CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 Osmar Gilberto Daza Cuesta JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente SP2228-2022 Radicación n.° 59771 (Aprobado acta n.° 144) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de Osmar Gilberto Daza Cuesta contra la sentencia dictada, en sede de casación, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 24 de marzo de 2021, en virtud de la cual condenó por primera vez al nombrado como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Aproximadamente durante los meses de junio y julio de 2014, cuando M.J.B.T., para la época de 8 años de edad[footnoteRef:1], iba a la población Villa Carola del municipio de Monterrey (Casanare), a visitar a su abuela, Osmar Gilberto Daza Cuesta, marido de su tía Ernestina, quien vivía en la residencia contigua y tenía un negocio de venta de minutos de internet, abusó sexualmente de ella en tres ocasiones, aprovechando las ausencias de su esposa. [1: Nació el 22 de octubre de 2005 (folio 60 de la carpeta A-Z).] La primera.

La niña fue a la casa de Daza Cuesta a jugar en internet y aquél la llevó a la habitación que quedaba en el segundo piso, cerró la puerta y, luego de quitarle los pantalones y la ropa interior, le introdujo el pene en la vagina y la obligó a practicarle sexo oral. La segunda. La preadolescente acudió a dicha residencia a llevar unos implementos de cocina, que envió su abuela, y Daza Cuesta aprovechó para tomarla de las piernas, conducirla de nuevo al cuarto y penetrarla vaginalmente.

La tercera. La menor fue a ese lugar a utilizar el servicio de internet y, al momento de pagar, Daza Cuesta cerró la puerta con seguro y la obligó a subir a la habitación para accederla de nuevo por vía vaginal. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Monterrey expidió, el 27 de abril de 2015, orden de captura en contra de Osmar Gilberto Daza Cuesta [footnoteRef:2]. [2: Acta en folios 4 a 6 Id.] 2.

En audiencia concentrada llevada a cabo el 29 de abril siguiente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de la misma localidad legalizó la aprehensión del nombrado y la Fiscalía le imputó la autoría en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, acorde con los artículos 208 y 211 -numeral 2- del Código Penal, cargo al que no se allanó. Por solicitud del ente acusador, el Juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario[footnoteRef:3]. [3: Acta en folios 13 a 17 Id.] 3.

La acusación, cuyo escrito se radicó el 31 de agosto posterior[footnoteRef:4], se formalizó el 7 de septiembre de igual año, bajo la dirección del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare)[footnoteRef:5]. [4: Folios 34 a 38 Id.] [5: Acta en folio 47 Id.] 4. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria, el 2 de diciembre de 2015[footnoteRef:6], y el juicio oral, que se surtió en sesiones del 16 de febrero[footnoteRef:7], 1° de abril[footnoteRef:8], 19 de mayo[footnoteRef:9] de 2016, y 1° de junio[footnoteRef:10] y 21 de septiembre[footnoteRef:11] de 2017, última en la que se anunció sentido de fallo absolutorio, que se dictó el 24 de noviembre de 2017[footnoteRef:12]. [6: Folios 99 y 100 Id.] [7: Acta en folios 140 a 143 Id.] [8: Folios 151 y 152 Id.] [9: Acta en folios 157 y 158 Id.] [10: Acta en folio 228 Id.] [11: Acta en folio 250 Id.] [12: Folios a 258 a 275 Id.] 5.

La decisión, apelada por el Fiscal 15 Seccional y la Procuradora 167 Judicial II, fue confirmada el 23 de marzo de 2018 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal[footnoteRef:13]. [13: Folios a 116 y 212 Id. -la foliatura está repetida y en desorden-.] 6. La representante del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida. 7.

La Corte[footnoteRef:14], en sentencia CSJ SP992-2021, rad. 53141, casó la providencia de segunda instancia y condenó a Osmar Gilberto Daza Cuesta, por el injusto atribuido, a 218 meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria y advirtió que, por tratarse de una primera condena, procedía el mecanismo de impugnación previsto en el Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:15]. [14: El fallo solo fue suscrito por seis magistrados, todos distintos a los que signan el presente.] [15: Luego de que el Magistrado Ponente librara la orden de captura, ella se hizo efectiva el 30 de marzo de 2021 (folios 58 a 60, 66 a 71 del cuaderno de la casación).] 8.

La defensa del procesado promovió en tiempo el aludido recurso. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para los integrantes de la Sala de Casación Penal que signaron el fallo, las pruebas practicadas en juicio no dejan duda en torno a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta atribuida a Osmar Gilberto Daza, así como de su participación a título de autor.

Así lo explicaron: El Tribunal valoró en forma incompleta la prueba pericial, integrada por el dictamen de clínica forense DSCS-DRO-00401-2015 del 3 de febrero de 2015 y el testimonio del médico que lo suscribió, Álvaro Gallego Marulanda, toda vez que solo tuvo en cuenta el aparte en el que se plasmó que no se hallaron evidencias de penetración vaginal, pero ignoró que, según manifestó el galeno en juicio, maniobras como las descritas por la menor no suelen dejar huellas físicas y, en el evento de hacerlo, únicamente permanecerían en el cuerpo tres y cuatro días, tiempo que se superó entre el examen y los sucesos sexuales; a la vez que pasó por alto que el profesional remitió a M.J.B.T. a valoración psicológica, en razón a que observó su estado de ansiedad y tensión. Ese error de identidad llevó al ad quem a concluir, con equívoco, que científicamente estaba demostrada la inexistencia de la materialidad del delito, pese a que el profesional de la medicina no descartó en forma categórica la ocurrencia de la agresión sexual.

De igual manera, el yerro lo condujo a fundar la decisión en ese medio cercenado y, a la par con el a quo, no hizo una valoración conjunta de la prueba, lo que le impidió advertir que existían elementos suasorios que corroboraban la narración de la víctima. M.J.B.T., en una exposición clara, precisa y detallada, describió las tres oportunidades en las que, durante los meses de junio y julio de 2014, cuando estuvo de vacaciones en casa de su abuela, en Villa Carola, fue accedida carnalmente, vía vaginal, por su tío “Peluca” (el acusado), quien, además, la obligó a hacerle sexo oral.

Hay otros medios de convicción que asienten dicha narración, como los que dan cuenta sobre el aprovechamiento de espacios solitarios, el cambio de comportamiento de la niña, la uniformidad y detalle en la exposición de los tocamientos y el respaldo emocional en el relato. Ruby Marcela Tolosa Ávila (madre) no solo reveló que M.J.B.T. le contó los sucesos llorando, sino que corroboró que su hija estuvo en casa de la abuela en las fechas indicadas por ella, inmueble que queda cerca al de Osmar Gilberto Daza Cuesta.

De igual manera, dio cuenta que éste y su esposa Ernestina tenían un establecimiento de venta de minutos de internet y que, antes de conocer sobre los vejámenes, la profesora la alertó en punto de la afectación en la concentración de su descendiente. La defensora de Familia, Blanca Dilma Garzón, notó que M.J.B.T. estuvo triste en la entrevista y lloró y, por su parte, la psicóloga forense, Elsa Susana Guerra, adujo que la exposición de la preadolescente fue espontánea, desinhibida y natural, aunque, al referirse a los hechos investigados, se tornó inhibida, triste, angustiada y poco colaboradora, y explicó que ese relato no fue producto de su imaginación. Hay acceso carnal con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, «comprendida ésta en su integridad estructural, mas no exclusivamente como el conducto vaginal», motivo por el cual no es necesario confirmar huellas de desfloración. La defensa intentó plantear, con el testimonio de Walter Ferney Bohórquez Herrera, que la denuncia fue producto de una represalia porque el incriminado se negó a prestarle dinero a la progenitora de la víctima, pero ello careció de soporte, más aún cuando madre e hija aludieron a la buena relación que mantenían con Daza Cuesta y la figura paterna que él representaba para el hogar.

La circunstancia de agravación quedó demostrada por virtud de la confianza existente entre víctima y victimario. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor pidió la revocatoria de la condena, la absolución de Osmar Gilberto Daza Cuesta y su consiguiente libertad. Manifestó que la Sala recayó en un yerro de identidad, debido a que la conducta es atípica, pues su representado no tuvo la posibilidad de tener contacto con la menor.

Ello en la medida en que no permaneció a solas con ella y la prueba pericial arrojó resultados negativos para acceso carnal. Así lo explicó: Tratándose de abuso de menores, se ha creado una presunción de culpabilidad, que atenta contra normas superiores y los postulados «de la ciencia penal». Las pruebas deben valorarse bajo el sistema de la sana crítica y no es posible condenar con un «solo elemento material probatorio o evidencia física».

La decisión impugnada está «cargada de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida en nuestro sistema procesal penal». La Fiscalía no probó más allá de toda duda la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de su defendido (trascribe dos segmentos de providencias del Tribunal de Bogotá y de la Corte Constitucional, relacionadas con la prueba para condenar, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo ).

EL NO RECURRENTE El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte -único interviniente- pidió mantener la condena, toda vez que el impugnante no exhibió razones para sustentar sus afirmaciones, no indicó cuáles fueron las falencias en las que supuestamente incurrió la Sala y menos argumentó cómo las providencias que citó eran aplicables para la solución del caso.

CONSIDERACIONES Competencia 1. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política[footnoteRef:16] y acorde con los lineamientos establecidos en la sentencia CSJ SP4883-2018, rad. 48820, esta Sala -integrada por tres magistrados distintos a los que suscribieron la sentencia objetada- es competente para conocer de la impugnación promovida contra el fallo CSJ SP992-2021, rad. 53141, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. [16: Modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018.] 2.

En virtud del principio de limitación que rige el recurso de apelación y, por ende, la impugnación especial, en esta providencia se abordará el estudio de las críticas expuestas por el recurrente en orden a establecer si la primera condena proferida debe o no ser no confirmada. El asunto a resolver 3. Aunque, como bien lo puso de presente el Fiscal Delegado en su intervención, el defensor no exhibió mayores argumentos para soportar su crítica, puede entenderse que su molestia reside en que: (i) no es posible condenar con una sola prueba, menos si es la declaración de la víctima;

(ii) la experticia no da cuenta de un acceso carnal; (iii) la Sala de Casación incurrió en errores de apreciación probatoria, en tanto no hizo una valoración conjunta a la luz de la sana crítica y, (iv) los elementos llevados al juicio no permiten arribar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad penal del incriminado. 4.

Para resolver, se recordará la jurisprudencia uniforme de la Corte en torno a la viabilidad de emitir condena con fundamento en un solo medio suasorio; el testimonio del menor víctima como prueba única y la consumación del acceso carnal. La posibilidad de proferir sentencia condenatoria con apoyo en un único testigo de cargo 5. Nuestro sistema procesal penal no prevé una tarifa probatoria soportada en la pluralidad de testimonios directos.

De allí que no constituye falencia y, por ende, resulta válida la declaración de condena que se apoya en lo depuesto por un único testigo, siempre que la valoración respectiva haya atendido los parámetros legales dispuestos para el efecto y ese elemento lleve al convencimiento judicial, más allá de toda duda, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. 6.

Al respecto, la Sala de Casación Penal tiene decantado: …si bien pretéritas reglas de valoración probatoria del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, ahora con el sistema de la libre valoración probatoria tal postulado fue eliminado, la veracidad no dependerá de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, todo dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. (CSJ AP, 15 sep. 2008, rad. 24780[footnoteRef:17]) [17: En igual sentido, pueden consultarse, entre otras, CSJ SP4357-2021, rad. 58911;

CSJ AP3647-2019, rad. 53939 y CSJ AP1542-2019, rad. 54830.] […] …la regla “testigo único, testigo nulo”, no es aplicable en el sistema de la libre apreciación de las pruebas, pues la veracidad de una declaración no depende necesariamente de otros testimonios que la apoyen, en cuanto las facultades de recordación, la evocación de la persona y la ausencia de un interés en el proceso permiten establecer la correspondencia del relato de un único testigo con la verdad de lo acontecido, en procura de arribar a la certeza más allá de duda razonable, situación que suele ocurrir en los delitos contra la libertad y el pudor sexual, por tratarse de conductas no realizadas frente a testigos, de manera que el único medio de acreditación es el testimonio de la víctima, caso en el cual debe constatarse si el relato es coherente, claro y preciso, que no tenga contradicciones y no se advierta un interés especial en mentir o perjudicar al acusado.

En tal sentido, no basta para solicitar la absolución con base en el principio in dubio pro reo, la sola afirmación de que únicamente obra el testimonio de la víctima, máxime si en este asunto el recurrente omitió argumentar por qué razón no debía otorgarse credibilidad. (CSJ AP1542-2019, rad. 54830). 7. Así, pues, es perfectamente viable llegar al conocimiento de la verdad a través de un medio de convicción exclusivo, siempre que el mismo no sea prueba de referencia, por expresa prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 8.

Ahora, que el testimonio único provenga del menor de edad víctima de un delito sexual no cambia las pautas expuestas. 9. Pese a que, tratándose de este tipo de punibles, es importante el dictamen pericial, concretamente cuando aquellos dejan huella en el cuerpo de la víctima, lo cierto es que, si la agresión no alcanza a dejar marcas visibles, ya sea por el paso del tiempo o por la naturaleza misma del ataque, el testimonio del menor es esencial y bien puede bastar como prueba de cargo. 10.

Esta Corporación, con plena observancia de instrumentos internacionales y jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que esas declaraciones no pueden ser desestimadas simplemente en razón de la falta de mayoría de edad; aunque, también ha afirmado que esa minoría no puede llevar, por sí sola, a otorgarles credibilidad. Como cualquier otra prueba, su valoración ha de hacerse bajo el tamiz de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de convicción: …si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta una alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo[footnoteRef:18].

(CSJ AP6291-2015, rad. 42783) [18: Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional T-255/03, T-544/03, T-078/10.] 11. Con todo, para robustecer la credibilidad de la versión del menor, la Sala de Casación Penal ha acudido al concepto de corroboración periférica, frente al cual, en CSJ SP-3332 -2016, rad. 43866, sostuvo: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado[footnoteRef:19];

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual[footnoteRef:20]; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. [19: [cita inserta en el texto trascrito] Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015.] [20: [cita inserta en el texto trascrito] ídem.] En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad[footnoteRef:21]. [21: [cita inserta en el texto trascrito] ATS 6128/2015.] Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. La consumación del delito de acceso carnal 12. Conforme a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se entiende por acceso carnal «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto».

El legislador no hizo mención a la necesidad de acreditar desfloración en la mujer o a que la introducción del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano o del objeto deba ser completa, por lo que resulta un total desacierto que, para constatar la materialización de una conducta punible de esa índole, se exija prueba de alguna de esas situaciones -ruptura del himen o penetración completa-. 13.

Es más, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que, cuando se trata de determinar si existió acceso carnal, la cavidad de la vagina ha de entenderse en su integridad estructural, no solo en el conducto vaginal. 14. Así, en CSJ AP, 25 sep. 2013, rad. 41054, adujo Además, conviene recordar que conforme lo tiene señalado esta Sala[footnoteRef:22], basta la penetración parcial del miembro viril en la vagina, comprendida esta en su estructura integral, mas no exclusivamente como el conducto vaginal como lo interpreta el demandante, para que se entienda consumado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, postura que a su vez se ajusta a la doctrina más reconocida[footnoteRef:23] [22: [cita inserta en texto trascrito] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 2003, radicación No. 16368.] [23: [cita inserta en texto trascrito] Fontán Balestra, Carlos.

Delitos sexuales, Buenos Aires, 2ª Edición, Ediciones Arayú; quien a su vez cita en respaldo a “F. Carrara, t II, parte especial §1514; E. Gómez, t. III, p. 84; O. González Roura, t. III, p. 105.” ] 15. Luego, en CSJ SP15513-2014, rad. 34049, afirmó: El tema realmente no es nuevo. La doctrina está de acuerdo en señalar que la penetración incompleta estructura el acceso carnal, en los tipos penales que lo requieren para su configuración. En cita que trae Humberto Barrera Domínguez[footnoteRef:24], la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 21 de 1925 había sostenido que, tesis reiterada en el fallo de casación de octubre 22 de 2003, radicación 16368, según el cual. [24: [cita inserta en texto trascrito] Delitos Sexuales, segunda edición 1987, pág. 79.] En el mismo sentido, tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal.

Penetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial.

Para José Ignacio Garona en cita que de él hace Lisandro Martínez Zúñiga, en su texto Derecho Penal Sexual, acceso carnal es la “Penetración del órgano masculino en cavidad natural de la víctima, con el propósito de practicar el coito, o acto que lo reemplace, siendo indiferente que la penetración sea total o parcial, que se produzca o no su desfloración, que se llegue o no a la seminatio (eyaculación) y, en consecuencia que haya o no goce genésico”.

Autores nacionales como Luis Carlos Pérez, Antonio Vicente Arenas, Pedro Pacheco Osorio y el mismo Martínez Zúñiga, coinciden en que la penetración o introducción puede ser incompleta o parcial, que no se requiere la desfloración de la víctima y mucho menos que el acto alcance su perfección fisiológica. En todo caso, es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación. La Sala ha expresado que cuando no hay desfloración, la conclusión inevitable no es la ausencia de penetración, porque en ese caso la prueba pericial debe apreciarse con el conjunto probatorio y no asumirse como única.

(…) Ahora bien. El medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial. 16.

Más adelante, en CSJ SP666-2017, rad. 41948, después de apoyarse en nutrida doctrina, apuntaló: El anterior referente doctrinal y jurisprudencial, así como la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal, conduce a señalar que el acceso carnal, vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha ingresado en la región vulvar pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, modalidad que reviste un injusto de acto sexual.

En ese orden, resulta aventurado desvirtuar el delito de acceso carnal, bajo el supuesto no previsto en la ley, que la penetración a la altura del introito vaginal, no constituye esa ilicitud, como lo aduce el Ad quem, máxime cuando el legislador no contempló un punto anatómico a partir del cual se deba tener por estructurado ese comportamiento punible.

Las pruebas practicadas en juicio 17. M.J.B.T. [footnoteRef:25] comenzó por expresar -llorando- que, aproximadamente entre junio y julio de 2014, cuando estaba de vacaciones, iba a la casa del tío “Peluca” (procesado), esposo de su tía Ernestina, que queda en Villa Carola, a jugar en internet y él le decía que subieran al segundo piso, donde tenía la habitación -la que describió con detalle-, la llevaba a la fuerza, le bajaba los pantalones y los «cucos» [footnoteRef:26], le ingresaba el «pipí» en la vagina y le decía que no contara nada porque le pegaba.

Reveló que ello ocurrió en tres ocasiones que resumió así: [25: Sesión del 16 de febrero de 2016, en Cámara Gesell.] [26: No se citan los récords porque la grabación no permite visualizarlos en la parte inferior.] 18. La primera, su abuela le dio dinero para jugar internet y, como su tía Ernestina no estaba, el acusado la obligó a subir al cuarto, se bajó los pantalones, le quitó los suyos, le empezó a «ingresar el pene en la vagina» y, después, le oprimió con fuerza la cabeza para que le chupara el miembro viril; la segunda, un día en el que la abuela la mandó a llevar «unos platos, unas ollas», el incriminado cerró la puerta con candado, la subió a la «pieza» y le introdujo «otra vez el pene en la vagina», y la tercera, ella pensó que no volvería a suceder, por lo que fue a la vivienda, le pidió a su tío «500 de internet» y, en el instante en el que iba a salir, “Peluca” ya había cerrado la puerta y la obligó a ir a la « pieza» e intentó introducirle «otra vez el pene en la vagina». 19.

La niña precisó que nadie se dio cuenta de esos sucesos porque pasaban cuando su tía salía para «donde los suegros o para donde la hija» y aclaró que las relaciones con “Peluca” y su pariente eran buenas, tanto que él le llevaba a ella y a su hermano «alpinitos». 20. Ruby Marcela Toloza Ávila relató[footnoteRef:27] que una mañana, mientras su hija M.J.B.T. se bañaba, le vio la ropa interior como manchada y, ante el requerimiento que al respecto le hizo, aquella le contó, llorando, que “Peluca” le había bajado la ropa y le introdujo el pene en la vagina y en la boca.

Así mismo, le exteriorizó que eso acaeció en tres ocasiones[footnoteRef:28], aproximadamente en el 2014, a mediados de junio, julio, cuando iba a visitar a su abuela[footnoteRef:29]. [27: Sesión del juicio del 16 de febrero de 2016] [28: Récord 22:15 02_04 del registro contentivo de la sesión de la mañana del juicio del 16 de febrero de 2016.] [29: Récord 20:40 Id.] 21.

La testigo manifestó que la pequeña estuvo en casa de la abuela[footnoteRef:30], como entre mediados de junio, julio a octubre, y que, al lado, queda la vivienda del acusado, a donde le gustaba ir porque tenía internet y la dejaban jugar[footnoteRef:31]. Refirió que, antes de que la menor le contara lo sucedido, fue advertida de problemas de concentración en el colegio[footnoteRef:32], aunque, después de que la llevó al psicólogo, «mejoró» [footnoteRef:33], pasó el año y cambió mucho. [30: 30:10 Id.] [31: 28:39 Id.] [32: 24:00 Id.] [33: 24:48 Id.] 22.

La deponente aseveró que confiaba mucho en Daza Cuesta porque era la figura paterna en su hogar, luego de la muerte del padre[footnoteRef:34], y nunca tuvieron inconvenientes[footnoteRef:35]. [34: 27:46 Id.] [35: 33:00 Id.] 23. Álvaro Gallego Marulanda declaró haber realizado un reconocimiento médico legal forense a M.J.B.T. el 3 de febrero de 2015, en cuyo informe[footnoteRef:36] -que leyó y, al final, se incorporó al juicio- consignó: [36: Folios 127 y 128 de la carpeta A-Z.] Refiere la examinada: «”el me lleva al segundo piso..”..”me quita la ropa interior…”..

“me pone el pipi ahí.. (señala los genitales externos).. “a mi me duele..”. (…) EXAMEN GENITAL: Presenta genitales externos femeninos infantiles, normo-configurados, labios mayores cubriendo los menores, labios menores y horquilla vulvar de aspecto eritematoso, con edema del borde libre, sin lesiones; himen circular íntegro, no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado.

No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen. Se observa muy escaso flujo de aspecto hialino. CONCLUSIÓN: (…) Se observan genitales con leve inflamación que puede ser causada por tocamientos y manipulación o por una vulvoganitis de tipo infeccioso». RECOMENDACIONES: «1. Valoración por psicología forense del INMLCF en Yopal (…) 2.

Se sugiere a paciente valoración médico por la EPS o ARS con toma de exámenes serológicos y otras pruebas de laboratorio (cuadro hemático, parcial de orina, frotis de fondo vaginal y otros) ». 24. Frente a la pregunta formulada por la Fiscalía, en torno a si, a partir del contenido de la pericia, se podía determinar que hubo agresiones sexuales a la preadolescente, el galeno respondió que no hay hallazgos específicos que lo permitan inferir de manera contundente, pues no hay signos de penetración[footnoteRef:37], aunque sí observó inflamación en los genitales y acotó que «muchas veces los tocamientos, como estos que fueron relatados por [la] menor, no dejan ningún tipo de evidencia física[footnoteRef:38], pero, si lo hacen, perduran «durante tres o cuatro días y luego desaparece[n]»[footnoteRef:39]. [37: 22:08 registro 02_06 del registro contentivo de la sesión de la mañana del juicio del 16 de febrero de 2016.] [38: 22:13 Id. ] [39: 23:51 Id.] 25.

En el contrainterrogatorio, la defensa lo indagó en punto de cuál sería el examen que podría dar certeza sobre lo que realmente ocurrió, a lo que el médico respondió que «recomendaría un frotis vaginal y un examen de laboratorio para ver si hay algún tipo de hongo o alguna cosa» [footnoteRef:40] y por ese motivo hizo la remisión respectiva.

De igual manera, explicó que los genitales externos son «las mamas y la parte exterior de la vulva ¿si? Los labios menores, los labios mayores y el periné[footnoteRef:41]» y que el flujo de aspecto hialino es «trasparente, que es como acuoso, como el moquito»[footnoteRef:42], que generalmente indica «inflamación»[footnoteRef:43]. [40: 29:53 Id.] [41: 32:20 Id.] [42: 33:25 Id.] [43: 33:46 Id.] 26 Blanca Dilma Garzón de Cuesta (Defensora de Familia) adujo que, durante la entrevista que le realizó a la víctima el 5 de febrero de 2015, la vio triste, lloró[footnoteRef:44] y nunca dudó en su historia. [44: 03:07 registro 03_03, registro contentivo de la sesión de la tarde del juicio del 16 de febrero de 2016] 27.

Elsa Susana Guerra Chinchía (psicóloga forense) expresó que, en la valoración que hizo a M.J.B.T., -cuyo informe leyó y se incorporó al juicio[footnoteRef:45]- advirtió que, durante la exposición, estuvo molesta emocionalmente, con evidentes «expresiones de vergüenza, tristeza y llanto recurrente» y en su relato identificó variables «del modo el lugar y las personas en momentos antes, durante y posterior a los hechos». [45: Folios 129 a 139 de la carpeta A-Z.] 28.

Advirtió la profesional que, frente a los hechos judicializados, la menor «narra de manera precisa, hilada y sostenida en el tiempo, su participación como objeto pasivo en actividades de connotación sexual tipo tocamientos y penetración oral y genital, que se llevaron a cabo en el contexto de la casa del actor, específicamente en la habitación que él comparte con su pareja quien es tía de la examinada»; así mismo, desde el punto de vista psicológico, halló su relato «espontáneo, poco estructurado, posee coherencia y congruencia interna y contextual, con anclaje temporo-espacial » y no se trata de «algo aprendido, que la examinada haya sido influenciada para darlo o sea producto de su imaginación». 29.

La psicóloga indicó, además, que no percibió ningún vínculo negativo con el autor de las agresiones y, por el contrario, evidenció uno positivo, en cuanto «se trataba de una persona que era un familiar, pues tenía un nexo de familiaridad (…) y la niña lo identificaba como el tío»[footnoteRef:46]. Insistió en que su versión es confiable[footnoteRef:47], toda vez que, de acuerdo a su experiencia, «no es posible que el relato tenga indicativo de que haya sido manipulada, que la niña haya fantaseado, se haya imaginado las escenas que describe o que esté mintiendo respecto a eso (…) el relato de la niña hace parte de una experiencia vivida para ella»[footnoteRef:48], que le causó una gran afección emocional. [46: Récord 40:21, registro 03_04, registro contentivo de la sesión de la tarde del juicio del 16 de febrero de 2016] [47: Récord 40:56 Id.] [48: Récord 40:37 Id.] 30.

Walter Ferney Bohórquez Herrera (tío paterno de M.J.B.T.) adveró que no ha hablado con la menor desde que ocurrieron los hechos denunciados,[footnoteRef:49] puesto que ella, a partir de ese momento, dejó de frecuentar la casa de su mamá[footnoteRef:50]. Indicó haber escuchado decir a la madre de la niña que le iba a hacer la vida imposible al acusado porque este no le prestó dinero[footnoteRef:51], pero no ahondó en el tema. [49: 21:02 del registro 01_1003, contentivo de la sesión del juicio del 1° de junio de 2017.] [50: 21:41 Id.] [51: 32:00 Id.] La valoración probatoria 31.

La Sala debe comenzar por decir, en primer lugar, que, como bien se dejó plasmado en la sentencia impugnada, el testimonio ofrecido por M.J.B.T. es congruente, detallado y coherente, tanto desde el punto de vista interno como en su contexto, y, en él, narró, de manera precisa y circunstanciada, las tres ocasiones en las que el procesado, a quien reconoció como su tío “Peluca”, la accedió sexualmente por vía vaginal y la obligó a realizarle sexo oral. 32.

La menor fue descriptiva, no solo frente a los motivos que la impulsaron a acudir a la vivienda del acusado -la venta de minutos de internet y llevar unos platos de su abuela- sino en relación con las características de la habitación en la que ocurrieron los vejámenes -su ubicación, la disposición del baño privado, la colchoneta donde dormía un primo y la cama-, la forma y veces en los que ellos acaecieron y la molestia que sintió. 33.

Su exposición es emotiva y muestra rechazo ante lo ocurrido, al paso que sus expresiones anímicas permiten otorgarle credibilidad. 34. El impugnante cuestiona el fallo condenatorio con el argumento de que los hechos no pudieron acontecer debido a que Daza Cuesta no permaneció a solas con M.J.B.T. Sin embargo, deja de lado que ésta fue conteste en revelar los momentos en los que visitó dicha vivienda y cómo los vejámenes sexuales ocurrieron cuando no había nadie allí, justamente porque el procesado aprovechaba que su tía Ernestina salía a donde los suegros o a visitar a la hija. 35.

Ningún medio suasorio se llevó al juicio para desvirtuar tales dichos, en la medida que el testigo de la defensa no hizo mención alguna al respecto. 36. En segundo término, la Sala constata que, contrario a lo aducido por el recurrente y en perfecta armonía con la sentencia que se discute, la prueba pericial no descarta la efectiva materialización del acceso carnal vía vaginal. 37.

En efecto, si bien en el informe se consignó que el himen de la menor es circular, íntegro, no elástico, por lo que no ha sido desflorado, lo cierto es que, para que se configure el delito de acceso carnal, no es necesario probar su ruptura. 38. Es más, el médico Álvaro Gallego Marulanda, que practicó la experticia a la menor, explicó que, atendiendo el relato ofrecido por ella –la niña contó que el agresor le ponía el miembro viril en sus genitales externos y le dolía-, no se descarta el acceso, porque las maniobras aducidas no dejan evidencia física y, en el evento de que así sea, ellas solo duran tres o cuatro días, lapso que, en este caso, se superó. Adicionalmente, el galeno encontró lesiones que pueden o no estar relacionadas con esos tocamientos y el flujo de aspecto hialino, la horquilla vulvar de aspecto eritematoso, con borde libre, que observó, podía obedecer a una inflamación originada por trauma o infección, razón por la cual ordenó practicar otros exámenes, al tiempo que determinó necesario que la niña fuese valorada por psicólogo, seguramente -dijo- por los estados de ansiedad y tensión que notó. 39.

En tercer lugar, hay otros elementos de convicción que arrojan datos que corroboran la versión de la víctima. Obsérvese: 40. Ruby Marcela Toloza Ávila advirtió el abatimiento de M.J.B.T. cuando le contó las tres oportunidades en las que fue abusada por el acusado y ratificó que, en las fechas señaladas por su hija, esta acudió a casa de la abuela.

Así mismo, validó la cercanía de la vivienda del acusado y el negocio de venta de minutos de internet que él tenía junto con la tía Ernestina. 41. La Defensora de Familia percibió la tristeza y el llanto de M.J.B.T. durante la narración de lo acontecido. 42. La psicóloga, por su parte, dio cuenta de haberse percatado de los cambios en el estado de ánimo de M.J.B.T. mientras le contaba los episodios sexuales, en tanto la vio inhibida, triste y angustiada.

Así mismo, halló su versión coherente desde el punto de vista interno y externo, la encontró confiable y descartó que hubiese sido fantasiosa u objeto de manipulación. 43. Ahora, el testimonio de Walter Ferney Bohórquez Herrera, con quien se pretendió demostrar retaliación de la progenitora en contra de Daza Cuesta, quedó sin soporte, máxime porque, tanto la menor como su madre, manifestaron mantener una buena relación con él y lo importante que era en sus vidas. 44.

En ese orden, la Sala advierte que la condena emitida en contra del procesado no se basó únicamente en el testimonio de la víctima, cuya credibilidad no obedeció a su minoría de edad, sino a que el mismo superó el examen racional crítico. Así mismo, que la prueba pericial no descartó de manera categórica el acceso carnal, a la vez que hay datos que corroboran el relato ofrecido por la ofendida.

Por manera que se superó cualquier duda en torno a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado. 45. Finalmente, en lo que atañe a la circunstancia de agravación punitiva endilgada, tampoco hay vacilación, en la medida en que, como bien se consignó en el fallo que se impugna, las pruebas lograron demostrar que el acusado no solo era el esposo de la tía abuela de la menor, sino que representaba para esta una figura paterna, ante la muerte del progenitor, y existía una relación de confianza que le permitía a la pequeña desplazarse hasta su casa sin temor. 46.

Así las cosas, se ratificará la condena impuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia CSJ SP992-2021, rad. 53141, emitida el 24 de marzo de 2021, que condenó a Osmar Gilberto Daza Cuesta por el delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11