CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP2244-2021 Segunda Instancia No. 50804 (Aprobado Acta No. 129) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante de la fiscalía general de la Nación, el representante de las víctimas y la defensa del acusado HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción y lo absolvió por la conducta de peculado por apropiación.
HECHOS El Doctor HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, entonces Juez 4º Civil del Circuito Adjunto de Valledupar, asumió el conocimiento del proceso de pertenencia adelantado por la Señora Dalgy Enith Cohen Vargas, contra la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., por medio de la cual la demandante pretendia adquirir a través de prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio, la titularidad del bien inmueble y su construcciòn, ubicado en la carrera 9 # 44-125 de Valledupar.
La señora Dalgy Enith Cohen, manifestó en la demanda de pertenencia, tener la posesión real y material del citado inmueble desde hacía más de diez años[footnoteRef:1]; no obstante durante parte de ese tiempo, el bien fue poseído junto con su compañero permanente Jorge Luis Ibarra Guerrero –entonces empleado de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A.—, quien reconocía el dominio del inmueble a favor de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. [1: C.Anexo, Demanda de Pertenencia Fl. 2.] Mediante sentencia declarativa, proferida el 28 de noviembre de 2011, el doctor GOMEZ MAYA decidió declarar la prescripción adquisitiva a favor de la señora Cohen Vargas, tras considerar que la misma había ejercido la posesión de manera pacífica, continua, pública, sin violación o clandestinidad, por un término superior a diez años exigidos en el artículo 1º de la Ley 791 de 2002.
La sentencia desconoció que ese tiempo debía contabilizarse desde el 27 de diciembre de 2002, fecha de entrada en vigencia de la citada disposición normativa, de tal manera que, para el momento en que se profirió la sentencia declarativa, aún no se había consolidado el lapso de diez años requeridos por el legislador, para la procedencia de la prescripción adquisitiva.
Y, Adicionalmente, omitió valorar las pruebas aportadas en el proceso, las cuales concluían que la demandante detentaba la tenencia de ese bien y que esa condición tornaba jurídicamente inviable la acción de pertenencia instaurada. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los hechos descritos con anterioridad, el 28 de enero de 2016 la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, formuló imputación contra HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, descritos en los artículos 397 y 413 del Código Penal, respectivamente[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno Original I folio 17.] 2.
El 30 de marzo el representante de la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 31 de mayo de ese mismo año ante el Tribunal Superior de Valledupar, se desarrollo la audiencia de formulación de acusación por las conductas descritas[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno Original I folio 27 y 66.] 3. El 30 de junio de 2016 se llevó a cabo audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes[footnoteRef:4]. [4: Cuaderno Original I folio 75.] 4.
El desarrollo del juicio oral se agotó en varias sesiones, los días 29 de septiembre, 3 de noviembre, 15 de diciembre de 2016; 9 de febrero de 2017, 22 de marzo y 15 de mayo siguiente, fecha última en la que el Juez colegiado anunció el sentido del fallo condenatorio respecto del delito de prevaricato por acción y absolutorio en relación con el peculado por apropiación a favor de terceros[footnoteRef:5]. [5: Cuaderno Original I folios 149,169,184,196,228 y 231.] 5.
El 2 de junio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal, dio lectura a la sentencia en la que declaró penalmente responsable a HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, condenado a la pena de 54 meses de prisión, multa de 70 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término de 86 meses, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:6].
Adicionalmente, fue absuelto por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros que le fuera imputado. [6: Cuaderno Original I folio 239.] La Fiscalía, el apoderado de la víctima y la Defensa del acusado, interpusieron recurso de apelación. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior de Valledupar, negó la petición de exclusión de la prueba documental elevada por la Defensa, por considerar que la incorporación de la prueba al juicio se realizó conforme al procedimiento que regula el Articulo 429 de la ley 906 de 2004, que amplió las posibilidades para la presentación de la prueba documental en el juicio oral.
Señaló, además, que la naturaleza de los documentos incorporados correspondía a aquellos considerados como auténticos, y no a documentos anónimos, razón por la cual, no le asistía razón a la Defensa frente a la irregularidad planteada. Adicionalmente, el Tribunal argumentó que un hecho estipulado, fue que el acusado suscribió la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2011 y que, si bien se había estipulado su autoría, el contenido de la misma requería ser demostrada por un medio de prueba.
Sin embargo, aclaró, que ello no tenía incidencia en su valoración, pues, la providencia igualmente había sido incorporada por la testigo de acreditación convocada por la Fiscalía. Respecto a los cargos señalados por la Fiscalía frente al delito de prevaricato por acción, el a quo afirmó que solo se acreditaron dos de ellos y que por los mismos se proferiría condena.
Frente al primero, esto es a la imprescriptibilidad del bien pretendido en usucapión, dicho hecho no fue estructurado con suficiencia por la Fiscalía, pues esta no probó que el citado bien fuera de uso público o que perteneciera a una Entidad de Derecho Público. Frente al segundo cargo, concluyó que la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2011 por el Juez GOMEZ MAYA, era manifiestamente ilegal, al declarar la prescripción adquisitiva del dominio sobre el bien, sin que se cumpliera el término de diez años exigido en el artículo 6º de la Ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2532 del Código Civil.
Resaltó que el Juez GOMEZ MAYA, inaplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que indica, que el tiempo de posesión debe ser contabilizado desde la entrada en vigencia de la ley escogida por el demandante, pero que el acusado, desconociendo ese precepto legal, lo hizo desde que se dio inicio a los actos de posesión y concluyó configurada la prescripción adquisitiva mucho antes de su perfeccionamiento.
Frente al tercer cargo, valoró como presupuesto de tipicidad, el ejercicio incorrecto de apreciación y valoración probatoria efectuado por el Juez procesado en la providencia censurada, pues la prueba documental aportada por la parte demandada demostraba que la demandante señora Cohen, reconocía que el bien era de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y que actuaba en condición de simple tenedora, quien además fundó su decisión solo en los testimonios de la demandante y en el peritazgo rendido por el arquitecto.
En relación con el aspecto subjetivo del delito, el Tribunal, concluyó que el Juez GOMEZ MAYA actuó con conocimiento y voluntad para infringir la ley, dado que su extensa experiencia en la función jurisdiccional del derecho civil, la simpleza del tema que le correspondía fallar y la fácil comprensión de las normas a aplicar, no ilustraban una probable negligencia de su parte para proferir la sentencia que se dictó, sin que se demostrara la existencia de error.
Finalmente, el Tribunal decidió absolver al acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por considerar que no se había demostrado por parte de la Fiscalía, el vínculo entre la Terminal de Transportes y el Municipio de Valledupar, tampoco probó que la apropiación fuera sobre un bien del Estado, ni la naturaleza pública del bien en disputa o que se tratara de una empresa industrial y comercial en la que el Estado tuviera participación. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía. Solicitó el delegado de la Fiscalía, revocar el numeral segundo del fallo impugnado y, en su lugar, proferir condena en contra del acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por estructurarse los elementos del tipo establecidos en el artículo 397 del Código Penal.
Para tal efecto, argumentó: 1. Contrario a lo decidido por el Tribunal, no era deber del ente acusador acreditar la naturaleza del bien sometido a disputa, pues bajo el principio de libertad probatoria, bastaba que el Tribunal apreciara el poder conferido al doctor Esmeral Ariza dentro del proceso civil de pertenencia, en el que la parte demandada indicó que se trataba de un proceso contra una Empresa Industrial y Comercial del Estado, enunciación suficiente para acreditar la naturaleza jurídica del bien y abstenerse de decretar la prescripción adquisitiva a favor de terceros, por ser un bien de una entidad de derecho público. 2.
Afirma que el procesado estaba enterado de la naturaleza jurídica del bien, quien tenía la disponibilidad jurídica del bien por el ejercicio de las funciones atinentes a su cargo, al punto que, la decisión proferida fue la que adjudicó el dominio a la demandante Dalgy Enith Cohen Vargas. 3. Sostiene que a pesar de que la disponibilidad jurídica del bien, no fue objeto de discusión, esta Corporaciòn en SP 15516-2014 Rad 44713, ha sostenido que la relación entre el sujeto activo y el bien puede ser jurídica no material, por lo que el acusado sí tenia la disponibilidad jurídica del bien inmueble que se adjudicó a un tercero en atención al ejercicio de su deber funcional.
Representante de la Víctima Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la víctima solicitó se revocara la absolución del acusado GOMEZ MAYA por el delito de peculado por apropiación, dado que los medios de prueba obrantes al interior del proceso de pertenencia daban cuenta de la naturaleza pública del bien que se pretendía adquirir por prescripción. Sostuvo que el poder otorgado por la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y el certificado de su existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio, condicionaban la aplicación de normas de carácter público y la prohibición de decretar la prescripción de bienes de esa índole.
La Defensa El defensor del acusado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, exclusivamente, en lo que hace referencia a la condena proferida por el delito de prevaricato por acción. Para ello cuestiona la legalidad de las pruebas incorporadas en juicio, la tipicidad de la conducta punible reprochada, y finalmente, y como cargo subsidiario, considera la existencia de un error de tipo.
En lo que concierne a la legalidad de las pruebas, la Defensa afirma que debe ser excluida la evidencia incorporada mediante la cual se edificó la acusación, pues no fue aducida conforme al procedimiento establecido en la ley. Exponiendo las siguientes razones: 1. Las evidencias solo pueden ser incorporadas por uno de los investigadores que haya participado en el caso, por quien las recolectó o las recibió. Desconocer ese precepto, implica que estas puedan ser excluidas por vulnerar derechos fundamentales del acusado o ser consideradas como inexistentes en el proceso.
Aunque en la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó incorporar como evidencia, el proceso de pertenencia objeto de debate y manifestó que lo haría con el investigador que lo recaudó Víctor Alfonso Jaramillo Medina o con Mabeline Palomino Fragoso, Asistente de Fiscal II; no acreditó que esta última las hubiere recaudado o que estuviera autorizada por el fiscal general de la Nación para ejercer funciones transitorias de policía judicial.
Argumenta que la Resolución 687 de 2012 de la F.G.N., prohíbe a los Asistentes de Fiscal la realización de actos de investigación de campo, y los imposibilita para intervenir como testigos de acreditación, defecto que incide en el trámite de aducción de la evidencia, lo que impide ser incorporada y menos valorada. 2. Afirma que los documentos incorporados son anónimos, porque se desconoce su fuente o la autoridad que la expidió, dice que la mismidad de la prueba se funda en la posibilidad de identificarla a simple vista por sus características externas y puede ser comprobada mediante la cadena de custodia o en su defecto, con la presentación de testigos que tengan conocimiento personal y directo de aquella.
Argumenta que la Fiscalía indicó en el escrito de acusación que incorporaría el proceso de pertenencia iniciado por Dalgy Enith Cohen, con el testimonio de Víctor Alfonso Jaramillo o Yajaira Sofia Martínez, no obstante, en la audiencia preparatoria cambió a la precitada por la intervención de Mabeline Palomino Fragoso, lo cual devela la extemporaneidad de la solicitud y en consecuencia, la inexistencia de la prueba.
En relación con la tipicidad del delito de prevaricato por acción y la responsabilidad reprochada al acusado, el defensor solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida para en su lugar absolver a su representado por esa conducta punible. Sobre ello argumentó: 1. La demandante invocó la solicitud prescriptiva con fundamento en la ley 50 de 1936 y la Ley 791 de 2002, pero no hizo referencia al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, presupuesto normativo que no era del Juez sino de la prescribiente, el cual era desconocido por las partes, incluyendo al Juez sentenciado. 2.
Si bien la prescribiente sugirió la aplicación de la ley 791 de 2002, el acusado falló conforme con los principios del debido proceso e igualdad evitando injusticias en la interpretación correcta sobre la vigencia de la ley. Era su deber auscultar la intención del demandante con el fin de determinar si se hallaba probada la posesión. 3. Al momento de la presentación de la demanda, habían transcurrido más de 23 años de posesión real y efectiva del bien y prueba de ello es la inspección donde se constatan sembradios de esa antiguedad y testimonios que acreditan que los actos de señor y dueño corresponden a esa época. 4.
No basta demostrar el dolo a partir de la experiencia cuantitativa del acusado, esto es de los años de servicio al interior de la Rama Judicial, pues se debe apreciar la experiencia cualitativa en el desempeño del cargo. Desatendiendo el a quo que al proferirse el fallo cuestionado, el procesado llevaba tres meses en el cargo de Juez Civil del Circuito y que su experiencia, hasta ese momento, había sido como Juez Civil Municipal, asumiendo el conocimiento de asuntos de menor complejidad.
Por último, la defensa sostiene que se presentó un error de tipo, dado que el acusado no obró motivado por un interés corrupto sino plenamente convencido de la legalidad de su decisión y que ese error tuvo su origen en (i) la carga laboral excesiva y la presión que implicaba el cargo de descongestión que ejercía su representado; (ii) la difícil interpretación normativa que le correspondía asumir en el asunto y (iii) la inactividad de la parte demandada en el proceso, que no propuso excepciones y presentó una frágil contestación a la demanda.
INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES El defensor del procesado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA y el Representante de las Víctimas, se pronunciaron en el término del traslado a los sujetos no recurrentes, por su parte el delegado de la Fiscalía guardó silencio. 1. El Defensor del acusado insistió en la absolución por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues la Fiscalía no logró demostrar la naturaleza jurídica de la entidad, no probó que era del orden Municipal, para afirmar a partir de allí que se trataba de un bien del Estado de naturaleza imprescriptible.
Indicó que el ente acusador no podía deducir que el bien inmueble fuera de carácter público, a partir de una afirmación contenida en el poder otorgado por el demandado, ni utilizar el contenido del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, dado que éste sólo certifica la naturaleza de las personas jurídicas de origen privado.
Afirma que el Juez no tenía la custodia, ni funciones de administración, tenencia o custodia sobre el bien, pues no tenia disponibilidad jurídica sobre el inmueble. 2. Por su parte el Representante de las Víctimas, frente a la presunta irregularidad en el procedimiento de incorporación de los documentos en el juicio, adujo que, según la postura de esta Corporación, cuando se presume la autenticidad del documento, no es necesario el testigo de acreditación, pues si el fin es probar su autenticidad estos ya gozan de esa presunción. Advirtió que el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, facilitó la incorporación de documentos permitiendo que sean ingresados por uno de los investigadores que participó en el caso, por quien los recolectó o quien los recibió, ello a discrecionalidad de la parte que solicita la prueba.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia de la Sala. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos, en contra de la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida en primera instancia por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Valledupar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.
Por lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la misma normatividad, la Sala se pronunciará con observancia del principio de limitación y analizará los aspectos a los que se contrae el objeto del disenso y los que le resulten inescindiblemente vinculados a la misma, para ello abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) incorporación de la prueba documental;
(ii) tipicidad del delito de prevaricato por acción y (iii) tipicidad del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Finalmente, en un acápite adicional, estudiará la procedencia de las medidas destinadas al restablecimiento de los derechos de las víctimas, aspecto solicitado en el curso de esta instancia. 2. De la incorporación de la Prueba Documental El defensor del procesado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, cuestiona que la Fiscalía citará a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, para que, a través de ella se incorporaran al juicio algunas piezas procesales del expediente civil.
Señala que la testigo no se encontraba revestida de funciones de Policía Judicial y tampoco había participado en la recolección de la documentación, de allí que no estuviera facultada para acudir al juicio. Frente a este primer debate, es relevante precisar que la Corte a lo largo de su línea jurisprudencial, reconsideró el criterio según el cual se hacía necesaria la incorporación de los documentos auténticos mediante la intervención del testigo de acreditación, dada la presunción de autenticidad que los cobija.
En Rad. 46278, del 1 jun. 2017, luego de hacer un recuento de la línea argumentativa desarrollada hasta el momento por la Corporación, la Corte considero necesario retomar el criterio según el cual el testigo de acreditación sólo se tornaba indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, puntualizando que aquellos que gozan de tal presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada.
Al interior del presente asunto y con el fin de probar su teoría del caso, la Fiscalía en audiencia preparatoria solicitó el testimonio del investigador judicial Víctor Alfonso Jaramillo, con el fin de incorporar el proceso de pertenencia radicado bajo el número 2008-00010-00 adelantado en el despacho judicial del acusado GOMEZ MAYA. Sin embargo, anunció que en ausencia del precitado testigo convocaría a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004.
Si bien el recurrente censura la incorporación de esa prueba con la testigo Mabeline Palomino, pues la misma no se advierte mencionada en el escrito de acusación y no recolectó el elemento material probatorio; la Sala no encuentra que ese reparo, tenga la fuerza suficiente para excluir la prueba en las circunstancias allegada al juicio, ni que de la misma se derive causal de ilicitud o ilegalidad alguna, como lo plantea la Defensa.
Si bien es cierto que por parte de la Fiscalía en el escrito de acusación, se enunciaron como testigos de acreditación a Víctor Alfonso Jaramillo o Yajaira Sofia Martínez, para la incorporación de los citados documentos, en la audiencia preparatoria se solicitó y sustentó por el Delegado de la Fiscalía la incorporación de los mismos con el investigador que los recolectó o a falta de este, con el testimonio de Mabeline Palomino, asistente del citado Despacho Fiscal, hecho que además fue convalidado por la Defensa.
Si la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento incorporado, el mismo teleológicamente pierde su sentido cuando se trata de la incorporación de documentos auténticos que gozan de esa presunción, como en el presente evento, el expediente contentivo del proceso de pertenencia adelantado en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Valledupar –cuyo titular era el doctor GOMEZ MAYA—, el cual gozaba de la presunción de autenticidad y no requería ser introducido en el juicio por intermedio de un testigo de acreditación. Se trataba de una prueba documental judicialmente reconocida y válidamente expedida con el respectivo sello de autenticidad del secretario del despacho judicial, cuyo ingreso, entonces, era permitido a través de la parte directamente interesada en la prueba, más aún cuando los documentos así incorporados no fueron desvirtuados o censurados en su contenido por la Defensa.
El debate dirigido a establecer si la Asistente de Fiscal contaba con facultades de policía judicial y si ellas eran necesarias para introducir el citado documento es impertinente, porque el mandato del artículo 425 define, que por la naturaleza del documento incorporado este gozaba de la presunción de autenticidad cuestionada[footnoteRef:7].
Con vista en tal perspectiva, es entonces manifiesto el error de la defensa al exigir cargas procesales ajenas a la ley para la incorporación de un documento público, pues lo que se demanda por el legislador, respecto de ese tipo de documentos, es que sobre los mismos se ejerza una debida confrontación, previo descubrimiento a la Defensa, como en efecto sucedió. [7: Cfr CSJ, AP2071-2020, Rad. 54929 26 de Agosto de 2020.] Al no advertirse irregularidad alguna respecto al proceso de incorporación de las pruebas en el juicio oral, procederá la Sala a analizar la materialidad de las conductas punibles reprochadas al procesado, como la responsabilidad que le asiste en ellas, aspectos igualmente debatidos por los recurrentes. 3.
Tipicidad del delito de Prevaricato por acción. Uno de los puntos centrales del debate propuesto por la defensa impugnante radica en los presupuestos que configuran la tipicidad del delito de prevaricato por acción, frente a la decisión que el acusado emitió el 28 de noviembre de 2011, dada la ausencia del ingrediente normativo esto es, «manifiestamente contrario a la ley».
Afirma que su prohijado tomó las dos normas, aplicó la anterior porque consideró que era la acorde y que no obró motivado por un interés deshonesto, sino convencido de la legalidad de la decisión. 3.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta pertinente enunciar los presupuestos normativos del prevaricato por acción, conducta penal descrita por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, así: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses” Tipo penal cuya descripción objetiva tiene la siguiente estructura básica: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma, elemento normativo estructurante[footnoteRef:8]. [8: CSJ, SP 27 jul 2011, Rad. 35656.] A su vez, se ha señalado por esta Corporación, que una decisión es « manifiestamente contraria a la ley » cuando « la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» [footnoteRef:9].
Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. [9: CSJ, SP de 15 de abril de 1993.] De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “ todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad ” (CSJ SP, 23 May. 2018, Rad. 47310).
En relación con el elemento subjetivo de la conducta, se debe precisar que este consiste en la voluntad de proferir una decisión manifiestamente contraria a derecho, pues la sola equivocación del servidor no configura el delito. Debe demostrarse el dolo, de allí que el prevaricato por acción no se configure en aquellos eventos en los que la decisión a pesar de ser contaria a la ley, es el resultado de la “impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario ”.
(CSJ SP, 2 Dic. 2020, Rad. 52545). Adicionalmente, se debe analizar si bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con que contaba el funcionario procesado, resulta clara su intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada, pues “ no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamén, o concepto que se debate pues se confundiria el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal ”.
(CSJ SP,3 Mar. 2013 Rad 38005). Finalmente, en recientes pronunciamientos, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto a decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que además de la acreditacion del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito[footnoteRef:10] (CSJ SP, 2 Dic. 2020 Rad 54622). [10: CSJ SP, 18 abr. 2018, Rad. 50132.] Establecido tal marco normativo y jurisprudencial, procede la Corte a determinar si el acusado incurrió en ese comportamiento delictivo al declarar que la señora Cohen Vargas, adquirió por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, el bien inmueble urbano y su construcción, ubicado en la Carrera 19 Nº. 44-125 de la ciudad de Valledupar.
Para desatar la censura de los impugnantes es necesario analizar cada una de las normas que regulan el instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, preceptos que, a juicio del a quo fueron transgredidos por el Juez HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, al momento de su valoración. La ley 791 de 2002, en su artículo primero, redujo el término de la prescripción extraordinaria de dominio, al ordenar: “ redúzcase a diez (10) años el término de todas (sic) las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”, por su parte el artículo sexto de la citada ley señaló: “el lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez (10) años contra toda persona y no se suspenderá a favor de los enumerados en el artículo 2530”.
A su vez, el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescríbiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir ”.
(Negrita fuera de texto). De la demanda de pertenencia instaurada, se advierte que el apoderado de la señora Dalgy Enith Cohen Vargas, invocó como fundamentos de derecho, los artículos 407 del Código Civil, el artículo 1 de la ley 50 de 1936 y el artículo 1 de la ley 791 de 2002. Al respecto refirió: “La posesión que ha venido ejerciendo mi poderdante sobre el inmueble materia de la presente acción, ha sido siempre quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, durante el término estipulado en la Ley 791 de 2002, que redujo en 10 años “el término de todas las prescripciones ventenarias establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio…” ya que ingresó ejecutando actos de dominio en el inmueble en el año 1995 …”[footnoteRef:11] [11: C.Anexo, Demanda de Pertenencia Fl. 2.] Bajo ese contexto, el Juez HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA profirió sentencia el 28 de noviembre de 2011 y en ella, declaró que la demandante Cohen Vargas adquirió el citado bien bajo la prescripción alegada, quien había “…detentado la posesión del inmueble por un lapso superior a los 10 años y ha sido quieta, pacífica, continua, pública, sin violación o clandestinidad”[footnoteRef:12]. [12: C. Anexo Fl. 180.] Sin embargo, observa la Sala que al emitir tal decisión, el funcionario judicial, como acertadamente lo valoró el Tribunal, desconoció el contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que regula el tránsito de legislaciones en materia de prescripción -, norma vinculante, que señala de manera expresa e inequivoca, “… pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir ” (Énfasis de la Sala).
El mandato de la norma es claro e inequívoco. De modo que su aplicabilidad no demandaba un esfuerzo interpretativo especial, ni ejercicios hermenéuticos elevados o complejos. Se trataba, en principio, de una mera operación matemática que desde el supuesto de hecho de la fecha de entrada en vigencia de la ley 791 de 2002 (27 de diciembre de 2002) empezará la contabilización de los términos prescriptivos.
Ese que era el factor objetivo del problema jurídico, era el primero para abordar, pues de su demostración surgía la relevancia del abordaje de los restantes problemas jurídicos. Realizado ese sencillo ejercicio de contabilización, era fácil concluir que desde el momento en que la Ley 791 de 2002 entró en vigencia, hasta la fecha de la presentación de la demanda –7 de febrero de 2008— no había transcurrido el término de diez años que exige el legislador para declarar la prescripción extraordinaria de dominio.
Tampoco, se observa que el acusado argumentara alguna razón extraordinaria para apartarse de la aplicación del precepto normativo o que ello obedeciera a una especial interpretación personal que tuviera en relación con su vigencia. Además, el hecho de que la demandante no hubiera invocado el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, como amparo de sus pretensiones, no justifica que el Juez acusado omitiera aplicar el contenido de la misma.
Esa norma, como se sabe, contiene enunciados de carácter procesal, sustancial y reglas interpretativas, no solo de obligatorio conocimiento por parte del Juez GOMEZ MAYA en virtud de su condiciòn de Juez Civil Municipal de Valledupar, sino de acatamiento en tanto superara los juicios de validez y de pertinencia al caso concreto, como aquí era obvio que ocurría. Ahora bien, señala la Defensa, que aunque la demandante incurrió en un error al invocar una norma que no le favorecía, la prescripción alegada sí era procedente en criterio de la ley anterior (artículo 1º de la Ley 50 de 1936), como quiera que venia ejerciendo la posesion desde hacia 23 años, además que el procesado observó tal normativa con fines altruistas, pues pretendía evitar un fallo injusto que sancionará la errónea selección de la norma propuesta inicialmente por la demandante.
Ese argumento no guarda correspondencia objetiva con lo verificado en la actuación. Lo que se advierte es que los actos de señor y dueño alegados, se predican por la demandante desde el año 1995 y así lo reconoció el Juez GOMEZ MAYA en la sentencia reprochada. Allí se indicó de manera genérica que la señora Cohen Vargas “ habia detentado la posesión del inmueble por un lapso superior a los 10 años.”, presupuesto normativo que en el evento de haber sido invocado por la prescribiente, también escapaba de los efectos positivos de la prescripción. Ahora bien, si la ley escogida por el Juez al momento de fallar fue la contenida en el artículo 1º de la Ley 50 de 1936 –que redujo el término de la prescripción adquisitiva de treinta a veinte años de posesión— advierte la Sala, que aún bajo este supuesto, tampoco se configuraban los presupuestos requeridos para fallar favorablemente la petición elevada.
En tal evento, desde el momento en que comenzaron los actos de posesión de la demandante –año 1995— y la fecha de presentación de la demanda –7 de febrero de 2000— tampoco habían transcurrido los veinte años exigidos por la ley 50 de 1936 para declarar la prescripción a su favor. Conclusión evidente es que a la luz de esa normativa, el Juez no podía emitir pronunciamiento favorable, como en efecto sucedió. Por tal motivo, lejos de ser considerado como un acto de benevolencia frente al error de la demandante en la escogencia de la ley, se advierte que la decisión emitida por el acusado, obedecio a un proceder voluntario que contrarió de manera flagrante las disposiciones normativas que regulan las formas de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
Pues efectivamente declaró el derecho, sin acreditar el requisito temporal exigido en la ley, verificación de presupuestos de orden cuantitativo que no demandaba mayores esfuerzos interpretativos, quien además y sin motivación alguna inaplicó el contenido del articulo 41 de la ley 153 de 1887. Súmese a lo anterior que la valoración de las pruebas aportadas en la causa civil, para arribar a su convencimiento, fue parcial, en el sentido que no valoro la prueba de la accionada, pues en la sentencia objeto de censura no se advierte que el Juez se haya detenido en valoración alguna sobre las pruebas aportadas por la parte demandada.
Si hubiera obrado de manera contraria, esto es conforme a las obligaciones legales de su cargo, necesariamente habría tenido que arribar a otra conclusión, más aún cuando se discutia la calidad de poseedora de la accionante, lo que contraría aún más la legalidad de la decisión adoptada. La prescripción adquisitiva de dominio es un modo de adquirir la propiedad de una cosas ajena, así como otros derechos reales, por el ejercicio de la posesión durante el tiempo que señala la ley –Artículos 2512 y 2518 C.C.—, derivándose de lo anterior que la posesión es el elemento esencial para que opere el modo de prescripción adquisitiva, definida en el artìculo 762 C.C. como “ la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él …”.
Para que esa modalidad de obtener el dominio se estructure a cabalidad, debe contar con los elementos del ánimus y el corpus. Se entiende por el primero, la convicción de señor y dueño del bien sin el reconocimiento del dominio en otra persona; y, por el segundo, la materialización de ese propósito en actos tangibles que evidencien su explotación económica, como “ levantar construcciones, arrendarla, usarla para su propio beneficio y otros parecidos” (CSJ SC, 5 nov 2003, rad. 7052).
Por su parte la mera tenencia –que no configura la prescripción adquisitiva de dominio— es aquella que “se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”[footnoteRef:13] eventos que se hacen extensibles a todo aquél que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (arrendatario, depositario). [13: Cfr CSJ SC5187-2020, 18 de Diciembre de 2020.] Precisiones pertinentes, pues las pruebas aportadas indicaban la condición de tenedora de la señora Dalgy Cohen.
Al efecto obsérvese el acuerdo celebrado el 7 de marzo de 2006 con la Terminal de Transportes, en el que reconoce que la propiedad del bien inmueble recae en la demandada, e incluso solicita que esta sufrague el gasto de las mejoras que fueron realizadas en ese predio junto con su compañero Jorge Luis Ibarra Guerrero, quien se desempeñaba en servicios de seguridad y vigilancia[footnoteRef:14]. [14: Anexo Folio 83- Acta 7 de marzo de 2006.] El mismo Ibarra Guerrero, años antes de dicha negociación, había sido convocado a la celebración de una conciliación con el fin de lograr que fueran “desocupadas las mejoras para poder realizar obras de ampliación”, propósito que fue aceptado por él, a condición de recibir la suma de $750.000 para adelantar las gestiones para acceder a un subsidio de vivienda, pago que fue realizado en la cuenta de ahorros de la señora Cohen Vargas.
A su vez, ésta e Ibarra se obligaron en ese mismo acto a entregar el inmueble, una vez les fuera aprobado tal beneficio estatal[footnoteRef:15]. [15: Anexo Folio 75- Conciliación 23 de febrero de 2000.] Similar capacidad demostrativa tenía el poder mediante el cual Ibarra Guerrero le confería amplias facultades a su abogado con el fin de lograr la cancelación de las prestaciones sociales, primas, cesantías y demás acreencias laborales adeudadas por la Terminal de Transportes y a los cuales tenía derecho, según lo especificó literalmente por ser un trabajador “en el cargo de celador del bien inmueble de propiedad de la entidad demandada…”.
De esos medios de prueba surge evidente que la condición de poseedora del citado inmueble era indemostrable, no obstante, el Juez fallador sin ahondar en mayores consideraciones, reconoció la calidad de poseedora de la señora Cohen Vargas y como consecuencia de ello declaró la acción prescriptiva de dominio a su favor. Para arribar a esa conclusión se sustentó en dos testimonios recolectados en la diligencia de inspección judicial practicada al inmueble, omitiendo estimar todos los demás elementos de juicio aportados por la demandada que eran indicativos de que la demandante reconocía dominio ajeno en cabeza de la persona jurídica “Terminal de Transportes S.A.”.
El acusado decidió ignorando las pruebas aportadas por la entidad demandada, traídas al proceso penal a través de diligencia de inspección realizada al proceso de pertenencia 2008-00010-00 e incorporadas legalmente al juicio. Esas pruebas contradecían todo lo alegado por la señora Cohen en su pretensión adquisitiva en cuanto refutaban su condición de presunta poseedora.
Las pruebas documentales daban cuenta de los acuerdos previamente realizados entre la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y su ex compañero Ibarra sobre el compromiso suscrito entre estos y aceptado por Cohen e Ibarra en el sentido de desocupar las mejoras del bien inmueble a cambio de una suma de dinero para acceder a un subsidio de vivienda, reconociendo así el dominio del inmueble a favor de la sociedad demanda[footnoteRef:16]. [16: Al respecto ver Cuaderno Anexo Folios 74 a 84.] Aspectos factuales que de haber sido valorados objetivamente por el Juez GOMEZ MAYA, innegablemente conducían a desestimar la pretensión de la demandante, lo que evidencia aún más el animo doloso en su obrar, no solo a partir de la declaración del derecho sin el cumplimiento del requisito temporal, sino de su omisión en la valoración de las pruebas incorporadas, circunstancias particulares que evidencian su intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada.
Aunque la Defensa sostiene que el acusado no actuó con el dolo exigido para estructurar el delito y argumenta un error de tipo, la Sala considera que el Juez acusado, obró con la intención deliberada de apartarse de la correcta aplicación de la norma. Era tan evidente que bajo ninguna de las normas invocadas prosperaba la pretensión demandada y aún, a pesar de ello, declaró la acción prescriptiva a favor de Cohen Vargas, sustentado en los testimonios practicados en la diligencia de inspección judicial, que semejante comportamiento de un juez experimentado solo puede explicarse en la decisión voluntaria de contrariar manifiestamente la ley.
Esas razones dejan sin piso las exculpaciones alegadas por el defensor en relación con la difícil interpretación normativa atinente al caso. Pues como quedó demostrado, bastaba una simple operación matemática para advertir que la señora Cohen Vargas, no tenia el derecho a adquirir en prescripción el bien reclamado, bajo el imperio de ninguna de las leyes que regulan lo pertinente.
Era elemental concluir que el paso del tiempo requerido para acceder a dicho derecho bajo el imperio de cualquiera de las dos leyes atrás citadas, no se había superado, y, se repite, ese era un ejercicio que no demandaba un esfuerzo intelectivo especial en cabeza del Juez fallador, quien además era conocedor de la ley civil y de la ley procesal, con ocasión de su ejercicio durante varios años como Juez Civil Municipal en la ciudad de Valledupar.
Por lo anterior, reprocha la Sala que, pese a existir un amplio conocimiento de la precisión y alcance constitucional[footnoteRef:17] de la norma y doctrina jurisprudencial reiterada acerca de la interpretación y aplicación del Artículo 41 de la ley 153 de 1887[footnoteRef:18], el Juez GOMEZ MAYA deliberadamente inaplicara las citadas disposiciones normativas y, en su lugar, efectuara una interpretación muy particular en aras de forzar la prosperidad de la prescripción alegada por la demandante.
Sin que sea de recibo causal de exculpación alguna, en el sentido de que la misma se emitiera de forma inocente, debido a la congestión del despacho judicial. [17: Sentencia C.C.-398 de 2006.] [18: Sala de Casación Civil Sentencia del 26 de Junio de 1986, SC 20187-2017.] El acusado tuvo a su disposición todas las herramientas para actualizar su conocimiento y además de ello, existía suficiente información legal, jurisprudencial, doctrinaria y probatoria que impedía proferir la decisión, en los términos en que fue resuelta la pretensión adquisitiva, razones por las cuales se considera que incurrió en el delito de prevaricato por acción. Por último, debe señalarse que el juicio de reproche aquí efectuado es independiente al realizado en sede disciplinaria, pues el ejercicio del poder punitivo del Estado es disímil a la potestad sancionatoria que cuestiona la moralidad, el comportamiento ético y la eficiencia de los funcionarios judiciales para desempeñar adecuadamente las funciones que le han sido encomendadas por ley.
De allí que el resultado favorable en el debate disciplinario no conduzca, inexorablemente, a un pronunciamiento positivo por parte de la jurisdicción penal, tal y como lo pretende la Defensa en su escrito impugnatorio. En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia recurrida. 4. Del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros.
El delegado de la Fiscalía y el apoderado de la Víctima, solicitan la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida a favor de HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Coinciden en señalar que el Juez investigado desconoció (i) que el bien reclamado en el proceso de pertenencia adelantado en su despacho era de propiedad del Estado;
(ii) la disponibilidad jurídica que detentaba respecto del bien al proferir la decisión cuestionada y (iii) la lesión real y efectiva al patrimonio económico del Estado. Con el propósito de clarificar esos supuestos, la Sala empezará por decir que el tipo penal de peculado por apropiación a favor de terceros, es considerado como un delito de resultado, cuya estructura básica exige: i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, ii) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de (iii) bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, (iv) cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión a sus funciones.
Teniendo en cuenta que el debate se centra en la naturaleza jurídica del bien pretendido con la demanda prescriptiva, la Sala sólo atenderá ese supuesto de la impugnación. En el caso concreto, la Fiscalía afirma que el Juez acusado conocía que el bien inmueble pretendido por la demandante pertenecía al Estado y que, en ejercicio de sus funciones, bajo la disponibilidad jurídica de proferir el fallo, permitió que la demandante se apropiara de él. Es enfática en afirmar, que bastaba la lectura del mandato conferido para que el funcionario judicial concluyera que el predio objeto de la acción prescriptiva, correspondía a un bien del Estado.
Lo anterior, porque en el poder, se indicó que la Terminal de Transportes era una “empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal”, situación que, a su juicio, bastaba para determinar su naturaleza jurídica. Sin embargo, la Sala difiere de tal afirmación, pues contrario a las apreciaciones argumentativas de los impugnantes; al interior del proceso civil, no se observa ningún documento idóneo, que permitiera determinar la naturaleza jurídica de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., ni del bien pretendido en prescripción, ausencia probatoria que desde luego fue favorecida por la inactividad de la Fiscalía en el desarrollo del juicio oral, quien no aporto ningún elemento material probatorio que determinara la naturaleza del bien considerado como imprescriptible, dada su discutida condición de bien fiscal, tampoco aportó elemento alguno que diera cuenta del acto de creación y constitución de la persona jurídica demandada, en el evento de ser considera como Entidad Estatal (Acuerdo Municipal o de la Ordenanza Departamental)[footnoteRef:19], de sus estatutos internos o de otro medio probatorio, que acreditaran su naturaleza jurídica y de allí derivar con suficiencia el nexo con el bien pretendido en prescripción. [19: CSJ SL4782-2018 Rad. 40289.] Del estudio del proceso de pertenencia, se observa que el único elemento de juicio allegado para acreditar su constitución, fue el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, prueba conducente para demostrar algunos aspectos relevantes relacionados con su fecha de creación, domicilio, monto del capital, objeto social, mismo en el que se identifica como una “sociedad anónima” y no obra inscripción alguna que permita inferir que el Estado participó en su creación o que en ella se realizaron aportes societarios mayoritarios pertenecientes al Estado y que por lo tanto revistan ese carácter de entidad estatal[footnoteRef:20]. [20: Art. 2 ley 80 de 1993. ] Pese a que los recurrentes son insistentes en afirmar que el funcionario acusado conocía que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, con ocasión del poder otorgado y que por lo tanto el bien inmueble reclamado en prescripción era imprescriptible, esta circunstancia se reitera, no se acreditó en el desarrollo del juicio oral con ningún elemento material probatorio que permitiera arribar a la citada conclusión. Se repite, la única prueba allegada en torno a su constitución fue el certificado de existencia y representación legal, el cual, reitérese, la calificó como una sociedad anónima de carácter privado.
Tampoco se puede decir que la creación de la Terminal de Transportes demandada, fuera un hecho notorio que no requiriera prueba. Como ya lo ha referido la Corte, en pronunciamientos anteriores, dicho concepto alude a los hechos incorporados a la cultura, e integrados de tal manera a la memoria colectiva y al conocimiento de una persona de cultura media que, por eso mismo, no requieren ser demostrados.
Tales características, claramente, no la tienen sus estatutos de creación, ni, en consecuencia, su naturaleza jurídica. Adicionalmente, el artículo 3° del Decreto 2762 de 2001 –normativa que regula la naturaleza jurídica de las Terminales de Transportes del país— no refiere que en la creación de dichas entidades esté inexorablemente involucrado el aporte Estatal.
Señala que son sociedades de capital privado, público o mixto, con autonomía administrativa y patrimonio propio, que adoptan las disposiciones pertinentes de acuerdo con el tipo de sociedad que se constituya, de lo que se deriva que las mismas puedan estar constituidas por capital privado, sometidas al régimen de derecho privado en lo atinente a su organización, desarrollo de actividades y finalidad específica.
En esas condiciones no es posible concluir que el acusado tenía el conocimiento previo que el bien pretendido en prescripción, fuera un bien de uso público o de una entidad de derecho público, y mucho menos, que la expresión contenida en el poder conferido por aquella a su apoderado, fuera suficiente para así acreditarlo. Acoger esa postura, propuesta por la Fiscalía y coadyuvada por el apoderado de las Víctimas, sería desconocer la naturaleza adversarial del sistema penal acusatorio, el cual implica que las partes en controversia deben desplegar una serie de actividades en orden a disponer de medios de conocimiento adecuados para demostrar su teoría del caso.
La Fiscalía como la parte más poderosa del proceso penal interpartes, no puede pretender que a esa posición se le empodere aún más por los Jueces, relevándola del deber Constitucional de demostrar los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, deficiencia que bajo ningún caso puede ser suplida por el Juez so pena de afectar el principio de imparcialidad.
Si lo pretendido era cumplir con la misión constitucional atribuida al ente acusador, este debió allegar prueba que condujera a la certeza, no solo de la ocurrencia del hecho, sino que la misma era atribuible al funcionario HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, como resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo penal, propósito que para la Sala no fue alcanzado, pues la Fiscalía confió equívocamente, en que bastaba con la incorporación del poder otorgado dentro del proceso civil, para dar por probada la naturaleza del bien cuestionado, desatendiendo que el mismo no tenia el estándar probatorio suficiente para acreditar la naturaleza del bien pretendido en prescripción y como consecuencia de ello, la tipicidad del delito señalado.
Bajo ese contexto, es claro que los impugnantes desestiman que la Fiscalía tiene la carga de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, en especial los supuestos que integran el tipo penal objetivo, los cuales no pueden darse por probados a partir de afirmaciones o suposiciones, carga de acreditación que ante su ausencia sólo puede devenir en la absolución del procesado.
Finalmente, al descartarse uno de los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación, el análisis del aspecto subjetivo del dolo resulta innecesario, razón por la cual no se efectuará pronunciamiento adicional al respecto. 5) De las medidas destinadas al restablecimiento de los derechos de las víctimas. En el curso de esta instancia y mientras se desataba la alzada interpuesta, el apoderado de la víctima solicitó a la Corte dar cumplimiento inmediato a la orden contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo el 2 de junio de 2017.
En ella, el Tribunal de primera instancia, dejó sin efecto la sentencia emitida el 28 de noviembre de 2011, por medio de la cual se declaró que la señora Dalgy Enith Cohen Vargas adquirió por prescripción adquisitiva el bien ubicado en la Carrera 19 # 44-125 de Valledupar, y dispuso la cancelación de la inscripción de ese negocio jurídico, como los demás que le sucedieron, en la Oficina de Registros e Instrumentos Públicos de esa ciudad.
En consecuencia, como dicha orden se encontraba supeditada a la determinación de responsabilidad penal del acusado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA por el delito de prevaricato por acción, y ese aspecto se confirmó por la Sala en esta sentencia, se dispondrá la materialización de esa decisión. Finalmente, cabe advertir que, si sobre el inmueble en cuestión se realizaron actos de disposición posteriores al fallo de pertenencia cuestionado y con ello, se afectaron los intereses de terceros ajenos al presente asunto, éstos podrán demostrar su condición de víctimas y promover el incidente de reparación integral, en procura de la prosperidad de sus pretensiones.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. - Confirmar en su integridad la sentencia proferida el 2 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, en cuanto lo condenó por el delito de prevaricato por acción y lo absolvió por el de peculado por apropiación a favor de terceros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. - Señalar que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO SALVO VOTO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20