SP2225-2025(61968) — Corte Suprema

SP2225-2025(61968)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Decreto 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Finalidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación / RECURSO DE APELACIÓN - Desierto: falta de sustentación / RECURSO DE APELACIÓN - Desierto: indebida sustentación / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «El propósito del recurso de apelación es permitir a la parte perjudicada con una decisión controvertir, ante el superior jerárquico, los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soportan, a efectos de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria. En tal virtud, corresponde al interesado exponer las razones del disenso, mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto. Así, la sustentación de la impugnación es una carga cuyo incumplimiento da lugar a que la misma sea declarada desierta, tal como lo señala el artículo 179A de la Ley 906 de 2004. Dicho supuesto se verifica no sólo ante la omitida presentación de la fundamentación del recurso, sino también ante la constatación de que los argumentos allí contenidos no comprenden una verdadera censura de la providencia confutada, o lo que es igual, una debida sustentación. Adicionalmente, en estricta observancia del principio de limitación propio de la alzada, el estudio se concretará en los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, sin perjuicio de que pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de censura». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada Tesis: «El delito de prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal [OP3.1]dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que, el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna” . Este último ingrediente normativo, descarta la configuración del delito en aquellos eventos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación [OP4.1]. En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso. Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley (CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904 [OP5.1]). Igualmente, en sentencia CSJ SP3806, 2 nov. 2022, Rad.: 53731[OP6.1], la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. […] “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.” […] En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato. Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal”. Recientemente, en la sentencia CSJ SP201, 7 jun. 2023, Rad.: 57042[OP7.1], esta Corporación ratificó la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» (CSJ SP14999-2014). Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley”». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal, preclusión de la investigación Tesis: «Como se vio en el resumen de la actuación procesal y del problema jurídico, en lo concerniente al delito de prevaricato por acción, la Fiscalía expuso que: i) WGO presuntamente cometió un delito de esa naturaleza porque, el 23 de julio de 2015, durante el tiempo que le fue asignada la carga laboral de la Fiscalía Segunda Seccional de Sabanalarga, Atlántico, solicitó la preclusión de la investigación rad.: […], lo cual, en su criterio, fue manifiestamente contrario a derecho, pues había elementos de prueba suficientes para formularle imputación a Evaristo Morales Sánchez, por el homicidio de AMS; y ii) EMAC presuntamente cometió un delito de esa naturaleza porque, el mismo día, actuando en calidad de Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga, accedió a la solicitud de preclusión, siendo que, en realidad, debía rechazarla por improcedente. 4.2 Al respecto, el Tribunal resolvió, en lo sustancial, que: i) El contenido de la solicitud y de la decisión de preclusión infringieron manifiestamente el orden jurídico, porque, en efecto, había elementos suficientes para juzgar a EMS y, en este sentido, no estaba probada, más allá de toda duda razonable, la causal elegida, esto es, que el sujeto no intervino en el homicidio de Arnaldo Molina Sarmiento; y ii) Como era un asunto de fácil solución, sumado a la experiencia de ambos funcionarios y la fecha en que se solicitó y se resolvió la preclusión -un día antes de que WGO finalizara su encargo- también quedó plenamente demostrado el dolo de afectar la administración pública. 5.3 Sin embargo, en lo tendiente a buscar la absolución, los recurrentes plantean, a grandes rasgos, que: i) WGO solamente hizo una solicitud en virtud de su derecho de postulación, por lo que no emitió concepto alguno que se ajuste a los elementos normativos del artículo 413 de la Ley 599 de 2000; ii) Hay al menos una decisión de tutela - CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505- en la que se estableció que el auto emitido el 23 de julio de 2015 contiene una motivación razonable desde el punto de vista jurídico y probatorio, con lo que, en últimas, se trata de una diferencia interpretativa frente a los hechos denunciados y los elementos obrantes, que no por ello es equivocada o ilegal; y iii) Aunque la solicitud y/o la decisión fueran ilegales, aquellas no fueron prevaricadoras, pues no hay elementos probatorios que den cuenta de una actitud dolosa contra los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. 5. Frente a WGO. Como se vio, WGO fue acusado por prevaricato por acción por: “Haber retirado sin fundamento legal alguno la solicitud de formulación de imputación que había presentado el doctor GF, en su calidad de fiscal titular de la fiscalía 2 seccional de Sabanalarga. dentro del spoa no. […], contra EMS, identificado con la c.c no. […] y haber solicitado y sustentado, exponiendo conceptos sin fundamento legal alguno, la audiencia de preclusión dentro del spoa no. […]. contra EMS, identificado con la c.c no. […]” . Ahora bien, como también se dijo antes, la sentencia condenatoria no consagra el retiro de la solicitud de formulación de imputación y, en cambio, se concentra exclusivamente en los “hechos sucedidos en Sabanalarga el 23 de julio de 2015”, esto es, cuando WGO solicitó la preclusión de la investigación rad.: […], sin que ello fuera cuestionado en los recursos interpuestos». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto de resolución, dictamen o concepto Tesis: «[…] antes de estudiar el asunto concreto, es prudente aclarar qué se entiende por emitir un concepto, un dictamen o una resolución. El núcleo central de la resolución es que ella comporta la adopción de una decisión y/o una determinación, esto es, “una manifestación en el mundo externo […] en actos positivos” , es decir que se trata de: “[T]odas aquellas determinaciones que en el curso de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, pueda adoptar o tomar el respectivo servidor público a cuyo cargo se encuentra la tramitación pertinente” . Y es que, en otras palabras, proferir una resolución es “tanto como resolver, bien sea mediante una sentencia o un acto o una resolución administrativa, un asunto sometido funcionalmente a su solución”, por lo que, aunque el vocablo en cuestión pueda asociarse al Derecho Administrativo, debe entenderse para “cualquier providencia dictada” , ya que, en lo sustancial, la acción, como acto declarativo, implica: “[E]xaminar el correcto establecimiento de las premisas normativas y fácticas que conforman el silogismo, que, a su vez depende de las reglas que conforman la materia de la que se trate” . Por su parte, el dictamen es una “opinión que, en relación con el punto específico que ha sido sometido a su consideración” . Éste puede ser emitido por un perito dentro de un proceso, pero no se limita a ello de manera exclusiva, pues también puede rendirlo “el Ministerio Público y, a veces, la Contraloría y auditores fiscales” . No obstante, éste, como actividad institucionalizada, no comprende la emisión de una determinación judicial ni administrativa, esto es, proferir un acto que tenga la característica de producir un cambio en el mundo por el hecho de ser expresado , sino que “tiene otras características intrínsecas” y se fundamenta en: “[A]rgumentar (apoyarse) con base en reglas que determinan la validez de otras reglas y premisas fácticas para luego proponer un razonamiento estructurado” . Así, el dictamen no implicará un cambio de estado del mundo al momento de ser emitido, sino que, para que ello suceda, dependerá de que un juez acepte su contenido . Ahora bien, para la Corte Constitucional, el vocablo “concepto”, que no estaba presente en la configuración típica del delito de prevaricato por acción prevista en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, ni cuando fue modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, es sinónimo del dictamen, ya que, en la sentencia C-335 de 2008 , definió que: “[P]roferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión”. No obstante, esta Corporación ha definido que: “La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y administrativos. Dictamen es la opinión o juicio que el servidor público emite dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será valorado por quien toma la decisión. En términos generales es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto cuestionable. Concepto, es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acto de parte: concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por atipicidad subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por la simple diferencia de criterios respecto de un determinado punto de derecho, que admite diversas interpretaciones u opiniones / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: no puede tenerse por demostrada a partir de la contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / ATIPICIDAD SUBJETIVA - Por ausencia de dolo Tesis: «En el caso concreto, es innegable que, el 23 de julio de 2015, al solicitar la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113, WGO exteriorizó y sustentó una tesis que representaba su entendimiento sobre un tema en particular dentro de una actuación judicial, sometiéndola a su posterior valoración por quien debía tomar la decisión -en este caso, la Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga-. Por lo anterior, atendiendo los postulados previamente citados, le asistió razón al ad quem cuando concluyó que WGO sí emitió un concepto, pues acudió a una actuación procesal dirigida por un juez. Y es que, aunque el defensor de WGO reclama que, en realidad, se trata de una solicitud de parte, desplegada en ejercicio del derecho de postulación, desconoce que esta Corporación ha definido que los actos de postulación son realizados por tan solo una de las partes y, para su validez, no requieren de la aprobación del otro sujeto procesal ni el control judicial ordinarios .[OP12.1] No obstante, lo anterior no es suficiente para concluir que debe confirmarse el fallo apelado, pues, más allá de definir que sí emitió un concepto y no un acto de postulación, para que se configure la tipicidad objetiva del delito en cuestión, como se vio, es necesario que la solicitud de preclusión sea producto del capricho o de la arbitrariedad de WGO. Sin embargo, aunque en la acusación se afirmó que éste se apartó de las normas atinentes al asunto debatido de manera antojadiza porque pretendía hacer prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, ello no está probado en el presente asunto. De hecho, como se vio en el numeral 5.1 anterior, el ente acusador solo criticó que WGO expuso “conceptos sin fundamento legal alguno”, pero no explicó cuáles eran aquellos conceptos o cuáles eran las normas que dejó de tener en cuenta. Luego, en la sentencia de primera instancia se quiso completar la falencia anterior, estableciendo que, en la fundamentación de la solicitud de preclusión, WGOse basó en la duda pese a que no podía hacerlo, porque la: “[C]asual de preclusión, obliga al fiscal a ofrecer evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certeza sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación” . No obstante, si las pruebas ofrecidas para sustentar la solicitud de preclusión eran suficientes -o no- para que ésta saliera avante, aquello no pasa de ser una manifestación de la disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho e impide confirmar el fallo condenatorio. Lo anterior, debido a que no muestra de manera ostensible el desconocimiento de las exigencias probatorias que regulaban el caso, menos cuando se admite que WGO sí aportó elementos de prueba para fundamentar su pretensión y su mérito suasorio recae en la valoración de cada uno de éstos. Por otro lado, aunque hipotéticamente se reconociera que la Fiscalía sí cumplió con la carga argumentativa y probatoria que le asistía y que, por lo mismo, está acreditado que la solicitud del procesado fue contraria a derecho, en el presente asunto no está probado el dolo del actor. Y es que, si bien el Tribunal afirmó vehementemente que WGO tenía amplia experiencia en el campo, ello se queda en el plano especulativo, pues no dice cuántos años llevaba en el cargo o en la institución y/o si ya antes había presentado solicitudes de preclusión invocando la misma causal, que supusieran una experiencia específica en la materia sobre la cual versó la petición cuestionada. Con esto, no puede concluirse, como lo hizo el a quo, que tales factores permitan dar por demostrado el tipo subjetivo, pues ello sería equivalente a crear una presunción según la cual: i) Los servidores públicos académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y, por ende, cuando contrarían la ley con sus acciones, necesariamente están actuando con dolo, o lo que viene siendo lo mismo, de forma arbitraria; y ii) Los servidores públicos sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo que contrarían la ley con sus acciones, actúan sin dolo. Lo mismo sucede con el hecho de que, para el Tribunal, la conducta se dio de manera minuciosa y disfrazada, pues la preclusión se solicitó el último día en que el fiscal acusado iba a estar a cargo del proceso. Sin embargo, aunque evidentemente ello pueda parecer sospechoso, se trata de una premisa que no conduce a la conclusión anunciada, pues no es como que hubiera dejado de surtirse el trámite de notificaciones correspondiente o que los posibles afectados con la petición no hubiesen podido ejercer su derecho a la contradicción, ni mucho menos. Con esto, si bien en la acreditación del dolo no es frecuente acudir a pruebas directas en orden a establecer la relación cognitiva y volitiva del sujeto con el resultado típico, salvo que la confiese o la comunique con anterioridad a la acción, es necesario deducirla o inferirla de datos objetivos previos, simultáneos o posteriores al comportamiento, debidamente acreditados en el proceso, pero ello no sucede en el presente asunto. Por todo lo anterior, no es posible concluir que la conducta de WGO fuese siquiera arbitraria, con lo que se queda en la atipicidad». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: análisis de la experiencia profesional y estudios / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración, no es suficiente la experiencia profesional ni los estudios del servidor / DERECHO PENAL DE AUTOR - Está proscrito / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia condenatoria y absuelve Tesis: «Frente a EMAC. Como se vio, EMARC fue acusada por prevaricato por acción porque “decretó de manera ilegal e infundada, la preclusión de la indagación en favor de EMS” . Ella, entonces, sí profirió una decisión judicial que debe analizarse a la luz de la jurisprudencia citada referente al prevaricato por acción. La solicitud de WGO, que se estudió en el numeral anterior, giraba en torno a que se decretara la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113 en virtud del numeral 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004[OP14.1], esto es, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. En su sustentación, dijo, en términos generales, que si bien un testigo declaró que vio a EMS cometer el homicidio por el que se adelantaba la investigación, existe contraposición con los medios de prueba técnicos recaudados, que descartan su intervención. Con esto, es cierto que planteó que no había certeza de que la persona investigada hubiese cometido el delito. Dicha petición fue referida antes sin entrar a definir si fue acertada o no, sino que, como se vio, solo se dijo que no se equiparaba a proferir una decisión y no estaba plenamente probado el ánimo de afectar la administración pública. La jueza EMAC, luego de escuchar a la fiscalía, a la defensa -que coadyuvó la petición- y a la representación de víctimas -que no se opuso a la preclusión-, acogió los argumentos del ente acusador. Ahora bien, en el presente asunto se tienen dos posturas al respecto de la decisión tomada: i) Por un lado, el actual delegado de la fiscalía dice que esa decisión no fue acertada, porque, en lo sustancial, la procedencia de la causal elegida requiere certeza en su acreditación. Esta posición la comparte el Tribunal de primera instancia; y ii) Por otro, una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación, al analizar el asunto desde la óptica constitucional en la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, indicó que la providencia del 23 de julio de 2015 fue razonable, en tanto “fue correctamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico”. Lo cual es compartido por la defensa técnica y material. Así, de entrada, se tiene que el auto en cuestión admite la posibilidad de interpretaciones discordantes. Claro, el examen realizado por el juez de tutela es distinto al que realiza el juez penal y tiene efectos inter partes, pero es innegable que, por más que el ente acusador sostenga que el asunto era de fácil resolución, la providencia controvertida sí admite una justificación válida y, en este sentido, no es evidente, en ningún sentido, que haya disparidad con la comprensión de los elementos de prueba aportados y las normas llamadas a imperar. Eso hace que, sin necesidad de entrar a definir si la decisión es acertada o no, pues en eso no consiste el prevaricato por acción, la decisión del 23 de julio de 2015 no sea manifiestamente contraria a derecho. De hecho, aunque no es una regla como tal, si el juez constitucional encontró que la providencia es legal porque carece de vicios, ello es suficiente para concluir que no está probado, más allá de toda duda razonable, que el acto censurado sea ilegal o que obedezca al capricho o la arbitrariedad de EMAC. Igualmente, aunque se reconociera que el auto fue contrario al ordenamiento jurídico, también se reprocha que la procesada tenía experiencia como Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga para demostrar un supuesto actuar malintencionado, no puede concluirse, como lo pretende en este asunto la Fiscalía, que tal factor permita dar por demostrado el tipo penal, pues, de manera similar a como sucedía antes, “ello sería equivalente a crear una extraña e ilegal presunción, según la cual, los jueces académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo (conocimiento y voluntad)” .[OP15.1] Sin mencionar que ello supone juzgarla por su posición laboral -o su rol social- y no por sus acciones puntuales, lo que no es otra cosa que incurrir en el derecho penal de autor, que está proscrito. En este sentido, como tampoco se acreditan los elementos normativos del artículo 413, también se hace imperioso revocar la condena y, en su lugar, absolver a EMAC».

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP2225-2025 Segunda instancia No. 61968 Acta No. 325 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y material contra la sentencia del 23 de abril de 2022, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla condenó a WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO como autores CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 2 penalmente responsables del delito de prevaricato por acción (art. 413).

II.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1. El 25 de diciembre de 2013, en horas de la madrugada, Arnoldo Molina Sarmiento murió de manera violenta. Por esta razón, Gualberto Fontalvo Marmolejo, titular de la Fiscalía Segunda Seccional de Sabanalarga (Atlántico), inició la respectiva investigación por el delito de homicidio (rad.: 08638601259-2013-01113).

Dicho funcionario solicitó que se celebrara audiencia de formulación de imputación contra Evaristo Morales Sánchez en seis oportunidades, siendo fallidas todas éstas1. 2. Gualberto Fontalvo Marmolejo salió a vacaciones del 30 de junio al 24 de julio de 2015, por lo que, mediante la Resolución No. 141 del 20 de junio de 2015, su carga laboral fue asignada a WILMAR GÓMEZ OROZCO, titular de la Fiscalía Primera delegada ante los jueces penales del circuito, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla2. 1 Fueron programadas para el 30 de octubre, el 1 y el 16 de diciembre de 2014 y el 27 de febrero, el 17 de marzo y el 21 de mayo de 2015. 2 Fue nombrado el 1 de abril de 2013, mediante el acta de posesión No. 000138, visible a folio 3 del cuaderno de elementos materiales probatorios de la fiscalía. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 3 3.

El 6 de julio de 2015, WILMAR GÓMEZ OROZCO presentó solicitud de preclusión a favor de Evaristo Antonio Morales Sánchez dentro del rad.: 08638601259-2013-01113. 4. Al día siguiente, también requirió que fuera retirada la solicitud de audiencia de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sabanalarga, lo cual sucedió el 8 de julio de 2015. 5.

El 23 de julio de 2015, el fiscal GÓMEZ OROZCO presentó ante ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga, la solicitud de preclusión de la investigación por ausencia de intervención de Evaristo Morales Sánchez en el hecho investigado. El juzgado accedió a la pretensión y, en consecuencia, decretó la preclusión del rad.: 08638601259-2013-01113. 6.

Margarita Esther Sarmiento Berdugo, madre de Arnoldo Molina Sarmiento, interpuso una acción de tutela contra la decisión proferida el 23 de julio de 2015. En dicha oportunidad, reprochaba que: i) WILMAR GÓMEZ OROZCO, en su calidad de Fiscal, no valoró los elementos de prueba que dan cuenta de los responsables de la muerte de su hijo; y ii) el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga no debía acceder a la preclusión deprecada.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 4 7. El 14 de marzo de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó la acción de amparo, pero, en todo caso, compulsó copias para que investigaran a WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. 8.

Dicha decisión fue confirmada por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de esta Corporación, en la sentencia CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, en la que se dijo que: “[L]a providencia del 23 de julio de 2015, por cuyo medio el Juzgado accionado, declaró la preclusión de la investigación a favor del señor Evaristo Antonio Morales Sánchez por el homicidio de Arnaldo Molina Sarmiento –hijo de la aquí demandante– fue correctamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, sin que se advierta que los argumentos esgrimidos configuren una resolución arbitraria o caprichosa que afecte los derechos invocados por la señora MARGARITA ESTHER SARMIENTO BERDUGO”.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos anteriormente descritos, el 25 de septiembre de 2017, el ente acusador les formuló imputación a WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO como presuntos autores responsables del delito de prevaricato por acción (art. 413) ante el Juzgado 10° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 5 Los imputados no se allanaron a los cargos y no les fue impuesta medida de aseguramiento alguna. 2. El 20 de diciembre del año 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación. En dicho escrito, se plasmó que la acusación contra WILMAR GÓMEZ OROZCO se concreta en: “Haber retirado sin fundamento legal alguno la solicitud de formulación de imputación que había presentado el doctor Guadalberto Fontalvo, en su calidad de fiscal titular de la fiscalía 2 seccional de Sabanalarga, dentro del spoa no. 086386001259201301113, contra Evaristo Morales Sánchez, identificado con la c.c no. 1.193.599.818 y haber solicitado y sustentado, exponiendo conceptos sin fundamento legal alguno, la audiencia de preclusión dentro del spoa no. 086386001259201301113, contra Evaristo Morales Sánchez, identificado con la c.c no. 1.193.599.818.

Los hechos claramente reseñados y explicada de manera clara, concreta y fundada, encuentran adecuación típica en los [sic] siguientes delitos de prevaricato por acción”3. Frente a ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO se indicó que: “La Juez, Ester María Armenta Castro, mediante fallo proferido en su calidad de Juez Primera Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, dentro del radicado no. 086386001259201301113, decretó de manera ilegal e infundada, la preclusión de la indagación en favor de Evaristo Morales Sánchez (a) Evaristico, que de manera ilegal e infundada le presentó el Fiscal Segundo Seccional de Sabanalarga Wilmar Gómez Orozco, acogiendo sin beneficio de inventario, los conceptos prevaricadores en que este [sic] fundó su solicitud, sin entrar a rechazar, como era su deber tales conceptos, pues los mismos, no cumplían con la carga legal de demostrar plenamente, mas [sic] allá de toda duda 3 Página 26 del escrito de acusación. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 6 razonable, la causal invocada por el solicitante, que exigía, demostrar de comprobar [sic], que Evaristo Morales Sánchez (a) Evaristico, no intervino en el homicidio de Arnaldo Molina Sarmiento. […] Pero además, Armenta Castro, en el momento [de] proferir la decisión de preclusión, estaba en pleno uso de sus facultades mentales y tenía la capacidad de determinarse de acuerdo a esa comprensión. Conocía la ilicitud de su comportamiento y aun así, de manera libre y voluntaria lo ejecutó”4. 3.

La acusación se verbalizó el 26 de abril de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 4. La audiencia preparatoria se celebró el 22 y el 23 de septiembre de 2020. 5. El juicio oral comenzó el día 24 de junio del año 2021 y se desarrolló en varias sesiones, culminando finalmente el 1 de marzo de 2022.

En la última fecha se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y se dio paso a las alegaciones propias de la audiencia descrita en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 6. El 23 de abril de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dictó la correspondiente sentencia de primera instancia, en la cual resolvió lo siguiente: 4 Página 31 del escrito de acusación. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 7 “PRIMERO: CONDENAR a los Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro, como autores penalmente responsables del delito de prevaricato por acción, según hechos sucedidos en Sabanalarga el 23 de julio de 2015, de conformidad con las precisiones consignadas en esta sentencia.

SEGUNDO: IMPONER, como consecuencia de lo anterior, a [los] Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales a título de multa y ochenta y cuatro (82) [sic] meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas; igualmente se impone la sanción accesoria de pérdida de los cargos públicos de Fiscal delegado ante los jueces Penales del Circuito y juez penal del circuito respectivamente.

TERCERO: NO CONCEDER al Doctor Wilmar Gómez Orozco la sustitución de la prisión intramural por la de carácter domiciliaria, al no darse los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en el artículo 38b del Código Penal, ni acreditarse debidamente su condición de padre cabeza de familia. Líbrese en su contra orden de captura.

CUARTO: NO CONCEDER a [los] Doctores Wilmar Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro el subrogado penal de la suspensión [de la] ejecución de la pena, al no darse los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en el artículo 63 del Código Penal. Líbrese la correspondiente orden de captura en contra de Wilmar Gómez Orozco.

QUINTO: REMITIR copia de esta sentencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación y a la fiscalía general de la Nación, para lo de su cargo.

SEXTO: En razón de la calidad de madre cabeza de familia de la procesada ESTHER MARIA [sic] ARMENTA CASTRO, se sustituye por prisión domiciliaria la pena de prisión intramural que le fue impuesta, la cual comporta permiso para trabajar según señala el inciso 2do. del art 314 del C. de P.P. y que se cumplirá en su residencia de Barranquilla, en la Carrera 62 # 74-157.

Para ese efecto, la procesada deberá pagar caución prendaria equivalente a un salario mínimo legal mensual y suscribir acta de compromiso en la que se comprometa a cumplir las obligaciones consagradas CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 8 en el [artículo] 1° de la Ley 750 de 2002.

En razón a ello no se libra contra ella orden de captura”. 7. La sentencia fue apelada por ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, por su defensa técnica y por la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. La Procuraduría y la Fiscalía presentaron sus respectivos memoriales durante el término del traslado para no recurrentes5. El 23 de mayo de 2022 se concedió la alzada en el efecto suspensivo ante esta Corporación6. 8.

La carpeta fue enviada a la Corte Suprema de Justicia el 15 de junio de 2022, lo que motiva su conocimiento. IV. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN APELADA Al proferir la sentencia de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, inició aclarando que “[c]omo ya se ha visto los hechos que se tildan como prevaricadores están relacionados con la solicitud y decreto de una preclusión”7. 5 Folio 198 del cuaderno 3 de primera instancia. 6 Folio 198 del cuaderno 3 de primera instancia. 7 Página 18 de la decisión apelada.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 9 Seguido a ello, hizo un recuento sobre la normatividad y la jurisprudencia que contienen el prevaricato por acción, para establecer, como punto de partida, que “¿Estaba plenamente demostrado que EVARISTO MORALES SANCHES [sic] no intervino en los hechos en los que perdiera la vida ARNALDO MOLINA? La respuesta es negativa”8.

En la misma línea, encontró probada la tipicidad objetiva de la conducta, ya que: “[P]ara poder precluir la investigación en favor de EVARISTO MORALES SANCHES [sic], era necesario que el fiscal presentara evidencia física que trasmitan [sic] la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del antes mencionado en la muerte de Arnaldo Molina, esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con suficiente certeza que el Evaristo Morales no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en el homicidio de que fue víctima Arnaldo Molina; lo que nunca ocurrió pues la evidencia que obraba en la carpeta de la Fiscalía no indicaba ello”9.

Luego, citó la sentencia CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, para decir que, si bien en esa ocasión se concluyó que la providencia controvertida no presentaba defectos de motivación, “no tiene la virtud de ser impuesta como criterio en este proceso penal”10 ni tampoco puede tenerse como prueba. Una vez sentada la tipicidad objetiva, aclaró, como cuestión adicional, que no hay ningún inconveniente en imputarle el delito consagrado en el artículo 413 a WILMAR 8 Página 19 de la decisión apelada. 9 Página 20 de la decisión apelada. 10 Página 24 de la decisión apelada.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 10 GÓMEZ OROZCO, pues, en virtud de la sentencia CSJ SP16247, 25 nov. 2015, Rad.: 46688, el verbo rector también se configura cuando se contraría el ordenamiento jurídico mediante una postulación. Posteriormente, al analizar la tipicidad subjetiva, observó que “los ahora acusados actuaron con conocimiento de causa y con voluntad dolosa”11, ya que: i) El asunto sometido a conocimiento de los procesados era de poca complejidad, dada la claridad de la norma que lo regula; ii) Los procesados tenían amplia experiencia en el campo; iii) El fiscal se basó en la duda, cuando no podía hacerlo, y la juez no dio una explicación clara de su decisión; iv) En desarrollo del juicio oral “se ha recurrido a una fundamentación sofistica [sic]”12; y v) La conducta se dio de manera minuciosa y disfrazada, pues la preclusión se solicitó el último día en que el fiscal acusado iba a estar a cargo del proceso y se hizo desistiendo de las solicitudes contrarias que su antecesor había hecho. 11 Página 29 de la decisión apelada. 12 Página 29 de la decisión apelada.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 11 Una vez concluido ese asunto, en lo relativo a la antijuridicidad, evidenció que tanto “el Fiscal como la Jueza hicieron imperar su voluntad (capricho) por encima del derecho; violaron el debido proceso y la sana critica [sic], al llegar a conclusiones contrarias a lo que las evidencias indicaban lo que traduce de manera inocultable [en] DESVALOR EN EL RESULTADO”13.

Con relación a la culpabilidad, encontró que “la claridad de los hechos y circunstancias en las que se había presentado la investigación por la muerte de Arnaldo Molina, las evidencias que se presentaron en la audiencia de preclusión, le permitían a los acusados, actuar de una manera diferente a como lo hicieron”14. Finalmente, no advirtió que se estructurara alguna circunstancia de mayor punibilidad y, en consecuencia, les impuso, a ambos, “las penas de cincuenta (50) meses de prisión, setenta (70) salarios mínimos legales mensuales a título de multa y ochenta y cuatro (82) [sic] meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas”15.

Como cuestión adjetiva a la pena, le concedió la sustitución de la privación de la libertad a ESTHER ARMENTA CASTRO, ya que: “[L]a misma aportó certificado de nacimiento de su hijo […] quien, si bien para esta data es mayor de edad, también se acreditó mediante certificaciones médicas que padece de autismo y que [en] virtud a ello es una persona discapacitada.

Igualmente se cuenta con el registro civil de nacimiento de la señora Leonor María Castro de Armenta madre de la acusada quien es ya una persona de la tercera edad. Estos documentos están acompañados de 13 Página 29 de la decisión apelada. 14 Página 30 de la decisión apelada. 15 Página 33 de la decisión apelada. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 12 declaraciones juradas como las de Ladys María Bayter, Rosana Bilarty que dan cuenta de que las personas antes mencionadas dependen de la sentenciada Esther Armenta sin que exista ayuda sustancial de otros miembros de la familia”16.

No pasó lo mismo con WILMAR GÓMEZ OROZCO, pues, si bien se acreditó que: “[T]iene hijos menores de edad que dependen de él […] se desprende que sus menores hijos tienen a sus madres Invira Patricia Acosta Coro, quien es profesional en la psicología y Alexandra Beltrán abogada de profesión, quienes en ausencia del procesado esta [sic] llamada [sic] a corresponde [sic] con la obligación con sus hijos.

Igualmente, los otros hijos del implicado tienen a su progenitora María Camila Zarco Marrugo con quien vive el acusado, según su propia declaración jurada”17. V. SÍNTESIS DE LAS APELACIONES

1. ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO acudió directamente al recurso de apelación, en el cual, en primer lugar, solicitó que se declare la nulidad de la actuación, debido a que uno de los conjueces que suscribió la providencia apelada -Julio Iriarte Pretel-, “no fue nombrado como tal para el periodo […] sin estar reconocido por el Honorable Tribunal de Barranquilla Sala Penal como conjuez, dio su voto favorable a la ponencia de sentencia condenatoria […] desequilibrando el derecho al debido proceso”18.

En este sentido, para sustentar la trascendencia de la irregularidad, señaló que “es obvio que de haber reemplazado al 16 Página 35 de la decisión apelada. 17 Página 37 de la decisión apelada. 18 Página 5 de la apelación de la defensa material. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 13 conjuez impedido por falta de nombramiento para ese periodo, se hubiera nombrado otro conjuez y segura estoy otro hubiera sido el resultado”19.

Seguido a esto, ya adentrándose en los motivos que fundamentaron la sentencia condenatoria, argumentó que, en la sentencia CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, quedó claro que “en la decisión deprecada no hubo violación al debido proceso de la víctima […] resultando nugatoria cualquier crítica o sendero de ser una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues así quedó establecido de manera expresa en las dos decisiones antes aludidas”20.

Por esto, en su criterio, no se demostró que el auto por medio del cual se decretó la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113 fuera manifiestamente contrario a derecho, mucho menos cuando no se dijo “cuál es la norma que […] contrarié o infringí, dejándola de aplicar, o dándole una aplicación indebida o una errónea interpretación, para que fuera sometida, enjuiciada y hoy condenada”21.

Así, tampoco se “contempló una hipótesis alternativa plausible para llegar al estándar probatorio de ocurrencia del hecho y mi responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable”22. Adicionalmente, aduce que si, en gracia de discusión, se admite que se equivocó en la valoración probatoria para tomar la decisión de precluir la investigación, “ello no implica que esa decisión haya sido prevaricadora, porque en ningún momento la 19 Página 5 de la apelación de la defensa material. 20 Página 3 de la apelación de la defensa material. 21 Página 4 de la apelación de la defensa material. 22 Página 11 de la apelación de la defensa material.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 14 fiscalía ha demostrado, ni siquiera ha aportado un solo elemento probatorio, del cual se pueda inferir de manera lógica que mi decisión fue dolosa y mucho menos producto de la corrupción como lo plantea la Sala referenciada”23.

Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo condenatorio y, en consecuencia, se profiera una decisión absolutoria a su favor. 2. El defensor de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO señaló que, contrario a lo considerado por el a quo, la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, sí debe tenerse en cuenta, pues “ella prueba que la decisión de la Juez ESTHER ARMENTA CASTRO nunca fue contraria a la ley, fue fundamentada y sustentada fáctica, probatoria y legalmente”24.

Adicionalmente, sustentó que, en el auto controvertido, “ella individualiza esa [sic] pruebas, donde están sus valoraciones conforme la sana crítica y libre apreciación de estas pruebas”25, con lo que, en su opinión, la conducta desplegada por su poderdante es, a todas luces, atípica. También agregó que, para fundamentar el dolo en la actuación, en la sentencia condenatoria se construyeron indicios con “argumentaciones SOFISTICAS [sic] y MENDACES”26, de 23 Página 14 de la apelación de la defensa material. 24 Página 4 de la apelación de la defensa técnica de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. 25 Página 5 de la apelación de la defensa técnica de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. 26 Página 8 de la apelación de la defensa técnica de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 15 las que “no se vislumbra ni se pueden deducir razonablemente las estructuras lógicas del INDICIO DEL DOLO como prueba indirecta, el indicio es un silogismo jurídico que necesariamente se tiene que probar todos sus elementos y describirlo”27.

Por lo anterior, hizo la misma solicitud de su poderdante, esto es, “la REVOCATORIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA de fecha 23 de Abril del año 2022”28. 3. El defensor de WILMAR GÓMEZ OROZCO, indicó que Julio Iriarte Pretel fue designado conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para la vigencia del año 2019 y, luego, fue reemplazado por Teodoro Antonio Deyongh Salcedo, mediante Acuerdo No. 002 del 19 de diciembre de 2020.

No obstante, el conjuez en cuestión suscribió la providencia apelada, lo cual, en su criterio, de la mano con lo propuesto por ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, supone una violación al “principio de juez natural y desconoce además los postulados contenidos en el derecho a la defensa y al debido proceso, como máxima garantía en un Estado Social de Derecho”29.

Con esto, afirmó que en el presente asunto acaeció una nulidad “por falta de competencia del juez y […] por violación a garantías fundamentales”30, por lo que, en consecuencia, “es necesario declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia 27 Página 12 de la apelación de la defensa técnica de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. 28 Página 12 de la apelación de la defensa técnica de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. 29 Página 4 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 30 Página 5 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 16 preparatoria, inclusive y rehacer la actuación garantizado [sic] al máximo el factor de la competencia del juez colegiado, las garantías constitucionales y los principios de juez natural, de legalidad de la actuación judicial, entre otros”31.

En la misma línea, informó que ya había planteado la misma nulidad al interior del trámite de primera instancia, pero que ésta “fue rechazada de plano por la colegiatura, sin brindar la oportunidad de hacer uso del recurso de apelación”32. Seguido a ello, en lo relativo a los motivos que fundamentaron la declaratoria de responsabilidad penal de su poderdante, aclaró, en primer lugar, que no es que la audiencia de imputación contra Evaristo Morales Sánchez fuera solicitada seis veces distintas.

Se solicitó una sola vez y, como no pudo instalarse, fue reprogramada en seis oportunidades. De todas formas, esgrimió que el problema principal que presentó la sentencia condenatoria es que le atribuyó al procesado, en calidad de fiscal, haber proferido una resolución, una decisión o un dictamen en contra del ordenamiento jurídico, siendo que éste, en realidad, solo elevó “una solicitud de preclusión y que lo hizo en una sola oportunidad y que no sabemos si eventualmente se le hubiera negado la petición, hubiera optado por presentar recurso contra esa decisión”33.

Por ende, en su opinión, así se admitiera que la “sustentación de la preclusión [se hizo] con base en conceptos sin 31 Página 7 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 32 Página 7 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 33 Página 12 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 17 fundamento legal y probatorio”34, el procesado no incurrió en el verbo rector del artículo 413, ya que “[l]a presentación de una solicitud de preclusión, quiérase o no, [está] sustentada, en un acto de postulación establecido en la Constitución y en la ley”35.

Agregó que, de tratarse de un concepto contrario a la legalidad, no puede decirse que fuera grosero, pues es necesario tener en cuenta el contenido de la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, la cual, si bien no es el “núcleo central de la decisión, pero tampoco se puede permitir que el mismo sea inobservado y sometido al desecho […] merece por lo menos un espacio para el análisis y la ponderación”36.

Finalmente, con respecto al dolo de afectar la administración pública, expuso que no es cierto que, al momento de sustentar la solicitud de preclusión, WILMAR GÓMEZ OROZCO hubiera presentado conceptos motivado en el capricho y la arbitrariedad sencillamente porque tenía experiencia en el cargo, ya que “no se dice en la sentencia de cuánto y de qué naturaleza es”37 y, aunque el fiscal titular había radicado una solicitud de imputación, “no se tiene certeza si bien ha podido variar el punto de vista, retirar la solicitud o celebrar la audiencia y variar el criterio”38.

Por tanto, solicita a la Corte que se revoque la sentencia apelada en su integridad. 34 Página 14 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 35 Página 19 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 36 Página 18 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 37 Página 18 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO. 38 Página 18 de la apelación de la defensa técnica de WILMAR GÓMEZ OROZCO.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 18 VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El delegado del ente acusador sostuvo, en primer lugar, que la solicitud de nulidad planteada por la defensa de WILMAR GÓMEZ OROZCO y por ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO directamente, ya fue resuelta en el curso del proceso, en donde se dijo que, en virtud del Acuerdo No. PCSJA17-10715, del Consejo Superior de la Judicatura, “los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que se agote completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos”39.

Por ende, la decisión del a quo durante la audiencia preparatoria, cuando rechazó de plano la petición, fue ajustada a derecho, pues el requerimiento era manifiestamente inconducente e impertinente. Seguido a ello, informó que, tal como lo resolvió el a quo, la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, no es un precedente judicial vinculante, pues “[e]s solo una decisión judicial en sede de tutela, es decir, tiene solo efectos interpartes, en punto al tema de debate, que lo fue la procedencia o no de la acción constitucional en cuestión”40.

Con esto, aunque en ella se diga que el auto controvertido del 23 de julio de 2015 es razonable, no se 39 Folio 277 del cuaderno 3 de primera instancia. 40 Folio 280 del cuaderno 3 de primera instancia. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 19 puede imponer la valoración allí realizada, en tanto carece de idoneidad.

Y es que, en su criterio, la ilegalidad de la decisión recae en que los acusados “ignoraron olimpicamente a la señora Margarita Ester Sarmiento Berdugo, ella permanecio [sic] todo el tiempo silente y nunca fue requerida por el fiscal o por la juez, es decir, nunca le respetaron sus derechos”41. Agregó que ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO “mintió y contradijo lo realmente sucedido en la audiencia de marras, en una actitud, que lo que demuestra es la intensidad de su actuar doloso y el ánimo corrupto que inspiraba su actuar”42.

Luego, hizo un recuento de las pruebas practicadas en el juicio oral, para concluir que en el presente asunto se acreditó más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de los procesados, por lo que solicitó que se confirme integralmente la sentencia objeto de alzada. 2. El representante del Ministerio Público señaló que acertó el a quo al concluir que el auto del 23 de julio de 2015 es ilegal, pues “para la toma de su decisión fue puesto a su disposición el expediente por la investigación del homicidio de ARNALDO MOLINA, donde había pluralidad de declaraciones que ubicaban a EVARISTO MORALES en el lugar y momento de los hechos”43. 41 Folio 288 del cuaderno 3 de primera instancia. 42 Folio 288 del cuaderno 3 de primera instancia. 43 Folio 83 del cuaderno 3 de primera instancia. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 20 Por ende, en su criterio, resulta infundado que se cite la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, ya que ésta “no analiza los elementos probatorios como tal, para determinar si la decisión fue o no ajustada a derecho”44.

Con respecto al dolo de afectar la administración pública, afirmó que no se equivoca la decisión recurrida, ya que, tras acreditarse que el concepto rendido por el fiscal y la consecuente decisión de la juez son manifiestamente contrarias a la ley y objetivamente prevaricadoras, queda claro que con: “[L]a vasta experiencia y amplia formación de los procesados en el desempeño de sus funciones, sumado al hecho de que el asunto sometido a su conocimiento no era de alta complejidad, y teniendo en cuenta además que desconocieron las intenciones que tenía el Fiscal 2° de Sabanalarga, titular del caso de llevar el caso a imputación y de continuar con la investigación, ello nos lleva a concluir que los procesados actuaron con el ánimo consiente y protervo de desconocer la norma aplicable al caso”45.

En lo relativo a la solicitud de nulidad, indicó que ella no está llamada a prosperar sencillamente porque el artículo 33 del acuerdo PCSJA17-10715 del 25 de julio de 2017 determina que los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que se agote completamente la instancia o recurso para el cual fueron elegidos, “de manera que aunque el periodo del Dr. IRIARTE PRETELT, se encontrase concluido, el acuerdo citado lo compelía a continuar con su labor hasta su culminación, siempre que no se modificara el personal de la sala, pues los nuevos magistrados lo desplazarían”46. 44 Folio 86 del cuaderno 3 de primera instancia. 45 Folio 88 del cuaderno 3 de primera instancia. 46 Folio 89 del cuaderno 3 de primera instancia. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 21 De todas formas, agregó que, aunque el apoderado de GÓMEZ OROZCO manifestó que su solicitud de nulidad durante la audiencia preparatoria fue rechazada de plano, “ello no obsta para que hubiese interpuesto el recurso de queja, y no habiéndolo hecho, operó el principio de convalidación del acto sujeto de nulidad”47.

Bajo este panorama, concluyó que la decisión apelada se ajusta a derecho y, por ello, debe confirmarse en todas sus partes. 3. Si bien, como se vio en el resumen de los antecedentes procesales, el representante de la víctima aportó sus alegatos como no recurrente de manera extemporánea, cuando ya se había concedido la alzada ante esta Corporación y, en consecuencia, se había ordenado la remisión del expediente, es prudente mencionar que éste, en lo sustancial, reiteró los argumentos planteados por el ente acusador frente a: i) la ilegalidad del auto del 23 de julio de 2015; ii) la tipicidad subjetiva; y iii) la improcedencia de la nulidad propuesta en dos de las apelaciones.

Por lo anterior, informó que “coadyuva el recurso del señor fiscal cuarto delegado ante el Tribunal, Dr. Sergio Gómez Trujillo”48. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 47 Folio 89 del cuaderno 3 de primera instancia. 48 Folio 234 del cuaderno 3 de primera instancia. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 22 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el precepto 176 de la misma normativa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 23 de abril de 2022, mediante la cual se condenó a WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO como autores penalmente responsables del delito de prevaricato por acción (art. 413), en razón a que fue proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2.

El propósito del recurso de apelación es permitir a la parte perjudicada con una decisión controvertir, ante el superior jerárquico, los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soportan, a efectos de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria. En tal virtud, corresponde al interesado exponer las razones del disenso, mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto.

Así, la sustentación de la impugnación es una carga cuyo incumplimiento da lugar a que la misma sea declarada desierta, tal como lo señala el artículo 179A de la Ley 906 de 2004. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 23 Dicho supuesto se verifica no sólo ante la omitida presentación de la fundamentación del recurso, sino también ante la constatación de que los argumentos allí contenidos no comprenden una verdadera censura de la providencia confutada, o lo que es igual, una debida sustentación. Adicionalmente, en estricta observancia del principio de limitación propio de la alzada, el estudio se concretará en los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, sin perjuicio de que pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de censura.

Por ende, aunque en la acusación se dijo que uno de los actos reprobables contra WILMAR GÓMEZ OROZCO, cuando le fue asignada la carga laboral de la Fiscalía Segunda Seccional de Sabanalarga, es que retiró “sin fundamento legal alguno la solicitud de formulación de imputación que había presentado el doctor Guadalberto Fontalvo”, la sentencia condenatoria, como se vio, se dictó exclusivamente por los “hechos sucedidos en Sabanalarga el 23 de julio de 2015”, esto es, cuando el procesado solicitó la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113.

Así, como ello no fue controvertido por los recurrentes, no será analizado. Lo mismo sucede con la presunta falsedad en el testimonio de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, que denunció el delegado del ente acusador en su intervención como no recurrente. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 24 Con esto, corresponde a la Corte determinar: i) Si, contrario a lo resuelto por el a quo, WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO no profirieron una decisión manifiestamente contraria a derecho que se ajuste a los elementos normativos del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, ya sea porque, el primero, simplemente elevó una solicitud y no un concepto y, la segunda, emitió un pronunciamiento razonable, ajeno a cualquier capricho; y ii) Si acaeció una irregularidad desde la audiencia preparatoria que suponga la necesidad de anular el trámite procesal desde ese punto, en razón a que uno de los conjueces designados había finalizado el término de su encargo.

Por consiguiente, compete a la Corte resolver si se mantiene la sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción o si se procede a su revocatoria o a su anulación, conforme lo solicitan los recurrentes. Ahora bien, en atención a que todos los recurrentes postularon argumentos orientados a lograr la absolución de los dos procesados, en virtud del principio de prioridad, se abordará en primer lugar dicho pedido, ya que, de prosperar, éste resulta más beneficioso que aquel mediante el cual solamente se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar un vicio de estructura o de CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 25 garantía, pues ello no necesariamente redundará en la absolución de los procesados, sino que podrá conducir nuevamente a una condena, solo que esta vez soportada en el respeto a las garantías conculcadas49. 3.

El delito de prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que, el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: 49 CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127; reiterada recientemente en la sentencia CSJ SP1679, 18 may. 2022, Rad.: 54989.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 26 “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna”50.

Este último ingrediente normativo, descarta la configuración del delito en aquellos eventos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación51.

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de proferir 50 CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904. Reiteró la postura adoptada en las sentencias CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031;

CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775.

SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras. 51 CSJ AP1399, 21 abr. 2021, Rad.: 54522. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 27 resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley (CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904). Igualmente, en sentencia CSJ SP3806, 2 nov. 2022, Rad.: 53731, la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. […] “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.” […] En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato.

Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal”. Recientemente, en la sentencia CSJ SP201, 7 jun. 2023, Rad.: 57042, esta Corporación ratificó la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 28 “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153;

SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» (CSJ SP14999-2014).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 29 entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley”. 4.

El caso concreto 4.1 Como se vio en el resumen de la actuación procesal y del problema jurídico, en lo concerniente al delito de prevaricato por acción, la Fiscalía expuso que: i) WILMAR GÓMEZ OROZCO presuntamente cometió un delito de esa naturaleza porque, el 23 de julio de 2015, durante el tiempo que le fue asignada la carga laboral de la Fiscalía Segunda Seccional de Sabanalarga, Atlántico, solicitó la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113, lo cual, en su criterio, fue manifiestamente contrario a derecho, pues había elementos de prueba suficientes para formularle imputación a Evaristo Morales Sánchez, por el homicidio de Arnoldo Molina Sarmiento; y ii) ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO presuntamente cometió un delito de esa naturaleza porque, el mismo día, actuando en calidad de Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga, accedió a la solicitud de preclusión, siendo que, en realidad, debía rechazarla por improcedente.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 30 4.2 Al respecto, el Tribunal resolvió, en lo sustancial, que: i) El contenido de la solicitud y de la decisión de preclusión infringieron manifiestamente el orden jurídico, porque, en efecto, había elementos suficientes para juzgar a Evaristo Morales Sánchez y, en este sentido, no estaba probada, más allá de toda duda razonable, la causal elegida, esto es, que el sujeto no intervino en el homicidio de Arnaldo Molina Sarmiento; y ii) Como era un asunto de fácil solución, sumado a la experiencia de ambos funcionarios y la fecha en que se solicitó y se resolvió la preclusión -un día antes de que WILMAR GÓMEZ OROZCO finalizara su encargo- también quedó plenamente demostrado el dolo de afectar la administración pública. 5.3 Sin embargo, en lo tendiente a buscar la absolución, los recurrentes plantean, a grandes rasgos, que: i) WILMAR GÓMEZ OROZCO solamente hizo una solicitud en virtud de su derecho de postulación, por lo que no emitió concepto alguno que se ajuste a los elementos normativos del artículo 413 de la Ley 599 de 2000; ii) Hay al menos una decisión de tutela – CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505- en la que se estableció que el auto emitido el 23 de julio de 2015 contiene una motivación razonable desde el punto de vista jurídico y probatorio, con lo CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 31 que, en últimas, se trata de una diferencia interpretativa frente a los hechos denunciados y los elementos obrantes, que no por ello es equivocada o ilegal; y iii) Aunque la solicitud y/o la decisión fueran ilegales, aquellas no fueron prevaricadoras, pues no hay elementos probatorios que den cuenta de una actitud dolosa contra los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. 5.

Frente a WILMAR GÓMEZ OROZCO. 5.1 Como se vio, WILMAR GÓMEZ OROZCO fue acusado por prevaricato por acción por: “Haber retirado sin fundamento legal alguno la solicitud de formulación de imputación que había presentado el doctor Guadalberto Fontalvo, en su calidad de fiscal titular de la fiscalía 2 seccional de Sabanalarga. dentro del spoa no. 086386001259201301113, contra Evaristo Morales Sánchez, identificado con la c.c no. 1.193.599.818 y haber solicitado y sustentado, exponiendo conceptos sin fundamento legal alguno, la audiencia de preclusión dentro del spoa no. 086386001259201301113. contra Evaristo Morales Sánchez, identificado con la c.c no. 1.193.599.818”52.

Ahora bien, como también se dijo antes, la sentencia condenatoria no consagra el retiro de la solicitud de formulación de imputación y, en cambio, se concentra exclusivamente en los “hechos sucedidos en Sabanalarga el 23 de julio de 2015”, esto es, cuando WILMAR GÓMEZ OROZCO solicitó la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113, sin que ello fuera cuestionado en los recursos interpuestos. 52 Página 26 del escrito de acusación. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 32 5.2 Con esto, antes de estudiar el asunto concreto, es prudente aclarar qué se entiende por emitir un concepto, un dictamen o una resolución. 5.2.1 El núcleo central de la resolución es que ella comporta la adopción de una decisión y/o una determinación, esto es, “una manifestación en el mundo externo […] en actos positivos”53, es decir que se trata de: “[T]odas aquellas determinaciones que en el curso de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, pueda adoptar o tomar el respectivo servidor público a cuyo cargo se encuentra la tramitación pertinente”54.

Y es que, en otras palabras, proferir una resolución es “tanto como resolver, bien sea mediante una sentencia o un acto o una resolución administrativa, un asunto sometido funcionalmente a su solución”, por lo que, aunque el vocablo en cuestión pueda asociarse al Derecho Administrativo, debe entenderse para “cualquier providencia dictada”55, ya que, en lo sustancial, la acción, como acto declarativo, implica: “[E]xaminar el correcto establecimiento de las premisas normativas y fácticas que conforman el silogismo, que, a su vez 53 Alex Lucio Paredes, “La interpretación del delito de prevaricato en la sustanciación y resolución de las garantías jurisdiccionales: un recorrido por la jurisprudencia constitucional”, CAP Jurídica Central: Revista de la Academia del Colegio de Abogados de Pichincha y de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, ISSN-e 2600-6014, ISSN 2550-6595, Vol. 8, Nº. 15, 2024, Ecuador, p. 56. 54 Carlos Mario Molina Arrubla, “Delitos contra la administración pública”, Ed. 1, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1995, p. 340. 55 Francisco José Ferreira Delgado, “Derecho Penal Especial”, T. II, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 404.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 33 depende de las reglas que conforman la materia de la que se trate”56. 5.2.2 Por su parte, el dictamen es una “opinión que, en relación con el punto específico que ha sido sometido a su consideración”57.

Éste puede ser emitido por un perito dentro de un proceso, pero no se limita a ello de manera exclusiva, pues también puede rendirlo “el Ministerio Público y, a veces, la Contraloría y auditores fiscales”58. No obstante, éste, como actividad institucionalizada, no comprende la emisión de una determinación judicial ni administrativa, esto es, proferir un acto que tenga la característica de producir un cambio en el mundo por el hecho de ser expresado59, sino que “tiene otras características intrínsecas” y se fundamenta en: “[A]rgumentar (apoyarse) con base en reglas que determinan la validez de otras reglas y premisas fácticas para luego proponer un razonamiento estructurado”60.

Así, el dictamen no implicará un cambio de estado del mundo al momento de ser emitido, sino que, para que ello suceda, dependerá de que un juez acepte su contenido61. 56 Allen Martí Flores Zerpa, “Las reglas del derecho penal y una aproximación a los elementos objetivos del prevaricato”, Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-720X, Nº. 45, 2022, p. 106. 57 Carlos Mario Molina Arrubla, “Delitos contra la administración pública”, Ed. 1, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1995, p. 346. 58 Francisco José Ferreira Delgado, “Derecho Penal Especial”, T. II, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 405. 59 Liz Patricia Benavides Vargas, “El delito de prevaricato en el Perú”, Lex: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, ISSN-e 2313-1861, ISSN 1991-1734, Vol. 15, Nº. 19, 2017, pp. 235-250. 60 Allen Martí Flores Zerpa, “Las reglas del derecho penal y una aproximación a los elementos objetivos del prevaricato”, Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-720X, Nº. 45, 2022, p. 107. 61 Nadia Espina, “Prevaricato de los jueces”, Revista de derecho penal, ISSN 0797- 3411, ISSN-e 2730-5104, Nº. 28, 2020, Uruguay, pp. 225-246.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 34 5.2.3 Ahora bien, para la Corte Constitucional, el vocablo “concepto”, que no estaba presente en la configuración típica del delito de prevaricato por acción prevista en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, ni cuando fue modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, es sinónimo del dictamen, ya que, en la sentencia C-335 de 200862, definió que: “[P]roferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión”.

No obstante, esta Corporación ha definido que: “La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y administrativos.

Dictamen es la opinión o juicio que el servidor público emite dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será valorado por quien toma la decisión. En términos generales es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto cuestionable. Concepto, es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo”63. 62 Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 63 CSJ, SP, 13 dic. 2013.

Rad. 42133, reiterada en la sentencia CSJ SP1281-2021, Rad.: 56718. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 35 5.3 En el caso concreto, es innegable que, el 23 de julio de 2015, al solicitar la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113, WILMAR GÓMEZ OROZCO exteriorizó y sustentó una tesis que representaba su entendimiento sobre un tema en particular dentro de una actuación judicial, sometiéndola a su posterior valoración por quien debía tomar la decisión -en este caso, la Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga-.

Por lo anterior, atendiendo los postulados previamente citados, le asistió razón al ad quem cuando concluyó que WILMAR GÓMEZ OROZCO sí emitió un concepto, pues acudió a una actuación procesal dirigida por un juez. Y es que, aunque el defensor de WILMAR GÓMEZ OROZCO reclama que, en realidad, se trata de una solicitud de parte, desplegada en ejercicio del derecho de postulación, desconoce que esta Corporación ha definido que los actos de postulación son realizados por tan solo una de las partes y, para su validez, no requieren de la aprobación del otro sujeto procesal ni el control judicial ordinarios64.

No obstante, lo anterior no es suficiente para concluir que debe confirmarse el fallo apelado, pues, más allá de definir que sí emitió un concepto y no un acto de postulación, para que se configure la tipicidad objetiva del delito en cuestión, como se vio, es necesario que la solicitud de 64 CSJ AP3046, 22 may. 2024, Rad.: 59441. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 36 preclusión sea producto del capricho o de la arbitrariedad de WILMAR GÓMEZ OROZCO.

Sin embargo, aunque en la acusación se afirmó que éste se apartó de las normas atinentes al asunto debatido de manera antojadiza porque pretendía hacer prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, ello no está probado en el presente asunto. De hecho, como se vio en el numeral 5.1 anterior, el ente acusador solo criticó que WILMAR GÓMEZ OROZCO expuso “conceptos sin fundamento legal alguno”, pero no explicó cuáles eran aquellos conceptos o cuáles eran las normas que dejó de tener en cuenta.

Luego, en la sentencia de primera instancia se quiso completar la falencia anterior, estableciendo que, en la fundamentación de la solicitud de preclusión, WILMAR GÓMEZ OROZCO se basó en la duda pese a que no podía hacerlo, porque la: “[C]asual de preclusión, obliga al fiscal a ofrecer evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certeza sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación”65.

No obstante, si las pruebas ofrecidas para sustentar la solicitud de preclusión eran suficientes -o no- para que ésta saliera avante, aquello no pasa de ser una manifestación de 65 Folio 21 de la sentencia de primera instancia. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 37 la disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho e impide confirmar el fallo condenatorio.

Lo anterior, debido a que no muestra de manera ostensible el desconocimiento de las exigencias probatorias que regulaban el caso, menos cuando se admite que WILMAR GÓMEZ OROZCO sí aportó elementos de prueba para fundamentar su pretensión66 y su mérito suasorio recae en la valoración de cada uno de éstos. 5.4 Por otro lado, aunque hipotéticamente se reconociera que la Fiscalía sí cumplió con la carga argumentativa y probatoria que le asistía y que, por lo mismo, está acreditado que la solicitud del procesado fue contraria a derecho, en el presente asunto no está probado el dolo del actor.

Y es que, si bien el Tribunal afirmó vehementemente que WILMAR GÓMEZ OROZCO tenía amplia experiencia en el campo, ello se queda en el plano especulativo, pues no dice cuántos años llevaba en el cargo67 o en la institución y/o si ya antes había presentado solicitudes de preclusión invocando la misma causal, que supusieran una experiencia 66 Las evidencias que aportó fueron las entrevistas a: i) Margarita Sarmiento, quien no presenció los hechos; ii) José Hidalgo quien refirió que Evaristo sí le disparó a la víctima, pero quien lo mató fue alguien más; iii) Johnny García Morales, quien da cuenta de un encuentro entre la víctima y Evaristo, quien le apuntó con un arma, pero no vio si disparó; iv) Dyana Herrera Sarmiento quien no presenció los hechos; y v) Ana Maria Morales, quien ubicó a Evaristo Morales fuera del lugar de los hechos investigados para cuando ocurrieron. 67 Del análisis de los medios de prueba se observa que fue nombrado el 1 de abril de 2013, mediante el acta de posesión No. 000138, la cual es visible a folio 3 del cuaderno de elementos materiales probatorios de la fiscalía, con lo que, para la fecha de los hechos, llevaba poco más de dos años.

CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 38 específica en la materia sobre la cual versó la petición cuestionada. Con esto, no puede concluirse, como lo hizo el a quo, que tales factores permitan dar por demostrado el tipo subjetivo, pues ello sería equivalente a crear una presunción según la cual: i) Los servidores públicos académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y, por ende, cuando contrarían la ley con sus acciones, necesariamente están actuando con dolo, o lo que viene siendo lo mismo, de forma arbitraria; y ii) Los servidores públicos sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo que contrarían la ley con sus acciones, actúan sin dolo.

Lo mismo sucede con el hecho de que, para el Tribunal, la conducta se dio de manera minuciosa y disfrazada, pues la preclusión se solicitó el último día en que el fiscal acusado iba a estar a cargo del proceso. Sin embargo, aunque evidentemente ello pueda parecer sospechoso, se trata de una premisa que no conduce a la conclusión anunciada, pues no es como que hubiera dejado de surtirse el trámite de notificaciones correspondiente o que los posibles afectados con la petición no hubiesen podido ejercer su derecho a la contradicción, ni mucho menos. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 39 Con esto, si bien en la acreditación del dolo no es frecuente acudir a pruebas directas en orden a establecer la relación cognitiva y volitiva del sujeto con el resultado típico, salvo que la confiese o la comunique con anterioridad a la acción, es necesario deducirla o inferirla de datos objetivos previos, simultáneos o posteriores al comportamiento, debidamente acreditados en el proceso, pero ello no sucede en el presente asunto.

Por todo lo anterior, no es posible concluir que la conducta de WILMAR GÓMEZ OROZCO fuese siquiera arbitraria, con lo que se queda en la atipicidad. 6. Frente a ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO. Como se vio, ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO fue acusada por prevaricato por acción porque “decretó de manera ilegal e infundada, la preclusión de la indagación en favor de Evaristo Morales Sánchez”68.

Ella, entonces, sí profirió una decisión judicial que debe analizarse a la luz de la jurisprudencia citada referente al prevaricato por acción. La solicitud de WILMAR GÓMEZ OROZCO, que se estudió en el numeral anterior, giraba en torno a que se decretara la preclusión de la investigación rad.: 2013-01113 en virtud del numeral 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 68 Página 31 del escrito de acusación. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 40 2004, esto es, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

En su sustentación, dijo, en términos generales, que si bien un testigo declaró que vio a Evaristo Morales Sánchez cometer el homicidio por el que se adelantaba la investigación, existe contraposición con los medios de prueba técnicos recaudados, que descartan su intervención. Con esto, es cierto que planteó que no había certeza de que la persona investigada hubiese cometido el delito.

Dicha petición fue referida antes sin entrar a definir si fue acertada o no, sino que, como se vio, solo se dijo que no se equiparaba a proferir una decisión y no estaba plenamente probado el ánimo de afectar la administración pública. La jueza ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, luego de escuchar a la fiscalía, a la defensa -que coadyuvó la petición- y a la representación de víctimas -que no se opuso a la preclusión-, acogió los argumentos del ente acusador.

Ahora bien, en el presente asunto se tienen dos posturas al respecto de la decisión tomada: i) Por un lado, el actual delegado de la fiscalía dice que esa decisión no fue acertada, porque, en lo sustancial, la procedencia de la causal elegida requiere certeza en su acreditación. Esta posición la comparte el Tribunal de primera instancia; y CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 41 ii) Por otro, una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación, al analizar el asunto desde la óptica constitucional en la sentencia de tutela CSJ STP6199, 12 may. 2016, Rad.: 83505, indicó que la providencia del 23 de julio de 2015 fue razonable, en tanto “fue correctamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico”.

Lo cual es compartido por la defensa técnica y material. Así, de entrada, se tiene que el auto en cuestión admite la posibilidad de interpretaciones discordantes. Claro, el examen realizado por el juez de tutela es distinto al que realiza el juez penal y tiene efectos inter partes, pero es innegable que, por más que el ente acusador sostenga que el asunto era de fácil resolución, la providencia controvertida sí admite una justificación válida y, en este sentido, no es evidente, en ningún sentido, que haya disparidad con la comprensión de los elementos de prueba aportados y las normas llamadas a imperar.

Eso hace que, sin necesidad de entrar a definir si la decisión es acertada o no, pues en eso no consiste el prevaricato por acción, la decisión del 23 de julio de 2015 no sea manifiestamente contraria a derecho. De hecho, aunque no es una regla como tal, si el juez constitucional encontró que la providencia es legal porque carece de vicios, ello es suficiente para concluir que no está probado, más allá de toda duda razonable, que el acto CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 42 censurado sea ilegal o que obedezca al capricho o la arbitrariedad de ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO.

Igualmente, aunque se reconociera que el auto fue contrario al ordenamiento jurídico, también se reprocha que la procesada tenía experiencia como Juez Primera Penal Promiscua del Circuito de Sabanalarga para demostrar un supuesto actuar malintencionado, no puede concluirse, como lo pretende en este asunto la Fiscalía, que tal factor permita dar por demostrado el tipo penal, pues, de manera similar a como sucedía antes, “ello sería equivalente a crear una extraña e ilegal presunción, según la cual, los jueces académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo (conocimiento y voluntad)”69.

Sin mencionar que ello supone juzgarla por su posición laboral –o su rol social- y no por sus acciones puntuales, lo que no es otra cosa que incurrir en el derecho penal de autor, que está proscrito. En este sentido, como tampoco se acreditan los elementos normativos del artículo 413, también se hace imperioso revocar la condena y, en su lugar, absolver a ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, tal como lo solicitó ella y su defensa técnica. 7.

Como efectivamente prosperaron las pretensiones absolutorias, no se estudiarán las nulidades propuestas, que 69 CSJ SP319, 2 ago. 2023, Rad.: 62189. CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 43 pretendían retrotraer la actuación hasta la audiencia preparatoria y, finalmente, se ordenará la libertad inmediata de los dos procesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia apelada, conforme a la parte motiva de este proveído. 2. ABSOLVER a WILMAR GÓMEZ OROZCO y ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO por el delito de prevaricato por acción (art. 413) y, en consecuencia, ordenar su libertad inmediata. 3.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. 4. Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE Presidenta de la Sala CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 44 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D6A68E1AB53E9DC016438586F563F0DF4D366E0122CFBB2C19E4844E10A3E851 Documento generado en 2025-11-28 CUI: 08001600125720150621903 Número Interno.: 61968 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 Wilmer Gómez Orozco y Esther María Armenta Castro 45