SP2232-2021(54660) — Corte Suprema

SP2232-2021(54660)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1236 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación, publicaciones científicas y prueba novel / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: base fáctica / PRUEBA PERICIAL - Diferencia entre testigo y perito Tesis: «Reglas aplicables al caso La prueba pericial fue regulada con amplitud en la Ley 906 de 2004, en aspectos relevantes para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala. En primer término, el artículo 405 establece que “la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”. Según esta norma, la intervención del perito se justifica por los aportes que pueda hacer a la luz de una determinada disciplina, lo que se contrapone a la idea de que el experto pueda comparecer al juicio oral a dar opiniones infundadas o del mismo nivel de las que podría emitir un lego basado en su intuición. El nuevo ordenamiento procesal penal, a diferencia de los que le precedieron, incluye normas orientadas a que el perito explique suficientemente su opinión, lo que en buena medida depende del interrogatorio que debe realizar la parte que solicita la prueba. Así, el artículo 417 c onsagra las “instrucciones” para interrogar al perito, que abarca aspectos estructurales, como los siguientes: En primer lugar, los antecedentes que permiten catalogar a alguien como perito, que abarca el conocimiento: (i) “teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto”; (ii) en el uso de instrumentos, cuando es el caso; y (iii) práctico “en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables”. La acreditación del experto es un paso necesario pero no suficiente para que el dictamen cumpla los estándares legales, claramente orientados a su confiabilidad. La norma en mención consagra el deber de indagar sobre los fundamentos técnico científicos, de tal suerte que al perito se le debe preguntar por: (i) “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación”; (ii) “los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”; (iii) “si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; y (iv) “la corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio”. A propósito de los aspectos resaltados, el artículo 422 reguló la aceptación de las “publicaciones científicas y de prueba novel”, con el claro propósito de garantizar la confiabilidad de este tipo de referentes, cuya aceptación se supedita a que: (i) “la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada”; (ii) “la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica”; (iii) “que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de opinión pericial”; o (iv) “que goce de aceptabilidad en la comunidad académica”. En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637 , la Sala hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial, en orden a precisar el verdadero sentido y alcance del deber de expresar el fundamento técnico científico del dictamen. Así, concluyó que aunque no es exigible que toda opinión experta esté basada en principios científicos ampliamente consolidados, sí es indispensable que se exprese el fundamento de la opinión, así como la “confiabilidad” o “aceptabilidad” de “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis”. De esta manera, se le garantiza a la contraparte el derecho a controvertir el dictamen y se le brindan elementos de juicio al juzgador para valorar la opinión experta en su justa dimensión. Los aspectos indicados en los párrafos precedentes deben ser considerados al momento de la valoración del dictamen, según lo dispone expresamente el artículo 420 ídem. Se tiene entonces que el legislador reguló expresamente los siguientes aspectos de la prueba pericial: (i) la acreditación de la formación, conocimientos y experiencia del perito, de lo que depende su aceptación como tal, bajo los parámetros establecidos en el artículo 408; (ii) la “calidad” o “confiabilidad” de los referentes técnico científicos del dictamen, bien que se trate de teorías consolidadas o de “prueba novel”; (iii) el deber de explicar los hechos del caso a la luz del respectivo referente técnico científico; (iv) la aclaración de si las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, lo que claramente incide en la fuerza demostrativa de la opinión; y (v) los deberes de las partes para el cumplimiento de estos aspectos. Esta temática ha sido abordada por la Sala en diversas ocasiones (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras). En el fallo en mención se hizo hincapié en las diferencias entre los componentes fáctico y técnico científico del dictamen, para precisar que el primero debe acreditare con apego al debido proceso, mientras que el segundo debe sujetarse a las reglas expuestas en precedencia. En esta línea, se dejó sentado que: (i) en ocasiones el perito es testigo de los aspectos factuales sobre los que recae el estudio, como sucede con el médico legista que inspecciona el cadáver y conceptúa sobre la causa de la muerte; (ii) cuando el análisis se realiza sobre una declaración, y la parte pretende incorporarla como prueba testimonial, debe someterse a la respectiva reglamentación, especialmente la atinente a la prueba de referencia; (iii) si el perito no presenció los aspectos fácticos sobre los que emite la opinión (por ejemplo, la extensión de la huella de frenada, la ubicación final de los vehículos, etcétera), los mismos deben acreditarse con apego a las reglas de la prueba testimonial, documental, etcétera; y (iv) lo anterior, para evitar que bajo el ropaje de la prueba pericial se incorpore información relevante para la solución del caso, sin que se respete el proceso como es debido». PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psiquiatría forense: apreciación, evento en que incumple con los requisitos normativos / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Configuración: no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía de discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación / PERSONAS CON DISCAPACIDAD - Ley 1618 de 2013 Tesis: «El concepto emitido por la psiquiatra DB no reúne los requisitos establecidos en la referida normatividad, principalmente en lo que atañe a la explicación de los fundamentos técnico científicos, la aplicación de los mismos al caso concreto y la indicación de si las técnicas son de orientación, probabilidad o certeza. Ese déficit parece tener como causa principal la manera como se realizó el interrogatorio, que dista mucho de lo dispuesto en el artículo 417 de la Ley 906 de 2004 sobre las “instrucciones para interrogar al perito”. En efecto, para establecer la base técnico científica, la delegada de la Fiscalía se limitó a hacer la siguiente pregunta: ¿Usted nos puede ilustrar cuáles son los protocolos mediante los cuales se realiza ese peritaje psiquiátrico o psicológico a una persona que ha sido victima presunta de una agresión sexual? A lo que la psiquiatra respondió: Se utiliza un protocolo de evaluación básica de psicología y psiquiatría forense que esta actualmente vigente y aprobado a nivel nacional para su uso y es de obligatorio cumplimiento para todos lo funcionarios de Medicina Legal que trabajamos en esta área, y además de eso se utilizan las guías respectivas de cada caso. En este caso en particular, la valoración de adultos que han sido víctimas en un proceso donde se investigan un delito sexual. Esto consiste básicamente en una entrevista semiestructurada que quiere decir que es algo flexible, en donde se busca determinar una serie de elementos, en donde se incluyen el relato libre de la persona entrevistada, la recopilación de antecedentes, un examen mental y eso junto con la información que es allegada por la autoridad, se utilizan como materia de análisis para una discusión forense, un análisis forense, y finalmente unas conclusiones. Como lo dije esas conclusiones están basadas en eso. El protocolo utiliza como base científica el método de análisis deductivo, no se da por cierto ni falso lo que se está investigando puesto que eso no nos compete, pero se analiza con toda la información que se tiene y como lo dije con la entrevista semiestructurada y el examen mental, que son los estándares de valoración internacional para diagnóstico y valoración en lo que tienen que ver con psiquiatría es entrevista semiestructurada y examen mental. Es claro que lo anterior se orienta al abordaje general de las personas que comparecen en calidad de víctimas de este tipo de delitos, pero nada aporta sobre los fundamentos técnico científicos de las conclusiones que finalmente expresó la profesional. Luego de que la experta mencionara la discapacidad mental de L.L.S.C., la que refirió como “retraso mental leve”, la fiscal le pidió que aclarara en qué consiste ese tipo de afectación. Sin embargo, la psiquiatra, en lugar de explicar el alcance general de este concepto, se refirió de nuevo a la situación particular de la evaluada: En el caso particular de la peritada, lo que se observa son dificultades para el procesamiento de información compleja, lo cual en ultimas puede tener repercusiones en la toma de decisiones, y en torno a los hechos que se investiga, el mayor impacto que se vislumbra tiene que ver con la capacidad de ella, de sus recursos psicológicos para generar estrategias para frenar, evitar, alejarse de carácter ofensivo del cual estaba siendo víctima, puesto que no da cuenta de unas capacidades intelectuales suficientes, o para poder generar estas estrategias de retiro, de evitación, etc. igualmente pues, en términos generales el retraso mental se evidencia por las dificultades de aprendizaje, pero tienen todos estos elementos que permiten sustentar más el diagnóstico, hay unas capacidades de cálculo que impresionan deficitaria la capacidad de abstracción, que en ultimas tiene que ver con la capacidad de analizar información, de poder encontrar características similares o diferentes en situaciones o en objetos, en cosas diferentes, ella muestra limitaciones en estas capacidades, todo esto tiene que ver con ese retraso mental, al cual hago mención. Durante el contrainterrogatorio, la defensa exploró los fundamentos técnico científicos del dictamen, sin que se aportaran datos relevantes para superar la falencia ya indicada. Incluso el Juez, dentro de las preguntas aclaratorias, trató de ahondar en esa temática. Puntualmente, indagó acerca de si la conclusión estaba basada en conceptos de la psicología o la psiquiatría, bajo el entendido de que la testigo es experta en lo segundo y no en lo primero. [...]. [...] En cuando a los hallazgos, con la misma vaguedad se refirió al impacto psicológico que estos hechos pudo tener en la menor. Ello, como bien lo resalta la magistrada disidente, sin explicar la articulación de ese tipo de sentimientos con la supuesta incapacidad para comprender y decidir sobre su sexualidad . [...]. [...] Sobre los datos a partir de los cuales concluyó que L.L.S.C. no estaba en capacidad de comprender la actividad sexual que sostuvo con el procesado, insistentemente se refirió a que la evaluada presentaba un desarrollo menor al que corresponde a una persona de su edad: [...] Sin embargo, cuando el Juez le pidió que precisara a qué edad correspondía el desarrollo mental de L.L.S.C., la perito respondió: “no señor juez, no podría decirle una edad especifica”. No se formularon preguntas adicionales, orientadas a esclarecer este aspecto, aunque fuera por la vía de la aproximación. De otro lado, la perita se refirió a las lesiones sufridas por L.L.S.C. cuando tenía aproximadamente dos años de edad, sin aportar ningún dato explicativo sobre la relación de las mismas con la discapacidad que le atribuye, sin perjuicio de la vaguedad con la que esto último fue expresado. [...]. [...] Según se indicó en el numeral 2, en el escrito de acusación se mencionó un concepto médico atinente a los supuestos daños sufridos por L.L.S.C. a raíz de ese incidente, así como al hecho de que esta tenía un desarrollo equivalente al de una niña de 12 años. Sin embargo, la Fiscalía no solicitó como prueba ese dictamen pericial, del que solo se conoce esa escueta conclusión. No admite discusión que los contenidos probatorios incluidos irregularmente en el escrito de acusación no pueden ser valorados. También es claro que las referencias tangenciales que hizo la madre de L.L. frente a esa misma situación tampoco pueden ser tenidos en cuenta para decidir sobre la responsabilidad penal, no solo por tratarse de prueba de referencia, sino además porque no se conocen los fundamentos fácticos y técnico científicos de dicha opinión. Finalmente, para sustentar su conclusión, la psiquiatra articuló el “retraso mental leve” que dice haber detectado en L.L.S.C. y la “relación asimétrica” que esta tenía con su padrastro, para concluir que esta “no estaba en capacidad de consentir de forma adulta relaciones sexuales”.[...]. [...] El concepto de la experta es confuso, en la medida en que no permite diferenciar las siguientes situaciones: (i) si, en términos generales, por su “retraso mental leve”, quien comparece como víctima no estaba en capacidad de consentir relaciones sexuales; (ii) es posible que pudiera consentirlas con otras personas, pero no con el procesado, habida cuenta de su “relación asimétrica”; (iii) sí estaba en capacidad de consentir relaciones sexuales, pero en este caso fue puesta en una situación de vulnerabilidad; etcétera. Lo anterior, además, genera dudas sobre la situación en la que supuestamente se encontraba L.L.S.C., según lo establecido en el artículo 210 del Código Penal, pues se da a entender que: (i) padecía un trastorno mental, y (ii) estaba en incapacidad de resistir. En síntesis, el dictamen rendido por la psiquiatra DB es del todo insuficiente para demostrar que L.L.S.C. presentaba una discapacidad mental que le impedía comprender y decidir sobre su interrelación sexual con el procesado, toda vez que: (i) no se enunció ni explicó la base técnico científica; (ii) consecuentemente, no se suministraron datos sobre la aceptación de dichos referentes en la respectiva comunidad científica; (iii) por razones obvias, tampoco se explicó la conexión entre los referentes técnico científicos y los hechos del caso; (iv) la perito se refirió a un “retraso mental leve”, pero no explicó el sentido y alcance de ese concepto y, por tanto, no brindó elementos para establecer su verdadera incidencia en el ámbito de las relaciones sexuales; (v) la experta señaló insistentemente que L.L.S.C. presentaba un desarrollo mental que no era acorde a su edad, pero en este contexto tampoco precisó el verdadero alcance del mismo, al punto que no pudo indicar a qué rango de edad correspondía; (vi) también hizo alusión al supuesto daño neuronal sufrido por L.L. cuando estaba pequeña, pero esto no pasó de ser un dato aislado, carente de desarrollo; y (vii) finalmente, mencionó la afectación psicológica que sufrió la examinada a raíz de estos hechos, la “relación asimétrica” que tenía con el procesado y la discapacidad mental leve que esta presentaba, sin lograr explicar el aspecto central de la peritación, esto es, que la referida discapacidad le impedía a L.L. comprender y decidir sobre su interrelación sexual. Ello, sin perder de vista lo siguiente: (i) asumir a priori que cualquier discapacidad mental impide tomar decisiones en el ámbito sexual, trasgrede los lineamientos de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición; (ii) lo anterior adquiere mayor relevancia si se trata de una persona con una discapacidad leve, pues es razonable pensar que bajo esa condición pueden desarrollarse satisfactoriamente múltiples facetas del ser; y (iii) en estos casos, el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un punto de equilibrio entre la protección que debe brindársele a las personas vulnerables y la evitación de intromisiones inadecuadas en su vida privada». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: criterios que deben ser observados para su apreciación, comportamiento del testigo durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, forma de sus respuestas y personalidad Tesis: «Según se indicó, en este caso no se discute la existencia de las relaciones sexuales entre el procesado y L.L.S.C. El debate se contrae a si se demostró o no que esta padecía una discapacidad mental que le impedía comprender y decidir sobre la interrelación sexual. Como era de esperarse, la testigo no emitió opiniones sobre su condición mental. Se limitó a responder las preguntas sobre las circunstancias que rodearon los hechos objeto de juzgamiento. Así, el análisis de este testimonio debe orientarse a verificar si del comportamiento de la declarante, la forma de sus respuestas y, en general, su participación en el juicio oral se extraen datos relevantes sobre su condición mental. Ello, sin perder de vista que el dictamen orientado a dicho propósito es notoriamente deficitario, tal y como se acaba de explicar. En primer término, la testigo se refirió puntualmente a la estructura de su familia (madre, hermanos, padrastro). Igualmente, relacionó con precisión los barrios en los que residió, e incluso explicó que vivió en “AL “porque allí nací, allí vivimos hasta que crecí, luego fuimos a Simón Bolívar”. Cuando se le preguntó si sabía por qué había sido citada al juicio oral, respondió: “por la demanda del señor JC”. A renglón seguido aclaró: “antes de empezar debo poner ante todos bien claro que mi mamá no sabe nada de esto, o sea, yo hice las cosas al escondido de mi mamá”. A continuación, la testigo narró lo sucedido, así: “Yo cuando tenía como 16 años, yo vivía con JC en la casa de la mamá de él, y nosotros sí, pasó lo que pasó, tuvimos relaciones sexuales fue porque yo quise también”. Explicó que inventó haber sido violada por el procesado, “porque él no me dejaba tener amigas, no me dejaba tener amigos, no me dejaba ir a ver a mi mamá, entonces yo vi como la forma fácil de salirme de él, entonces por eso fue que yo me inventé y le dije a mi mamá que pusiera la denuncia”. Aclaró que las relaciones sexuales ocurrieron “como 4 o 5 veces”. Luego, se refirió a las medidas que tomaban para no ser descubiertos: “el bajaba cuando todo el mundo estaba durmiendo, tendíamos una cobija en el piso para que no nos escucharan y ahí teníamos relaciones”. Luego, se le preguntó: “cuando tenías relaciones sexuales con JC, conocías acerca de qué era una relación sexual?, a lo que contestó que no. Seguidamente se le indagó: ¿y ahora conoces? Respondió: “sí, tener relaciones sexuales es entregársele a un hombre en cuerpo y alma”. A pesar de la vaguedad de la respuesta de la testigo sobre lo que conocía sobre las relaciones sexuales (no se estableció si no sabía nada sobre el sexo, no había tenido relaciones sexuales, no comprendía la diferencia entre una penetración y otros actos sexuales, etc.) no se formularon preguntas aclaratorias. Sobre su formación académica, la testigo señaló que terminó el bachillerato y luego exploró durante un año varias opciones de formación, inclinándose finalmente por la administración de empresas. En cuanto a su rendimiento académico, resaltó que la profesora de matemáticas “nos hacía evaluaciones, sumas, problemas, todo lo sacaba bien”. Finalmente, L.L.S.C. fue confrontada con las entrevistas anteriores. Durante ese ejercicio, se le pidió que leyera varios apartes de dichos documentos, y como se estaba enredando en la lectura, la misma fue asumida por la psicóloga que acompañó el procedimiento. Allí, confirmó la existencia de las relaciones sexuales y negó que haya sido violentada por JCSV. De lo expuesto en precedencia se deriva lo siguiente: La Fiscalía insistió en traer a colación la supuesta violencia a la que fue sometida L.L.S.C. por parte del procesado, sin considerar en que dicho aspecto no fue incluido en la acusación. En todo caso, la testigo negó dicha situación durante su intervención en el juicio oral. De otro lado, L.L.S.C. no se refirió a su condición mental. Incluso si se aceptara, para la discusión, que hizo alusión a esa temática, necesariamente habría que decir que lo hizo para resaltar que pudo adelantar sus estudios y que, incluso, tenía aptitud para las matemáticas. Finalmente, la Sala advierte que de su participación en el juicio oral no se derivan datos que permitan inferir su discapacidad mental (sin perjuicio del debate acerca de si el juez puede hacer este tipo de deducciones ante la ineptitud del respectivo dictamen), y mucho menos que la misma le impedía comprender el sentido y alcance de las relaciones sexuales y tomar decisiones a partir de esa comprensión. De hecho, se observa a una joven con una apariencia física cuidada, que comprendió a cabalidad las respuestas que se le formularon, las que respondió con aceptable precisión. Debe resaltarse, igualmente, que la testigo logró terminar su bachillerato, auscultar sobre otras posibilidades de formación y elegir entre ellas la que más le gustaba. Si bien es cierto se enredó cuando se le pidió que leyera algunos apartes de sus entrevistas, también lo es que ello contrasta con la fluidez y precisión de sus respuestas, con su facilidad para ubicarse en el tiempo y el espacio, e incluso con su facilidad para sostener la retractación frente a lo expuesto antes del juicio oral. Sobre esto último, valga aclarar que ese cambio de versión se centra en la violencia de que supuestamente fue víctima, lo que no fue objeto de acusación». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura, cuando el fallador altera objetivamente las afirmaciones del testigo y les da un sentido distinto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Se vulnera / FALSO RACIOCINIO - Se configura / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - No se configura Tesis: «Los errores cometidos por los juzgadores Los juzgadores optaron por transcribir diversos apartes del dictamen, sin dedicar una sola línea a establecer su fundamento técnico científico. De hecho, ni tuvieron en cuenta que la psiquiatra no explicó en qué consiste el “retraso mental leve”, como tampoco precisó el rango de edad al que corresponde el desarrollo de L.L.S.C. En esa línea, el Tribunal se limitó a mencionar la “afectación psicoemocional” de L.L.R.C., así como su propósito de rechazar las relaciones sexuales, sin sentar mientes en que ello podría ser indicativo de su capacidad para comprender ese tipo de interrelaciones. [...]. [...] La argumentación del Tribunal se muestra ambivalente frente a la situación en la que se encontraba L.L.S.C. para cuando ocurrieron las relaciones sexuales. En efecto, en unos apartes se menciona la incapacidad para comprender las relaciones sexuales, mientras en otros se da a entender que las mismas ocurrieron por las presiones derivadas de la “relación asimétrica” que tenía con su padrastro. Sobre lo primero, sostuvo que “el consentimiento que presuntamente hubiese dado (L.L.), estaba viciado por incapacidad cognitiva para entenderlas, como efectivamente se demostró con la médico legal que declaró en el juicio”. Frente lo segundo, planteó que “la dominación y la incapacidad de resistir, no sólo surge por la limitación a que aludió la perito sobre la capacidad para discernir y consentir por parte de la menor, sino por los actos de dominación ejercidos sobre ella”. Esa indeterminación sobre los aspectos que determinaron las relaciones sexuales no es exclusiva del fallo impugnado. Según se indicó, en la acusación la Fiscalía, por la vía de transcribir el contenido de las declaraciones y aludir a algunos conceptos técnicos, mencionó la violencia supuestamente ejercida sobre L.L., al tiempo que se refirió escuetamente a su discapacidad. De otro lado, con el claro propósito de llenar los vacíos dejados por el dictamen pericial, el Tribunal trajo a colación una respuesta aislada de L.L.S.C., a la que le dio un alcance que realmente no tiene. Según se indicó, durante el juicio oral a esta testigo se le preguntó si para la fecha de los hechos sabía qué era una relación sexual, a lo que contestó negativamente. Aunque la respuesta era equívoca, pues podía significar varias cosas, entre ellas, que la testigo no había sostenido relaciones sexuales, no sabía que esa era una denominación de los accesos carnales que sostuvo con el procesado, no comprendía el sentido y alcance de este tipo de interrelación, etcétera, el Tribunal dio por sentado que ello constituye una manifestación más de la discapacidad mental de la declarante.[...]. [...] El Tribunal incurrió en varios errores al valorar este testimonio, a saber: (i) en un falso juicio de identidad, por tergiversación, pues asumió, sin que ello sea cierto, que la testigo dijo desconocer lo que era una relación sexual, cuando es claro que este tema no fue ampliado y que su escueta respuesta admite múltiples interpretaciones, como ya se señaló; y (ii) incurrió en el mismo tipo de yerro, al cercenar el contenido de la declaración, pues solo resaltó la respuesta en mención y la dificultad que tuvo la testigo para leer unos apartes de su entrevista, sin tener en cuenta lo que ella expuso sobre los estudios que pudo adelantar (incluso, luego de graduarse de bachiller, se formó en el área de administración de empresas), la ilación y coherencia de su relato, así como la facilitad para realizar los cálculos necesarios para establecer los años en que sucedieron los diferentes acontecimientos que se le pusieron de presente. A estos yerros se suma la violación del principio lógico de no contradicción, pues concluyó que las relaciones sexuales ocurrieron porque L.L.S.C. no estaba en capacidad de comprender el sentido y alcance de una relación sexual, y, al tiempo, expuso que esta quiso rechazar dichos encuentros (lo que supone que entendía de qué se trataba), pero sucumbió ante la “relación asimétrica” que tenía con su padrastro, lo que le generó angustia y depresión (que pueden ser indicativos de que comprendía lo que estaba sucediendo). Ello, sin perder de vista la incertidumbre que esto genera en orden a establecer el verdadero presupuesto de la condena, pues una cosa es que una persona se encuentre en una situación de discapacidad que le impida comprender la interrelación sexual y determinarse conforme a esa comprensión, y otra muy distinta que los contactos sexuales ocurran por los actos de dominación ejercidos por uno de los partícipes en el acto sexual. Todo lo anterior tiene como telón de fondo el falso raciocinio frente al dictamen pericial, pues se dio por cierta la conclusión (ambigua por demás), sin que la misma se explique o sustente en algún referente científico o técnico que resulte confiable por alguno de los aspectos relacionados en los anteriores apartados. Estos errores son trascedentes, pues sin ellos los juzgadores hubieran advertido la insuficiencia de la prueba frente a uno de los elementos estructurales del delito por el que se emitió la condena. Ello, sin perjuicio de que el mismo ni siquiera fue correctamente delimitado, toda vez que se habló indistintamente de la incapacidad para comprender los hechos de contenido sexual, debido a un “retraso mental leve”, y de una incapacidad para resistir, asociada a la relación asimétrica que existía entre las personas que participaron de la actividad sexual. En síntesis, a pesar de los manifiestos errores de la acusación, que pudieron comprometer el ejercicio de la defensa, lo cierto es que la Fiscalía no logró demostrar más allá de duda razonable que JCSV accedió carnalmente a L.L.S.C. aprovechando la incapacidad de esta para comprender la interrelación sexual, como tampoco se probó que logró dicho propósito a partir del sometimiento ocurrido en el contexto de una “relación asimétrica”. Por tanto, se casará el fallo impugnado y, en su lugar, se dispondrá la absolución del procesado. Se ordenará la cancelación de la orden de captura, las anotaciones y cualquier otra medida que limite sus derechos en razón de este proceso. Esta decisión hace innecesario analizar las nulidades invocadas por el demandante y por el delegado del Ministerio Público, por las razones expuestas en los apartados anteriores».

CUI 76001600019320141491001 Radicado interno No 54660 Juan Carlos Sánchez Valencia PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP2232-2021 Radicación N° 54660 Aprobado Acta N° 136 Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021)

1. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA en contra del fallo proferido el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la condena emitida el 14 de marzo del mismo año por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado. 2.

HECHOS Por el sentido de la decisión que tomará la Sala, se relacionará lo expuesto por la Fiscalía en la acusación: Los hechos criminosos se dieron a conocer a través de la denuncia que instaurara la señora Liliana Patricia Castaño Maya de fecha 22 de abril de 2014, en donde señaló: “yo soy casada con JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA, con el tuve dos hijos un niño y una niña, pero cuando me casé yo tenía a mi hija L.L. que para esa fecha tenía un año y medio y JUAN CARLOS la registró como su hija.

En el año 2007 yo denuncié ante la Fiscalía a JUAN CARLOS porque lo vi cuando manoseaba a L.L. que en ese tiempo tenía 11 años de edad, y porque la niña me contó que su papá la miraba cuando estaba en el baño, se hicieron algunas diligencias pero el examen del legista arrojó que no había existido penetración. Yo me separé de el por estos motivos.

Así pasó el tiempo y en el año 2011 yo conseguí una nueva pareja y nos fuimos a vivir al Jarillón de López y estando allá en el mes de diciembre de ese año tuvimos una inundación y nos tocó salir de ese lugar, entonces yo dejé a mis hijas con mi mamá y mi hijo lo dejé con su papá JUAN CARLOS, y yo me quedé con mi compañero en el Jarillón cuidando los enseres, pero seguía pendiente de mis hijos.

Un día fui a visitarlos y no encontré a las niñas donde mi mamá y ella me dijo que JUAN CARLOS había ido por ellas y se las había llevado, esto fue en el mes de abril de 2012, yo fui hasta su casa a recogerlas pero ellas no quisieron venirse conmigo, me dijeron que su papá les había dicho que yo era mala, que las había abandonado por mi compañero.

Yo fui a Bienestar Familiar a exponer lo ocurrido, conté lo sucedido anteriormente con mi hija L.L. y allá me dijeron que no había nada qué hacer que ya ella tenía 17 años y que le diera tiempo al tiempo. Eso quedó así, y el no me permitía ver a mis hijas, hasta el mes de mayo de 2013 que mi hija E.S. que tenía siete años me dijo que quería volver para la casa yo le dije que no había problema y se vino a vivir conmigo, pero L.L. no se quiso venir, que porque JUAN CARLOS le había dicho que se quedara con el, que el le podía dar muchas cosas mejores, que las que yo le daba.

En junio yo fui a visitar a mi mamá y ella me dijo que L.L. quería hablar conmigo que la veía muy aburrida y muy acabada. La llamamos y ella se vino para donde mi mamá que vive al frente de JUAN CARLOS y me dijo que quería que le diera otra oportunidad, que la dejara vivir conmigo y yo por supuesto la recibí y fui a Bienestar Familiar porque como ellos le habían dado la custodia a él pero allá me dijeron que no había problema.

Las cosas continuaron normal en mi casa, con terapias con el neurólogo, el psicólogo, por su comportamiento no era normal, y el Jueves Santo la niña me cuenta que JUAN CARLOS cuando ella vivía en su casa la había violado, que en varias ocasiones, que no me había contado porque él la tenía amenazada, y ella tenía mucho miedo, y también me contó que aún estando ella viviendo en mi casa la seguía acosando.

Iba hasta el colegio a buscarla, y ella tenía que esconderse, también que la llamaba cada rato. Anota que su hija ya tiene 18 años, pero tiene una discapacidad motora, el neurólogo del hospital departamental dice en su dictamen que L.L. tiene una capacidad mental de una niña de doce años. En entrevista rendida por la denunciante de fecha 17 de julio de 2014, ratificó los hechos denunciados y señaló que esto sucedió cuando L.L.S.C. contaba con 16 años de edad, que esto lo hizo durante un año, 2 veces por semana.

Se cuenta dentro del plenario informe pericial de clínica forense (…) en ellos la víctima señaló “…entre finales del 2012 y comienzos del 2013, en una casa en el barrio Alfonso López III etapa, yo estaba en casa de mi abuela, mi padrastro fue por nosotros (mi hermana y yo) y me llevó a la casa de él sin autorización de mi mamá en el 2012.

En junio de 2013 me fui a vivir con mi mamá. Mi mamá me llevó al psicólogo. Hace unos días mi mamá me preguntó qué me pasaba le conté que mi padrastro me había violado yo me quedé dormida, escuché una bulla, el abrió la puerta, se me subió encima, yo quise gritar pero me tapó la boca, me quitó el pantalón de la sudadera y los calzones y me metió el pene por la vagina, él terminó, me quedé llorando y me dijo: “si usted le dice esto a alguien, yo ya sé lo que voy a hacer”.

Esto siguió sucediendo por ahí dos veces por semana, él aprovechaba cuando la mamá de él no estaba, cuando ella se iba me violaba. En el acápite de análisis, interpretación y conclusiones reza: valoración de edad. Hallazgos para una edad clínica aproximada de 18 años. Valoración de lesiones: no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal.

Al momento del examen presenta desgarro antiguo del himen, lo cual indica penetración y su desgarro se ha producido en un periodo mayor de 10 días. No se descarta maniobra sexuales recientes…”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, el 18 de noviembre de 2016 la Fiscalía le imputó a JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA el delito de “ acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado (artículos 207 inciso 1º y 211 numerales 2º y 5º del CP)”. En la acusación, la Fiscalía presentó los hechos atrás trascritos.

Sobre la calificación jurídica, expuso que al procesado Se le endilga en calidad de autor material, como presunto responsable de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, contenida en nuestro estatuto penal en su Libro Segundo, Título IV, (…) artículo 207, modificado Ley 1236 de 2008, art. 3º acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, que reza (…), en concurso homogéneo y sucesivo.

Con circunstancia de agravación punitiva contemplada en el Capítulo Tercero (…) artículo 211 (…) numeral 2: el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en el su confianza (…) numeral 5º (…) la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno de o algunos de los partícipes (…).

El 14 de marzo de 2018, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali lo condenó por el delito referido en la acusación y, en consecuencia, le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 16 años. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Cali confirmó la condena, mediante proveído del 18 de octubre de 2018, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. DEMANDA DE CASACIÓN El defensor incluyó dos cargos en su demanda. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, en la modalidad de falso juicio de convicción. Sostiene que los juzgadores erraron al valorar algunos apartes del dictamen rendido por la psiquiatra Victoria Catalina Durán Bornacelly, en esencia porque: (i) fundamentaron su decisión en las entrevistas realizadas a la víctima y a la madre de esta, incluidas en el concepto, a pesar de que las testigos comparecieron al juicio oral y con la primera de ellas solo se introdujeron, mediante lectura, algunos fragmentos de su testimonio; y (ii) tuvieron en cuenta que la víctima al parecer sufrió un accidente cuando tenía dos años de edad, que pudo generarle la discapacidad mental que se alega, sin que los elementos que sirven de soporte a ese dato hayan sido descubiertos e incorporados legalmente durante el juicio oral.

En su opinión, este proceder resulta violatorio de lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, que prohíben valorar pruebas que no hayan sido practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación. En ese contexto, hace suyos los argumentos expuestos por la magistrada que salvó el voto, según los cuales El dictamen no aporta una conclusión clara de la situación mental de la examinada, respecto de la capacidad de comprensión de la naturaleza de sus actos.

Me llama la atención las afirmaciones de la psiquiatra en el sentido de que la joven L.L.S.C. presenta un pensamiento lógico, coherente y relevante, y en relación con los hechos da cuenta de unas ideas repetitivas de preocupación, temores constantes en relación a ser puesta en situaciones de indefensión, lo que podría indicar entonces la capacidad de racionalizar y entender la naturaleza de estos hechos, a un nivel que le permitía comprender la lesividad que para su desarrollo mental implica.

Con base en ello, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo de carácter absolutorio. Segundo cargo (subsidiario): violación del debido proceso. Expuso dos líneas de argumentación: (i) el procesado fue acusado por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, pero la condena se emitió por el delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir; y (ii) las agravantes incluidas en la condena no fueron objeto de motivación por los juzgadores, en los planos fáctico y jurídico, lo que afecta sustancialmente el derecho de defensa.

Por tanto, solicita se decrete la nulidad desde la emisión de la sentencia de segunda instancia, inclusive, para que el Tribunal asuma las cargas argumentativas que le corresponden y, así, emita un fallo respetuoso del debido proceso. 5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS El defensor del procesado reiteró lo expuesto en la demanda. De nuevo, se refirió a los argumentos expuestos en el salvamento de voto, para reiterar que no se demostró uno de los elementos estructurales del tipo penal incluido en la acusación, esto es, el “ trastorno mental ” que sufría la víctima y la incidencia del mismo en la capacidad para comprender la actividad sexual y tomar decisiones conforme a esa comprensión. Funda su postura en lo expuesto por esta Corporación en el sentido de que “ no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual ”.

Por su parte, la delegada de la Fiscalía pide desestimar las pretensiones del demandante, toda vez que: (i) la condena se funda en lo que declararon en el juicio oral la víctima y la psiquiatra, lo que descarta la trasgresión de los artículos 16 y 379, invocados por el censor; (ii) sobre la información atinente a la condición mental de L.L.S.C., sostiene que ello es intrascendente, pues se debe demostrar la existencia de la discapacidad mental, mas no necesariamente el origen de la misma;

(iii) la experta manifestó bajo juramento que sus conclusiones se basan en lo que pudo presenciar sobre el relato de la menor, la depresión y ansiedad de esta, etcétera; (iv) es razonable que el “ retraso mental leve ” de la víctima, así como la relación asimétrica que sostenía con su padrastro, hayan determinado su incapacidad, en los términos del artículo 210 del Código Penal;

(v) el dictamen no fue desvirtuado por la defensa; y (vi) los fundamentos de dicho concepto fueron descubiertos, lo que facilitó el ejercicio de la contradicción. Frente al cargo subsidiario, resaltó que (i) el Juzgado y el Tribunal explicaron ampliamente por qué los hechos se subsumen en el artículo 210, toda vez que la víctima se encontraba en incapacidad de resistir;

(ii) el cambio a que alude el defensor no generó indefensión, porque se mantuvo el núcleo de la acusación y no se agravó la situación del procesado; (iii) aunque no se le destinó un acápite a las circunstancias de agravación, el Tribunal explicó los fundamentos fácticos y jurídicos de las mismas. Finalmente, el Ministerio Público concluye que el cargo principal debe ser desestimado, en esencia por las mismas razones expuestas por la Fiscalía. Sin embargo, considera que el cargo subsidiario debe prosperar, toda vez que: (i) en la acusación se incurrió en el error de citar el contenido de las evidencias en lugar de exponer con claridad los hechos jurídicamente relevantes;

(ii) no se especificó el presupuesto factual de la “ incapacidad de resistir ” en que supuestamente se encontraba la víctima; (iii) con ello, se afectó el derecho de defensa, por la imposibilidad de conocer oportunamente los cargos; y (iv) sin perjuicio de lo anterior, los juzgadores no motivaron lo concerniente a las circunstancias de agravación, ni tuvieron en cuenta las reglas sobre el concurso de conductas punibles.

Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte “ CASAR la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, y en subsidio, a partir del fallo de primera instancia ”. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Delimitación del debate La Fiscalía incurrió en errores notorios al estructurar la acusación, entre otras cosas porque: (i) trascribió el contenido de entrevistas y dictámenes, en lugar de concretar los hechos jurídicamente relevantes;

(ii) de ese modo, trajo a colación aspectos que finalmente no fueron incluidos en la acusación, como la violencia que supuestamente ejerció el procesado sobre la víctima y unos abusos ocurridos cuando L.L. era menor de 14 años; (iii) con esa forma de actuar, se refirió a un dictamen que nunca fue incorporado en el juicio oral, pero que parece haber incidido en la decisión judicial, según se verá más adelante; y (iv) aunque el Juez le llamó varias veces la atención por incluir aspectos impertinentes, la fiscal delegada no corrigió su intervención y terminó leyendo el escrito de acusación atrás relacionado.

No obstante, como lo expuso el delegado del Ministerio Público, los cargos fueron concretados, aunque extemporáneamente. Ello, en el sentido de que el procesado debía responder por el delito previsto en el artículo 210 del Código Penal, por haber accedido carnalmente a su hijastra, quien padecía un “ retraso mental leve ”. Lo anterior es relevante, porque si no existe prueba para condenar, debe privilegiarse la absolución sobre una eventual nulidad, pues esta implicaría adelantar un nuevo proceso, lo que resulta claramente desventajoso para el sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal.

De otro lado, como bien lo resalta la delegada de la Fiscalía, se advierte que no existe un verdadero debate sobre la ocurrencia de las relaciones sexuales, consistentes en acceso carnal. En efecto, aunque en el juicio oral L.L.S.C. se “ retractó ” de lo que había expuesto en contra del procesado, ello solo abarca el ejercicio de violencia y su supuesta falta de consentimiento.

Finalmente, la testigo reiteró que sostuvo las relaciones sexuales, con la aclaración de que participó en ellas voluntariamente. Así, aunque el demandante se refirió a la indebida utilización de declaraciones anteriores al juicio oral ( concretamente, a la entrevista analizada por la psiquiatra Durán Bornacelly ), ello sería relevante para los supuestos actos de violencia ( no incluidos en la acusación ), mas no en lo que atañe a la ocurrencia de los accesos carnales, ya que esto, se insiste, fue sostenido por L.L.S.C. en el juicio.

De esta manera, los errores en que incurrieron los juzgadores en cuanto a la valoración de declaraciones anteriores que no fueron incorporadas legalmente ( en lo que puede tener razón el censor ), resultan intrascendentes para la solución del caso, por lo que la Sala no ahondará en este tema, aunque debe llamar la atención para que en adelante esas actuaciones se ajusten a la ley, máxime si se tiene en cuenta el amplio desarrollo jurisprudencial de esa temática.

Al hilo de lo anterior, el debate se reduce a la demostración de la discapacidad mental que se le atribuye a L.L.S.C., así como la incidencia de la misma para comprender y decidir acerca de las relaciones sexuales. Ello, sin perjuicio de la carga de demostrar que el procesado conocía dicha condición y quiso aprovecharse de ella. Al margen de los errores en que incurrió el demandante ( que se entienden superados con la admisión de la demanda ), en el escrito se cuestionó la idoneidad del dictamen rendido por la psiquiatra Victoria Catalina Durán Bornacelli para demostrar los aspectos en mención, para lo que se trajo a colación lo expuesto por la magistrada disidente.

Así, el análisis de este dictamen pericial es determinante para resolver el presente asunto, sin perder de vista que los juzgadores, en orden a respaldar su conclusión sobre la incapacidad de L.L.S.C. para decidir sobre la interrelación sexual, también tuvieron en cuenta el testimonio rendido por esta en el juicio oral 6.2. Reglas aplicables al caso La prueba pericial fue regulada con amplitud en la Ley 906 de 2004, en aspectos relevantes para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala.

En primer término, el artículo 405 establece que “ la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados ”. Según esta norma, la intervención del perito se justifica por los aportes que pueda hacer a la luz de una determinada disciplina, lo que se contrapone a la idea de que el experto pueda comparecer al juicio oral a dar opiniones infundadas o del mismo nivel de las que podría emitir un lego basado en su intuición. El nuevo ordenamiento procesal penal, a diferencia de los que le precedieron, incluye normas orientadas a que el perito explique suficientemente su opinión, lo que en buena medida depende del interrogatorio que debe realizar la parte que solicita la prueba.

Así, el artículo 417 consagra las “ instrucciones ” para interrogar al perito, que abarca aspectos estructurales, como los siguientes: En primer lugar, los antecedentes que permiten catalogar a alguien como perito, que abarca el conocimiento: (i) “ teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto ”; (ii) en el uso de instrumentos, cuando es el caso; y (iii) práctico “ en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables ”.

La acreditación del experto es un paso necesario pero no suficiente para que el dictamen cumpla los estándares legales, claramente orientados a su confiabilidad. La norma en mención consagra el deber de indagar sobre los fundamentos técnico científicos, de tal suerte que al perito se le debe preguntar por: (i) “ los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación ”;

(ii) “ los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso ”; (iii) “ si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza ”; y (iv) “ la corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio ”. A propósito de los aspectos resaltados, el artículo 422 reguló la aceptación de las “ publicaciones científicas y de prueba novel ”, con el claro propósito de garantizar la confiabilidad de este tipo de referentes, cuya aceptación se supedita a que: (i) “ la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada ”;

(ii) “ la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica ”; (iii) “ que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de opinión pericial ”; o (iv) “ que goce de aceptabilidad en la comunidad académica ”. En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, la Sala hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial, en orden a precisar el verdadero sentido y alcance del deber de expresar el fundamento técnico científico del dictamen.

Así, concluyó que aunque no es exigible que toda opinión experta esté basada en principios científicos ampliamente consolidados, sí es indispensable que se exprese el fundamento de la opinión, así como la “confiabilidad” o “ aceptabilidad” de “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis ”.

De esta manera, se le garantiza a la contraparte el derecho a controvertir el dictamen y se le brindan elementos de juicio al juzgador para valorar la opinión experta en su justa dimensión. Los aspectos indicados en los párrafos precedentes deben ser considerados al momento de la valoración del dictamen, según lo dispone expresamente el artículo 420 ídem.

Se tiene entonces que el legislador reguló expresamente los siguientes aspectos de la prueba pericial: (i) la acreditación de la formación, conocimientos y experiencia del perito, de lo que depende su aceptación como tal, bajo los parámetros establecidos en el artículo 408; (ii) la “ calidad ” o “ confiabilidad ” de los referentes técnico científicos del dictamen, bien que se trate de teorías consolidadas o de “ prueba novel ”;

(iii) el deber de explicar los hechos del caso a la luz del respectivo referente técnico científico; (iv) la aclaración de si las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, lo que claramente incide en la fuerza demostrativa de la opinión; y (v) los deberes de las partes para el cumplimiento de estos aspectos. Esta temática ha sido abordada por la Sala en diversas ocasiones (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras).

En el fallo en mención se hizo hincapié en las diferencias entre los componentes fáctico y técnico científico del dictamen, para precisar que el primero debe acreditare con apego al debido proceso, mientras que el segundo debe sujetarse a las reglas expuestas en precedencia. En esta línea, se dejó sentado que: (i) en ocasiones el perito es testigo de los aspectos factuales sobre los que recae el estudio, como sucede con el médico legista que inspecciona el cadáver y conceptúa sobre la causa de la muerte;

(ii) cuando el análisis se realiza sobre una declaración, y la parte pretende incorporarla como prueba testimonial, debe someterse a la respectiva reglamentación, especialmente la atinente a la prueba de referencia; (iii) si el perito no presenció los aspectos fácticos sobre los que emite la opinión (por ejemplo, la extensión de la huella de frenada, la ubicación final de los vehículos, etcétera), los mismos deben acreditarse con apego a las reglas de la prueba testimonial, documental, etcétera; y (iv) lo anterior, para evitar que bajo el ropaje de la prueba pericial se incorpore información relevante para la solución del caso, sin que se respete el proceso como es debido. 6.3.

El caso sometido a conocimiento de la Sala 6.3.1. El dictamen pericial El concepto emitido por la psiquiatra Durán Bornacelly no reúne los requisitos establecidos en la referida normatividad, principalmente en lo que atañe a la explicación de los fundamentos técnico científicos, la aplicación de los mismos al caso concreto y la indicación de si las técnicas son de orientación, probabilidad o certeza.

Ese déficit parece tener como causa principal la manera como se realizó el interrogatorio, que dista mucho de lo dispuesto en el artículo 417 de la Ley 906 de 2004 sobre las “ instrucciones para interrogar al perito ”. En efecto, para establecer la base técnico científica, la delegada de la Fiscalía se limitó a hacer la siguiente pregunta: ¿Usted nos puede ilustrar cuáles son los protocolos mediante los cuales se realiza ese peritaje psiquiátrico o psicológico a una persona que ha sido victima presunta de una agresión sexual? A lo que la psiquiatra respondió: Se utiliza un protocolo de evaluación básica de psicología y psiquiatría forense que esta actualmente vigente y aprobado a nivel nacional para su uso y es de obligatorio cumplimiento para todos lo funcionarios de Medicina Legal que trabajamos en esta área, y además de eso se utilizan las guías respectivas de cada caso.

En este caso en particular, la valoración de adultos que han sido víctimas en un proceso donde se investigan un delito sexual. Esto consiste básicamente en una entrevista semiestructurada que quiere decir que es algo flexible, en donde se busca determinar una serie de elementos, en donde se incluyen el relato libre de la persona entrevistada, la recopilación de antecedentes, un examen mental y eso junto con la información que es allegada por la autoridad, se utilizan como materia de análisis para una discusión forense, un análisis forense, y finalmente unas conclusiones.

Como lo dije esas conclusiones están basadas en eso. El protocolo utiliza como base científica el método de análisis deductivo, no se da por cierto ni falso lo que se está investigando puesto que eso no nos compete, pero se analiza con toda la información que se tiene y como lo dije con la entrevista semiestructurada y el examen mental, que son los estándares de valoración internacional para diagnóstico y valoración en lo que tienen que ver con psiquiatría es entrevista semiestructurada y examen mental.

Es claro que lo anterior se orienta al abordaje general de las personas que comparecen en calidad de víctimas de este tipo de delitos, pero nada aporta sobre los fundamentos técnico científicos de las conclusiones que finalmente expresó la profesional. Luego de que la experta mencionara la discapacidad mental de L.L.S.C., la que refirió como “ retraso mental leve ”, la fiscal le pidió que aclarara en qué consiste ese tipo de afectación. Sin embargo, la psiquiatra, en lugar de explicar el alcance general de este concepto, se refirió de nuevo a la situación particular de la evaluada: En el caso particular de la peritada, lo que se observa son dificultades para el procesamiento de información compleja, lo cual en ultimas puede tener repercusiones en la toma de decisiones, y en torno a los hechos que se investiga, el mayor impacto que se vislumbra tiene que ver con la capacidad de ella, de sus recursos psicológicos para generar estrategias para frenar, evitar, alejarse de carácter ofensivo del cual estaba siendo víctima, puesto que no da cuenta de unas capacidades intelectuales suficientes, o para poder generar estas estrategias de retiro, de evitación, etc. igualmente pues, en términos generales el retraso mental se evidencia por las dificultades de aprendizaje, pero tienen todos estos elementos que permiten sustentar más el diagnóstico, hay unas capacidades de cálculo que impresionan deficitaria la capacidad de abstracción, que en ultimas tiene que ver con la capacidad de analizar información, de poder encontrar características similares o diferentes en situaciones o en objetos, en cosas diferentes, ella muestra limitaciones en estas capacidades, todo esto tiene que ver con ese retraso mental, al cual hago mención. Durante el contrainterrogatorio, la defensa exploró los fundamentos técnico científicos del dictamen, sin que se aportaran datos relevantes para superar la falencia ya indicada.

Incluso el Juez, dentro de las preguntas aclaratorias, trató de ahondar en esa temática. Puntualmente, indagó acerca de si la conclusión estaba basada en conceptos de la psicología o la psiquiatría, bajo el entendido de que la testigo es experta en lo segundo y no en lo primero. La testigo respondió: La psicología, entendida como profesión, es una cosa, hablar de procesos psicológicos es otra cosa.

Si nosotros hablamos de procesos psicológicos estamos hablando de la mente, es decir, el funcionamiento de lo que no es físico en nuestro cuerpo, esa es el área del conocimiento al que se dedica, no solo la psicología sino la psiquiatría. Cuando yo hablo de funcionamiento psicológico, capacidades psicológicas del individuo, lo que me estoy refiriendo es a los recursos que tiene dentro de su funcionamiento mental para responder a circunstancias, adaptarse, etc.

No estoy diciendo que esté tomando el lugar de una psicóloga, que de pronto hace otro tipo de intervenciones o valoraciones, pero para efectos de este tipo de valoraciones tanto la psicología como la psiquiatría puede tener potestad para determinarla. En este caso en particular el instituto tiene un procedimiento que se llama tamizaje, donde nos llegan las valoraciones, puede llegar para psiquiatría o para psicología, pero nosotros determinamos quien es el más pertinente o tiene la mejor competencia para evaluarlo.

Como acá se estaba mencionado un antecedente de algún diagnostico desde lo mental, que es un retraso mental que se venía mencionado incluso en el expediente, con pruebas neuropsicológicas, se consideró más pertinente que lo viera psiquiatría, puesto que nosotros en general tenemos una mayor competencia en lo que tiene que ver con los diagnósticos propiamente dichos, entonces, esos diagnósticos se hacen basados en criterios internacionales que son el CIE-10 y el DCM-5 que están vigentes y son propios del uso de la psiquiatría así como podría usarlos la psicología, entonces, cuando yo me refiero a que hago ciertas manifestaciones en torno al funcionamiento psicológico no me estoy refiriendo en que tomé el lugar de una psicóloga sino que evalué el funcionamiento mental del individuo y la forma como ella utiliza esos recursos mentales para solucionar esos problemas o no. En cuando a los hallazgos, con la misma vaguedad se refirió al impacto psicológico que estos hechos pudo tener en la menor.

Ello, como bien lo resalta la magistrada disidente, sin explicar la articulación de ese tipo de sentimientos con la supuesta incapacidad para comprender y decidir sobre su sexualidad. Dijo: Durante el examen mental hay algunos hallazgos que son para resaltar. Particularmente en el afecto se evidencia una tendencia a la ansiedad y la tristeza que se hace manifiesta sobre todo cuando se tocan temáticas relacionadas con los hechos que se investigan, el pensamiento, aunque tiene lógica y es coherente, relevante, da cuenta de unas ideas de preocupación, temores, son ideas repetitivas, constantes en relación a ser puesta nuevamente en situaciones de indefensión. Hay unos relatos de unos temores para salir, para alejarse de la casa, todo eso se convierte en unas ideas repetitivas dentro del discurso y se vislumbran dentro de la valoración que se hizo como algo recurrente en el pensamiento de la examinada.

Sobre los datos a partir de los cuales concluyó que L.L.S.C. no estaba en capacidad de comprender la actividad sexual que sostuvo con el procesado, insistentemente se refirió a que la evaluada presentaba un desarrollo menor al que corresponde a una persona de su edad: También se evidenció la velocidad del procesamiento de las ideas, en situaciones que requieren análisis de ese pensamiento, se hace lenta, o sea da cuenta de un análisis de información que impresiona algo inferior para su etapa de desarrollo, que ya era una mujer adulta, joven, pero adulta, en el momento en que la valoré. En el lenguaje da cuenta de capacidades tanto en el polo expresivo como comprensivo durante la valoración con algo de tartamudeo, sin evidencia de actividad alucinatoria o delirante, es decir sin evidencia de psicosis, sin evidencia de una incapacidad para discernir la realidad.

Orientada, logró mantenerse atenta durante la entrevista y en general da cuenta de capacidades que impresionan un poco mas lentas en comparación a lo esperado para su nivel de educación, para su etapa del desarrollo en lo que tiene que ver con la abstracción y con el cálculo. Y con un nivel intelectivo que impresiona igualmente inferior a lo esperado para su etapa de desarrollo y su condición sociocultural.

En cuanto a la introspección logra dar cuenta del reconocimiento parcial de algunas situaciones emocionales, también por momentos modula algo de tristeza, de ansiedad, pero le cuesta trabajo dar cuenta de esto, expresarse en torno a esto durante la evaluación, esos fueron los hallazgos más importantes del examen mental. Sin embargo, cuando el Juez le pidió que precisara a qué edad correspondía el desarrollo mental de L.L.S.C., la perito respondió: “ no señor juez, no podría decirle una edad especifica”.

No se formularon preguntas adicionales, orientadas a esclarecer este aspecto, aunque fuera por la vía de la aproximación. De otro lado, la perita se refirió a las lesiones sufridas por L.L.S.C. cuando tenía aproximadamente dos años de edad, sin aportar ningún dato explicativo sobre la relación de las mismas con la discapacidad que le atribuye, sin perjuicio de la vaguedad con la que esto último fue expresado.

Señaló: Dentro del análisis se evidenciaron varias cosas, primero, resumiendo los hallazgos mas relevantes, se encontró que dentro de la gestación y nacimiento de ella, es decir, dentro del embarazo de su madre y el nacimiento de ella (la víctima) no había información que diera cuenta de aparentes alteraciones, pero se describe un evento de un trauma craneoencefálico, aproximadamente a los dos años, con inicio posterior de un cuadro convulsivo, y previo a este trauma craneoencefálico no había antecedentes de retraso en el desarrollo psicomotor, al menos que me fuesen informados.

Sin embargo, luego de este trauma craneoencefálico y el cuadro convulsivo si hay descripciones de unas alteraciones comportamentales y en los procesos de aprendizaje de la joven L.L., esas alteraciones descritas por la progenitora, también se han mencionado dentro del expediente que fue allegado y fueron concordantes con lo que se evidenció dentro de la evaluación, todo lo cual, por ese lado permite concluir que ella presenta unas alteraciones en sus procesos de aprendizaje que empezaron tempranamente en su vida, de igual manera fueron allegadas unas copias en donde se hace referencia a una valoración neuropsicológica realizada a esta persona que da cuenta de un funcionamiento intelectivo bajo en relación a lo esperado para el promedio de su contexto sociocultural y lo que se esperaba para su etapa del desarrollo, todo lo cual permite sugerir que ella tiene un desarrollo psicomotor inferior a lo esperado para la normalidad estadística de su grupo etario.

A pesar de que se describe mejoría en algunos hallazgos, por ejemplo alteraciones motoras de ella, pérdida de movilidad o disminución de la movilidad de parte de su cuerpo después del trauma craneoencefálico que le refiero, no se describe recuperación completa de todo lo que ella tenía, ni de todas sus capacidades y empieza a quedar, entre comillas, retrasada para lo que se espera para el promedio de sus pares.

Igualmente se tuvo información de que a nivel escolar no alcanzó un desempeño igual al promedio de sus pares, que también fue generando un retraso en ese sentido y finalmente me fue informado que estaba vinculada a un programa de formación de educación dirigida a personas con dificultades de aprendizaje, como era una institución a la que ella indicó estar asistiendo.

A pesar de los tratamientos que le dieron, a pesar de que ella tuvo terapia, medicamentos, etc. persistió con esto, en la adolescencia se registra otro antecedente de trauma y luego de esto el reinicio de las convulsiones que ya se habían logrado controlar. No se registra en ningún momento historia de que ella haya logrado lo que se espera dentro del rendimiento intelectivo y académico acorde a su grupo etario, por eso todo permite sugerir que ella tenga un retraso mental por lo menos de grado leve.

Según se indicó en el numeral 2, en el escrito de acusación se mencionó un concepto médico atinente a los supuestos daños sufridos por L.L.S.C. a raíz de ese incidente, así como al hecho de que esta tenía un desarrollo equivalente al de una niña de 12 años. Sin embargo, la Fiscalía no solicitó como prueba ese dictamen pericial, del que solo se conoce esa escueta conclusión. No admite discusión que los contenidos probatorios incluidos irregularmente en el escrito de acusación no pueden ser valorados.

También es claro que las referencias tangenciales que hizo la madre de L.L. frente a esa misma situación tampoco pueden ser tenidos en cuenta para decidir sobre la responsabilidad penal, no solo por tratarse de prueba de referencia, sino además porque no se conocen los fundamentos fácticos y técnico científicos de dicha opinión. Finalmente, para sustentar su conclusión, la psiquiatra articuló el “ retraso mental leve ” que dice haber detectado en L.L.S.C. y la “ relación asimétrica ” que esta tenía con su padrastro, para concluir que esta “ no estaba en capacidad de consentir de forma adulta relaciones sexuales ”.

Puntualizó: Se encuentran que más o menos para la fecha en la que se generan los hechos materia de esta investigación ella se encontraba viviendo con el señor Juan Carlos en ese momento y allí es donde hace, pues, todos los comentarios de las situaciones que manifiesta vivenciar. En torno a eso, el relato que da la examinada en el momento de esa valoración, en mayo del año pasado, sugiere el uso o el entendimiento de un discurso que tiene características engañosas acorde a lo que nos mencionó, o me mencionó, perdón, la peritada en su momento; en qué sentido, la interpretación de ella, de poder obtener alguna ventaja de residir con el señor Juan Carlos versus residir con su señora progenitora, unas situaciones donde ella percibe que le han explicado que ha sido víctima de algún tipo de abandono por parte de su progenitora y esto se vislumbra como algo favorecedor en un individuo como es esta mujer, que tiene unos recursos psicológicos escasos, todo esto se vislumbra favorecedor de que llega un entendimiento de que en ese momento le resulta mejor vivir con el señor Juan Carlos.

Esto genera una situación de vulnerabilidad según lo que se vislumbra en su relato, en tanto queda alejada de otras figuras cuidadoras y ella se identifica sin otros elementos que le permitan frenar, alejarse o algo de las circunstancias de las que ella luego relata haber sido víctima, como le mencionaba, ella las relata de contenido sexual.

Así mismo, luego de eso, una vez ya favorecido ese encuentro y donde se identifica una relación de asimetría jerárquica con el presunto ofensor, ya que de entrada estamos hablando de una persona con un funcionamiento intelectivo deficitario, y estamos hablando de un individuo que de una u otra manera ha hecho parte en la estructura familiar de una jerarquía superior a la de ella, como es la ubicación en el rol parental, entonces hay una relación asimétrica entre las partes involucradas en la relación. Todo eso se sigue vislumbrando desfavorecedor en relación a la interacción entre la examinada y el presunto ofensor, igualmente se vislumbra durante la valoración que el hecho de comentar sobre las situaciones genera en la examinada unas manifestaciones emocionales importantes, principalmente tipo depresión y ansiedad, que son evidenciables durante la entrevista y el examen mental que le fue realizado en su momento por parte de esta funcionaria.

Todo eso en relación a lo que tiene que ver a lo que se investiga, incluso durante la valoración ella manifestó continuar con la sensación de temor persistente a pesar de estar alejada del presunto ofensor y todo el tiempo con una sensación de temor a relación con lo que le mencionaba ahorita, hay un temor ante la posibilidad de volver a estar en una situación similar a la que ella dijo haber vivenciado.

Todo eso desde el punto de vista clínico, como lo dije, es compatible con un retraso mental, por lo menos de grado leve, y desde el punto de vista, también clínico, sugiere una afectación psicoemocional de la examinada en relación con los hechos que se investigan y con eso se pudo llegar a las conclusiones donde se plantea una conclusión desde el punto de vista clínico del diagnostico de su retraso y de la afectación psicoemocional desde el punto de vista clínico y forense.

Igualmente, dado que se aplicó el protocolo que le mencioné y en ese protocolo también se recomienda que se concluya sobre las situaciones de probable vulnerabilidad o no en la que se podría encontrar o no la persona peritada se concluye también que para el momento de los hechos probablemente había sido puesta en una situación de vulnerabilidad, dada por la relación de asimetría jerárquica con el presunto agresor, y un funcionamiento mental deficitario que además no da cuenta de la capacidad de la peritada para consentir de manera adulta relaciones sexuales, el funcionamiento mental de ella no se muestra acorde para que ella pueda consentir de manera adulta relaciones sexuales, eso es básicamente, como se hizo el análisis para llegar a las conclusiones del caso.

El concepto de la experta es confuso, en la medida en que no permite diferenciar las siguientes situaciones: (i) si, en términos generales, por su “ retraso mental leve ”, quien comparece como víctima no estaba en capacidad de consentir relaciones sexuales; (ii) es posible que pudiera consentirlas con otras personas, pero no con el procesado, habida cuenta de su “ relación asimétrica ”;

(iii) sí estaba en capacidad de consentir relaciones sexuales, pero en este caso fue puesta en una situación de vulnerabilidad; etcétera. Lo anterior, además, genera dudas sobre la situación en la que supuestamente se encontraba L.L.S.C., según lo establecido en el artículo 210 del Código Penal, pues se da a entender que: (i) padecía un trastorno mental, y (ii) estaba en incapacidad de resistir.

En síntesis, el dictamen rendido por la psiquiatra Durán Bornacelly es del todo insuficiente para demostrar que L.L.S.C. presentaba una discapacidad mental que le impedía comprender y decidir sobre su interrelación sexual con el procesado, toda vez que: (i) no se enunció ni explicó la base técnico científica; (ii) consecuentemente, no se suministraron datos sobre la aceptación de dichos referentes en la respectiva comunidad científica;

(iii) por razones obvias, tampoco se explicó la conexión entre los referentes técnico científicos y los hechos del caso; (iv) la perito se refirió a un “ retraso mental leve ”, pero no explicó el sentido y alcance de ese concepto y, por tanto, no brindó elementos para establecer su verdadera incidencia en el ámbito de las relaciones sexuales;

(v) la experta señaló insistentemente que L.L.S.C. presentaba un desarrollo mental que no era acorde a su edad, pero en este contexto tampoco precisó el verdadero alcance del mismo, al punto que no pudo indicar a qué rango de edad correspondía; (vi) también hizo alusión al supuesto daño neuronal sufrido por L.L. cuando estaba pequeña, pero esto no pasó de ser un dato aislado, carente de desarrollo; y (vii) finalmente, mencionó la afectación psicológica que sufrió la examinada a raíz de estos hechos, la “ relación asimétrica ” que tenía con el procesado y la discapacidad mental leve que esta presentaba, sin lograr explicar el aspecto central de la peritación, esto es, que la referida discapacidad le impedía a L.L. comprender y decidir sobre su interrelación sexual.

Ello, sin perder de vista lo siguiente: (i) asumir a priori que cualquier discapacidad mental impide tomar decisiones en el ámbito sexual, trasgrede los lineamientos de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “ por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad ”, claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición;

(ii) lo anterior adquiere mayor relevancia si se trata de una persona con una discapacidad leve, pues es razonable pensar que bajo esa condición pueden desarrollarse satisfactoriamente múltiples facetas del ser; y (iii) en estos casos, el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un punto de equilibrio entre la protección que debe brindársele a las personas vulnerables y la evitación de intromisiones inadecuadas en su vida privada. 6.3.2.

La declaración de L.L.S.C. Según se indicó, en este caso no se discute la existencia de las relaciones sexuales entre el procesado y L.L.S.C. El debate se contrae a si se demostró o no que esta padecía una discapacidad mental que le impedía comprender y decidir sobre la interrelación sexual. Como era de esperarse, la testigo no emitió opiniones sobre su condición mental.

Se limitó a responder las preguntas sobre las circunstancias que rodearon los hechos objeto de juzgamiento. Así, el análisis de este testimonio debe orientarse a verificar si del comportamiento de la declarante, la forma de sus respuestas y, en general, su participación en el juicio oral se extraen datos relevantes sobre su condición mental.

Ello, sin perder de vista que el dictamen orientado a dicho propósito es notoriamente deficitario, tal y como se acaba de explicar. En primer término, la testigo se refirió puntualmente a la estructura de su familia (madre, hermanos, padrastro). Igualmente, relacionó con precisión los barrios en los que residió, e incluso explicó que vivió en “ Alfonso López “porque allí nací, allí vivimos hasta que crecí, luego fuimos a Simón Bolívar ”.

Cuando se le preguntó si sabía por qué había sido citada al juicio oral, respondió: “ por la demanda del señor Juan Carlos ”. A renglón seguido aclaró: “ antes de empezar debo poner ante todos bien claro que mi mamá no sabe nada de esto, o sea, yo hice las cosas al escondido de mi mamá ”. A continuación, la testigo narró lo sucedido, así: “ Yo cuando tenía como 16 años, yo vivía con Juan Carlos en la casa de la mamá de él, y nosotros sí, pasó lo que pasó, tuvimos relaciones sexuales fue porque yo quise también ”.

Explicó que inventó haber sido violada por el procesado, “ porque él no me dejaba tener amigas, no me dejaba tener amigos, no me dejaba ir a ver a mi mamá, entonces yo vi como la forma fácil de salirme de él, entonces por eso fue que yo me inventé y le dije a mi mamá que pusiera la denuncia ”. Aclaró que las relaciones sexuales ocurrieron “ como 4 o 5 veces ”.

Luego, se refirió a las medidas que tomaban para no ser descubiertos: “ el bajaba cuando todo el mundo estaba durmiendo, tendíamos una cobija en el piso para que no nos escucharan y ahí teníamos relaciones ”. Luego, se le preguntó: “ cuando tenías relaciones sexuales con JUAN CARLOS, conocías acerca de qué era una relación sexual ?, a lo que contestó que no. Seguidamente se le indagó: ¿ y ahora conoces ? Respondió: “ sí, tener relaciones sexuales es entregársele a un hombre en cuerpo y alma ”.

A pesar de la vaguedad de la respuesta de la testigo sobre lo que conocía sobre las relaciones sexuales (no se estableció si no sabía nada sobre el sexo, no había tenido relaciones sexuales, no comprendía la diferencia entre una penetración y otros actos sexuales, etc.) no se formularon preguntas aclaratorias. Sobre su formación académica, la testigo señaló que terminó el bachillerato y luego exploró durante un año varias opciones de formación, inclinándose finalmente por la administración de empresas.

En cuanto a su rendimiento académico, resaltó que la profesora de matemáticas “ nos hacía evaluaciones, sumas, problemas, todo lo sacaba bien ”. Finalmente, L.L.S.C. fue confrontada con las entrevistas anteriores. Durante ese ejercicio, se le pidió que leyera varios apartes de dichos documentos, y como se estaba enredando en la lectura, la misma fue asumida por la psicóloga que acompañó el procedimiento.

Allí, confirmó la existencia de las relaciones sexuales y negó que haya sido violentada por JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA. De lo expuesto en precedencia se deriva lo siguiente: La Fiscalía insistió en traer a colación la supuesta violencia a la que fue sometida L.L.S.C. por parte del procesado, sin considerar en que dicho aspecto no fue incluido en la acusación. En todo caso, la testigo negó dicha situación durante su intervención en el juicio oral.

De otro lado, L.L.S.C. no se refirió a su condición mental. Incluso si se aceptara, para la discusión, que hizo alusión a esa temática, necesariamente habría que decir que lo hizo para resaltar que pudo adelantar sus estudios y que, incluso, tenía aptitud para las matemáticas. Finalmente, la Sala advierte que de su participación en el juicio oral no se derivan datos que permitan inferir su discapacidad mental (sin perjuicio del debate acerca de si el juez puede hacer este tipo de deducciones ante la ineptitud del respectivo dictamen), y mucho menos que la misma le impedía comprender el sentido y alcance de las relaciones sexuales y tomar decisiones a partir de esa comprensión. De hecho, se observa a una joven con una apariencia física cuidada, que comprendió a cabalidad las respuestas que se le formularon, las que respondió con aceptable precisión. Debe resaltarse, igualmente, que la testigo logró terminar su bachillerato, auscultar sobre otras posibilidades de formación y elegir entre ellas la que más le gustaba.

Si bien es cierto se enredó cuando se le pidió que leyera algunos apartes de sus entrevistas, también lo es que ello contrasta con la fluidez y precisión de sus respuestas, con su facilidad para ubicarse en el tiempo y el espacio, e incluso con su facilidad para sostener la retractación frente a lo expuesto antes del juicio oral. Sobre esto último, valga aclarar que ese cambio de versión se centra en la violencia de que supuestamente fue víctima, lo que no fue objeto de acusación. 6.4.

Los errores cometidos por los juzgadores Los juzgadores optaron por transcribir diversos apartes del dictamen, sin dedicar una sola línea a establecer su fundamento técnico científico. De hecho, ni tuvieron en cuenta que la psiquiatra no explicó en qué consiste el “ retraso mental leve ”, como tampoco precisó el rango de edad al que corresponde el desarrollo de L.L.S.C. En esa línea, el Tribunal se limitó a mencionar la “ afectación psicoemocional ” de L.L.R.C., así como su propósito de rechazar las relaciones sexuales, sin sentar mientes en que ello podría ser indicativo de su capacidad para comprender ese tipo de interrelaciones.

Dijo que la psiquiatra Durante la valoración, observó que el hecho de comentar acerca de la situación le generaba a la joven unas manifestaciones emocionales importantes, principalmente de ansiedad y depresión que eran evidenciables durante la entrevista y el examen mental, aunado a que la joven le manifestó continuar con la sensación de temor constante (…), lo que desde el punto de vista clínico sugería una afectación psicoemocional de la examinada en relación con los hechos de contenido sexual de los que refirió haber sido víctima y agrega la perito que el funcionamiento mental de la mujer no daba cuenta de la capacidad de la peritada para consentir de manera adulta relaciones sexuales y a pesar que de su relato se desprende que ella no tenía un deseo en torno a que se llevaran a cabo dichas relaciones sexuales, pues existía un temor y rechazo hacia tales maniobras, no se vislumbra que lograra generar una estrategia defensiva para frenar esta situación. La argumentación del Tribunal se muestra ambivalente frente a la situación en la que se encontraba L.L.S.C. para cuando ocurrieron las relaciones sexuales.

En efecto, en unos apartes se menciona la incapacidad para comprender las relaciones sexuales, mientras en otros se da a entender que las mismas ocurrieron por las presiones derivadas de la “ relación asimétrica ” que tenía con su padrastro. Sobre lo primero, sostuvo que “ el consentimiento que presuntamente hubiese dado (L.L.), estaba viciado por incapacidad cognitiva para entenderlas, como efectivamente se demostró con la médico legal que declaró en el juicio ”.

Frente lo segundo, planteó que “ la dominación y la incapacidad de resistir, no sólo surge por la limitación a que aludió la perito sobre la capacidad para discernir y consentir por parte de la menor, sino por los actos de dominación ejercidos sobre ella ”. Esa indeterminación sobre los aspectos que determinaron las relaciones sexuales no es exclusiva del fallo impugnado.

Según se indicó, en la acusación la Fiscalía, por la vía de transcribir el contenido de las declaraciones y aludir a algunos conceptos técnicos, mencionó la violencia supuestamente ejercida sobre L.L., al tiempo que se refirió escuetamente a su discapacidad. De otro lado, con el claro propósito de llenar los vacíos dejados por el dictamen pericial, el Tribunal trajo a colación una respuesta aislada de L.L.S.C., a la que le dio un alcance que realmente no tiene.

Según se indicó, durante el juicio oral a esta testigo se le preguntó si para la fecha de los hechos sabía qué era una relación sexual, a lo que contestó negativamente. Aunque la respuesta era equívoca, pues podía significar varias cosas, entre ellas, que la testigo no había sostenido relaciones sexuales, no sabía que esa era una denominación de los accesos carnales que sostuvo con el procesado, no comprendía el sentido y alcance de este tipo de interrelación, etcétera, el Tribunal dio por sentado que ello constituye una manifestación más de la discapacidad mental de la declarante.

Dijo: Es más, la misma L.L., en su testimonio dijo que aunque consintió las relaciones sexuales a que fue sometida por su padrastro cuando contaba con 16 años de edad, en ese momento no sabía que era una relación sexual, lo cual robustece la estructura típica atribuida al procesado y la condición mental de la diagnosticada por la psiquiatra forense, pues en términos de experiencia judicial y buen juicio, se sabe que la mayoría de los menores de edad, desde temprano, se les explica poco a poco, los nombres de sus partes íntimas, el respeto hacia las mismas por ellos y los adultos que los rodean, para posteriormente indicarles la forma como se conciben los bebés y la función de los órganos de reproducción masculino y femenino, de tal manera que a los 16 años de edad muchas adolescentes conocen el término de “relación sexual”, y si se ven enfrentadas a ella saben de qué se trata.

No así ocurrió con L.L.S.C., que a sus 16 años dijo desconocer que las acciones impúdicas realizadas por su padre de crianza eran llamadas “relaciones sexuales”, y por lo mismo, el consentimiento que presuntamente hubiese dado, estaba viciado por incapacidad cognitiva para entenderlas, como efectivamente se demostró con la médico legal que declaró en el juicio.

El Tribunal incurrió en varios errores al valorar este testimonio, a saber: (i) en un falso juicio de identidad, por tergiversación, pues asumió, sin que ello sea cierto, que la testigo dijo desconocer lo que era una relación sexual, cuando es claro que este tema no fue ampliado y que su escueta respuesta admite múltiples interpretaciones, como ya se señaló; y (ii) incurrió en el mismo tipo de yerro, al cercenar el contenido de la declaración, pues solo resaltó la respuesta en mención y la dificultad que tuvo la testigo para leer unos apartes de su entrevista, sin tener en cuenta lo que ella expuso sobre los estudios que pudo adelantar (incluso, luego de graduarse de bachiller, se formó en el área de administración de empresas), la ilación y coherencia de su relato, así como la facilitad para realizar los cálculos necesarios para establecer los años en que sucedieron los diferentes acontecimientos que se le pusieron de presente.

A estos yerros se suma la violación del principio lógico de no contradicción, pues concluyó que las relaciones sexuales ocurrieron porque L.L.S.C. no estaba en capacidad de comprender el sentido y alcance de una relación sexual, y, al tiempo, expuso que esta quiso rechazar dichos encuentros ( lo que supone que entendía de qué se trataba ), pero sucumbió ante la “ relación asimétrica ” que tenía con su padrastro, lo que le generó angustia y depresión ( que pueden ser indicativos de que comprendía lo que estaba sucediendo ).

Ello, sin perder de vista la incertidumbre que esto genera en orden a establecer el verdadero presupuesto de la condena, pues una cosa es que una persona se encuentre en una situación de discapacidad que le impida comprender la interrelación sexual y determinarse conforme a esa comprensión, y otra muy distinta que los contactos sexuales ocurran por los actos de dominación ejercidos por uno de los partícipes en el acto sexual.

Todo lo anterior tiene como telón de fondo el falso raciocinio frente al dictamen pericial, pues se dio por cierta la conclusión ( ambigua por demás ), sin que la misma se explique o sustente en algún referente científico o técnico que resulte confiable por alguno de los aspectos relacionados en los anteriores apartados. Estos errores son trascedentes, pues sin ellos los juzgadores hubieran advertido la insuficiencia de la prueba frente a uno de los elementos estructurales del delito por el que se emitió la condena.

Ello, sin perjuicio de que el mismo ni siquiera fue correctamente delimitado, toda vez que se habló indistintamente de la incapacidad para comprender los hechos de contenido sexual, debido a un “ retraso mental leve ”, y de una incapacidad para resistir, asociada a la relación asimétrica que existía entre las personas que participaron de la actividad sexual.

En síntesis, a pesar de los manifiestos errores de la acusación, que pudieron comprometer el ejercicio de la defensa, lo cierto es que la Fiscalía no logró demostrar más allá de duda razonable que JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA accedió carnalmente a L.L.S.C. aprovechando la incapacidad de esta para comprender la interrelación sexual, como tampoco se probó que logró dicho propósito a partir del sometimiento ocurrido en el contexto de una “ relación asimétrica ”.

Por tanto, se casará el fallo impugnado y, en su lugar, se dispondrá la absolución del procesado. Se ordenará la cancelación de la orden de captura, las anotaciones y cualquier otra medida que limite sus derechos en razón de este proceso. Esta decisión hace innecesario analizar las nulidades invocadas por el demandante y por el delegado del Ministerio Público, por las razones expuestas en los apartados anteriores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR el fallo impugnado y, en consecuencia, absolver a JUAN CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA por los delitos incluidos en la acusación.

SEGUNDO: Ordenar la libertad inmediata del procesado, así como la cancelación de la orden de captura emitida en razón de este asunto. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 39