CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2236-2024 Radicación N° 59626 Acta 193. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS La Corte resuelve el mecanismo de impugnación especial que en seguimiento del principio de doble conformidad interpusieron los defensores contra la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de abril de 2020, por el Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual revocó el fallo absolutorio impartido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa capital, el 11 de enero de 2019, y en su lugar condenó a los hermanos MARIO y AMAURY SMITH POMARE, y a MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, en calidad de autores del delito de concierto para delinquir agravado, a la pena principal de 180 meses de prisión y multa Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 2 en cuantía de 9.000 salarios mínimos legales mensuales.

Allí mismo se decretó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la prisión y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, operaba para el año 2009, la banda criminal –BACRIM- conocida como “Los Paisas”, que se encargaba de ejecutar homicidios y extorsiones, a más de controlar el tráfico de drogas desde la isla hacia países de Centroamérica, para cuyo efecto cobraban a los narcotraficantes de la zona la llamada “vacuna” o cuota por kilo de estupefaciente exportado, a cambio de lo cual prestaban seguridad a los cargamentos y sus propietarios.

Empero, ese mismo año, fruto del descontento con la forma de actuar de “Los Paisas”, algunos narcotraficantes, entre ellos, los hermanos AMAURY y MARIO SMITH POMARE, y MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, auspiciaron el ingreso a la isla de la Banda Criminal “Los Rastrojos”, la cual, a sangre y fuego, se apoderó de la región, desplazando a “Los Paisas” y haciéndose dueña de sus negocios ilícitos.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 3 Desde ese momento, los hermanos SMITH POMARE y MÁDISON JAMES WALTERS, siguieron financiando el actuar de “Los Rastrojos”, a través del pago de las “vacunas” por la droga estupefaciente traficada a Centroamérica. Investigado el actuar del grupo criminal y sus auspiciadores, el día 20 de enero de 2013, fue legalizada la captura de MARIO y AMAURY SMITH POMARE.

A renglón seguido, les fue imputado el delito de concierto para delinquir agravado, al que no se allanaron, y se les impuso medida de aseguramiento de detención intramural. El 28 de enero de 2013, se materializó la misma diligencia de imputación respecto de MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, por igual delito, en el juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá. Con fecha del 16 de abril de 2013, fue presentado el escrito de acusación, repartido al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Tunja1, despacho que adelantó la correspondiente diligencia de formulación de acusación el 11 de julio de 2013.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 1 de octubre de 2013. 1 Advierte la Sala que, en el proceso matriz, se dispuso que el asunto fuera conocido en distrito diferente al de San Andrés, motivo por el cual la Fiscalía, en este específico caso, escogió la sede de Tunja, para formular la acusación. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 4 El 6 de noviembre de 2013, se dio comienzo al juicio oral, pero el 16 de abril de 2014, el titular del despacho se declaró impedido, y, el 19 de junio de 2015, asumió conocimiento el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Yopal -después de que el Juez Especializado de Santa Rosa de Viterbo manifestara similar impedimento-, quien, el 31 de julio de 2017 anuncio sentido de fallo condenatorio.

El 31 de mayo de 2017, se emitió la sentencia absolutoria, apelada por la Fiscalía; el 5 de diciembre de 2017, el Tribunal de Yopal confirmó la sentencia. Empero, por ocasión de la demanda de casación presentada por la Fiscalía, el 21 de noviembre de 2018, la Corte anuló ambos fallos, a la espera de que se reconstruyera un testimonio del juicio.

Efectuada la reconstrucción, de nuevo el A quo, con fecha del 11 de enero de 2019, absolvió a los acusados. En contrario, el 20 de abril de 2020, el Tribunal de Yopal revocó dicha absolución y condenó a los tres acusados, por el delito de concierto para delinquir agravado. Los defensores de los tres acusados presentaron escritos independientes de impugnación especial, que luego Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 5 del trámite respectivo frente a los no recurrentes, arriban a la Corte para el correspondiente pronunciamiento de fondo.

LA IMPUGNACIÓN 1. Defensora de MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS Comienza por anunciar que su pretensión se encamina a que se revoque el fallo de condena proferido contra su representado judicial, concretamente, porque el Tribunal adelantó un estudio inadecuado de la prueba. En contrario, entonces, asume su particular valoración de los testimonios recogidos, así: a) Declaración de Mario Javier Díaz Molina.

Considera que se pasó por alto lo referido por este en el contrainterrogatorio practicado por la defensa, donde anotó que nada de lo revelado lo presenció personalmente, y que lo conocido acerca del grupo criminal “Los Rastrojos” le fue confiado por alias Chiqui, jefe de la banda “Los Paisas” b) Darín José Aguilar Valdelamar. Se retractó en el juicio de lo referido en la entrevista, porque fue presionado por los investigadores del caso.

Así mismo, fue demostrado que la entrada de los investigadores a la cárcel en la cual se hallaba Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 6 el testigo, para la fecha señalada por ellos, no figura en el registro de ingresos del penal. Advierte la defensora, así mismo, que este medio surge ilegal, dado que en el momento de rendir su entrevista el declarante había sido ya imputado, pese a lo cual no contó con su defensor en la diligencia. c) Failadys Gaviria Ramos.

Destaca la impugnante, que de ella se incorporaron dos entrevistas, como prueba de referencia, en tanto, adujo la Fiscalía que había salido del país. Sin embargo, acota, el ente acusador no probó este hecho. Independiente de ello, asevera la defensa que el medio en cuestión no goza de respaldo con otra prueba allegada a juicio, pues, no es cierto, como dice el Tribunal, que los investigadores del caso respalden lo referido, en tanto, apenas adelantaron algunas labores de verificación que no incluyeron examinar los predios del acusado para determinar si guarda o no armas allí, como señaló la testigo, y solo dirigieron su trabajo a efectuar búsquedas en base de datos e inspecciones de procesos penales en los cuales no se vincula a MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS.

Junto con ello, agrega, las personas relacionadas por el Ad quem como pertenecientes a “Los Rastrojos”, fueron absueltas. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 7 En suma, considera que la investigación careció de rigor y se alza insuficiente para soportar un fallo de condena.

Por ello, reitera, debe absolverse al acusado. 2. Defensor de AMAURY SMITH POMARE Parte por resumir los que, en su sentir, fueron fundamentos probatorios del fallo de segundo grado, para después presentar criterios generales –a partir de citas jurisprudenciales de lo anotado al respecto por la Corte- que gobiernan los temas de hechos jurídicamente relevantes, el delito de concierto para delinquir, en particular, la agravante de financiamiento, la prueba de referencia, la presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo, y el principio de congruencia. A renglón seguido, presenta los que estima “cargos” en contra del fallo de segunda instancia, de la siguiente manera: a) Se violó la prohibición de condenar solo con prueba de referencia. Dice el defensor, que el fallo de condena tuvo como sustento lo declarado por Failadys Gaviria Ocampo, las atestaciones de los investigadores del caso y el testimonio de Mario Javier Díaz Molina, quienes apenas hablan de lo que por otros medios les fue confiado.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 8 En concreto, asume la exposición de Díaz Molina, para significar que, si bien, dijo haber cobrado una extorsión o “vacuna” en casa de los hermanos SMITH POMARE, aclaró que lo hacía a nombre de la banda “Los Paisas” y que la destinataria del cobro era una hermana de aquellos.

Pese a tratarse del cobrador de “Los Paisas”, añade, el declarante no da cuenta de otro cobro o actividad ilícita ejecutada por AMAURY SMITH o su hermano, a la par que evidencia un “muy limitado” conocimiento del rol o poder que estos pudieran ocupar al interior de “Los Rastrojos”. Destaca, de igual manera, cómo el Ad quem pasó por alto que en el contrainterrogatorio del juicio, el testigo no logra identificar a cada hermano, a más que sostiene no saber qué actividad concreta desarrollaban en la organización, esto es, no los advierte financiadores del grupo.

Sostiene, así mismo, que el único testigo que señala a los hermanos como pertenecientes a “Los Rastrojos”, es precisamente Díaz Molina, pero sus dichos se basan en simples suposiciones. Resalta, de otro lado, que la acusación operó en calidad de financistas del grupo y no solo por pertenecer al mismo, aspecto sobre el cual no existe prueba.

Por ello, afirma, es necesario emitir fallo absolutorio. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 9 b) El Ad quem violó los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Esto, por cuanto, no existen elementos de juicio que señalen a los hermanos SMITH POMARE financiando a “Los Rastrojos”.

En este sentido, es necesario acudir a lo dicho por Failadys Gaviria, en cuanto, los dice narcotraficantes y pagando “vacunas” a “Los Paisas”, en afirmación no corroborada y de referencia, a más que Díaz Molina sostuvo que el dinero era pagado por la hermana de aquellos. Además, agrega, ningún testigo estuvo presente en la reunión en la cual supuestamente se acordó llevar a “Los Rastrojos” a San Andrés, dado que Díaz Molina la presenció desde lejos y ella pudo corresponder a una coincidencia o tratar temas diferentes.

Por lo demás, significa, el testigo en mención señaló que contó armas y drogas en propiedades de MADISON JAMES WALTERS y no de los hermanos SMITH, como sostuvo el Tribunal. Critica que el Ad quem funde la vinculación de los hermanos SMITH POMARE, con “Los Rastrojos”, en la llamada que hizo alias Jota al testigo Díaz Molina, amenazándolo, pues, nunca esa llamada fue ingresada por la Fiscalía al juicio.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 10 Concluye que la Fiscalía no presentó prueba suficiente para verificar los hechos jurídicamente relevantes. c) Violación del principio de congruencia. Si bien, la Fiscalía acusó a los hermanos SMITH POMARE, de financiar a “Los Rastrojos”, es lo cierto que a partir de lo dicho por Fairladys Gaviria, solo se conoce que trafican drogas o su hermana paga “vacunas”; y Díaz Molina no puede dar fe de lo que ocurrió en la reunión del almacén Tiffany.

Considera que el Tribunal “parece” haber fundado la responsabilidad en la actividad de narcotráfico del acusado y no en algún tipo de financiación entregada a “Los Rastrojos”, con lo cual viola el principio de congruencia, dado que los acusados no se defendieron de ese hecho y no existe consonancia con lo que fue objeto de acusación. Junto con ello, destaca que el Tribunal condenó con base en las agravaciones de los incisos 2 y 3 del artículo 340 del C.P., pese a que el texto del escrito de acusación y la consecuente audiencia de formulación de esta, apenas consignan la circunstancia del inciso segundo. Pide, finalmente, que se revoque la sentencia de segundo grado y se emita fallo absolutorio. 3.

Defensa de MARIO SMITH POMARE Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 11 Para comenzar, estima necesario precisar los hechos relevantes por los que se convocó a juicio al acusado, en procura de lo cual, transcribe los que se reseñaron en el fallo de primer grado y aquellos consignados en decisión anterior de la Sala.

Advierte, acorde con ello, que la acusación formulada a los hermanos SMITH POMARE, opera dentro del inciso segundo del artículo 340 del C.P., pero no en la órbita del inciso tercero, que sí se despejó en contra de MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS. A renglón seguido, después de referir lo que constituyó alegato de apertura de la Fiscalía en el juicio oral y los medios de prueba recolectados, destaca que la defensa presentó pruebas a partir de las cuales se verifica que los acusados son personas honradas dedicadas a la pesca artesanal, sin vínculos con grupos criminales.

En lo tocante con el efecto suasorio de los medios de prueba allegados en juicio, sostiene que con ellos solo se verifica que en la isla de San Andrés operaban grupos criminales, tesis que busca demostrar con el examen particular que realiza de los medios allegados y lo que de ellos extrajo el Tribunal, de la siguiente manera: Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 12 a) Testimonio de Mario Javier Díaz Molina.

Sostiene que no es cierto, como sostiene el Tribunal, que a partir de lo expresado por este se pueda asumir ocurrida la reunión del almacén Tiffany, en la cual, con la intervención de los hermanos SMITH POMARE, se gestó el ingreso de “Los Rastrojos” a la isla, pues, en el contrainterrogatorio el testigo aceptó que por orden del alias Chiqui, acudió al sitio, pero permaneció en sus afueras prestando seguridad, de lo cual se sigue que no es posible conocer lo tratado allí. Entiende la defensa, al efecto, que solo a partir de la efectiva presencia en la reunión puede conocerse lo que se trató en ella, sin que este hecho pueda soportarse en que el declarante pudo percibir el efectivo ingreso de la banda a la zona, porque sufrió varios atentados ejecutados por esta.

Mucho menos, acota, es dable colegir de ese medio la financiación atribuida al procesado. Busca desvirtuar, así mismo, la materialidad del atentado que, dijo el testigo, padeció a manos de “Los Rastrojos”, por persecución que se emprendió en una motocicleta, desde la casa de los hermanos SMITH POMARE, dado que el declarante nunca precisó algún acto amenazante de parte de los persecutores, pudiendo remitir a una simple coincidencia que transitaran por las mismas calles.

Destaca, igualmente, que no existió “inmediación” entre la reunión germinal referida por el declarante y el ingreso de Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 13 “Los Rastrojos” a la zona – a los dos o tres meses hicieron presencia, dice el testigo-, de lo cual es factible suponer fundadamente que esa posibilidad pudo plantearse mucho después. Asume el impugnante que, si el testigo no hacía parte de “Los Rastrojos”, sino de la banda conocida como “Los Paisas”, no podía saber que la primera organización criminal traficaba con drogas o cobraba extorsiones, por manera que la asunción del Tribunal respecto a que el declarante entregó circunstancias de tiempo, modo y lugar, es especulativa.

Máxime que el declarante afirmó no conocer que los hermanos SMITH POMARE financiasen a “Los Rastrojos”. Concluye señalando la defensa, que no existe prueba directa o posibilidad de inferencia que conduzca a concluir que el acusado perteneció a “Los Rastrojos” o financió al grupo. b) Declaración de los investigadores adscritos a la Fiscalía. Sostiene el defensor, que estos no conocieron directamente o siquiera verificaron la presencia de “Los Rastrojos” en la isla de San Andrés. Destaca, así mismo, que los informes de inteligencia no sirven de prueba, acorde con expresa prohibición legal.

Por ello, acota, el Tribunal incurrió en error de derecho “por falso juicio de convicción”, cuando entregó plenos efectos al Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 14 informe rotulado “Génesis Red Criminal “Los Rastrojos”, obra de la SIPOL, pues, el artículo 35 de la Ley 1621 de 2013, solo le otorga efectos de orientación investigativa.

Considera, de otro lado, irrelevante la declaración de Mario Javier Díaz, de cara al cargo que por financiación del grupo criminal se formula al acusado, en tanto, la mayor parte de sus afirmaciones corresponden a su tarea al servicio de “Los Paisas”, cuando aún no hacían presencia en San Andrés “Los Rastrojos”. No es creíble, agrega, que de verdad, como lo afirma este declarante, alias Jota, líder de “Los Rastrojos”, lo haya amenazado por vincular a los aquí acusados con esa agrupación, dado que, afirma, no es lógico que si de verdad buscaba intimidarlo, el dicho sujeto además le confíe que los hermanos SMITH POMARE eran sus principales financiadores.

Junto con ello, añade, si el testigo sostiene que a quienes no pagaran el impuesto se les daba muerte, habría que concluir que la actuación del procesado operó bajo intimidación. c) Testimonio de Failadys Gaviria Ramos. Si bien, acota la defensa, sus entrevistas se incorporaron adecuadamente, en calidad de prueba de referencia, es lo cierto que la atestación solo se dirige a demostrar que los hermanos Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 15 SMITH POMARE, narcotraficantes, pagaban impuesto a “Los Paisas”.

Nada dijo la testigo, sin embargo, respecto de la pertenencia de los acusados a “Los Rastrojos”; además, sus afirmaciones no fueron corroboradas y en la segunda entrevista ninguna mención hizo del acusado AMAURY SMITH, sino que se refirió a “Los Mellos Smith”. Lo máximo que puede concluirse con esta declaración, sostiene el defensor, es que el procesado pagaba impuesto a “Los Paisas”, intimidado, pero, dado que no se investiga el narcotráfico sino la financiación de la banda, ello carece de trascendencia para lo que aquí se examina.

Critica que el Tribunal asuma demostrado con los investigadores de la Fiscalía, lo dicho por la testigo en cita, dado que se reconoce, incluso, que los funcionarios no hicieron labores específicas de ratificación que condujeran a demostrar narcotraficantes a los hermanos SMITH POMARE, ni mucho menos, que financiasen a “Los Rastrojos”. Así mismo, añade, tampoco lo expresado por Javier Díaz Molina ratifica la declaración de Failadys Gaviria, en tanto, aquel se refiere a pagos efectuados a una banda, y esta al mismo tipo de actividad, pero respecto de la otra.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 16 Advierte, entonces, que las declaraciones de Failadys Gaviria carecen de valor probatorio, dado que no tienen respaldo en otros medios suasorios. Y, acota, si mintió acerca de su título universitario y estudios, igual debió hacerlo respecto del contenido incriminatorio. d) Declaración de Darín José Aguilar Valdelamar.

Señala el defensor, que su declaración, tanto en juicio como en la entrevista, asoma intrascendente y debe creerse cuando sostuvo que fue presionado por los investigadores. Junto con ello, existe duda acerca de quiénes son los “Mellos” a los que alude, pues, con el mismo mote se refiere a personas distintas. Es por ello que, sostiene, el Tribunal no dio credibilidad al testigo en cuestión. Termina significando que al procesado solo se le acusó con fundamento en el inciso segundo del artículo 340 del C.P., pero el Tribunal incluyó el inciso tercero en el fallo, haciendo más gravosa la conducta.

Pide, por último, que se revoque la sentencia de segundo grado, a efectos de absolver al procesado. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 17 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habilitada la impugnación especial como mecanismo adecuado para garantizar el principio de doble conformidad en los casos de primera condena, debe decirse que la Corte asume plena competencia para examinar la controversia planteada por los defensores de los acusados, como quiera que estos, a pesar de ser absueltos en primera instancia, fueron condenados por ocasión de la sentencia que en su contra emitió el Tribunal Superior de Yopal.

En lo sustancial, para fijar el objeto de controversia, los defensores de los procesados critican la valoración que los medios suasorios realizó el Tribunal, pues, en contrario, estiman que lo allegado a este respecto no cubre las exigencias mínimas para derivar responsabilidad penal en el delito de concierto para delinquir. Es este, así, el tema central que asumirá la Corte para responder a las inquietudes de los recurrentes.

Empero, previo a ello se verificarán algunos aspectos puntuales que también fueron considerados en las impugnaciones y ameritan de resolución, a saber: (i) los cargos formulados en la acusación a los hermanos SMITH POMARE; y (ii) el valor otorgado al informe de inteligencia que detalla la conformación, estructura y mandos de “Los Rastrojos”.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 18 (i) De manera coincidente, los defensores de AMAURY y MARIO SMITH POMARE, advierten que el Tribunal desbordó los límites típicos, pues, dedujo en disfavor de estos la circunstancia contemplada en el inciso tercero del artículo 340 del C.P., que define el punible de concierto para delinquir, pese a que ello no fue incluido en el escrito de acusación, ni en la subsecuente formulación. Sin embargo, por fuera de la simple manifestación del punto, ninguno de los impugnantes precisó el contenido expreso de la acusación, para así verificar lo propuesto.

En contrario, la cabal lectura del escrito de acusación, reiterado en la audiencia de formulación de la misma, advierte que no asiste la razón a la defensa, en tanto, de manera expresa y clara se anotó, en el apartado fáctico, que los hermanos SMITH POMARE, obraron como auspiciadores y financiadores del grupo criminal “Los Rastrojos”. Además, en el tópico jurídico, también de manera expresa, se dedujeron en contra de los tres acusados las circunstancias insertas en los incisos 2 y 3 del artículo 340 en cita.

De esta manera, en el amplio apartado destinado a definir los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía comenzó por hacer una semblanza general de las llamadas Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 19 Bandas Criminales, BACRIM, para después precisar que aproximadamente en el año 2009 la agrupación “Los Rastrojos” ingresó a la isla de San Andrés, por invitación que hicieran, entre otros, los tres acusados, para hacer contrapeso a “Los Paisas”.

A renglón seguido, se hace una semblanza de su estructura general y tipo de delitos ejecutados -homicidios, extorsiones, narcotráfico, gramaje, desaparición forzada, entre otros-, para significar luego: “Este grupo criminal está conformado por varias personas, de los cuales tiene conocimiento de algunos de ellos y su función dentro de la organización como son los auspiciadores del grupo “LOS RASTROJOS” en la isla y lo financian con el narcotráfico como son AMAURY, MARIO (alias LOS MELLOS) Y JAQUELINE (quien la vida –sic- en el mes de junio de 2011) SMITH POMARE, quienes se dedican a enviar sustancias alucinógenas, al igual que alias MADISON EL VIEJO, EL NENE, EL PAPA, de nombre MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, quien además de lo anterior se encargaba de la parte operativa…” Ya en lo que se delimitó como apartado “JURÍDICO”, la Fiscalía reitera el tipo de delitos ejecutados por “Los Rastrojos”, para agregar que al interior del grupo se destacan: “…los cabecillas MARIO y AMAURY SMITH POMARE conocidos con el alias de LOS MELLOS, y MADISON BENJMÍN JAMES WALTERS, conocido con los alias de MADISON, EL PAPA, EL NENE o EL VIEJO quienes en repetidas ocasiones realizan labores ilícitas, de manera consciente y voluntaria, situación Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 20 fáctica que nos lleva a colegir que estamos frente al delito de concierto para delinquir agravado de acuerdo con el artículo 340 incisos 2° y 3°, porque se reúnen los elementos del tipo penal para adecuarlo…”.

Como se aprecia, no solo en el apartado fáctico se hizo expresa mención a que los hermanos SMITH POMARE, financiaban con el narcotráfico al grupo delincuencial, sino que después, de manera expresa, se advirtió que lo ejecutado corresponde al delito de concierto para delinquir, dentro del espectro específico de los incisos segundo y tercero. No hay duda, entonces, de que el fallo de segundo grado sí respeta el contenido de la acusación, razón suficiente para desvirtuar la pretensión de los defensores de los hermanos SMITH POMARE, que propugnan por eliminar el inciso tercero del artículo 340 ya reseñado.

(ii) No solo la normativa legal citada por la defensa –art. 35, Ley 1621 de 2013-, sino la reiterada y pacífica jurisprudencia expedida por esta Corporación, corroborada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado2, ha advertido del nulo valor probatorio que respecto del proceso penal comportan los informes de inteligencia, cuya operatividad se funda en su criterio orientador de las investigaciones. 2 Véanse, sobre el particular, entre otras, CSJ SP1967-2019, 5 jun. 2019, rad. 54227, además de la C-540 de 20112, obra de la Corte Constitucional, y la 05256 de 2020, expedida por el Consejo de Estado.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 21 Entonces, no se duda que a partir de lo consignado en estos documentos no es posible, por ejemplo, detallar la existencia o estructura de una organización criminal, ni mucho menos, delimitar la participación en esta de una determinada persona.

En el caso concreto, al juicio se allegó un documento denominado “Génesis Red Criminal ‘Los Rastrojos’.”, en el cual se detalla la conformación, estructura, mandos, radio de acción y delitos acostumbrados ejecutar por esta agrupación. Ese medio suasorio, por expresa prohibición legal, para no hablar de la imposibilidad de controvertirlo, dado que no se conoce quién lo elaboró o de qué fuentes se obtuvo la información, debió excluirse del acopio de pruebas.

Como no se hizo y además el Tribunal lo usó para detallar la estructura de la agrupación, la Corte advierte que debe excluirse, a la manera de entender que ninguna inferencia, dato o conclusión es pasible de elaborar a partir del documento. Más adelante se verá, acorde con ello, si la exclusión tiene el efecto suficiente para derruir el fundamento del fallo de condena.

El delito atribuido y la prueba de responsabilidad Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 22 Aunque las instancias realizaron un amplio recorrido por el delito contemplado en el artículo 340 del C.P., detallando su naturaleza y composición típica, la Corte, sin requerir reiterar esos tópicos, debe hacer algunas precisiones puntuales respecto de lo que consagran los incisos uno, dos y tres de la norma en cuestión. Ello, por cuanto parece haber algún tipo de confusión en los impugnantes, que entienden materializado el delito atribuido a sus representados judiciales, solo a partir de demostrar que de alguna forma financiaron al grupo criminal, independientemente de los delitos que el mismo ejecute.

En este sentido, ha de señalarse que el tipo básico se inscribe en el inciso primero y obedece al hecho clásico de unirse o concertarse con otras personas, con vocación de permanencia e indeterminación delictiva –lo que no implica que se trate de conductas punibles heterogéneas, pues, precisamente la constitución puede ir dirigida a ejecutar un tipo delictuoso unívoco-.

Se sanciona, ya es ampliamente conocido, el solo hecho de concertarse o la existencia del grupo criminal y su pertenencia al mismo, sea que haya participado en su creación o ingrese con posterioridad, independientemente de los delitos ejecutados, que en este caso concursan con el concierto. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 23 Ahora bien, si la voluntad de concertarse o efectiva actividad del grupo dice relación con los delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, ello representa un incremento punitivo, a voces del inciso segundo del artículo 340 en cita.

Y, si el imputado o acusado organiza, fomenta, promueve, dirige, encabeza, constituye o financia el concierto, opera otro distinto incremento, contemplado en el inciso tercero de la norma que se examina. Bajo este presupuesto legal, surge elemental que la vinculación penal representada en los incisos 2 y 3, está inescindiblemente ligada al tipo básico, en tanto, reclama, en primer lugar, definir (i) que en efecto se conjugaron voluntades para la creación de un grupo criminal con permanencia en el tiempo, a efectos de ejecutar delitos indeterminados, o que este grupo efectivamente existe y a él se vinculó la persona;

(ii) que esa agrupación o la conjunción de voluntades se ocupa de los delitos enlistados en el inciso segundo, ya referenciados; y (iii) que el procesado, Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 24 individualizado, organiza, fomenta, promueve, dirige, encabeza, constituyó o financia al grupo en cuestión. Ahora, si se demuestra que la persona no financió el grupo, a título de ejemplo y remitiendo a la acusación puntual, pero pertenece al mismo, ello no deslegitima su responsabilidad penal, sino que elimina la agravante del inciso tercero y remite el delito al tipo básico o al delimitado en el inciso segundo, de determinarse que la agrupación ejecuta alguna de las conductas allí referenciadas.

Igual sucede si no es posible verificar que el grupo criminal se dedica a los delitos enlistados en el inciso segundo, en cuyo caso la responsabilidad se erige a partir del primero, aunque, si la persona financia el grupo, se conjugan los incisos primero y tercero. Lo anotado, para precisar a la defensa que no solo se trata de verificar la existencia del grupo criminal y la tarea de financistas atribuida a los acusados, sino que, demostrada la pertenencia o conformación del grupo por voluntad de alguno de ellos, ya se materializa la responsabilidad penal por el delito en cuestión, solo que se debe examinar si, además, esa agrupación ejecuta determinados delitos (inciso segundo), y, por último, si el acusado o acusados contribuyen a su financiación (inciso tercero).

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 25 Hecha la precisión, debe señalarse que la prueba incriminatoria fundamental recogida en contra de los tres acusados, reposa en lo dicho por Failadys Gaviria y Mario Javier Díaz Molina, cuya razón de conocimiento no se pone en duda, como quiera que, respecto de la primera, era amiga cercana de MADISON JAMES WALTERS, al punto de conocer todas sus operaciones criminales y vínculos con “Los Paisas” y “Los Rastrojos”; y, en torno del segundo, pertenecía a la banda “Los Paisas”, en contacto directo con sus jefes y actividad específica de cara al accionar del grupo.

Precisamente, en razón de esa cercanía no solo están en capacidad de justificar su conocimiento directo de lo relatado, sino que debieron solicitar protección de las autoridades, al punto que Díaz Molina se encuentra vinculado al programa de protección de testigos de la Fiscalía y Failadys Gaviria debió abandonar el país ante amenazas de muerte.

Entonces, no se ha puesto en tela de juicio o controvertido adecuadamente, la vinculación que los testigos tenían con los acusados o sus actividades delictivas, íntimamente ligadas con la operación en la isla de San Andrés, de las bandas criminales “Los Paisas” y “Los Rastrojos”. Solo se mencionó por uno de los impugnantes, en aras de debilitar la credibilidad de Failadys Gaviria, que al haber Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 26 mentido ella acerca de su formación profesional o sitio de estudios, también debió hacerlo respecto de lo narrado en torno de los grupos criminales.

Sin embargo, ninguna otra explicación se trajo a colación para que se vea la correlación entre el hecho y la conclusión especulativa, pues, cuando se conoce que la testigo en efecto ha sido amenazada de muerte, apenas natural se erige que busque ocultar sus datos salientes de identificación o ubicación, sin que, a su vez, se vea por qué la necesidad de mentir acerca de los estudios realizados, implique consecuencial que mienta también respecto de los hechos relatados.

Mucho menos si estos, se reitera, le han generado amenazas y evidente peligro para su vida. Así mismo, otro de los defensores cuestionó la legalidad del ingreso como prueba de referencia de lo dicho en las entrevistas por la testigo, dado que, en su sentir, la fiscalía no probó que saliera del país o la necesidad de ello. Empero, se desconoce que en curso de la audiencia respectiva, la Fiscalía no solo hizo la solicitud, sino que la justificó adecuadamente, en petición aceptada por el A quo, que ahora no puede ser cuestionada solo con la manifestación aislada de la defensa, dado que ningún elemento de juicio allega para el efecto y ni siquiera se refiere a las razones que gobernaron la decisión de aceptar su ingreso.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 27 I) En concreto, respecto del objeto del proceso, esto dijo Failadys Gaviria, a) en la entrevista rendida el 15 de agosto de 2011: -Dio cuenta de la actividad adelantada por ““Los Rastrojos”” en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, detallando los roles, características físicas y ubicación de varios de sus miembros -Advirtió que MADISON JAMES WALTERS, su amigo, se dedicaba al narcotráfico, para lo cual utilizaba lanchas de su propiedad, que transportaban drogas a Centroamérica -4 viajes mensuales, cada uno de una tonelada-. -Estuvo presente en una ocasión, cuando miembros de “Los Rastrojos” cobraron la llamada “vacuna” a MADISON JAMES WALTERS. -Supo de manera directa que, para dar muerte a MADISON, se ofrecía dinero, con el propósito de obtener datos de él, lo que le hizo saber a éste, quien, pocos minutos después, ordenó asesinar a la persona que, al parecer, recogía esa información. Conoce que JAMES WALTERS pagaba diez mil dólares por persona asesinada. -Sabe que “Los Mellos”, esto es, MARIO y AMAURY SMITH POMARE, a quienes reconoció en fotografías, no sólo se dedicaban al narcotráfico, sino que pagaban “vacuna” a Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 28 “Los Rastrojos” -les entregaban mercancía o daban dinero por cada carga que llegara a su destino-.

Nombró a varios miembros de la organización de “Los Mellos”. Y, b) en la entrevista recabada el 6 de septiembre de 2011: -Reconoció en fotografías a los hermanos SMITH POMARE, como las mismas personas que rotula con el alias de “Los Mellos”. -Sostuvo que MADISON BENJAMÍN JAMES movió su ruta de narcotráfico de San Andrés hacia Providencia, por lo cual ““Los Rastrojos”” le cobraban un 10% del peso de la carga.

A cambio, la organización garantizaba que el estupefaciente llegara sin problemas, primero a San Andrés y luego a Providencia, para que allí se embarcara hacia Nicaragua y Honduras; también se ofrecía protección personal al dueño de la carga. -Recuerda el nombre de un agente de policía que pasó de trabajar para “Los Paisas”, a hacerlo en favor de “Los Rastrojos”. -Añade que otro miembro de “Los Rastrojos” es alias Balanta, compañero de “Los Mellos”, quien se encarga de capitanear las lanchas que llevan droga al exterior.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 29 II) A su turno, Mario Javier Díaz Molina, quien declaró en juicio, expuso que: -Perteneció a La banda criminal “Los Paisas” y se ocupaba, en la isla de San Andrés, de cobrar el impuesto o “vacuna” a las lanchas que salían con drogas estupefacientes hacia Centroamérica. -Acudió directamente a casa de los hermanos SMITH POMARE, con un mensaje de alias Chiqui –jefe de la banda-, exigiendo a estos el pago del dinero adeudado por Jackeline, su hermana, a lo que respondieron “Los Mellos”, que sólo respondían por lo que ellos debían. -Asevera que en una ocasión, cuando abandonó la casa de los hermanos SMITH POMARE, una motocicleta que de allí emergió lo persiguió para darle muerte, pero logró obtener ayuda de la policía. Sufrió otros 5 atentados a manos de “Los Rastrojos”. -Sostiene que inicialmente MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, estaba vinculado a “Los Paisas” –les pagaba la “vacuna” y guardaba sus armas-.

Pero que, cuando llegó alias “El Nalgón” a la isla, como jefe de “Los Paisas”, le ordenó (al testigo) dar muerte a JAMES WALTERS, si no pagaba diez mil dólares que le adeudaba. Sin embargo, agregó, le prestaron esa suma a MADISON JAMES, lo que justificó dejarlo con vida. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 30 -Advierte que su hermano sirvió como escolta de MADISON BENJAMÍN JAMES, por algún tiempo; que hizo mantenimiento a las armas que escondía este en sus predios; y que, finalmente, tanto “Los Rastrojos” como “Los Paisas”, buscan darle muerte (al testigo). -Refiere que acudió al hotel El Dorado, en San Andrés, por orden del jefe de “Los Paisas”, y allí recibió personalmente la suma de cien mil dólares que los hermanos SMITH POMARE pagaban a aquel; el dinero lo llevó al hotel Bahía Fragata, donde habitaba alias “Chiqui”.

Poco después ingresaron a la isla “Los Rastrojos”. -Conoció que los hermanos SMITH POMARE, al igual que el alias “El Guajiro”, el propietario del almacén Tiffany, Lasco Lever y Tico Lever, comenzaron a contactar a ““Los Rastrojos””, para que ingresaran a la isla. -Señala como propiciadores del ingreso, a AMAURY y MARIO SMITH, Jackeline, alias “Palma” y alias “Juancho”, quien los hospedaba en su casa. -Refiere que MADISON JAMES WALTERS comenzó a trabajar con “Los Rastrojos”, porque se cansó de los cobros abusivos de “Los Paisas”.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 31 -Sostiene que sus jefes le confiaron que en el almacén Tiffany se adelantó una reunión, con la intervención de los hermanos SMITH POMARE, “El Guajiro” y el dueño del establecimiento, entre otros, en la cual se gestó el ingreso de “Los Rastrojos” a la isla.

Estuvo en las afueras del almacén cuando se adelantó la reunión. -En una ocasión realizó personalmente el conteo de la droga que los hermanos SMITH POMARE enviarían a Nicaragua. -Asevera que, a través de panfletos, “Los Rastrojos” lo amenazaron a él y a otros miembros de “Los Paisas”, para que abandonaran la isla. -Señala que recibió, en la cárcel, una llamada de alias “J”, jefe de “Los Rastrojos”, amenazándolo porque declaraba en contra de los miembros de la organización, particularmente, de los más allegados a esta. -En juicio, reconoció a los acusados como miembros de “Los Rastrojos”. -Finalmente, sostiene que “Los Paisas” y “Los Rastrojo”” se sostenían con los dineros que les pagaban los narcotraficantes de la zona, en especial, MADISON JAMES WALTERS y los hermanos SMITH POMARE.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 32 Resumido lo sustancial de lo referido por los testigos centrales de cargos, la Corte verifica que no se trata, como de manera común lo argumentan los defensores en su impugnación, exclusivamente de prueba de referencia, a la manera de entender que lo resuelto por el Ad quem viola lo contemplado en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuanto, prohíbe condenar solo con este medio.

La Corte asume evidente que, en efecto, las entrevistas rendidas por Failadys Gaviria, se constituyen en prueba de referencia admisible, dado que no pudo ella concurrir al juicio a narrar lo sabido, debido a las amenazas proferidas en su contra. Sin embargo, no ocurre lo mismo con lo relatado por Mario Javier Díaz Molina, pues éste acudió a juicio y dio a conocer lo que sabía, conocimiento que obtuvo de manera directa.

En este sentido, se ha tratado de desvirtuar la calidad de directo del referido testimonio, a partir de señalar que no estuvo presente en la reunión en la cual, dijo, se gestó el ingreso de “Los Rastrojos” a la isla de San Andrés. Y ello es verdad, como lo aceptó durante el contrainterrogatorio. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 33 Sin embargo, es evidente que lo referido por el declarante contiene muchos más datos trascendentes, respecto del objeto del proceso, que los atacados por los recurrentes, sin que la consideración referencial de este tópico posea el alcance que pretenden darle.

En efecto, lo primero que cabe destacar de la atestación en cita, es que, lo dicho por el testigo corresponde a su conocimiento directo, pues, como se anotó antes, poseía una condición de privilegio para ello, en tanto, miembro prominente de la banda criminal “Los Paisas”, gracias a lo cual tuvo contacto directo con los narcotraficantes que pagaban impuesto o “vacuna” a esos grupos, a fin de exportar estupefacientes y obtener su protección. No es, como dice uno de los defensores, que la ocupación en el narcotráfico de los acusados, o su pago de cierta porción de la droga a las bandas criminales, opere intrascendente o sea asunto ajeno a lo que aquí se investiga.

Todo lo contrario, en un plano contextualizado de los hechos y las circunstancias que gobiernan la directa incriminación efectuada contra los procesados –financiar a “Los Rastrojos”-, desde luego que importa documentar la vinculación de los acusados con negocios ilícitos, el pago de dinero que se hacía antes a “Los Paisas”, las razones que gobernaron el ingreso de “Los Rastrojos” y, finalmente, la posterior decisión de apoyar a este grupo.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 34 Es por ello que cobra vital importancia la afirmación del declarante, referida a que, de un lado, conocía las actividades ilícitas desarrolladas por MADISON BENJAMÍN JAMES, al punto que llegó a hacer mantenimiento de las armas que este guardaba en sus propiedades a “Los Paisas” y, en una ocasión, hubo de prestarle dinero, para no tener que matarlo, como había ordenado alias “Chiqui”, jefe de la banda, en razón a no haber pagado el porcentaje de un cargamento.

Y, del otro, también verificó directamente que “Los Mellos”, como conocía a AMAURY y MARIO SMITH POMARE, utilizaban lanchas de su propiedad para enviar drogas a Centroamérica, pagando también a “Los Paisas” un porcentaje, que él mismo (el testigo) se encargaba de verificar en el lugar de carga. También se ha querido significar por la defensa de los hermanos, que el episodio narrado por el declarante, en cuanto, refiere un pago solicitado a Jackeline, hermana de los procesados, emerge irrelevante, porque solo demuestra que ella pagaba la “vacuna”.

Ello no es así. En la atestación, de manera clara el declarante refirió cómo, al ir a cobrar a “Los Mellos”, éstos se negaron a pagar lo debido por su hermana, pues, ellos solo respondían por lo suyo, esto es, que también pagaban el Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 35 impuesto, pero se negaban a cubrir las deudas de su hermana.

Por lo demás, la crítica se ofrece insustancial, cuando se conoce que el testigo narró otros episodios, conocidos por él directamente –véase el de la lancha que examinó en su contenido para determinar el porcentaje de cobro- que sin lugar a dudas establecen ambas situaciones como probadas (que los acusados se dedicaban al narcotráfico y que pagaban el tributo a la banda criminal).

Ahora, en el recorrido contextual que se hace, el saber que efectivamente los acusados se ocupaban como narcotraficantes y pagaban un cierto porcentaje a “Los Paisas”, para que les brindaran seguridad y permitieran el comercio de la droga, explica que después actuaran de forma similar con “Los Rastrojos”, pues, como también se encargó de soportarlo el testigo Mario Javier Díaz, la llegada de alias “El Nalgón” a la jefatura de “Los Paisas”, en San Andrés, generó fracturas con los traficantes, en atención a sus abusos constantes.

No es, entonces, por vía indirecta o especulación, que el testigo refiere situaciones límite con MADISON BENJAMÍN JAMES –se le iba a dar muerte por una deuda- y los hermanos SMITH POMARE –tuvieron que enviar cien mil dólares a alias “Chiqui”, que fueron recibidos por el testigo, Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 36 en pago de la deuda de su hermana-, que sirvieron de germen a la intención de llevar a la isla a “Los Paisas”.

Y, si el declarante no estuvo en la reunión germinal, ello no desdice de sus otras manifestaciones, cuando, ya consolidado en la ciudad el grupo de “Los Rastrojos”, conoció directamente que todos los acusados pasaron a pagar tarifas de tráfico de drogas a esta agrupación. Y lo sabe, cabe destacar, porque en atención a su labor como supervisor de la carga y cobrador del porcentaje, necesariamente debía advertir que esa tarea ya no se cumplía con los procesados, a más que, como lo sostuvo expresamente, el directo contacto con alias “Chiqui”, permitía que éste le confiara todo lo que sucedía con la organización y su lucha, por el control del territorio, con la banda ““Los Rastrojos””.

No en vano, se añade, el testigo fue objeto de varios atentados ejecutados por “Los Rastrojos”, a más de amenazársele por vía telefónica y panfletaria, en clara actividad criminal inclinada a expulsar de la isla a los miembros de “Los Paisas”. Se repite, si el testigo tenía directo contacto con la labor delictiva de todos los acusados, al extremo que revisaba sus envíos de droga, cobraba la cuota y, en el caso de MADISON JAMES, hacía mantenimiento a las armas que guardaba en Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 37 sus terrenos, necesariamente debió advertir que ya éstos no negociaban con “Los Paisas”, sino con “Los Rastrojos”.

No es posible, por ello, advertir que lo dicho por el testigo es intrascendente o no fue conocido por él, a partir del expediente fácil, pero artificioso, de examinar la parte por el todo, como si de verdad lo único referido por el declarante remitiese a la reunión que verificó desde sus afueras. Respecto de este punto, tampoco puede admitir la Sala, que el impugnante desdiga del efecto de lo referido por el testigo, sólo porque, en su sentir, la verdad de lo ocurrido en la reunión únicamente puede obtenerse a través de lo dicho por quien participo en ella.

Sobre el particular, si el impugnante acepta que, en efecto, la reunión fue convocada y en ella se verificaría la posibilidad de “invitar” a “Los Rastrojos” para que hicieran presencia en la isla de San Andrés, lo que sí emerge especulativo es sostener que de pronto el tema tratado fue otro, o que pudo hallarse diferente solución a la de auspiciar dicha presencia. Mucho menos, si el testigo no solo pudo advertir directamente que poco después –dos o tres meses, aunque la defensa dice que es mucho tiempo y elimina una supuesta “inmediación”, como si de verdad las decisiones y logística que el hecho demanda, pudieran tomarse de un día para Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 38 otro-, se asentó en la zona el grupo criminal, sino la derivación de los acusados hacia el mismo.

Visto el efecto concreto que lo dicho por Mario Javier Díaz Molina, representa frente a la acusación, debe decirse que la exposición testifical de Failadys Gaviria, de referencia, ratifica con suficiencia aquellas manifestaciones, en tanto, verifica que, en efecto, todos los acusados operaban como narcotraficantes en la isla de San Andrés –aunque MADISON JAMES después trasladó sus operaciones a Providencia- y pagaban su cuota o “vacuna” a “Los Rastrojos”.

Para la Corte, independientemente de su condición de prueba de referencia, entre otras razones porque, como se anotó en precedencia, existe prueba directa fundamental en el cometido incriminatoria, lo que elimina cualquier posibilidad de entender basado el fallo solo en este tipo de medios suasorios, lo dicho por Failadys Gaviria se ofrece por completo creíble, tanto porque su relación directa con MADISON JAMES, le permitía conocer lo referido, como en atención a que brinda detalles solo al alcance de quien efectivamente conoce lo narrado, para no mencionar la completa consonancia que guarda con lo referido por Mario Javier Díaz.

No es, como plantean los recurrentes, que la manifestación de la testigo deba ser corroborada por otros medios, en tanto, la tarifa legal negativa solo reclama la Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 39 imposibilidad de condenar solo con este tipo de medios suasorios. Lo que sucede es que la prueba de referencia no necesariamente debe dirigirse a los hechos centrales del debate, sino que sirve de soporte a otros medios directos que sí referencian ese objeto puntual, en cuyo caso, la exigencia no deriva a que lo declarado deba ser ratificado por otro medio, sino que la atestación por sí misma, si es creíble, se integra al conjunto probatorio y sirve para soportar la decisión de condena.

De esta manera, el yerro de lógica probatoria que encierra lo propuesto por los impugnantes, estriba en que exigen otros medios de prueba que corroboren expresamente los elementos de juicio entregados por la prueba de referencia, pasando por alto, se reitera, que ninguna norma impone ello, sino apenas que la existencia del delito y responsabilidad del acusado no se demuestren solo con este tipo de medios, de lo cual surge, por ejemplo, que el elemento referencial puede operar, no ratificatorio, sino complementario.

En el caso concreto, determinado que sí existe prueba directa de aspectos fundamentales para soportar la responsabilidad de los acusados en el caso concreto, es claro que lo expresado por Failadys Gaviria, se verifica complementario y a la vez ratificatorio de lo referido por Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 40 Mario Javier Díaz, en doble vía que, estudiada en su conjunto, entrega los elementos suficientes para soportar la sentencia de condena.

Por lo demás, si se dijera que lo expresado por Faildys Gaviria, requiere de efectiva corroboración por prueba directa, basta apreciar lo expresado por Díaz Molina, para asumir por entero cubierta dicha exigencia. Entonces, examinados en conjunción los testimonios complementarios y ratificatorios entre sí, de Mario Javier Díaz y Failadys Gaviria, es claro que con ellos se prueba, más allá de duda razonable, los elementos puntuales que diseñan el delito de concierto para delinquir agravado objeto de acusación y la particular responsabilidad que en este cabe a los procesados.

En reconstrucción histórica, lo dicho por ambos declarantes conduce a determinar probado que: -En el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina operaba, para el año 2009, la Banda conocida como “Los Paisas”, que se dedicaba a la extorsión, homicidios y el narcotráfico, para lo cual cobraba a los exportadores de drogas ilícitas un porcentaje de lo transportado. -Dentro de estos narcotraficantes, que pagaban su cuota a “Los Paisas”, se encontraban MADISON BENJAMÍN Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 41 JAMES WALTERS y “Los Mellos”, esto es, AMAURY y MARIO SMITH POMARE. -En atención a varios abusos en los cobros de las “vacunas” o porcentajes por transporte de drogas, algunos de los narcotraficantes de la isla, entre ellos los aquí acusados, buscaron propiciar que en la zona incursionaran miembros de la banda criminal “Los Rastrojos”. -Una vez llegados a la isla, se desató una verdadera guerra entre los miembros de “Los Rastrojos” y “Los Paisas”, ambos buscando el control criminal en la región, lo que motivó muertes, atentados y amenazas. -Ya asentada en la zona la banda criminal “Los Rastrojos”, varios de los narcotraficantes que anteriormente pagaban cuotas a “Los Paisas”, entre ellos los aquí acusados, pasaron a hacerlo en favor de aquella –que en contraprestación garantizaban el transporte de la droga hacia la isla y prestaban seguridad a los traficantes-.

“Los Rastrojos” utilizaban esos dineros y los recibidos por actos de sicariato, para financiarse. Precisa la Corte, llegados a las conclusiones, que lo demostrado cubre a satisfacción las circunstancias que configuran las agravaciones de los incisos 2 y 3 del artículo 340 del C.P., en tanto, no ha sido controvertido que “Los Rastrojos”, entre otros delitos, ejecutaban homicidios y Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 42 desapariciones forzadas, y se ocupaban del narcotráfico; y, además, que los procesados financiaban el grupo a partir de los pagos de “vacunas” o porcentajes de las drogas estupefacientes enviadas a Centroamérica.

Clarificado el efecto de las pruebas recogidas, la Sala responderá los cuestionamientos de los impugnantes, que no hayan sido respondidos en el examen adelantado en líneas precedentes. En primer lugar, debe destacarse que, por ocasión de lo advertido por uno de los defensores, examinado en el acápite inicial, aquí no se ha tenido en cuenta el contenido del informe de inteligencia en el cual se detalla la génesis y estructura de la banda “Los Rastrojos”, dada la imposibilidad de tomarlo como prueba.

Empero, ello no resulta trascendente frente a la confirmación de la condena, en tanto, gracias a lo dicho por los testigos de cargos, Fairladys Gaviria y Mario Díaz, pudo verificarse su efectiva presencia en la zona, la identificación de algunos de sus integrantes y el modus operandi, en particular, el tipo de delitos que ejecutaban. No es cierto, como pregonan los defensores, que todo lo realizado por los investigadores al servicio de la Fiscalía sea de referencia o insustancial, en tanto, como lo sostuvo el Tribunal, algunas de esas actividades se dirigieron a Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 43 comprobar varias de las afirmaciones de Failadys Gaviria, en lo que toca con la efectiva existencia de las personas por ellas relacionadas, su sitio de ubicación en la isla de San Andrés, el tipo de actividad de fachada que adelantaban, y la materialización de algunos crímenes en la zona.

Aspectos que, una vez comprobados, dotan de credibilidad lo referenciado por la declarante. De otro lado, se afirma por la defensa, que incluso si se aceptara que los hermanos SMITH POMARE pagaban cuotas a “Los Rastrojos”, ello debería considerarse carente de dolo, pues, acorde con lo dicho por el testigo Díaz Molina, el pago era voluntario, en unos casos, y, en otros, obligado por amenazas de muerte.

Para la Corte se verifica ostensible la impropiedad del argumento, por dos razones fundamentales: (i) los aquí acusados no fueron obligados o amenazados para pagar las cuotas y (ii) la eximente no puede operar respecto de un pago que se realiza para facilitar el narcotráfico, por ellos ejecutado. Acerca de lo primero, apenas basta referenciar cómo los acusados auspiciaron la llegada del grupo criminal, en aras de obtener un contrapeso al que consideraban cobro abusivo de “Los Paisas”, con lo cual se elimina el factor intimidante que busca hacerse valer.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 44 Además, el declarante advirtió del factor violencia, pero no como medio que obligaba acudir a la organización para facilitar el narcotráfico, sino a consecuencia de que, obtenido este, no se cancelara lo adeudado por dicho efecto, que fue lo ocurrido con MADISON JAMES, a quien “Los Paisas” ordenaron dar muerte por una deuda de diez mil dólares.

En torno de lo segundo, la impropiedad de lo alegado surge ostensible si se tiene en cuenta que la obligación de pagar un impuesto o “vacuna”, surge consecuencia de que quien está sometido a ello lo hace por virtud del delito que comete, narcotráfico, y que busca optimizar a través de ese pago. De otro lado, el defensor de AMAURY SMITH POMARE parece exigir algún tipo de prueba especial para probar los hechos interesantes al proceso, en cuanto, critica que la llamada amenazante que dijo el testigo Diaz Molina recibió de alias “Jota”, no fue aportada en archivo magnético.

Huelga señalar que el medio probatorio lo es la manifestación testimonial de quien directamente recibió la amenaza, sin que se requiera, para su validez, de algún tipo de ratificación, en especial, la grabación de la llamada, por lo demás imposible para quien se hallaba detenido en una cárcel. Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 45 Se dijo por uno de los defensores recurrentes, que el testigo Díaz Molina, no acertó a reconocer, en juicio, a los hermanos SMITH POMARE.

Ello no obedece completamente a la realidad, en tanto, lo ocurrido es que, si bien, señaló a los dos acusados como los conocidos “Mellos”, no fue posible que los diferenciara, situación apenas natural si se conoce, en primer lugar, que la diligencia ocurrió mucho después de haber tenido contacto personal con ellos y, en segundo término, que precisamente por su condición de mellizos, es factible incurrir en equívocos.

Por último, es necesario advertir que el Tribunal no dio valor probatorio a lo expresado por el testigo Darín Valdelamar –dadas sus contradicciones y retractación-, razón por la cual, carece de trascendencia la crítica que de lo relatado por éste efectuó uno de los defensores. En fin, resueltas las inquietudes de los impugnantes, para la Sala se aprecia cabal y adecuada la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal, así como la consecuente condena que, por el delito de concierto para delinquir, en las circunstancias descritas por los incisos 2 y 3 del artículo 340 del C.P., profirió en contra de los tres acusados.

Impugnación especial acusatorio N° 59626 CUI 11001600000020130042703 MÁDISON BENJAMÍN JAMES WALTERS / Otros 46 En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Superior de Yopal, por medio de la cual condenó a MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS, AMAURY SMITH POMARE y MARIO SMITH POMARE, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.