Casación 52969 Luis Yiovanny Gutiérrez Tovar William Andrés Sandoval Bautista PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP2253-2019 Radicación n° 52969 Aprobado acta nº 151 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 19 de abril de 2018, mediante la cual revocó la sentencia absolutoria que emitió el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá, el 5 de abril de 2018, condenando a los mencionados procesados como coautores del delito de Hurto, cometido en circunstancia de agravación punitiva.

H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como demostrados en la sentencia recurrida, el 22 de febrero de 2008, Óscar Enrique Vaquero Acero, propietario del establecimiento de comercio Agroinsumos Los Pinos Ltda., ubicado en el centro comercial Centro Chía, previo inventario físico, evidenció que el administrador WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA y el vendedor LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR, habían sustraído mercancía de terceros en consignación por valor de $371.000.000.oo, productos propios de la empresa valorados en $8.072.000.oo y dinero en efectivo en suma de $59.261.402.oo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 21 de abril de 2008, la Fiscalía presentó a LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chía (Cundinamarca), formulándoles imputación en calidad de coautores del delito de Hurto Calificado, cometido en circunstancia de agravación punitiva (artículos 239, 240-4 y 241-2 del Código Penal).

Los imputados no se allanaron a los cargos. Presentado el escrito de acusación el 16 de mayo de 2008 por parte de la Fiscal 1° Seccional de Zipaquirá en relación con el delito de Hurto Calificado, cometido en circunstancia de agravación punitiva (artículos 239, 240-4 – violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes - y 241-2 – aprovechando la confianza depositada por el dueño - del Código Penal), le correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el 11 de abril de 2011 y la preparatoria los días 26 de julio de 2013, 11 de febrero y 10 de marzo de 2014 y 7 de septiembre de 2015.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 28 de marzo y 26 de mayo de 2016, 31 de enero y 20 de septiembre de 2017 de febrero, 19 de enero, 15 de febrero y 23 de marzo de 2018. Clausurado el debate en esta última fecha, se anunció el sentido del fallo declarando inocentes a los acusados LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA.

El 5 de abril de 2018, el mismo despacho judicial emitió el fallo absolutorio, siendo impugnado mediante recurso de apelación por la representante de la víctima. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en decisión del 19 de abril de 2018, revocó el fallo, condenando a LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA, en calidad de coautores del delito de Hurto, perpetrado en circunstancia de agravación punitiva (artículos 239 y 241-2 – aprovechando la confianza depositada por el dueño - del Código Penal), a la pena principal de 60 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Concedió a los procesados la prisión domiciliaria. Oportunamente los defensores de los condenados GUTIÉRREZ TOVAR y SANDOVAL BAUTISTA interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y mediante auto del 16 de mayo de 2019 fue admitida por esta Corporación. RESUMEN DE LAS DEMANDAS El estudio de las demandas presentadas de manera individual por los defensores de los procesados, se llevará a cabo de manera conjunta toda vez que versan sobre la misma censura y su desarrollo es similar.

Al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los recurrentes acusan la sentencia por el «desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía a cualquiera de las partes», aunque encaminan su censura bajo la causal primera de casación, en razón de la presencia de una violación directa de la ley, proveniente de la falta de aplicación de las normas sustanciales –artículos 83 y 86 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004- relacionadas con el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Como sustentación del cargo, precisan que el Tribunal desatendió que, al momento de emitir su sentencia, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de Hurto Agravado, por el cual finalmente se profirió la condena, razón por la cual el Estado carecía de legitimidad para dicha decisión. De esa manera, los recurrentes exponen que el artículo 83 del Código Penal establece que la prescripción de la acción penal tiene lugar transcurrido un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad prevista en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a 5 años ni superior a 20.

Así mismo, subrayan, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6° de la Ley 890 de 2004, señala que el término de prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación, debiendo correr un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ib., sin que pueda ser inferior a 5 años. De igual manera, recuerdan, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 consagra que producida la interrupción se comenzará a contar de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el referido artículo 83, sin que pueda ser inferior a 3 años.

Con lo anterior, exponen que la audiencia de formulación de imputación se cumplió el 21 de abril de 2008, imputándoseles a los procesados el delito de Hurto Calificado y Agravado. Sin embargo, resaltan, el Tribunal, al revocar el fallo absolutorio de primera instancia, declaró que no se configuraba la circunstancia alusiva al Hurto Calificado (artículo 240-4 del Código Penal – violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes -), por lo que emitió su condena por un delito de Hurto Agravado (artículos 239 y 241-2 – aprovechando la confianza depositada por el dueño - del Código Penal).

Así, dicha conducta, en los términos en que fue definida típicamente en el fallo de condena, comporta una sanción que oscila entre 48 y 189 meses de prisión, siendo este último el límite punitivo para efectos de la prescripción de la acción penal. Ese tiempo, anotan, se reduce a la mitad desde la interrupción producida por la formulación de la imputación, quedando para esos efectos en 94 meses y 15 días.

Por lo tanto, concluyen, si la formulación de la imputación se llevó a cabo el 21 de abril de 2008, el término de prescripción se cumplió el 5 de marzo de 2016, anterior a la fecha en que se emitió el fallo condenatorio. Por último, aluden a la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual la calificación asumida en el fallo, aun cuando no esté ejecutoriado, es la que tiene carácter definitorio para todos los efectos legales.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: El apoderado de WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA, a quien además le fue sustituido el poder otorgado por LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR para sustentar los recursos de casación interpuestos, reiteró los reproches consignados en las demandas, en el sentido que el fallo del Tribunal superior de Cundinamarca se emitió en una fecha en la que ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Recabó en que el Tribunal, como producto de un error de derecho, desatendió que la acción penal ya había prescrito como consecuencia del cambio en la tipificación de la conducta fijada en la misma decisión de segundo grado, mediante la cual los acusados fueron condenados por el delito de Hurto Agravando, despareciendo de ese modo la circunstancia que calificaba los hechos como Hurto Calificado y Agravado.

En consecuencia, concluyó, el juez colegiado carecía de legitimidad para emitir la sentencia, por lo que debió proceder a decretar la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal. Por su parte, la representante de la Fiscalía solicitó casar la sentencia, puesto que, según razona, es cierto que con ocasión de la eliminación de la circunstancia que calificaba el hurto, dentro del proceso de adecuación típica llevado a cabo por el Tribunal, se cumplió el tiempo de prescripción de la acción penal antes de proferirse la sentencia de segunda instancia. En el mismo sentido, la delegada del Ministerio Público solicitó casar la sentencia, en tanto el cargo presentado por los demandantes está llamado a prosperar.

Es cierto, precisó, que para el momento en que el Tribunal emitió su fallo de condena no tenía legitimidad para hacerlo por cuanto había prescrito la acción penal. Finalmente, la representante de la víctima reclamó de la Corte no casar la sentencia. Sostiene que el Tribunal a la hora de calificar la conducta desconoció que en el hecho juzgado concurría la circunstancia de agravación punitiva regulada en el numeral 1 del artículo 267 del Código Penal, en tanto la cuantía de lo apropiado superó el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época.

Ello es así, según lo sustentó la representante de la víctima, porque la acusación de la Fiscalía determinó que la cuantía de lo hurtado determinada en la imputación ascendió a la suma de 371 millones de pesos, cifra que, de acuerdo a lo anunciado en la acusación y demostrado en el juicio fue del orden de los 440 millones de pesos. En uno y otro caso, advierte, el valor de lo apropiado superó los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de comisión de la conducta, razón por la cual el ad quem debió dosificar la sanción teniendo en cuenta el incremento punitivo previsto en la citada norma.

De esa manera, concluyó, el Tribunal incurrió en la afectación del debido proceso en relación con los derechos de la víctima, pues en tal caso la pena máxima para el delito de Hurto Agravado, bajo la circunstancia de agravación por la cuantía, es de 283,5 meses, por lo que para el momento en que se emitió el fallo de condena no se encontraba prescrita la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que se declaró ajustadas a derecho las demandas presentadas por los defensores de los acusados, conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará el problema jurídico allí propuesto, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.

Un reproche sirve de sustento a las demandas de casación que en este caso han postulado, cada uno por su cuenta, los apoderados judiciales de los procesados LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA, bajo los supuestos teóricos de violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación de los artículos 83 y 86 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004, relacionados con la prescripción de la acción penal frente al delito de Hurto Agravado, objeto de condena, fenómeno que, a decir de los recurrentes, se produjo con antelación a la fecha en que el Tribunal emitió su sentencia condenatoria.

De una vez, se anticipa que la sentencia se casará, al advertirse que, en efecto, incluso antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, ya se había consolidado la prescripción de la acción penal respecto del punible mencionado, como pasa a precisarse. Ciertamente, en los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004 –artículo 83-, el periodo inicial de prescripción, esto es, previo a que se formule la imputación, corresponde al máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20[footnoteRef:1]. [1: Salvo que se trate de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, caso en el cual dicho término extintivo será de treinta (30) años; de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra en los que la acción penal es imprescriptible o de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, donde la acción penal prescribirá en veinte (20) años, contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

(Artículo 83 del Código Penal, con las modificaciones de los cánones 16 de la Ley 1719 de 2014 y 1 de la Ley 1154 de 2007).] Esto significa, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 del 2004, que dicho término se interrumpe con la mencionada formulación de la imputación y, a partir de ese instante procesal, empezó a correr uno nuevo « por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años », al tenor de lo descrito en el precepto 292 de la Ley 906 del 2004, ni tampoco mayor a diez (10) años, de acuerdo al referido canon 86. Es así que desde la imputación corre otro intervalo que no puede ser inferior a 3 años ni superar los 10, espacio de tiempo que se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, « el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».

Bajo tal entendido aparece que el 21 de abril de 2008, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Chía (Cundinamarca), a LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA les fue imputado el cargo de Hurto Calificado y Agravado (artículos 239, 240-4 – violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes - y 241-2 – aprovechando la confianza depositada por el dueño - del Código Penal).

Se advierte, sin embargo, que el juez ad quem, al revocar la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, determinó condenar a los procesados por el delito de Hurto Agravado (artículos 239 y 241-2 – aprovechando la confianza depositada por el dueño - del Código Penal), modificando la calificación jurídica de la acusación al eliminar la circunstancia prevista en el artículo 240-4 del Código Penal.

Esa condición implicó que se fijara una premisa jurídica en materia de tipicidad distinta a la que fue objeto de imputación[footnoteRef:2] y acusación[footnoteRef:3], de cara a los extremos punitivos del delito que fue objeto de sanción, lo cual tiene incidencia en el estudio de los términos de prescripción, en tanto, como ha sido la posición adoptada por la Sala desde tiempo atrás, la calificación jurídica de la conducta definida en la sentencia de segunda instancia, así no haya quedado ejecutoriada por haber sido demandada en casación, constituye el marco jurídico a partir del cual debe establecerse si en un asunto determinado ha acaecido aquel fenómeno causante de la extinción de la acción penal[footnoteRef:4]. [2: Audiencia de imputación, CD récord 1:03:55 minutos.] [3: Audiencia de acusación, CD récord 11:54 minutos y 22:30 minutos.] [4: Línea jurisprudencial ratificada en: CSJ SP1767-2018, 23 may. 2018, rad. 52566.] Por lo tanto, no le asiste razón a la representante de la víctima cuando reclama que para la contabilización de los términos de prescripción sea tenida en cuenta la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 1 del artículo 267 del Código Penal, atinente a la cuantía de lo hurtado, toda vez que dicha disposición jurídica no fue tenida en cuenta por la Fiscalía en su acusación y tampoco fue asumida por el Tribunal al momento de emitir el fallo de condena, en decisión que sólo fue impugnada en casación por los defensores de los procesados[footnoteRef:5], cuya condición jurídica, en consecuencia, no es posible reformar en peor. [5: La representante de la víctima no interpuso el recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia. Al contrario, remitió un memorial en el que, después de analizar la prueba, solicita «confirmar el fallo de Segunda Instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca».] Así las cosas, se tiene que el 21 de abril de 2008, fecha en que se formuló la imputación, quedó interrumpida la prescripción de la acción penal, lapso que comenzó a correr por un tiempo igual a la mitad del máximo punitivo previsto para el delito de Hurto Agravado, conforme con lo dispuesto en los artículos 292 de la Ley 906 de 2004 y 83 del Código Penal.

El artículo 239 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, prevé para el delito de Hurto pena de 32 a 108 meses de prisión, la cual, al concurrir la circunstancia de agravación punitiva del numeral 2 del artículo 241 ibídem, se incrementa de la mita (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, por lo que los extremos punitivos oscilan entre 48 y 189 meses de prisión. En consecuencia, el término prescriptivo durante el interregno transcurrido entre la formulación de imputación y la emisión del fallo de segunda instancia, para el referido injusto, es de siete (7) años, diez (10) meses y quince (15) días –lo que es lo mismo, 94 meses y 15 días-.

En este asunto, objetivamente, se observa, como se ha precisado, que la formulación de imputación por el referido injusto se produjo el 21 de abril de 2008[footnoteRef:6], lo que significa que el terminó prescriptivo se cumplió el 7 de marzo de 2016. La sentencia de segunda instancia se dictó el 19 de abril de 2018[footnoteRef:7], lo cual implica que para ese momento se presentaba la prescripción de la acción penal. [6: Cfr. fl. 11 del cuaderno original 1.] [7: Cfr. fl. 17 y ss. del cuaderno del Tribunal.] Cabe señalar, entonces, que, con ocasión de la modificación de la calificación jurídica de la conducta, se cumplió el término concedido al Estado para ejercer el ius puniendi, siendo claro que, frente a esa nueva realidad jurídica, operó la prescripción respecto al injusto de Hurto Agravado reprochado a los procesados, resultando imperativo declarar la consolidación de dicho fenómeno. Así las cosas, corresponde a la Sala casar el fallo impugnado, razón por la cual y para restaurar el agravio, ordenará la extinción de la acción penal respecto de dicha conducta punible (artículo 82-4 del Código Penal), cesando todo procedimiento contra LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA.

Para finalizar, aunque se advierte la presencia de dilaciones durante el trámite del proceso, especialmente atribuibles a los defensores de los procesados quienes de manera recurrente obligaron al aplazamiento de las diligencias, lo que pudo conspirar contra el normal desarrollo de la etapa de juzgamiento, no se dispondrá compulsar copias para investigar la posible comisión de faltas disciplinarias, por cuanto, según se puede constatar, ello fue ordenado en su oportunidad por el juez de conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Casar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 19 de abril de 2018, debido a la prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por los abogados defensores de los acusados LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA, en relación con la presencia de la prescripción de la acción penal.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior determinación declarar la extinción, por prescripción, de la acción penal, derivada del delito de Hurto Agravado, por el que fueron condenados LUIS YOVANNY GUTIÉRREZ TOVAR y WILLIAM ANDRÉS SANDOVAL BAUTISTA.

TERCERO: Expídanse las órdenes de libertad en favor de los procesados en mención, en relación con este proceso, la que se hará efectiva en caso de no ser requeridos por otra autoridad.

CUARTO: Disponer que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2