GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2238-2024 Radicación n° 59512 (Aprobado Acta No. 188) Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 20141, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual revocó la absolución dictada el 3 de febrero de la misma anualidad, por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá y, en su reemplazo, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo. 1 Impugnación concedida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, mediante auto del 2 de diciembre de 2020.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 2 HECHOS El 10 de septiembre de 2011, en horas de la mañana, al interior del inmueble ubicado en calle 25 número 16 A 11, bario Comuneros de Zipaquirá, Luz Dey Jiménez Wagner despertó y se dirigió a preparar el desayuno, instante en el que observó, en otra habitación, a su hijo D.E.M.J.2 y a Farouck Yordan Amaya Rodríguez -descendiente de su compañero sentimental-, de 6 y 22 años, respectivamente, con los pantalones abajo.

Al preguntarles por la razón de lo advertido, los mencionados se asustaron y asumieron una actitud nerviosa, al tiempo que el menor irrumpió en llanto, en tanto que Amaya Rodríguez afirmó que «no pasaba nada», tras lo cual Jiménez Wagner se dirigió con D.E.M.J. a otra habitación, en la que el niño le informó que su hermano «lo había estado tocando» en sus partes íntimas, en concreto, su pene, lo cual había ocurrido en varias oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de marzo de 2012, el Juez 4º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Zipaquirá, por solicitud de la Fiscalía, expidió orden de captura en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, la cual se materializó el 19 de junio siguiente3. 2 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia). 3 Folios 7 y 8 del Cuaderno de primera instancia. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 3 2.

El 20 de junio de 2012 el Juez 1º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Zipaquirá, legalizó la captura de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, tras lo cual, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de catorce años y en concurso homogéneo, tipificados en los artículos 31, 208 y 209 del Código Penal, en calidad de autor, cargos que el implicado no aceptó4.

En dicha diligencia se le impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 26 de junio de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación5 y el 6 de agosto siguiente, ante el Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Zipaquirá, se materializó6. 4. El 10 de septiembre de 2012, se realizó la audiencia preparatoria7 y durante las sesiones del 26 de noviembre de 2012, 14 de marzo, 26 de abril, 6 de agosto y 9, 17 y 21de octubre de 20138, el juicio oral9. 5.

En vista pública del 3 de febrero de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Zipaquirá, dio lectura al fallo absolutorio. 4 Folios 15 a 16 del Cuaderno de primera instancia. 5 Folios 28 a 31 Ibidem. 6 Folios 46 a 47 Ibidem. 7 Folios 53 a 55 Ibidem. 8 En esta última data se anunció el sentido absolutorio del fallo y, en consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del procesado. 9 Folios 66 a 68, 100 a 102, 149 a 153, 185 a 186 y 189 a 191 Ibidem.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 4 6. Inconforme con este, el apoderado judicial de la víctima presentó recurso de apelación por la absolución dictada por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo10, el que sustentó de manera oportuna. 7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia del 16 de diciembre de 2014, desató la alzada en el siguiente sentido11: «PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia absolutoria proferida el 13 (Sic) de febrero de 2014, por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá, en cuanto hace relación al delito de actos sexuales con menor de catorce años, para en su lugar, CONDENAR a FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ a la pena principal de CIENTO VEINTE (120) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. CONDENAR a FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

TERCERO. Por el Juzgado de primera instancia se librarán oportunamente las comunicaciones a que haya lugar a las autoridades competentes (art. 166 del C de P.P.).

CUARTO. En firme la presente decisión, líbrese orden de captura en contra de FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ con destino a las autoridades respectivas, a fin de hacerle efectiva la pena privativa de la libertad impuesta». 8. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación12, el cual el 17 de junio de 2015, mediante auto AP3346-201513, se inadmitió. En consecuencia, el 24 de julio 10 Respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la Fiscalía solicitó la absolución. Folios 190, 191 y 208 a 233 del Cuaderno de primera instancia. 11 Folios 10 a 29 del Cuaderno de segunda instancia. 12 Folio 33 y 36 a 40 del cuaderno de segunda instancia. 13 Folios 5 a 24 del cuaderno de casación. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 5 siguiente, se expidió orden de captura en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez14. 9.

El 4 de diciembre de 2017 el procesado fue aprehendido y privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Zipaquirá15. 10. El 20 de noviembre de 2020 la defensa, vía correo electrónico, interpuso impugnación especial en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la cual concedió esta Corporación el 2 de diciembre siguiente16.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de febrero de 2014, el Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Zipaquirá, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolvió a Farouck Yordan Amaya Rodríguez de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de catorce años y en concurso homogéneo, tras concluir que las pruebas arrojan duda sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del implicado. 14 Folio 33, 36 a 40 y 67 del cuaderno de segunda instancia y folios 5 a 24 del cuaderno de casación. 15 Folio 8 del cuaderno del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. 16 Folios 3 a 11, 16 a 21 del cuaderno impugnación especial.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 6 El Juzgador se ocupó del testimonio de D.E.M.J. y destacó que, el niño empleó terminología no acorde con su edad al tiempo que señaló al procesado como «el que me abusó», desconociéndose si comprendía el significado de dicha expresión, a lo que se suma que las respuestas que brindó en el juicio fueron confusas y contradictorias.

Por ejemplo, al afirmar haber sido manipulado sexualmente desde los 3 años, pese a que en la acusación se indicó que Amaya Rodríguez convivió con el niño cuando éste tenía 6 años. Refirió que la manifestación del menor, consistente en que la progenitora le indicó lo que «que debía decir» y el hecho de haber sido sometido a «arduas jornadas de interrogatorios que no se compadecieron con su corta edad», sin tener en consideración las afectaciones que podía causar en su comportamiento y desarrollo, restan credibilidad al relato del infante.

Consideró que tales circunstancias, sumado al confuso testimonio de Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora de D.E.M.J., impiden concluir, en los términos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el procesado manipuló sexualmente a D.E.M.J., máxime cuando los profesionales que lo valoraron «no lo hicieron desde una óptica forense», a efecto de establecer la verdad de lo ocurrido.

Por el contrario, de acuerdo con lo señalado por la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez -testigo de descargo-, al menor le formularon varias preguntas sugestivas para obtener la información que «quiere escuchar la entrevistadora y no la que CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 7 desprende de la espontaneidad del entrevistado», relacionada con el número de veces que le exhibieron películas de contenido pornográfico y la existencia de amenazas para que no contara lo sucedido.

Refirió que la interacción de los profesionales Olga Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Oduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza con D.E.M.J., se circunscribió a brindarle tratamiento clínico orientado «a la recuperación de un conflicto presuntamente vivido» y no a la obtención de elementos de prueba que permitieran el esclarecimiento de lo sucedido.

DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de diciembre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al decidir la apelación del apoderado judicial de la víctima -que se centró, únicamente, en el delito de actos sexuales con menor de catorce años-, condenó en segunda instancia a Farouck Yordan Amaya Rodríguez por la aludida conducta punible atentatoria de la libertad, integridad y formación sexual17.

Sostuvo que el testimonio de D.E.M.J. surge creíble, pues en el juicio oral efectuó un relato coherente, según el cual el procesado le exhibía películas de contenido pornográfico, 17 El Ad quem señaló: «previo a establecer y dilucidar el problema jurídico a resolver, la Sala debe advertir que no se pronunciará en lo que tiene que ver con el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo, pues frente al mismo, la Fiscalía Delegada, haciendo uso de las facultades y deberes que le competen como directora y dueña de la acusación, decidió solicitar sentencia absolutoria por tan específica conducta (postura vinculante) y de acuerdo con ello, el juez de conocimiento procedió…», aspecto que no cuestionó el apelante.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 8 manipulaba su pene y le pedía hacer lo mismo con el de él, lo que ocurrió «por más de 20 veces cuando vivían en comuneros», narración que el menor mantuvo de forma coincidente en cada una de las oportunidades que declaró ante los psicólogos Olga Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Aduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza.

Para el Tribunal, lo anterior, sumado a los sentimientos de tristeza, «aburrimiento» y temor que le generaron a D.E.M.J. los hechos, son indicativas de la credibilidad del relato del niño, «no solo por la congruencia que guardan cada una de las exposiciones realizadas por el infante frente a la narración realizada por su progenitora, sino porque además, los aspectos centrales de su relato se mantuvieron indemnes incluso en la última declaración surtida en audiencia pública».

Consideró ilógico que el niño hubiese ideado la situación descrita y, además, que se la atribuyera, precisamente, a su hermano, a quien le profesaba admiración y catalogaba como su ídolo, según se extracta del testimonio de Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora de D.E.M.J. y las entrevistas realizadas a éste. Refirió que la expresión «él abusaba de mí», empleada por el menor en el juicio no resta credibilidad al testimonio del infante ni, menos aún, la edad en la que éste manifestó que iniciaron las manipulaciones de índole sexual, ya que la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina clarificó que D.E.M.J. estaba orientado en persona, «más no en tiempo y espacio por su corta edad».

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 9 Indicó que la narración del menor fue corroborada con otras pruebas de cargo, como el testimonio de la progenitora Luz Dey Jiménez Wagner, quien el 10 de septiembre de 2011, observó de forma directa a D.E.M.J. y Farouck Yordan Amaya Rodríguez con los pantalones abajo y percibió la actitud nerviosa que aquellos asumieron al ser sorprendidos, sin que se evidenciara animadversión hacía el procesado o una personalidad «conflictiva o mentirosa bajo la cual pueda concluirse que, sin necesidad ni motivo, acostumbre a hacer señalamientos y relatar situaciones falsas, y sostenerlas inclusive dentro de un contexto de juzgamiento penal».

Señaló que, pese a la crítica efectuada a las preguntas que formularon los profesionales que entrevistaron al menor, al calificarlas como sugestivas, dichos expertos descartaron que D.E.M.J. hubiese sido «contaminado con información e inducido a responder de determinada manera». Consideró que el juez de primer grado se «casó con las teorías y exposición de la defensa» y no valoró las entrevistas psicológicas realizadas a D.E.M.J., especialmente la de la profesional Olga Esperanza Morales Ospina, quien no solo hizo mención a su experiencia, idoneidad, protocolo y procedimiento que empleó, sino a su conclusión. Esto es que «su relato (refiriéndose al del menor) es coherente, consciente y espontáneo, con respaldo emocional y afectivo, lo que indica que se refiere a situaciones vivenciadas», clarificando que «estas valoraciones se realizan a solas con los niños a fin de evitar cualquier tipo de presiones o influencias externas en su narración».

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 10 Frente al testimonio de la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez -prueba de descargo- sostuvo que debía analizarse, a lo sumo, como un testigo técnico, ya que no fue solicitado en calidad de perito ni se dio cumplimiento a las previsiones contempladas en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004 y, bajo esa senda, los reparos que formuló a las entrevistas de los expertos de la Fiscalía «se quedan sin el alcance pretendido ante la contundencia probatoria de los demás medios de convicción practicados, incorporados y controvertidos en el juicio oral».

En ese contexto, se concluyó que no hay duda de la concurrencia del delito de actos sexuales con menor de catorce años ni de la responsabilidad de Amaya Rodríguez, quien manipuló los genitales de D.E.M.J. y le exhibió películas pornográficas, con la finalidad de satisfacer su libido, a sabiendas de que no eran apropiadas para un menor de 6 años, al punto que lo convenció para que guardara silencio.

En consecuencia, le impuso a Farouck Yordan Amaya Rodríguez la pena principal de 120 meses de prisión y, por el mismo lapso, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria, disponiendo su captura, una vez cobrara firmeza la sentencia. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1.

Inconforme con la sentencia anterior, el defensor del procesado interpuso impugnación especial, en la que solicitó CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 11 la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución de Farouck Yordan Amaya Rodríguez respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo18, por cuanto las pruebas practicadas en el juicio oral arrojan duda sobre la existencia de la aludida conducta punible y responsabilidad de su prohijado en la misma.

Calificó el testimonio de D.E.M.J. como inconsistente y contradictorio, por cuanto afirmó que los vejámenes sexuales iniciaron cuando tenía 3 años, «lo cual no tiene relación real con los hechos materia del proceso penal», lo que da mayor soporte a la tesis de la configuración de «implantación de memoria», a la que hizo alusión la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez, derivada de la realización de preguntas sugestivas por parte de los profesionales que entrevistaron al menor.

Considera que el lenguaje que empleó D.E.M.J. en el juicio oral no corresponde al de un niño de 9 años y lo manifestado por éste, en el sentido que la progenitora «le había indicado las respuestas que debía dar», evidencian orientación en el relato. Indicó que por tratarse de un delito «a puerta cerrada», se requiere de otros medios de convicción que corroboren el dicho de la presunta víctima, lo cual no ocurrió en este caso, pues Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora del menor, incurrió en contradicciones relacionadas con la fecha en la que interpuso la denuncia, la existencia de mensajes 18 Folios 16 a 22 del Cuaderno impugnación especial.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 12 enviados por el procesado «pidiendo perdón» y de un vello púbico en los genitales de D.E.M.J., a lo que se suman las falencias atribuibles a los profesionales que entrevistaron al niño. 2. Los no recurrentes El apoderado judicial de la víctima solicitó que se «rechace o deniegue», por indebida sustentación, la impugnación especial interpuesta por la defensa, pues ningún cuestionamiento hizo a la sentencia de segunda instancia ni demostró la existencia de un yerro atribuible a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca19.

Y, de forma subsidiaria, que se confirme la sentencia impugnada, por cuanto fue producto de una adecuada valoración probatoria, según la cual, con los testimonios de D.E.M.J. y su progenitora, se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido, corroboradas por los psicólogos que valoraron al menor, quienes concluyeron que el relato era coherente, consistente, espontáneo y con respaldo emocional y afectivo.

Destacó lo manifestado por la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina relacionado con que D.E.M.J., por su corta edad, estaba orientado en persona, pero no en tiempo ni espacio e indicó que el testimonio de la profesional Liliana Ibeth Sáenz Ramírez -quien no presentó base de opinión pericial- también fue valorado por el Ad quem. 19 Folios 111 a 120 del Cuaderno impugnación especial.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 13 Concluyó que concurren las exigencias contempladas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir sentencia condenatoria en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a Farouck Yordan Amaya Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención, no sin antes señalar que el escrito presentado por la defensa el 16 de marzo de 2021, ante el Tribunal20, no será tenido en cuenta por la Sala, debido a que se allegó de forma extemporánea21.

Ello en garantía del debido proceso y principio de lealtad, 20 Presentado el 16 de marzo de 2021, con la finalidad de adicionar la sustentación de la impugnación especial. 21 El término para sustentar la impugnación especial inició el 9 de marzo de 2021 y finalizó el día 15 del referido mes y año. Folios 90 y 103 del cuaderno impugnación especial.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 14 contemplados en la Constitución Política y la Ley 906 de 2004. 2. Toda vez que, de los argumentos planteados por el apoderado judicial de la víctima y la defensa, se evidencian dos ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará del reparo relacionado con la indebida sustentación del recurso y, en el evento de superarse dicho tópico, se adentrará a la réplica, en donde se cuestiona el fundamento probatorio para proferir sentencia de carácter condenatoria. 3.

De la sustentación del recurso. El apoderado judicial de la víctima, en calidad de no recurrente, solicitó que se «rechace o deniegue», por indebida sustentación, la impugnación especial interpuesta por la defensa, tras considerar que no se cuestionó la sentencia de segunda instancia y tampoco se demostró la existencia de algún yerro atribuible al Tribunal Superior de Cundinamarca.

La Sala ha señalado que la sustentación de la impugnación especial está «desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación»22, esto es, ajena de fórmulas sacramentales o solemnidades, en cualquiera de sus modalidades, sea oral o escrita. 22 CSJ AP1263-2019, 3 de abr 2019, rad. 54215.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 15 Basta con que el recurrente presente los fundamentos de hecho y derecho, si se quiere, de manera breve y sencilla, pero clara, por los cuales se muestra inconforme con la decisión. La razón es porque no se pretende «uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales»23.

Textualmente se ha señalado24: «(…) para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este».

Bajo esa perspectiva, se considera que el defensor manifestó su desacuerdo con la apreciación que el Tribunal hizo de los testimonios de cargo y de la profesional en psicología Liliana Ibeth Saénz Ramírez -prueba de descargo-, siendo ellos cimiento del fallo condenatorio. Además, expuso las contradicciones en las que considera incurrieron D.E.M.J. y Luz Dey Jiménez Wanger, progenitora del menor, las cuales, a juicio del recurrente, ameritaban ser consideradas para desvirtuar la credibilidad del relato de dichos deponentes, al igual que las falencias de 23 CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479;

CSJ SP, 20 mar. 2019, rad. 50396; CSJ AP, 12 may 2021, rad. 58193, entre otros. 24 Ibidem. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 16 los profesionales en psicología que entrevistaron al niño, lo que impide corroborar la narración del último en mención. En consecuencia, como la defensa indicó de manera comprensible los motivos de inconformidad con la sentencia proferida por el Ad quem, los cuales, a su vez, constituyen el fundamento de la solicitud de revocatoria, la pretensión del apoderado de víctima relativa a que se «rechace o deniegue» el recurso de la defensa, no está llamada a prosperar. 4.

Del conocimiento para condenar. 4.1. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. Considerando los cuestionamientos que la defensa planteó dirigidos a desvirtuar la ocurrencia de la conducta punible imputada en concurso homogéneo y la responsabilidad del acusado, será labor de la Sala realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, para establecer si habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente.

Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución del asunto acá propuesto, se adoptará como metodología el desarrollo del siguiente temario: (i) alcance del delito de actos sexuales con menor de catorce años; (ii) importancia del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales, CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 17 (iii) incorporación de declaraciones rendidas antes del juicio en esos asuntos y su procedencia en la presente actuación y (iv) examen del caso concreto, realizando el análisis probatorio, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. 4.2.

Del delito de actos sexuales con menor de catorce años. La conducta de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, así: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».

Descripción de la cual se desprenden los siguientes elementos. i) La utilización en el tipo penal de la expresión verbal «El que», significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento al enunciado típico y ser sujeto activo de la acción penal. ii) La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella quien a) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, b) los realiza en su presencia, o c) lo induce a prácticas sexuales.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 18 Así, en el primer evento, incurre en la conducta penal quien efectúa los actos sexuales de la connotación exigida por el tipo penal, es decir, los lleva a cabo o los ejecuta sobre la parte del cuerpo del menor. En la segunda hipótesis, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante del menor, quien en este caso es un mero observador.

Y en la tercera, el sujeto activo induce o mueve al menor a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal. iii) El sujeto pasivo de la acción es cualificado por la edad: menor de catorce años. iv) Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, ejecutada por el autor con fines lujuriosos, desde tal perspectiva, esta Sala ha dicho que comprende todo comportamiento que: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 19 edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»25.

De otra parte, debe destacarse que la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de las víctimas, en particular de niños, niñas y adolescentes que han sido objeto de abusos o ataques de índole sexual, exigiendo el análisis en contexto de los episodios en que se han dado, debido a que, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su libertad sexual26. 4.3.

Del testimonio del menor de edad víctima de delitos sexuales. Ya es pacífica la línea de la Sala, en que lo expuesto por las víctimas al interior de la actuación penal debe comprenderse no como una simple contraposición a la versión que ofrece el victimario -cuando la entrega en el proceso- ni exige determinadas evidencias, cuando las versiones del ofendido se adhieren a las circunstancias y condiciones en las que se desenvuelven los hechos; pues, en casos donde se está ante la presencia de conductas sexuales, debe tenerse en cuenta de que el agresor, precisamente, genera o 25 CSJ AP, 27 jul 2009, rad. 31715;

SP 24 oct. 2016, rad. 47640. 26 «Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y auto determinar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinarse y autorregular su vida sexual (…)» CSJ SP, 7 Sept. 2005, Rad. 10672.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 20 aprovecha ambientes de soledad en los que el ofendido difícilmente puede oponerse; de modo que, en ese escenario, el violentado constituye el único testigo directo o presencial de la acción criminal. Es por esto que, el testimonio de la víctima, cuando supera las reglas de la sana crítica, cobra especial importancia, en tanto, en la mayoría de casos es sobre su propio cuerpo donde se ejecutan los actos libidinosos del invasor y no quedan huellas materiales del atentado sexual.

En tal sentido, ha señalado la Corte27: «El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.

Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;

(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). 27 CSJ SP 3069-2019, 6 Ag. 2019, Rad. 54085. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 21 Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.» (CSJ SP3069-2019) Por lo anterior, la exposición del menor agredido debe valorarse con especial cuidado y bajo un responsable cotejo con todo el caudal probatorio que se recaude, ello con la finalidad de lograr una corrobación periférica que elucide la realidad de los hechos investigados. 4.4.

La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores de víctimas de delitos sexuales. Sobre el particular, de tiempo atrás esta Corte ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento privilegiado a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 22 revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.

En esa lógica, en relación con el aporte de declaraciones rendidas antes del juicio -prueba de referencia- por menores víctimas de delitos sexuales, la Sala ha venido decantando una línea jurisprudencial que se orienta por un tratamiento privilegiado de esos elementos de conocimiento, en cuanto a las exigencias para su incorporación y los fines para los cuales pueden ser usadas en el debate procesal, tal y como puede observarse desde la SP14844-2015 (28 de octubre), radicación 44056, así como en SP170-2023 (10 de mayo), radicación 62852;

SP337-2023 (16 de agosto), radicación 56902; SP416-2023 (13 de septiembre) radicación 55571, SP409-2023 (27 de septiembre) radicación 61671, a partir de las cuales, en providencia SP474-2023 (17 de noviembre), radicado 55090, se sintetizaron las siguientes premisas: (i) La condición general, a la hora de ponderar la admisión de la llamada prueba de referencia (declaraciones anteriores al juicio), está afianzada en la indisponibilidad, material o jurídica, de la fuente directa de la respectiva declaración (el testigo), bien sea porque se estructura uno de los supuestos contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y en su inciso final, o ya porque en sede del debate oral el exponente es renuente, se retracta, cambia o se niega a reiterar la versión previa.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 23 (ii) Conforme al literal e) del precepto atrás citado, en tratándose de menores de edad víctimas de «delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código», por voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos y debates que antecedieron la expedición de la Ley 1652 de 2013 (12 de julio), atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de esos sujetos de especial protección, las declaraciones previas al juicio que aquellos hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad.

(iii) Esto último significa que si el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor de edad, siempre y cuando, en virtud del principio de igualdad de armas y de lealtad entre las partes, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. (iv) La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debió: descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 24 (v) Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad, en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo), tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, lo mismo que si este concurre y declara, caso en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria), o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto, en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala28.

(vi) Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entre los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar la «aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba».

De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es «…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.» 28 Cfr. CSJ.

SP170-2023, may. 10, Rad. 62852 y SP416-2023, Sep. 13, Rad. 55571. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 25 (vii) Finalmente, llegado el momento de adoptar la decisión que resuelve la controversia central del proceso, si los medios de conocimiento acerca de la ocurrencia y materialidad del delito, o de la responsabilidad del acusado en el mismo, ostentan la condición de ser de referencia —como lo son, por antonomasia, las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad—, el fallador no podrá soportar en ellos, exclusivamente, una declaración de condena, en observancia de la tarifa legal negativa asignada a esos elementos (Ley 906 de 2004, art. 381, segundo inciso).

A lo dicho, vale agregar que la declaración previa del testigo será incorporada al juicio a través de su lectura, reproducción del registro magnetofónico, fílmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de acuerdo al medio en el que esté contenida, para que el juez pueda conocerla, valorarla y contrastarla con la versión rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin de establecer, a la luz de la sana crítica, a cuál confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con apoyo, también, en las pruebas de corroboración que obren en el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los argumentos que sustentan la conclusión. 4.5.

Caso concreto. La inconformidad del impugnante se enfoca básicamente en la ausencia de prueba o, por lo menos la presencia de duda, sobre la existencia de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 26 homogéneo y la responsabilidad de Farouck Yordan Amaya Rodríguez en la misma.

A efecto de resolver la cuestión planteada, necesario resulta precisar el recaudo probatorio obrante en esta actuación, el cual consistió en los testimonios del menor D.E.M.J., su progenitora Luz Dey Jiménez Wagner, el investigador Luis Armando Urrego29, el perito en dactiloscopia Cesar Hernández Moreno, el médico forense Oscar David Morales Zapata30, los psicólogos Olga Esperanza Morales Ospina31, Guadalupe Acero Aduld32 y Javier Ignacio Bohórquez Ariza33, junto con las valoraciones practicadas por los profesionales de la salud y, finalmente, -por parte de la defensa- el de la profesional Liliana Ibeth Saénz Ramírez.

Al respecto, precisa la Sala que, contrario a lo ocurrido por el Tribunal, no se considerarán las versiones entregadas por el menor D.E.M.J. a los profesionales en psicología: (i) Olga Esperanza Morales Ospina, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; (ii) Guadalupe Acero Aduld de la Asociación Creemos en ti y (iii) Javier Ignacio Bohórquez, perteneciente a la Fundación Centro de Psicología Clínica y de Familia Anita34, por cuanto, 29 Incorporaron los informes ejecutivos FPJ11, FPJ3 y FPJ3 del 17 de enero y 24 de octubre de 2011 y 19 de junio de 2012, respectivamente, acta de inspección a lugares, álbum fotográfico del lugar de los hechos, informe de la vista detallada de la consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil a nombre de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, acta de derechos del capturado, reseña fotográfica, solicitud de antecedentes y fotocédula del mencionado, informe investigador de campo del 26 de marzo de 2012 y registro civil de nacimiento de D.E.M.J. 30 Introdujo el informe técnico médico legal sexológico del 10 de octubre de 2011. 31 Incorporó el informe pericial forense del 30 de diciembre de 2011. 32 Introdujo la entrevista psicológica del 9 de diciembre de 2011. 33 Incorporó el informe de entrevista psicológica. 34 En sesiones del 2, 10, 18 y 24 de enero y 9 de febrero de 2012.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 27 al momento de su solicitud por parte de la Fiscalía35 e incluso de la defensa -que también los peticionó36-, solo se solicitó la incorporación de las correspondientes pericias y valoraciones realizadas por cada uno de aquellos37, pedimento que, corrido el correspondiente traslado a las partes38, fue acogido en esos términos por juez cognoscente al momento de su decreto39.

En ese orden de ideas quedan delimitadas las pruebas que serán objeto de análisis. Entonces, se tiene el testimonio de D.E.M.J.40, quien, en el juicio oral, a interrogatorio efectuado por la Fiscalía, por intermedio de una psicóloga, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido señaló41: «Psicóloga: ¿conoces a Farouck Yordan Amaya Rodríguez? D.E.M.J: Sí quien abusó de mi Psicóloga: ¿desde hace cuánto lo conoces? D.E.M.J: Desde los 3 años (…) Psicóloga: ¿qué pasó el 10 de septiembre de 2011? D.E.M.J: Él empezó a abusar de mi Psicóloga: ¿cuántos años tenías cuando esto ocurrió? D.E.M.J: 5 Psicóloga: ¿dónde vivías? D.E.M.J: En comuneros Psicóloga: ¿cómo sucedieron estos hechos? 35 Además de los de D.E.M.J. y su progenitora Luz Dey Jiménez Wagner, el investigador Luis Armando Urrego Urrego, el Subintendente Cesar Hernández Moreno y el médico forense Oscar David Morales Zapata, ante quien el menor no quiso hablar. 36 Así lo sustento la defensa: “«los tres le han practicado entrevistas al menor, situación ésta que es importante, es pertinente conocer de su propia mano el testimonio del menor, es importante para la defensa estos testimonios por cuanto la defensa pretende saber cuáles fueron los protocolos utilizados por estos profesionales de la psicología, al igual si practicaron algún test proyectivo de la personalidad o test sobre la veracidad». 37 Récord: 10:32 y ss. audiencia preparatoria del 10 de septiembre de 2012. 38 La Defensa no presentó oposición a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, en tanto que esta última indicó que el decreto directo de los testimonios de los psicólogos solo resulta procedente en el evento de que se abordaran aspectos diferentes a los suyos. 39 Récord: 24:56 y ss. audiencia preparatoria del 10 de septiembre de 2012. 40 Para esa fecha contaba con 8 años. 41 Récord: 22:37 y ss. sesión de juicio oral del 9 de octubre de 2013.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 28 D.E.M.J: Él empezó a ver videos de eso y empezó a abusar de mi Psicóloga: ¿le contaste a alguna persona lo que estaba ocurriendo? D.E.M.J: No señora Psicóloga: ¿por qué? D.E.M.J: Porque tenía nervios Psicóloga: ¿qué te decía Amaya Rodríguez antes, durante y después de que te hacia lo que antes nos contaste? D.E.M.J: Seguía abusando de mi Psicóloga: ¿él qué te decía? Me empezaba a decir que sacara mis partes íntimas Psicóloga: ¿alguna vez Amaya Rodríguez te pidió u obligó a que le cogieras alguna parte de su cuerpo? D.E.M.J: sí señora Psicóloga: ¿cuál? D.E.M.J: El pene Psicóloga: ¿tú le viste alguna parte íntima de su cuerpo? D.E.M.J: Sí señora…el pene Psicóloga: ¿qué te hacía Amaya Rodríguez? D.E.M.J: Abusaba de mi Psicóloga: ¿te cogía alguna parte íntima de tu cuerpo? D.E.M.J: Sí señora.

El pene Psicóloga: ¿qué te pasaba cuando te cogía? D.E.M.J: Sentía nervios Psicóloga: ¿cuántas veces ocurrió lo que nos acabas de narrar? D.E.M.J: Más de 20 veces Psicóloga: ¿alguna vez viste películas con él? D.E.M.J: Sí señora Psicóloga: ¿de qué se trataban? D.E.M.J: Eran pornográficas Psicóloga: ¿en dónde las veías? D.E.M.J: A veces en el cuarto de mi papá o a veces en mi cuarto Psicóloga: ¿Cuántas veces las viste? D.E.M.J: Más de 10 veces Psicóloga: ¿qué pasaba con Amaya Rodríguez cuando veía esas películas? D.E.M.J: Me empezaba a coger mis partes íntimas Psicóloga: ¿por qué no le contaste a tu mamá? D.E.M.J: Porque tenía nervios (…) Psicóloga: ¿con quién dormías tu? D.E.M.J: Con Yordan Psicóloga: ¿recuerdas cómo estabas vestido el 10 de septiembre de 2011? D.E.M.J: Con mi pijama Psicóloga: ¿sabes qué son películas pornográficas? D.E.M.J: Sí señora…son películas que tratan de personas que siempre hacen, o sea que siempre tienen sexo Psicóloga: ¿qué muestran esas películas? D.E.M.J: Las personas que hacen el amor Psicóloga: ¿otra persona te ha tocado diferente a Yordan? CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 29 D.E.M.J: No señora Psicóloga: ¿en qué parte ocurrieron esas situaciones que hacía Yordan? D.E.M.J: En mi cuarto o a veces en el de mi papá Psicóloga: ¿alguien se dio cuenta de lo que estaba sucediendo con Yordan? D.E.M.J: Mi mamá… (…) Psicóloga: ¿qué fue lo que vio su mamá cuando estaba con Yordan? D.E.M.J: que Yordan tenía los pantalones abajo y que estaba asustado».

Dicho testimonio, contrario a lo señalado por la defensa, es merecedor de credibilidad, por cuanto, pese al tiempo transcurrido entre lo sucedido y la data en la que declaró -2 años- exhibió coherencia y claridad al describir la forma como fue manipulado sexualmente, en varias oportunidades, por su hermano Farouck Yordan Amaya Rodríguez, quien, además, le exhibía películas de contenido pornográfico.

Sin que el núcleo central de esa acusación sufriera variación alguna, por cuanto D.E.M.J., de forma enfática y reiterativa, ha hecho alusión a la existencia de situaciones inusuales, consistentes en tocamientos indebidos en su cuerpo, identificando a su hermano Farouck Yordan Amaya Rodríguez como el autor de ello. Ahora, el impugnante, con la finalidad de derruir la credibilidad del testimonio de D.E.M.J., destacó la afirmación del menor relacionada con que los vejámenes sexuales iniciaron cuando tenía 3 años, lo cual, en su sentir, «no tiene relación real con los hechos materia del proceso penal».

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 30 Sin embargo, se tiene que en el juicio oral el mencionado testigo refirió que los hechos ocurrieron cuando tenía 5 años, lo cual sería coincidente con la acusación y, la afirmación que trae a cita el apoderado, guarda es relación con una referencia que entregó el niño ante los profesionales de la salud, en particular, a la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina, quien de cara a la contradicción que destaca el abogado, al interrogarse sobre ello explicó42: «Defensor: ¿Cuándo usted habla de esa coherencia que usted la confronta es según las piezas procesales y si observamos las piezas procesales hablan de que el niño quiere morirse, que el niño dice que es penetrado vía anal, que el niño dice que viene siendo abusado 3 años, qué coherencia usted le ve con esas piezas procesales? Psicóloga: El menor a mí me habla de una temporalidad de 3 años, vuelvo y aclaro es un menor que todavía no maneja el concepto de tiempo, de tiempo y espacios claros porque está en esa construcción. Ahí lo plasmo porque él lo habla de 3 años, 3 años para él podría ser días, podrían ser meses, pero es más con ese tiempo que él lo está dando, no le puedo especificar y tampoco voy a entrar con él a hacer una catedra de decirle son días, son meses, son años, son horas porque ese no es el fin de la valoración, lo plasmo y vuelvo y le repito tal cual él lo dice lo dejo consignado en el informe.

(…) Ministerio público: doctora quisiera que le ampliara al señor juez y a esta audiencia, usted ha manifestado y se le preguntó por parte de la defensa que el menor dice que desde los 3 años había sido objeto de esta manipulación. En respuesta anterior manifestó que pues que no sabía si eran días o años ¿usted estableció que el niño qué grado de escolaridad tenía y si podía contar y sabía que es un mes, un año o qué se yo al respecto, sería importantísimo su señoría, dado que ello está allí y lo dijo el menor? Psicóloga: el menor dentro de los datos de identificación, la escolaridad que reporta primero de primaria, en cuanto el análisis que hago de todo, cuando pregunto al menor por fechas, por lugares, por si sabe el día, hora y en el sitio en el que está, él no está orientado, está orientado en persona porque sabe como se llama, cuantos años tiene y como esta, más no en el tiempo y en el espacio en que se encuentra, vuelvo y repito, por su corte edad, 42 Récord: 01:57:34 y ss. y récord: 02:07:23 sesión de juicio oral del 6 de agosto de 2013.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 31 ellos no manejan el tiempo de temporoespacialidad y más en estos casos, eso queda plasmado en el examen. Igualmente, la defensa desconoce lo afirmado en el contrainterrogatorio por el profesional Javier Ignacio Bohórquez Ariza, en respuesta a la pregunta relacionada con que si D.E.M.J. tenía claro el concepto de tiempo, en el sentido que43: «totalmente desarrollado no, claro de acuerdo a su edad podría yo decir que sí».

De manera que dicha imprecisión obedeció a la corta edad del menor y, de todos modos, no ostenta entidad suficiente para restar credibilidad al testimonio de D.E.M.J., pues, como se indicó, en los aspectos esenciales, fue claro, consistente y coherente. Al respecto, ha señalado la Sala44: “(…) la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.

Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305)”. El otro aspecto al que aludió la defensa -con la finalidad advertida- se circunscribe a que el lenguaje empleado por D.E.M.J. en el juicio oral no corresponde al de un niño de 9 años, planteamiento que efectuó de forma abstracta, pues no explicó las razones que sustentan tal aseveración. 43 Récord: 02:29:10 y ss. sesión de juicio oral del 13 de septiembre de 2013. 44 CSJ SP8290, 6 Jun 2017, rad. 42176.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 32 Y para la Sala, analizado el testimonio del menor, en manera alguna se evidencia la existencia de un léxico no acorde para la edad de D.E.M.J. De hecho, lo que se advierte es que se trata de un niño que por su corta edad -apenas 8 años para la fecha en la que declaró en el juicio oral-, surge inverosímil que hubiese ideado episodios de tal connotación con la única finalidad de atribuirlos falazmente a su hermano y, así, perjudicarlo.

Ello, porque, conforme se extracta del testimonio de Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora del menor, no existía en D.E.M.J. razones para mentir, por cuanto la relación de éste con Farouck Yordan Amaya Rodríguez «para apariencia mía era muy buena»45. Incluso, el niño consideraba al procesado como su «ídolo, su estrella a seguir»46, lo cual permite concluir que los hechos en verdad sucedieron en la forma que los relató el niño. Máxime si, además, se tiene en consideración que D.E.M.J. reveló lo sucedido solo cuando fue requerido por la progenitora y luego de ser sorprendido junto a Farouck Yordan Amaya Rodríguez, con los pantalones abajo.

Ahora, es cierto, como lo dijo el impugnante, que el menor en el juicio oral sostuvo que la madre le había indicado lo que debía decir, pero seguidamente a la pregunta consistente en: «¿qué te dijo tú mamá que dijeras hoy en la audiencia?»47, 45 Récord: 31:08 y ss. Sesión de juicio oral del 14 de marzo de 2013. 46 Ibidem. 47 Récord: 01:52:23 y ss.

Sesión de juicio oral del 9 de octubre de 2013. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 33 de forma clara contestó48: que dijera la verdad «en cuanto a las cosas que me preguntaran», lo que denota un análisis descontextualizado del primero en mención y descarta su tesis, consistente en que el relato del infante fue sugerido por la progenitora.

En ese orden de ideas, infructuosos resultaron los esfuerzos de la defensa por desvirtuar la credibilidad del testimonio de D.E.M.J. Incluso, el contundente relato encuentra corroboración periférica con las restantes pruebas de cargo, haciendo más creíble su narración49. Veamos: Inicialmente, compareció Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora del menor, quien narró que en la mañana del 10 de septiembre de 2011, cuando se dirigía a preparar el desayuno, se percató que la puerta de la habitación en la que dormían Farouck Yordan Amaya Rodríguez y D.E.M.J., estaba abierta, por lo que ingresó para saludarlos, instante en el que observó al procesado y al menor sentados y con los pantalones abajo, por lo que los requirió para que brindaran alguna explicación50.

No obstante, el niño se asustó y se puso a llorar51, en tanto que el procesado «se cubrió con la mano tapándose y me dijo que pues, así haciendo gestos que no sabía y se me ocurrió mirar hacia abajo y él también tenía los pantalones abajo», «Yordan me dijo que no, que no pasaba nada, que no le dijera al papá», agregando que el 48 Récord: 01:52:26 y ss. sesión de juicio oral del 9 de octubre de 2013. 49 CSJ SP3574-2022, 5 de oct de 2022, rad. 54189. 50 Récord: 16:41 y ss.

Sesión de juicio oral del 14 de marzo de 2013. 51 Récord: 20:49 y ss. Ibidem. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 34 procesado se encontraba «achantado» y con «el rostro más enrojecido de lo normal». Luego, llevó a D.E.M.J. a otra habitación, donde le informó que Amaya Rodríguez «le había estado tocando su pene»52, por lo que lo revisó, advirtiendo que «tenía el pene mojado y tenía un pelo”53 que asoció a un vello púbico54.

Dicho testimonio ostenta suma utilidad e importancia, pues, no solo observó directamente una escena, sin duda, inusual, sino que percibió las actitudes exhibidas por D.E.M.J. y Farouck Yordan Amaya Rodríguez luego de ser sorprendidos -llanto en el primero y nerviosismo en el segundo-, lo cual corrobora el relato del niño, por cuanto la única conclusión a la que puede arribarse es que lo sucedido correspondió a un episodio de índole sexual.

Adicionalmente, al igual que el testimonio de D.E.M.J., Jiménez Wagner acreditó la existencia de indicios de presencia y oportunidad, pues fue enfática al indicar que Amaya Rodríguez dormía con el menor en la misma habitación. Ahora, por ser un aspecto planteado en la impugnación, debe señalarse que, como lo sostuvo el Tribunal, no se evidencia en Luz Dey Jiménez Wagner animadversión o prejuicio tendiente a perjudicar al procesado, mediante la 52 Récord: 25:16 y ss.

Sesión de juicio oral del 14 de marzo de 2013. 53 Récord: 23:48 y ss. ibidem. 54 Récord: 21:03 y ss. ibidem. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 35 instrumentalización del menor para que declarara en determinado sentido. Nótese que dicha deponente señaló que tuvo que denunciar al procesado porque «me arrebataron al niño, me lo tuvieron 3 meses en el Bienestar»55, pues no quería hacerlo, ya que «no quería tirármele vulgarmente la vida a Yordan y él me aparentaba una cosa totalmente diferente a la que es, entonces estaba en mi corazón y lo quería como un hijo»56.

Así lo corroboró el Intendente Luis Armando Urrego Urrego -servidor que recibió la denuncia-, al referir que Jiménez Wagner le había manifestado que no quería perjudicar al procesado y que «donde vio fue la presión, fue en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde llevó al niño y allá fue donde como que vio la presión de la entidad pues para que formulara la denuncia y pusiera en conocimiento de la autoridad competente sobre los hechos»57.

De otra parte, con independencia de si Luz Dey Jiménez Wagner hizo alusión en el juicio oral a aspectos que no refirió en la denuncia -hallazgo de un vello púbico en la zona íntima del menor y la existencia de mensajes enviados por el procesado, a través de Facebook-, aspecto que, sea del caso señalar, no se pudo dilucidar, por cuanto, contrario a lo indicado por el policial Urrego Urrego, dicha deponente sostuvo que sí dio cuenta de ello, lo cierto es que, en cada narración, mantuvo el núcleo central de lo que observó. 55 Récord: 28:35 y ss.

Sesión de juicio oral del 14 de marzo de 2013. 56 Récord: 01:34:55 y ss. ididem. 57 Récord: 03:51:43 y ss. ibidem. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 36 Igualmente, compareció el médico forense Oscar David Zapata Morales, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien el 10 de octubre de 2011, valoró a D.E.M.J., concluyendo que se trataba de un «paciente con edad clínica de 6 a 7 años, sin lesiones externas que permitan determinar una incapacidad médico legal, ano de forma y tono normal, sin eritema ni edema anal al momento del examen, sin lesiones recientes»58, lo cual no descarta que «haya ocurrido maniobras a este nivel (caricias, tocamiento con intención sexual), ya que este tipo de maniobras no dejan marca ni huella anatómica (…)»59.

Dicho testimonio proviene de un profesional idóneo, ajeno a algún tipo de interés en el resultado del proceso, quien en cumplimiento de su labor valoró al menor e informó la conclusión que obtuvo, en la que descartó ausencia de lesiones recientes en la humanidad de D.E.M.J, lo que no desvirtúa el relato del menor, dado que los tocamientos no dejan huella.

También asistieron los psicólogos Olga Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Aduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza. La primera adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien el 30 de diciembre de 2011, valoró a D.E.M.J. y concluyó que el menor «no presenta signos ni síntomas de enfermedad mental. Su relato es coherente, consistente y espontáneo, con respaldo emocional y afectivo, lo que indica que se refiere a situaciones vivenciadas, a la fecha no se observan traumas o secuelas por los hechos denunciados»60. 58 Folios 159 y 160 del cuaderno de primera instancia. 59 Ibidem. 60 Folios 155 a 158 del cuaderno de primera instancia. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 37 Además, aclaró que D.E.M.J. ingresó solo a la valoración en aras de «evitar la interferencia de personas terceras, de evitar gestos, de evitar algún tipo de acción»61, agregando que «en este caso, es la información que me da el menor y no encuentro ningún sesgo»62, pues «cuando uno ve algún tipo de influencia en estos, en los menores, generalmente dicen es que a mí me dijeron o a mí me contaron o yo le dije y me dijeron que dijera, generalmente uno siempre ve como la muletilla de, hay alguien que, hay otro que, me puede estar diciendo, me puede estar referenciando o es que yo vengo acá porque mi mamá me dijo que tenía que contar todo lo que me había pasado, cuando me dicen mi mamá me dijo que tengo que contar todo es porque como que uno ya siente que hay como presión hacia eso, hacia que van a ser indagados.

En este caso no, en este caso el menor es fluido, o sea en el momento de contar habla sobre algo normal frente a lo que aparece ahí (…)»63. Por su parte, Guadalupe Acero Aduld, psicología de la Asociación Creemos en Ti, indicó que el 9 de diciembre de 2011, entrevistó a D.E.M.J., quien, al preguntarle cómo se sentía con ocasión de lo sucedido, refirió tristeza, pesadillas y, además, presentó «enuresis»64, sentimientos que concluyó estaban asociados al relato realizado por el menor, el cual calificó como claro y coherente, «dando detalles de la situación vivida»65.

Finalmente, el psicólogo Javier Ignacio Bohórquez Ariza, adscrito a la Fundación Anita, entrevistó, en varias oportunidades, al menor, quien el 2 de enero de 2012, acudió 61 Récord: 01:59:29 y ss. sesión de juicio oral del 6 de agosto de 2013. 62 Récord: 02:00:18 y ss. ibidem. 63 Récord: 02:05:08 y ss. ibidem. 64 Récord: 01:15:46 y ss.

Sesión de juicio oral del 13 de septiembre de 2013. 65 Folio 176 del cuaderno de primera instancia. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 38 en compañía de sus progenitores, debido a la presencia de dificultades en el comportamiento «y se encontró posteriormente una presunta situación de abuso sexual, situación por la que iniciamos un proceso de inicialmente entrevistas de evaluación para dirigir un posible tratamiento terapéutico»66, debido a que el infante «posiblemente está manejando niveles de ansiedad que se está viendo repercutido en el colegio, según lo narra, lo narran sus cuidadores, su familia está también sometida a una situación de crisis a nivel emocional, a nivel de posiblemente ansiedad.

El manejo del estrés y toda esta situación, pues repercute directamente en el niño, tanto de manera directa por lo que se pudo haber realizado con él, como por lo que está sintiendo su familia con todo esto. Está afectado emocionalmente. Agregó dicho profesional que D.E.M.J. cambiaba su comportamiento cuando se refería al procesado, «con dificultad hablaba acerca de esto, un poco tímido, con el afecto un poco plano, se veía un niño un poco disminuido emocionalmente no con la espontaneidad, con la alegría de un niño de la edad de él, de 7 años (…) su comportamiento gestual, su lenguaje no verbal y su lenguaje verbal, pues me indica, pues que su cambio, su afectación ha sido producto de algo que ocurrió con el hermano mayor»67.

Ahora bien, con el propósito de cuestionar la idoneidad de los referidos profesionales, la defensa presentó a la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez, respecto de quien lo primero que debe dilucidarse es la calidad en la intervino en el juicio oral, pues el Tribunal sostuvo que debía ser «considerada no al nivel de un testigo perito, sino a lo sumo como un testigo con conocimientos técnicos especiales en la materia.

Ello porque no fue solicitada su declaración en calidad de perito y además tampoco 66 Récord: 01:40:20 y ss. Sesión de juicio oral del 13 de septiembre de 2013. 67 Récord: 02:02:44 y ss. ibidem. CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 39 se dio cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 415 del C.P.P. en torno a la necesidad y obligatoriedad de presentar previamente un informe en el que se ponga de presente la base de la opinión pericial pedida»68.

Pues bien, revisada la audiencia preparatoria, el defensor sustentó así tal probanza69: «también la defensa considera pertinente el testimonio de la doctora Liliana Sáenz, psicóloga, por cuanto, la doctora Liliana Sáenz, la defensa pretende que este al lado de la defensa durante todo el juicio para que, una vez escuchados los testimonios de los psicólogos antes nombrados, la doctora Guadalupe Acero, Olga Esperanza Morales Ospina y Javier Ignacio Bohórquez, ésta dictamine si sobre los protocolos que llevaron a cabo estos psicólogos, los protocolos que se utilizan en su profesión fueron utilizados.

Igualmente, la doctora Liliana Sáenz pretende llevar a cabo test proyectivo de la personalidad antes del juicio y sus resultados serían presentados a la fiscalía antes de los 5 días que exige la ley que sean presentados para que la fiscalía con tiempo los pueda conocer». El Juzgador decretó dicho medio de convicción en los siguientes términos70: «dentro de sus posibilidades, se le permitirá su asistencia como asesora de la defensa y se le permitirá venir como testigo o perito y rendirá sus informes, conforme lo establece el artículo 415 del CPP, lo pondrá en conocimiento de las partes, especialmente, de la Fiscalía».

En ese orden de ideas se tiene que el tipo de prueba que se llevaría cabo con la psicología Liliana Sáenz Ramírez como perito dependía de si se incorporaba de manera previa y en los términos del artículo 415 de la Ley 906 de 2004 la base 68 Folio 24 del Cuaderno de segunda instancia. 69 Récord: 19:00 y ss. audiencia preparatoria del 10 de septiembre de 2012. 70 Récord: 27:52 y ss. ibidem.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 40 de opinión pericial que indica la norma, la cual debía ser realizada de cara a los documentos y conceptos que emitieron los galenos Guadalupe Acero, Olga Esperanza Morales Ospina y Javier Ignacio Bohórquez, quienes de manera previa ya habían rendido sus exposiciones en las respectivas bases de opinión pericial.

No obstante, Sáenz Ramírez en los 5 días previos a la audiencia de juicio oral no allegó dicho insumo, por lo cual decaía su intervención en la vista pública como perito. Y tampoco podía dársele alcance de testigo experto, porque tal condición requiere que el llamado a declarar haya percibido de forma directa los supuestos de hechos que concitan la atención de la judicatura acorde con lo dispuesto en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Para recordar, lo dicho por la Corte Constitucional C- 301-2023, evocando la jurisprudencia de esta Sala: «74. El perito, por su parte, es el experto convocado, no por su conocimiento personal de los hechos, sino por su conocimiento especializado y autorizado, que le permite, a diferencia de los otros intervinientes, presentar su opinión a través de un dictamen que presenta al juez71.

Entre las diferencias relevantes, se encuentra que la deposición del perito debe estar antecedida por un informe que incluya la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Este informe base de opinión pericial solo podrá ser tenido en cuenta como evidencia, cuando el perito declara oralmente en el juicio72. 71 Regido por la Parte III del Capítulo III del Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Penal. 72 Código de Procedimiento Penal, artículos 412 a 415.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 41 75. Además, el perito puede ser interrogado sobre aspectos de la ciencia, técnica o arte en la que es experto, aun cuando no recaigan directamente en el objeto del peritaje73. Por esta razón “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar sus respuestas”74.

La diferencia entre el testigo técnico y el perito es resumida por la Corte Suprema de la siguiente manera: “Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa en la evaluación del proceso fáctico.

Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales”75. Precisa también la Corte Suprema que, “lógicamente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular le permite al funcionario judicial comprenderlos y allegar elementos de juicio del orden científico para adoptar una decisión”76. 77.

Las diferencias entre el testigo técnico y el perito también afectan la forma como deben ser apreciadas las deposiciones del uno y del otro por parte del juez. En relación con el testimonio experto, según el artículo 404 del CPP, el funcionario judicial “tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas 73 Artículo 417 del CPP. 74 Ibid. 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de abril de 2007, radicado N.º 26.128. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia N.º 30355, de 15 de julio de 2009.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 42 y su personalidad”. En cambio, en relación con la apreciación de la prueba pericial, según el artículo 420 del CPP, “en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

En palabras de la Sala de Casación Penal, “el alcance probatorio de las apreciaciones presentadas por quien declara en juicio en condición de testigo técnico no es otro que el de la prueba testimonial, de modo que su valoración, tanto en lo que respecta a la ilustración sobre los hechos como a las apreciaciones exteriorizadas por el deponente, está sometida a los criterios que para dicho efecto establece el artículo 404 [CPP]”77. 78.

De lo anterior concluye la Sala que la información que se espera obtener del perito está encaminada a alcanzar el fin epistemológico del proceso, dotando de racionalidad el debate probatorio. A diferencia del testigo técnico, la idoneidad del perito no se valora a partir de las circunstancias en las que percibió unos hechos, sino sobre las calidades morales, intelectuales y especialmente, por su experiencia, que lo autorizan a dar su opinión.» Luego, no hay lugar a valorar la testificación entregada por esa profesional del derecho, en tanto, no es válida como prueba pericial y como tampoco tiene el carácter de testigo experto.

Ahora, si se miran los reparos que de forma autónoma hizo el defensor78 y a través de los cuales, pretendió desestimar las declaraciones de los otros profesionales de la salud, esto es, Olga Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Aduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza, ninguno de 77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP2020-2015, de 22 de abril de 2015. 78 Los cuales en esencia quedaron presentes cuando realizó los contrainterrogatorios a los profesionales de la salud, actividad probatoria que se agotó antes de haberse permitido declarar a la psicología Liliana Sáenz Ramírez en juicio.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 43 ellos tiene la vocación para desestimar las apreciaciones de estos deponentes. Pues claro quedó que la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina, en contrainterrogatorio, afirmó que hizo uso del protocolo dispuesto por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, denominado «evaluación básica a víctimas menores de abuso sexual y evaluación general en psiquiatría y psicología forense».

Textualmente indicó79: «Defensa: ¿dígame una cosa, usted en su entrevista utilizó el protocolo que utiliza Medicina Legal, el de entrevista psiquiátrica que utiliza es entidad en la que usted trabaja? Psicóloga: Sí señor, ese es el protocolo que se utiliza, está el reglamento técnico, todas las bases y fundamentos con los que se debe emitir el informe pericial psiquiátrico y psicológico forense es lo que está plasmado en el actual informe.

Defensa: ¿cómo se llama ese protocolo? Psicóloga: Protocolo de evaluación básica a víctimas menores de abuso sexual y el protocolo de evaluación general en psiquiatría y psicología forense. Defensa: ¿usted dijo que utilizó la entrevista semiestructurada? Psicóloga: Sí señor Defensa: ¿me puede explicar qué es esa entrevista? Psicóloga: es una entrevista en la cual al menor no se les hacen preguntas directas sobe los hechos que se están investigando con el fin de no sesgar la entrevista, sino que se hace una planeación general, se hace un enfoque dentro de la valoración donde se le dan los términos al menor de qué es y cuál es la solicitud que hace en ese momento una autoridad, por qué están en un contexto forense como tal, se les aclara que ese no es un espacio clínico, no es un espacio donde se le va a hacer un seguimiento clínico a su entrevista, sino que estamos es para darle una ayuda, en este caso a un funcionario de policía judicial que tiene algunas dudas sobre el caso y quiere aclarar sobre los mismos, hacia esto ya el menor hace algún relato muy amplio que es lo que queda consignado dentro del relato de los hechos y ya si se hacen preguntas puntuales o muy específicas, como son datos de identificación, antecedentes personales específicos, historia familiar y personal para con eso poder dar un acercamiento, como es el estado mental actual y como es el funcionamiento a nivel social y familiar del menor que se está evaluando». 79 Récord: 01:31:49 y ss. sesión de juicio oral del 6 de agosto de 2013.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 44 En lo que respecta a la psicóloga Guadalupe Acero Aduld, a quien se le atribuye haber realizado a D.E.M.J. preguntas sugestivas, se tiene que aquella informó que hizo entrevista psicológica a D.E.M.J., aplicando el protocolo dispuesto por la Asociación Creemos en Ti y adscrito a Colciencias, el cual está diseñado para «realizar entrevista clínica a los niños con el fin de conocer si han sido víctimas de alguna situación de abuso sexual o maltrato y poder dar inicio así a un tratamiento terapéutico»80 y agregó81: «Defensa: ¿en este caso el menor sí hizo una narración libre, amplía y detallada? Psicóloga: Narración libre no, sí se tuvieron que hacer preguntas para que él pudiera dar respuestas, las cuales sí lo que el niño decía sí era libre, pero no toda una descripción como tal de la situación, se le tuvo que dar el parámetro para hacerlo (…) Defensa: ¿repetirle preguntas al menor se puede tomar como sugestivo? Psicóloga: No, a veces se puede dar para aclarar situaciones o por si de pronto el niño busca ampliar información o corregir su propia información. Defensa: ¿entonces desde su punto de vista como psicóloga no es sugestivo o es relativo? Psicóloga: Es relativo Defensa: ¿ok, con qué te cogía el pene y la cola, eso no es sugestivo? Psicóloga: Es algo de partir de lo que el niño dice (…) Defensa: usted le pregunta con las manos, usted cierra con un signo de interrogación, con alguna otra parte del cuerpo de él ¿eso no es sugestivo? Psicóloga: No, es para por lo menos identificar con que otra parte del cuerpo el niño describía que había contacto Defensa: en otra dice no y él cuando te mostraba las partes él qué se estaba haciendo con sus partes, ¿eso no es sugestivo? Psicóloga: Sí esa parte si puede ser sugestiva Defensa: ¿es decir que usted hizo preguntas sugestivas y no son permitidas? Psicóloga: De pronto una que otra porque hay veces que no al cien por ciento puedo dejar hacer relato libre, fue un error de pronto mío 80 Récord: 08:47 y ss. sesión de juicio oral del 13 de septiembre de 2013. 81 Récord: 57:19 y ss. ibidem.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 45 Defensa: ¿es decir que con estas preguntas sugestivas usted indujo la respuesta del menor, es eso cierto? Psicóloga: Con la otra de pronto sí Defensa: hay otro ejemplo precisamente en el cual la pregunta es de él, cierra con signo de interrogación, puntos suspensivos y alguna vez te dolió. ¿eso es sugestivo o no? Psicóloga: No (…) Defensa: ¿qué es la implantación de memoria? Psicóloga: Es la de reforzar a un niño para que recuerde o diga ciertos, ciertas cosas al reforzarle Defensa: ¿lo que usted hizo a lo largo de su entrevista es una implantación de memoria por vía de la sugestión y la inducción? Psicóloga: No Defensa: usted aquí reconoció que se equivocó, reconoció dentro de los ejemplos que hizo una pregunta inductiva, si implantar memoria se puede hacer bajo la vía de la sugestión. ¿usted implantó memoria en esa pregunta que se le hizo referencia anteriormente que reconoció usted que era sugestiva? Psicóloga: no señor Defensa: usted hizo también relación a los dibujos anatómicos Psicóloga: Sí señor (…) Defensa: ¿usted sabe si la utilización de las figuras humanas puede inducir la respuesta del menor, si o no? Psicóloga: no Defensa: ¿ese no es de qué, de que no sabe por su tono que utiliza o simple y llanamente que no induce la respuesta? Psicóloga: No induce en la respuesta».

De manera que si la psicóloga Acero Aduld admitió haber realizado algunas -no todas- preguntas sugestivas a D.E.M.J., ello lo justificó en que el menor no efectuó una «narración libre». No obstante, refirió que ello no conllevó a la configuración de la figura de «implantación de memoria», definida por dicha profesional como «reforzar a un niño para que recuerde o diga ciertas cosas».

En todo caso, aún si se excluyeran las respuestas brindadas por el menor a las preguntas de dicha índole, las demás describen claramente la existencia de unos episodios de manipulación sexual atribuidos a Farouck Yordan CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 46 Amaya Rodríguez y de los que D.E.M.J. fue víctima, los cuales, además, acreditaron los restantes medios de convicción, ampliamente analizados.

En ese orden, como lo ha señalado esta Sala, las falencias en las técnicas empleadas en la práctica de versiones anteriores realizadas a los menores, no son relevantes cuando «los hechos se encuentran suficientemente acreditados a través de otros medios de prueba, en concreto, por los testimonios de las víctimas, recaudados con inmediación judicial, en el debate oral y sometidos a la respectiva confrontación», lo que, precisamente, ocurre en este asunto.

Conclusión que se hace extensiva al psicólogo Javier Ignacio Bohórquez Ariza, ya que, aunque aquel, en el contrainterrogatorio a la pregunta consistente en que, si el cuestionamiento en torno a que si alguna vez la víctima sintió dolor, es sugestivo, contestó: «podría decir que es un poco inducida la pregunta, pero suele hacerse cuando los niños no tienen facilidad para expresar lo que está diciendo», es decir, que solo se trató de una forma de aproximación al entrevistado, más que, una manera de indicarle al menor cómo debía responder.

De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y la responsabilidad de Farouck Yordan Amaya Rodríguez en la misma.

CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 47 Así las cosas, a juicio de la Sala, la condena proferida por el Tribunal Ad quem, surge acertada y por esa razón se confirmará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual condenó a Farouck Yordan Amaya Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 48 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0D2FE1EE7A21ED06F4102C09E886EF9CCB7A1A61410E162D27C1EE3D7672CB14 Documento generado en 2024-09-17 CUI 258996108006201180489 03 N.I.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez 49