SP226-2024(55920) — Corte Suprema

SP226-2024(55920)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1453 de 2011Ley 153 de 1887Ley 169 de 1889Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo / CASACIÓN - Principio de prioridad Tesis: « La demanda de casación fue admitida a pesar de las fallas argumentativas del primer cargo, situación que obliga a la Corte a decidir de fondo sobre los aspectos debatidos por el recurrente. Sin embargo, en virtud del principio de prioridad que rige la casación, y la incidencia procesal que conlleva la prosperidad del segundo cargo, se omitirá el estudio del primero, para resolver si la interpretación que le dieron las instancias al inciso 2º del artículo 376 del CP, fue errada.». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, evolución jurisprudencial / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, así se lleve menos de la dosis mínima, si es para comercializase se incurre en el delito Tesis: « La Sala resolverá el presente asunto estudiando el ingrediente subjetivo en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes teniendo en cuenta que los hechos acaecieron el 24 de enero de 2015, que la sentencia de primera instancia se profirió el 10 de julio de 2017 y que el Tribunal Superior de Neiva confirmó la decisión el 28 de mayo de 2019, fechas para las cuales la Corte había variado su postura jurisprudencial para informar que cuando se recorre el verbo rector “llevar consigo” es deber de la Fiscalía demostrar el ánimo de distribución (gratuita u onerosa), pues de lo contrario la conducta sería atípica. El cambio jurisprudencial inició con la decisión SP2940- 2016 (radicado 41760) y lo ha reiterado en SP4131-2016 (radicado 43512), SP3605-2017 (radicado 43725), SP9916- 2017 (radicado 44997), y en muchas otras, anteriores a la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia. El Tribunal estaba obligado al acatamiento del precedente, máxime que de lo reiterado y pacífico se estructuraba claramente una doctrina probable en los términos que la define el artículo 4 de la ley 169 de 1889 que modificó el 10 de la Ley 153 de 1887. En este orden de ideas, tampoco debe pasar desapercibido, como se explicó en la providencia SP2566-2021 (radicado 52755), que el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del C. Penal), ha sufrido dos modificaciones legales desde su texto original de la Ley 599 de 2000, donde se disponía: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]” En un principio no era típica la conducta cuando el sujeto “llevaba consigo” estupefacientes en una dosis exclusiva para su “uso personal”. Además de ser un tipo penal con varios verbos rectores, al ser considerado un tipo penal en blanco, debía remitirse el funcionario judicial al artículo 2-J de la Ley 30 de 1986, el cual establecía que la dosis para el uso personal era la cantidad de estupefaciente que la persona portaba o conservaba para su propio consumo, estableciendo tales limites en “marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos”. La misma disposición dejó claro que no se consideraba tal comportamiento como dosis de uso personal cuando se tuviera como fin su distribución o venta “cualquiera que sea su cantidad”. Para los casos en los cuales se sobrepasaba tal límite (como el que ahora nos ocupa), la Corte expuso, entre otras, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicado 31531), que se debía hacer una valoración de manera singular para establecer si la persona era consumidora y si portaba tal sustancia para su exclusivo uso, caso en el cual en virtud del principio de lesividad consagrado en el artículo 11 del estatuto punitivo, no se configuraba una conducta punible, pues para ser tal se requiere que sea, en su orden, típica, antijurídica y culpable (artículo 9 Código Penal). En aquella sentencia el problema del consumo, de la cantidad de estupefaciente incautado y de la distribución (gratuita u onerosa) fue resuelto en sede de antijuridicidad. Posteriormente, la Ley 890 de 2004, en su artículo 14 lo único que modificó fue la pena, aumentándola en una tercera parte el mínimo y la mitad el máximo. Ahora, con base en el Acto Legislativo 02 de 2009, que modificara el artículo 49 de la Constitución Política para establecer que “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”, el legislador se dio a la tarea de ajustar el ordenamiento jurídico a tal mandato, y en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 (modificatorio del artículo 376 del Código Penal), suprimió de la descripción típica la siguiente circunstancia: “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 28 de junio de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma “en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal”. Es así, como la Corte Suprema de Justicia, en una nueva interpretación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuando de los verbos rectores “portar” y “llevar consigo” se trata, indicó que el ánimo especial del agente de distribución (gratuita u onerosa) es un ingrediente subjetivo del tipo penal. En tal consideración, la carga demostrativa en el curso del proceso de tal elemento es de la Fiscalía General de la Nación, pues de no hacerlo, la consecuencia indefectible será la declaración de atipicidad de la conducta bien sea archivando, precluyendo o absolviendo. El cambio de interpretación que operó desde la sentencia SP2940 del 9 de marzo de 2016 (Radicado 41760), no implica que haya desaparecido del panorama la lesividad como principio fundamental de la antijuridicidad en casos de portadores de estupefacientes en cantidad diferente a la dosis de consumo personal, pues el mismo se mantiene. Lo que envolvió el cambio, es que en el recorrido que se hace para determinar si una conducta es punible, previo al estudio de antijuridicidad se debe establecer si la conducta es típica, es decir, si la acción desplegada por el procesado se ajusta perfectamente a la descripción fáctica que contiene la norma, de modo que finalmente el problema jurídico se resuelve por atipicidad objetiva y ello permite, entre otras cosas, que pueda archivarse. En aquella oportunidad expuso la Corte: “a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica. “Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.” Tal tesis se ha venido reiterando hasta la fecha, entre otras, en las siguientes decisiones: SP4131-2016 (Radicado 43512), SP3605-2017 (Radicado 43725), SP9916-2017 (Radicado 44997), SP497-2018 (Radicado 50512), SP732-2018 (Radicado 46848), SP025-2019 (Radicado 51204), SP5400-2019 (Radicado 50748) y en sentencias del 29 de abril de 2020 (Radicado 51627) y SP1861-2021 (Radicado 56087) donde se confirmó que la tipicidad de la conducta no depende de la cantidad de sustancia que se porte o se lleve consigo sino de la intención del sujeto agente de distribuirla (gratuita u onerosamente), precisando que el factor cuantitativo no debe menospreciarse pues la cantidad debe correlacionarse con el consumo, y si la cantidad supera “exageradamente” lo necesario para su uso personal, pues decaería de manera objetiva la atipicidad del hecho. Debe la Sala recordar que en providencia SP4532-2021 (radicado 51359), la Sala casó una sentencia que había condenado por primera vez a un ciudadano por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo” que fue capturado por la policía en un “plan de antecedentes” donde le encontraron una bolsa plástica con 499 gramos de marihuana. En la decisión se recordó que “es tesis de la Sala que lo determinante en la constatación del delito en mención es la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no la simple cantidad de estupefaciente que se lleva consigo”. También en la decisión SP3420-2022 (radicado 58076), en un caso donde agentes de la Policía Nacional solicitaron una requisa a un ciudadano que huyó y que llevaba consigo dos paquetes con novecientos noventa y seis punto siete (996,7) gramos de marihuana, la Sala reiteró que la conducta aislada de llevar consigo, por sí misma es atípica si no se nutre de la finalidad específica del “propósito de venta o distribución”, e insistió en que “Si en el debate público no se demuestra ese componente subjetivo, el juez deberá optar por la absolución”. Así las cosas, el ingrediente subjetivo del tipo, le impone a la Fiscalía demostrar que, aunque se trate o no de un adicto, el propósito era el de distribuir la sustancia estupefaciente, pues de no hacerlo la conducta será atípica. Ahora, la Sala debe aclarar que no se puede llegar a extremos insoslayables frente a la cantidad de sustancia estupefaciente y la forma en que la misma en hallada. No se puede aceptar que si, por ejemplo, se encuentra un camión con medio kilo de cocaína, o más de un kilo de marihuana, escondidos en su interior, se deba absolver por cuanto la Fiscalía no demuestra el ánimo de distribución (gratuita u onerosa), pues en esos casos, o en similares, sin importar la cantidad, el Fiscal debe ser muy cuidadoso y es su obligación legal verificar el verbo rector por el cual va a acusar, pues en esas determinadas circunstancias no será “llevar consigo” sino “transportar”. Lo mismo ocurrirá cuando, en ciertas situaciones fácticas, deba acusar por los verbos rectores tales como: almacenar, conservar o elaborar, que por su especial significado, difieren claramente de “llevar consigo”. Además, también se debe reiterar que si la cantidad de sustancia estupefaciente no excede la permitida para el uso personal (p.e.: 10 gramos de marihuana), la conducta es típica y antijurídica cuando la motivación del sujeto pasivo está dada para la distribución de aquella, se insiste, así sea gratuita.». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la sentencia y absuelve Tesis: « […] la Fiscalía General de la Nación no se ocupó ni en la imputación ni en la acusación de acreditar el ingrediente subjetivo del tipo penal, debido a que omitió referir fácticamente que YIPC, capturado por llevar consigo marihuana en cantidad superior a la dosis mínima, realizaba, o al menos, parecía que realizaba con la sustancia alguna actividad que demostrara su distribución gratuita u onerosa en el sector donde fue aprehendido. La Fiscalía solo se limitó a exponer que la Policía patrullaba por el barrio Oasis, 3ª Etapa, en Neiva, cuando observaron a IC en actitud sospechosa, sin siquiera describir cuál fue esa actividad que les generó desconfianza, ya que no se describe si salió huyendo (lo que de por sí no establece la distribución), si arrojó la bolsa para que no sospecharan de él o para eludir a las autoridades, si estaba en compañía de personas que permitieran establecer si distribuidor. Desde la imputación y pasando por la acusación las circunstancias fácticas solo describen que le hallaron, en una bolsa transparente que llevaba en el bolsillo izquierdo delantero de la bermuda, 414.3 gramos, positivo para cannabis. Esa omisión fáctica del ingrediente subjetivo limitó la actividad probatoria del Fiscal en el juicio oral para demostrar los hechos jurídicamente relevantes frente al ilícito por el que se acusó, y que generaran la condena del procesado. Ahora, de haberlo realizado solo en el juicio hubiera vulnerado el principio de congruencia fáctica. Así fue como, acorde con la acusación, del testimonio de los agentes captores que declararon en el juicio oral, tampoco se demostró que IC estuviera, al momento de su captura distribuyendo gratuita u onerosamente sustancia estupefaciente. […] Como puede apreciarse, tampoco en el juicio oral logró la Fiscalía demostrar que YIC para el 24 de enero de 2015, fecha en que fue capturado, estuviera desplegando acciones que complementaran el ingrediente subjetivo exigido en el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente consagrado en el artículo 376 del CP., referente al ánimo de distribución. La Fiscal delegada para el juicio no desarrolló ninguna actividad probatoria, ni en el interrogatorio ni en el contrainterrogatorio, encaminada a acreditar que IC tenía el propósito de distribuir los 414.3 gramos de marihuana que llevaba con él. Es más, sus preguntas reafirman el vació frente a este elemento del tipo penal. Recuérdese que los testigos manifestaron que estaba solo en un paraje “a campo abierto”. La actitud sospechosa que se estableció en juicio, según JTN, se hizo consistir en el hecho de “mirar a todos lados”, fenómeno que no alcanza a constituirse ni siquiera un indicio leve. Uno de los errores en que incurrieron las instancias y la Fiscalía están dado en distraer su atención en la estrategia defensiva expuesta por la defensa frente a que los agentes de la policía fueron los que le pusieron la sustancia a IC, obedeciendo los hechos a una retaliación policial, pero olvidaron por completo integrar la estructura propia y especial del delito por el cual se acusó. Ahora, tanto la primera como la segunda instancia omitieron completar el análisis de tipicidad que la línea jurisprudencial de la Sala ha sostenido, tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, referente a la demostración del ánimo de distribución gratuita u onerosa, más allá de si la cantidad de sustancia incautada sobrepasa el consumo mínimo personal. El Juzgado argumentó que “respecto de la Antijuridicidad de la conducta, claramente se puede entender que YIC lesionó de manera efectiva el bien jurídico de la Salud Pública, pues la droga que poseía tiene la entidad suficiente para vulnerarlo, en tanto su cantidad, mayor a la dosis personal, trasciende el ámbito privado del portador y ratifica su carácter pluriofensivo a bienes jurídicos tutelados”. Por su parte el Tribunal planteó el problema jurídico en el sentido de establecer si en el asunto, las pruebas valoradas en conjunto permitían demostrar “el juicio de existencia y tipicidad”. Sin embargo, su argumentación estuvo encaminada a desvirtuar que los miembros de la policía “cargaron” a IC, pero olvidó hacer el juicio de tipicidad exigido para el delito acusado. Otro error de las instancias, especialmente de la de primera, se presenta cuando omitió el estudio de la cantidad de la sustancia incautada en el ámbito de la tipicidad, para solo referirse a ello en la antijuridicidad, desconociendo los cambios jurisprudenciales ya referidos. Las anteriores circunstancias permiten casar la sentencia recurrida, porque se verifica por parte de la Sala que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 376 del CP, al no establecer la concurrencia de los elementos que lo estructuran, especialmente el ánimo de distribución de los 414.3 gramos de marihuana encontrado a YIC, conformándose por establecer la tipicidad con la simple incautación en una cantidad mayor a la permitida para el consumo personal. En esta oportunidad la Fiscalía no demostró que la conducta desplegada por YIC fuera típica; en consecuencia, la Sala casará el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al prosperar el cargo segundo y lo absolverá del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente consagrado en el artículo 376 del CP. Se dispondrá la libertad de YIC por cuenta del presente proceso y, por parte del juez de primer grado, la cancelación de los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón del mismo.».

CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP226-2024 Radicado 55920 CUI 41001-6000716-2015-00183-01 (Aprobado Acta Nro. 025) Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Emite la Corte fallo de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 28 de mayo de 2019 que confirmó la condena de YONI IPUS CASTRO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”.

II.

HECHOS El 24 de enero de 2015, siendo las 17:19 horas, en el barrio Oasis de Neiva, los agentes de Policía Luis Emilio Méndez Jaime y Jhonatan Tovar Núñez se encontraban realizando patrullaje de CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO registro y control, cuando observaron a YONI IPUS CASTRO, a quien le realizaron un registro personal voluntario y le encontraron en el bolsillo izquierdo delantero de su “bermuda” una bolsa que contenía de 414.3 gramos de cannabis.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 25 de enero de 2015 se legalizó captura y se formuló imputación como autor a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector “llevar consigo”1 (artículo 376 inciso 2° del Código Penal –CP-). El procesado no se allanó a los cargos. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión2. 3.2.

El escrito de acusación se presentó el 24 de marzo de 2015 y su formulación se verificó el 5 de junio siguiente en el Juzgado 1º Penal de Conocimiento del Circuito de Neiva sin variación en la calificación.3 3.3. EL 10 de septiembre de 2015 se realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral inició el 3 de marzo de 2016 y culminó el 27 de marzo de 2017 con sentido de fallo condenatorio. 3.4.

El 10 de julio de 2017, se condenó a YONI IPUS CASTRO como autor del delito por el que se le acusó. Se le impusieron penas de 64 meses de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 1 Reg. 01:34:50 2 Fl. 7 C.1 3 Fl. 33 C.1 CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO por el mismo término de la pena de prisión. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.4 La defensa apeló el fallo. 3.5.

El Tribunal Superior de Neiva confirmó la decisión el 28 de mayo de 2019.5 3.6. El defensor interpuso y sustentó el recurso de casación. La demanda fue admitida el 11 de mayo de 2022 y en virtud a la emergencia sanitaria decretada por causa del Covid-19, se dispuso sustentar y presentar alegatos virtualmente conforme el Acuerdo 20 del 29 de abril de 2020 emitido por esta Sala.

IV. LA DEMANDA La defensa formuló 2 cargos: 4.1. Violación indirecta por falso raciocinio. Expuso que se vulneró el debido proceso porque en el momento de la captura los policiales manifestaron que IPUS CASTRO no informó a quien debía comunicarse la misma, pero si consignaron su dirección. Para el defensor se quebrantó el principio de inmediación y concentración porque el juez que profirió el sentido del fallo y la condena no participó en el juicio oral y omitió ver los audios para advertir la intención de incriminar al procesado. 4 Fls. 85 ss.

C.1 5 Fls. 13 ss. C.TSD CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO Señaló que la sustancia incautada no fue fijada como evidencia en la aprehensión porque los policiales omitieron los protocolos de cadena de custodia. En sentir del defensor se quebrantó la sana crítica por no valorar la prueba en conjunto, especialmente los testimonios de Raquel Castro y Martha Cecilia Sánchez Cruz, que demostraban que lo sucedido fue un montaje premeditado debido a controversias con el soldado Alexander Gutiérrez Losada.

Indicó que no había coherencia, concordancia y congruencia en las declaraciones de Luis Emilio Méndez Jaimes y Jhonatan Tovar Núñez. 4.2. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal. En este cargo manifestó que la Fiscalía no demostró con las pruebas de cargo, como lo eran los testimonios de los agentes captores, que la sustancia incautada fuera para distribución, y conforme los precedentes jurisprudenciales, tanto de la Corte Constitucional (C-574 y C-882 de 2011) como de la Corte Suprema de Justicia (SP497-2018), se ha indicado que en casos de porte de estupefacientes, como el de IPUS CASTRO, se debe probar el ingrediente subjetivo tácito “porque no es la cantidad de la sustancia sino la intención”.

En concepto del recurrente, el Juez al proferir sentencia condenatoria soslayando la demostración del ingrediente subjetivo del tipo penal, incurrió en un error de derecho, por lo que solicitó casar el fallo y absolver a IPUS CASTRO. CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 5.1.

Defensa – Recurrente Según informe secretarial del 27 de julio de 2022, el recurrente no presentó escrito. 5.2. Fiscalía General de la Nación. El Fiscal Décimo Delegado ante esta Sala, solicitó que no se casara la sentencia. 5.2.1. Frente al primer cargo expuso que los hechos acaecidos en relación con la comunicación de la captura son irrelevantes porque no desvirtúan el testimonio de los policiales con relación al procedimiento efectuado en relación con la calidad y peso de la sustancia incautada ni con la responsabilidad penal (CSJ auto del 2 de abril de 2014, radicado 43401).

Manifestó que los testimonios de Martha Cecilia Sánchez Cruz y de Raquel Castro no demostraron que la captura obedeciera a una retaliación. La primera fue inexacta y la segunda, como madre del procesado no fue testigo de la captura y fue inconsistente. Indicó que el demandante se equivoca al sostener que los policiales omitieron los protocolos de la cadena de custodia, pues la sustancia fue incautada en el lugar de los hechos, y debidamente protegida por los policías captores, posteriormente fue embalada y rotulado en la URI, a 15 minutos del sitio de aprehensión. CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO 5.2.2.

Del segundo cargo expuso que no estaba llamado a prosperar porque la Corte ha sostenido que cuando la cantidad de estupefaciente supera la dosis personal se debe recurrir a otros factores para determinar la lesividad de la conducta. En este caso se demostró que IPUS CASTRO no es consumidor de droga, que lo incautado no es la dosis de aprovisionamiento y que el acusado se dedicaba a otras labores que no incluían actividades ligadas al consumo personal de estupefacientes, como lo demostraban los testimonios de Jhon Alexander Peralta Aguilar y Maria Cecilia Hermosa Arias, quienes manifestaron que no era adicto.

En el asunto particular la modalidad imputada por la Fiscalía fue “llevar consigo”, lo que se traduce en fines de comercialización porque no había prueba de adicción que justificara que portaba sustancia en cantidad superior a la permitida por la ley, situación que se confirma si se tenía en cuenta que el procesado se hallaba lejos del barrio Oasis de Neiva, a plena luz del día, en vestuario informal y acorde al clima, en actitud sospechosa, solitario, ubicado en una esquina, sin aparentes antecedentes judiciales, pero con reconocimiento en el sector por sus múltiples retenciones por supuestos hechos de “hurto” y “droga”. 5.3.

Ministerio Público. 5.3.1. Solicitó desatender el primer cargo, por cuanto encontró razonables las consideraciones del Tribunal, las cuales transcribió en varios apartes, para resaltar que la versión de los policías indicaba, de manera coherente que fue capturado porque CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO aquellos lo registraron y se le encontró en el bolsillo izquierdo de la bermuda “una bolsa con líneas rojas que en su interior contenía una sustancia vegetal verdosa con características similares a la marihuana"; aclararon que no lo conocían previamente y negaron una conspiración en su contra.

Refirió que la segunda instancia consideró que los testigos de la defensa alegaron persecución policial, lo que no se demostró porque los policías declararon que solo lo conocieron en dicho procedimiento, lo cual descartaba una acción premeditada. Además, el Tribunal consideró que los bolsillos de la “bermuda” tenían la capacidad para albergar 414.3 gramos de marihuana pues estaba prensada, lo que reducía su tamaño. Terminó el análisis del cargo exponiendo que, si bien se advertían ciertas contradicciones en los testimonios de los policías, la Corte en radicado 53.057, indicó que las imprecisiones sobre ciertos aspectos de lo expuesto en la declaración deben ser relevantes. 5.3.2 Frente al segundo cargo, solicitó casar el fallo del Tribunal por cuanto no se demostró que la sustancia incautada fuera para consumo personal como dosis de aprovisionamiento, o que estuviera destinada a la distribución o comercialización, desconociendo de esa forma que el artículo 376 del C.P. contiene ese ingrediente subjetivo, como lo ha sostenido la Corte en radicados 50.512, 51.204, 51.627, 52,311 y 53.595.

Recordó que se acusó a IPUS CASTRO, como autor del verbo rector “llevar consigo”, pero el Tribunal de Neiva no argumentó nada frente al ánimo de distribución de los 414.3 gramos de CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO marihuana incautados, por lo que su comportamiento no lesionó el bien jurídico protegido de la salubridad pública.

Expuso la Procuradora que las sentencias dieron por probada la materialidad de la conducta con el testimonio de los policías captores y la incautación de la sustancia que al superar la dosis mínima lesionaba el bien jurídico, además de desvirtuar la animadversión contra el procesado. Empero, la Fiscalía no demostró que la acción de llevar consigo esa cantidad de sustancia estupefaciente (que superaba la dosis personal), fuera con el ánimo de traficarla, venderla o negociarla, o que la hubiere fabricado o distribuido; los fallos de instancia no realizaron ningún argumento jurídico sobre el ingrediente subjetivo.

VI. CONSIDERACIONES La demanda de casación fue admitida a pesar de las fallas argumentativas del primer cargo, situación que obliga a la Corte a decidir de fondo sobre los aspectos debatidos por el recurrente. Sin embargo, en virtud del principio de prioridad que rige la casación, y la incidencia procesal que conlleva la prosperidad del segundo cargo, se omitirá el estudio del primero, para resolver si la interpretación que le dieron las instancias al inciso 2º del artículo 376 del CP, fue errada.

La Sala resolverá el presente asunto estudiando el ingrediente subjetivo en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes teniendo en cuenta que los hechos acaecieron el 24 de enero de 2015, que la sentencia de primera instancia se profirió el 10 de julio de 2017 y que el Tribunal Superior de Neiva CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO confirmó la decisión el 28 de mayo de 2019, fechas para las cuales la Corte había variado su postura jurisprudencial para informar que cuando se recorre el verbo rector “llevar consigo” es deber de la Fiscalía demostrar el ánimo de distribución (gratuita u onerosa), pues de lo contrario la conducta sería atípica.

El cambio jurisprudencial inició con la decisión SP2940- 2016 (radicado 41760) y lo ha reiterado en SP4131-2016 (radicado 43512), SP3605-2017 (radicado 43725), SP9916- 2017 (radicado 44997), y en muchas otras, anteriores a la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia. El Tribunal estaba obligado al acatamiento del precedente, máxime que de lo reiterado y pacífico se estructuraba claramente una doctrina probable en los términos que la define el artículo 4 de la ley 169 de 1889 que modificó el 10 de la Ley 153 de 18876.

En este orden de ideas, tampoco debe pasar desapercibido, como se explicó en la providencia SP2566-2021 (radicado 52755), que el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del C. Penal), ha sufrido dos modificaciones legales desde su texto original de la Ley 599 de 2000, donde se disponía: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]” En un principio no era típica la conducta cuando el sujeto “llevaba consigo” estupefacientes en una dosis exclusiva para su “uso personal”.

Además de ser un tipo penal con varios verbos rectores, al ser considerado un tipo penal en blanco, debía remitirse el funcionario judicial al artículo 2-J de la Ley 30 de 1986, el cual establecía que la dosis para el uso personal era la cantidad de estupefaciente que la persona portaba o conservaba para su propio consumo, estableciendo tales limites en “marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o de cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos”.

La misma disposición dejó claro que no se consideraba tal comportamiento como dosis de uso personal cuando se tuviera como fin su distribución o venta “cualquiera que sea su cantidad”. Para los casos en los cuales se sobrepasaba tal límite (como el que ahora nos ocupa), la Corte expuso, entre otras, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicado 31531), que se debía hacer una valoración de manera singular para establecer si la persona era consumidora y si portaba tal sustancia para su exclusivo uso, caso en el cual en virtud del principio de lesividad consagrado en el artículo 11 del estatuto punitivo, no se configuraba una conducta punible, pues para ser tal se requiere CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO que sea, en su orden, típica, antijurídica y culpable (artículo 9 Código Penal).

En aquella sentencia el problema del consumo, de la cantidad de estupefaciente incautado y de la distribución (gratuita u onerosa) fue resuelto en sede de antijuridicidad. Posteriormente, la Ley 890 de 2004, en su artículo 14 lo único que modificó fue la pena, aumentándola en una tercera parte el mínimo y la mitad el máximo. Ahora, con base en el Acto Legislativo 02 de 2009, que modificara el artículo 49 de la Constitución Política para establecer que “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”, el legislador se dio a la tarea de ajustar el ordenamiento jurídico a tal mandato, y en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 (modificatorio del artículo 376 del Código Penal), suprimió de la descripción típica la siguiente circunstancia: “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 28 de junio de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma “en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal”. Es así, como la Corte Suprema de Justicia, en una nueva interpretación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuando de los verbos rectores “portar” y “llevar consigo” se trata, indicó que el ánimo especial del agente de CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO distribución (gratuita u onerosa) es un ingrediente subjetivo del tipo penal.

En tal consideración, la carga demostrativa en el curso del proceso de tal elemento es de la Fiscalía General de la Nación, pues de no hacerlo, la consecuencia indefectible será la declaración de atipicidad de la conducta bien sea archivando, precluyendo o absolviendo. El cambio de interpretación que operó desde la sentencia SP2940 del 9 de marzo de 2016 (Radicado 41760), no implica que haya desaparecido del panorama la lesividad como principio fundamental de la antijuridicidad en casos de portadores de estupefacientes en cantidad diferente a la dosis de consumo personal, pues el mismo se mantiene.

Lo que envolvió el cambio, es que en el recorrido que se hace para determinar si una conducta es punible, previo al estudio de antijuridicidad se debe establecer si la conducta es típica, es decir, si la acción desplegada por el procesado se ajusta perfectamente a la descripción fáctica que contiene la norma, de modo que finalmente el problema jurídico se resuelve por atipicidad objetiva y ello permite, entre otras cosas, que pueda archivarse.

En aquella oportunidad expuso la Corte: “a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica.

“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.” Tal tesis se ha venido reiterando hasta la fecha, entre otras, en las siguientes decisiones: SP4131-2016 (Radicado 43512), SP3605-2017 (Radicado 43725), SP9916-2017 (Radicado 44997), SP497-2018 (Radicado 50512), SP732-2018 (Radicado 46848), SP025-2019 (Radicado 51204), SP5400-2019 (Radicado 50748) y en sentencias del 29 de abril de 2020 (Radicado 51627) y SP1861- 2021 (Radicado 56087) donde se confirmó que la tipicidad de la conducta no depende de la cantidad de sustancia que se porte o se lleve consigo sino de la intención del sujeto agente de distribuirla (gratuita u onerosamente), precisando que el factor cuantitativo no debe menospreciarse pues la cantidad debe correlacionarse con el consumo, y si la cantidad supera “exageradamente” lo necesario para su uso personal, pues decaería de manera objetiva la atipicidad del hecho.

Debe la Sala recordar que en providencia SP4532-2021 (radicado 51359), la Sala casó una sentencia que había condenado por primera vez a un ciudadano por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo” que fue capturado por la policía en un “plan de antecedentes” donde le encontraron una bolsa plástica con 499 gramos de marihuana.

En la decisión se recordó que “es tesis de la Sala que lo determinante en la constatación del delito en mención es la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no la simple cantidad de estupefaciente que se lleva consigo”. También en la decisión SP3420-2022 (radicado 58076), en un caso donde agentes de la Policía Nacional solicitaron una requisa a un ciudadano que huyó y que llevaba consigo dos CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO paquetes con novecientos noventa y seis punto siete (996,7) gramos de marihuana, la Sala reiteró que la conducta aislada de llevar consigo, por sí misma es atípica si no se nutre de la finalidad específica del “propósito de venta o distribución”, e insistió en que “Si en el debate público no se demuestra ese componente subjetivo, el juez deberá optar por la absolución”.

Así las cosas, el ingrediente subjetivo del tipo, le impone a la Fiscalía demostrar que, aunque se trate o no de un adicto, el propósito era el de distribuir la sustancia estupefaciente, pues de no hacerlo la conducta será atípica. Ahora, la Sala debe aclarar que no se puede llegar a extremos insoslayables frente a la cantidad de sustancia estupefaciente y la forma en que la misma en hallada.

No se puede aceptar que si, por ejemplo, se encuentra un camión con medio kilo de cocaína, o más de un kilo de marihuana, escondidos en su interior, se deba absolver por cuanto la Fiscalía no demuestra el ánimo de distribución (gratuita u onerosa), pues en esos casos, o en similares, sin importar la cantidad, el Fiscal debe ser muy cuidadoso y es su obligación legal verificar el verbo rector por el cual va a acusar, pues en esas determinadas circunstancias no será “llevar consigo” sino “transportar”.

Lo mismo ocurrirá cuando, en ciertas situaciones fácticas, deba acusar por los verbos rectores tales como: almacenar, conservar o elaborar, que por su especial significado, difieren claramente de “llevar consigo”. Además, también se debe reiterar que si la cantidad de sustancia estupefaciente no excede la permitida para el uso personal (p.e.: 10 gramos de marihuana), la conducta es típica y CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO antijurídica cuando la motivación del sujeto pasivo está dada para la distribución de aquella, se insiste, así sea gratuita.

En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación imputó los siguientes hechos, extractados del informe de captura en flagrancia: “[…] para el día de ayer, 24 de enero del año 2015, siendo aproximadamente las 17:19 horas, cuando se encontraba con su compañero de patrulla Méndez Jaimes Luis Emilio, realizando patrullaje de registro y control, y solicitud de antecedentes a personas en el cuadrante 46 de la comuna 6, más exactamente por el sector del barrio Oasis 3ª Etapa, observaron a un sujeto que vestía una bermuda de color blanco, una camiseta de color rojo, tenis Adidas color negro, este individuo al notar la presencia de lo uniformados toma una actitud sospechosa por lo cual es abordado por los policiales quienes le solicitan el registro personal voluntario y al practicársele notan que en sus bolsillos hay algo abultado y le dicen que saque lo que tiene en los bolsillos y en uno de ellos saca una bolsa la cual es de color transparente con líneas rojas y al verificar que era lo que contenía en su interior se observa una sustancia vegetal de color verdosa con olor y características igual a la sustancia conocida como marihuana, de inmediato se le dio captura. […] Al quitar el embalaje arrojó un peso neto de 414.3 gramos de sustancia denominada cannabis.”7 En el escrito de acusación presentado el 24 de marzo de 2015, la Fiscalía consignó los siguientes hechos: “El 24 de enero de 2015, sobre las 17:26 horas, Funcionarios Policiales patrullaban de forma rutinaria en el sector del barrio Oasis Tercera Etapa de Neiva, cuando observaron a un ciudadano en actitud sospechosa, a quien le solicitaron registro personal y en dicho procedimiento le hallaron una bolsa transparente que llevaba en el bolsillo izquierdo delantero de la bermuda, al verificar el contenido encontraron sustancia vegetal verdosa con olor, color y características similares a la marihuana, inmediatamente se procedió a la captura de quien fuera identificado como JONI IPUS CASTRO.

En informe de investigador de campo, suscrito por el PT. KENNY FERNANDO RODRIGUEZ GUZMAN, adscrito a la Policía Nacional SIJIN, indica que realizada la prueba de identificación preliminar homologada P.l.P.H. a la sustancia incautada, arrojó PESO NETO: 414.3 GRAMOS, POSITIVO PARA CANNABIS Y SUS DERIVADOS. El procedimiento de pesaje fue fijado fotográficamente.”8 7 Reg. 01:31:50 8 Fl. 24 C.1ª instancia CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO En idénticos términos fue formulada la acusación el 5 de junio de 2015 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva, donde la Fiscal delegada al exponer los hechos se limitó a leer el escrito de acusación.9 Como se observa, la Fiscalía General de la Nación no se ocupó ni en la imputación ni en la acusación de acreditar el ingrediente subjetivo del tipo penal, debido a que omitió referir fácticamente que YONI IPUS CASTRO, capturado por llevar consigo marihuana en cantidad superior a la dosis mínima, realizaba, o al menos, parecía que realizaba con la sustancia alguna actividad que demostrara su distribución gratuita u onerosa en el sector donde fue aprehendido.

La Fiscalía solo se limitó a exponer que la Policía patrullaba por el barrio Oasis, 3ª Etapa, en Neiva, cuando observaron a IPUS CASTRO en actitud sospechosa, sin siquiera describir cuál fue esa actividad que les generó desconfianza, ya que no se describe si salió huyendo (lo que de por sí no establece la distribución), si arrojó la bolsa para que no sospecharan de él o para eludir a las autoridades, si estaba en compañía de personas que permitieran establecer si distribuidor.

Desde la imputación y pasando por la acusación las circunstancias fácticas solo describen que le hallaron, en una bolsa transparente que llevaba en el bolsillo izquierdo delantero de la bermuda, 414.3 gramos, positivo para cannabis. 9 Reg. 00:07:00 a 00:07:53 CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO Esa omisión fáctica del ingrediente subjetivo limitó la actividad probatoria del Fiscal en el juicio oral para demostrar los hechos jurídicamente relevantes frente al ilícito por el que se acusó, y que generaran la condena del procesado.

Ahora, de haberlo realizado solo en el juicio hubiera vulnerado el principio de congruencia fáctica. Así fue como, acorde con la acusación, del testimonio de los agentes captores que declararon en el juicio oral, tampoco se demostró que IPUS CASTRO estuviera, al momento de su captura distribuyendo gratuita u onerosamente sustancia estupefaciente.

Veamos: El patrullero de la Policía Nacional, Luis Emilio Méndez Jaimes, declaró el 3 de marzo de 2016 en juicio oral, que el 24 de enero de 2015 se encontraba realizando labores de patrullaje junto a su compañero Tovar Núñez Jonathan y que: “cuando observamos a una persona que vestía bermuda blanca, camiseta roja, que al notar nuestra presencia él se sorprende, inmediatamente nos dirigimos a esa persona para realizarle un registro personal voluntario, en medio del registro mi compañero de patrulla le palpa en los bolsillos un abultamiento manifestándole que sacara dentro lo que tenía dentro de él, al verificarse puede observarse que es una bolsa transparente con líneas rojas que en su interior contiene una sustancia vegetal verdosa con características similares a la marihuana, con motivos fundados mi compañero le da a conocer los derechos que le asisten como persona capturada"10.

Agregó el patrullero Méndez Jaimes ante las preguntas de la Fiscal, lo siguiente: Pregunta: “En el sitio de la captura ¿había más personas?” Contestó: “no señora, una sola persona” Pregunta: “¿qué actitud tomó YONI en el momento de la captura?” Contestó: “Una actitud normal”. 10 Reg. 00:17:13 CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO Pregunta: Para el 24 d enero de 2015 ¿usted conocía a YONI IPUS CASTRO? Contestó: Lo había visto en un procedimiento que habían tenido unos compañeros.

Pregunta: Personalmente usted ¿había tenido algún procedimiento con YONI IPUS CASTRO? Contestó: No señora En el contrainterrogatorio (también fue testigo de la defensa), la Fiscalía le preguntó: “con respecto al sitio donde se produjo la captura, indíquenos si este sitio es todo habitado o hay parte construido, hay casas o es campo abierto”, el testigo respondió: “es campo abierto”11 Por su parte, el patrullero Jonathan Tovar Núñez, en la misma sesión de audiencia de juicio oral, indicó: “Para el 24 de enero de 2015 me encontraba con mi compañero Luis Emilio Méndez Jaimes realizando labores de patrullaje y control por la comuna 6, por el barrio Oasis Tercera Etapa, nos encontramos con un sujeto el cual vestía una bermudas blancas y una camiseta roja, al notar la presencia de nosotros toma una actitud sospechosa, inmediatamente nos dirigimos hacia él para realizarle un registro personal voluntario, al realizarle el registro personal voluntario le palpe en las bermudas de la parte delantera un abultamiento, al preguntarle que qué era lo que tenía que para verificar qué era lo que tenía, saca una bolsa transparente con líneas rojas, al verificar que era lo que tenía en la bolsa se observa que es una sustancia vegetal con características similares a la marihuana, con motivos fundados pues procedo para leerle y manifestarle los derechos que tiene como persona capturada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”12 Agregó que el capturado “estaba solo”, que empezó “a mirar a todos lados” cuando vio a la policía, que no se resistió a la captura y que para la fecha de la captura no conocía a IPUS CASTRO, que fue la “primera vez” que le realizó un procedimiento y que no conocía a sus familiares. 11 Reg. 00:55:57 12 Reg. 01:06:12 CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO Como puede apreciarse, tampoco en el juicio oral logró la Fiscalía demostrar que YONI IPUS CASTRO para el 24 de enero de 2015, fecha en que fue capturado, estuviera desplegando acciones que complementaran el ingrediente subjetivo exigido en el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente consagrado en el artículo 376 del CP., referente al ánimo de distribución. La Fiscal delegada para el juicio no desarrolló ninguna actividad probatoria, ni en el interrogatorio ni en el contrainterrogatorio, encaminada a acreditar que IPUS CASTRO tenía el propósito de distribuir los 414.3 gramos de marihuana que llevaba con él. Es más, sus preguntas reafirman el vació frente a este elemento del tipo penal.

Recuérdese que los testigos manifestaron que estaba solo en un paraje “a campo abierto”. La actitud sospechosa que se estableció en juicio, según Jonathan Tovar Núñez, se hizo consistir en el hecho de “mirar a todos lados”, fenómeno que no alcanza a constituirse ni siquiera un indicio leve. Uno de los errores en que incurrieron las instancias y la Fiscalía están dado en distraer su atención en la estrategia defensiva expuesta por la defensa frente a que los agentes de la policía fueron los que le pusieron la sustancia a IPUS CASTRO, obedeciendo los hechos a una retaliación policial, pero olvidaron por completo integrar la estructura propia y especial del delito por el cual se acusó. Ahora, tanto la primera como la segunda instancia omitieron completar el análisis de tipicidad que la línea CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO jurisprudencial de la Sala ha sostenido, tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, referente a la demostración del ánimo de distribución gratuita u onerosa, más allá de si la cantidad de sustancia incautada sobrepasa el consumo mínimo personal.

El Juzgado argumentó que “respecto de la Antijuridicidad de la conducta, claramente se puede entender que YONI IPUS CASTRO lesionó de manera efectiva el bien jurídico de la Salud Pública, pues la droga que poseía tiene la entidad suficiente para vulnerarlo, en tanto su cantidad, mayor a la dosis personal, trasciende el ámbito privado del portador y ratifica su carácter pluriofensivo a bienes jurídicos tutelados”.

Por su parte el Tribunal planteó el problema jurídico en el sentido de establecer si en el asunto, las pruebas valoradas en conjunto permitían demostrar “el juicio de existencia y tipicidad”. Sin embargo, su argumentación estuvo encaminada a desvirtuar que los miembros de la policía “cargaron” a IPUS CASTRO, pero olvidó hacer el juicio de tipicidad exigido para el delito acusado.

Otro error de las instancias, especialmente de la de primera, se presenta cuando omitió el estudio de la cantidad de la sustancia incautada en el ámbito de la tipicidad, para solo referirse a ello en la antijuridicidad, desconociendo los cambios jurisprudenciales ya referidos. Las anteriores circunstancias permiten casar la sentencia recurrida, porque se verifica por parte de la Sala que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 376 del CP, al no establecer la concurrencia de los elementos que lo estructuran, CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO especialmente el ánimo de distribución de los 414.3 gramos de marihuana encontrado a YONI IPUS CASTRO, conformándose por establecer la tipicidad con la simple incautación en una cantidad mayor a la permitida para el consumo personal.

En esta oportunidad la Fiscalía no demostró que la conducta desplegada por YONI IPUS CASTRO fuera típica; en consecuencia, la Sala casará el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al prosperar el cargo segundo y lo absolverá del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente consagrado en el artículo 376 del CP.

Se dispondrá la libertad de YONI IPUS CASTRO por cuenta del presente proceso y, por parte del juez de primer grado, la cancelación de los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón del mismo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, la Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 28 de mayo de 2019 que confirmó la condena en contra de YONI IPUS CASTRO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO Segundo.- En consecuencia, absolver por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que fue acusado a YONI IPUS CASTRO.

Tercero.- Disponer que el Juez de primer grado disponga la libertad de IPUS CASTRO por cuenta de este caso y cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidente CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO CUI: 41001600071620150018301 NÚMERO INTERNO 55920 CASACIÓN YONI IPUS CASTRO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria