solicitud que Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 59 OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ les dirigió el 4 de mayo de 201636; circunstancia que, por cierto, refuerza y torna creíble el dicho de Ruby Molano acerca de que con su jefe acudieron a Medicina Legal para reconstruir el expediente. 119.

Los demás documentos se debieron recuperar con la colaboración de quienes los elaboraron o de las entidades a las que estaban adscritos, pues luego fueron incorporados a la carpeta y formaron parte de los allegados en la contestación a la acción de tutela ya referida; por lo que la gestión ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, no fue la única diligencia de reconstrucción que llevó a cabo el procesado. 120.

Es cierto, algunos elementos no se reconstruyeron, entre ellos, el informe médico legal de embriaguez No. 2011C- 01010332479 de 9 de noviembre de 2011, el informe de primer respondiente del 9 de noviembre de 2011, y la experticia de vehículos (bicicleta) de 16 de noviembre de 2011; sin embargo, ello no puede tener la entidad de significar que OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ fraudulentamente se apartó de la obligación de reconstruir la evidencia pérdida. 121.

Que estos documentos eran los idóneos para sustentar la teoría acusatoria, son aspectos que escapan al ámbito de imputación de este delito; pues, se reitera, se acusó a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ por desconocer la orden 36 Fl. 18, prueba 8. Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 60 proferida por la Juez de Conocimiento en el sentido de reconstruir los documentos extraviados y presentar la respectiva denuncia, más no por haber sustentado inadecuadamente la acusación. 122.

De otra parte, se ha cuestionado que el implicado no denunció la pérdida de los elementos probatorios del proceso 110016000019201112101, por lo que objetivamente se apartó del cumplimiento de una decisión judicial. Sin embargo, para la Sala, como lo precisó el Tribunal, el eventual acatamiento de tal mandato podría contravenir la garantía fundamental a no incriminarse, y además, la Juez de conocimiento ya había compulsado las copias ante la autoridad competente, para que se investigara la «posible irregularidad en la que se incurrió por la presunta pérdida de los elementos materiales probatorios de la carpeta que está a cargo del Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida…». 123.

En ese contexto, si ya se había ordenado y materializado la respectiva investigación por la pérdida de los elementos materiales probatorios, podría entenderse que no había necesidad que el fiscal implicado acudiera nuevamente ante las autoridades a denunciar otra vez el mismo hecho. 124. Precisamente, esta Sala sobre la extensión de esa prerrogativa, a partir de lo considerado por la Corte Constitucional, expresó: «…la garantía fundamental a la no autoincriminación, derivada del principio nemo tenetur se ipsum accusare (nadie Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 61 está obligado a acusarse a sí mismo), tiene un ámbito de protección más amplio, que no se limita a la faceta de tutela judicial del debido proceso.

El alcance del principio a la no autoincriminación, como lo ha clarificado la Corte Constitucional (cfr. sent. C-422 de 2002 y C-102 de 2005, entre otras), “se extiende a todos los ámbitos de actuación de las personas y puede proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de aquéllas. Es decir, el ciudadano puede abstenerse de suministrar a las autoridades competentes, información que lo incrimine”.

En ese sentido, en la sent. C-258 de 2011, la Corte Constitucional ratificó la mayor amplitud de la prerrogativa de no auto incriminarse, entendida ésta, en todo caso, en escenarios eminentemente sancionatorios (de posible aplicación del ius puniendi estatal), en los siguientes términos: Sobre el ámbito de aplicación de esta garantía, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía”37, al tiempo que hacía énfasis en que la misma no se contraponía al deber que tienen los asociados de colaborar con la administración de justicia. Más adelante, en la sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe su vigencia a determinados 37 Sentencia C-426 de 1997, S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la Sentencia C- 622 de 1998, S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 62 asuntos38 y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas39. El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se verá al analizar el contenido de la garantía, la misma puede tener distinto alcance según el ámbito en el que deba aplicarse, y en su sentido más amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado…»40 125.

En ese contexto, si la ejecución de la obligación atribuida por el Juzgado de conocimiento no podía exigírsele al acusado, al haberse ordenado ya las respectivas averiguaciones por la pérdida de los elementos y el derecho a no auto incriminarse, no se configura el fraude a resolución judicial, en tanto, para la estructuración de este delito, como lo ha considerado esta Sala de Casación, debe «contar con la capacidad para cumplir la obligación impuesta, pues cuando no está en condiciones de observar lo mandado, no se configura el fraude»41. 126.

Así las cosas, se confirmará la absolución que, por esta conducta, profirió el A quo. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 38 Ver Sentencia C-776 de 2001. 39 Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622 de 1998. Ver, igualmente, la Sentencia T-1031 de 2001. 40 CSJ SP718-2022, radicado 54976. 41 CSJ SP2016-2020, radicado. 57279.

Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 63 RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 19 de julio de 2022, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.041.111 expedida en Sahagún (Córdoba), en su calidad de Fiscal 9º Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad, de las acusaciones que se le hicieran por los delitos de prevaricato por omisión agravado, fraude procesal y fraude a resolución judicial.

Segundo. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E1119C81288CAE14F60442B55167E88646F526CA56CC57539CBBBEA0AD9CF488 Documento generado en 2024-08-26 Segunda Instancia No. 63250 Cui No. 11001600004920160808201 Oscar Alcides Márquez López 64