CUI 70001600103720120083201 Segunda Instancia 57285 Pablo Emilio Vásquez Salgado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP2211-2021 Radicación No. 57285 (Aprobado Acta No. 136) Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía, contra la sentencia de 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la cual absolvió a Pablo Emilio Vásquez Salgado del delito de prevaricato por acción que le fue imputado.

I.

HECHOS De acuerdo con la acusación formulada[footnoteRef:1], en el ejercicio del cargo de Fiscal 5º seccional de Sincelejo, el procesado emitió la resolución del 12 de diciembre de 2008 -dentro del radicado 44055-, a través de la cual acusó a José Luis Padilla Vargas, como presunto autor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas -art. 366 del Código Penal-, en concurso con el delito de tentativa de hurto calificado -arts. 239 y 240.1 ibidem -, y precluyó a su favor la investigación por el punible de lesiones personales sufridas por Heberto Miguel Ospino Patiño[footnoteRef:2], argumentando « que no se llenan los requisitos del artículo 397 del C. de P. Penal ya que no se ha demostrado la ocurrencia del hecho»; última decisión que se le atribuye como abiertamente contraria a derecho, por desconocer los medios de prueba que obraban al plenario, que en todo caso daban cuenta de la existencia de las lesiones sufridas por la víctima, sin que tal determinación estuviese precedida de consideración alguna que la respaldara. [1: Fl. 14-27 c. o. 1.] [2: Investigación que se adelantó “con base y fundamento en la denuncia formulada por el señor HEBERTO MIGUEL OSPINO PATIÑO y en el informe policivo No. 0381 de fecha 13 de abril de 2004, emanado de la policía judicial (Sijín) de la policía nacional, a través del cual se deja a disposición de la Fiscalía de reacción inmediata al señor JOSE LUIS PADILLA VARGAS, por haberse sorprendido en flagrancia cuando trataba de hurtar unas prendas del denunciante, desarrollándose un forcejeo entre ambos, logrando el sindicado con un arma que portaba sin los requisitos legales lesionar al señor HEBERTO MIGUEL OSPINO PATIÑO, porque se negó este a entregarle unas prendas, tales como una cadena de oro y una camisa; al forcejear logró dispararle en la nalga izquierda ameritando una incapacidad lúdico (sic) legal de quince (15) días”.

(fl. 194 c. o. Tribunal). ] II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 7 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sincelejo, se adelantó la audiencia de formulación de imputación por el delito de prevaricato por acción, cargo que no aceptó el procesado[footnoteRef:3]. [3: Fl. 11 (CD) ibidem.] 2.2.

El escrito de acusación fue radicado el 19 de diciembre siguiente, y se verbalizó el 5 de marzo de 2019[footnoteRef:4]. [4: Fls. 14-27 y 44 (CD) ib.] 2.3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de junio[footnoteRef:5], mientras el juicio oral se adelantó los días 13 de agosto[footnoteRef:6], 13 de noviembre de 2019[footnoteRef:7] y 15 de enero de 2020[footnoteRef:8], fecha en la cual se dio a conocer el sentido del fallo absolutorio. [5: Fl. 90 (CD) ejusdem.] [6: Fl. 101 Ibidem.] [7: Fl. 181 ib.] [8: Fl. 199 ej.] 2.4.

El 23 de enero posterior se profirió la respectiva sentencia[footnoteRef:9] y fue leída el 31 siguiente[footnoteRef:10], por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, absolvió al procesado del delito de prevaricato por acción. [9: Fls. 207-222 Ibidem.] [10: Fl. 223 ej.] 2.5. Contra esa decisión se interpuso el recurso de alzada por parte del delegado de la Fiscalía -sustentado dentro del término legal-, que entra a resolver la Sala.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal rememoró que el delito de prevaricato por acción está compuesto por tres elementos: i) la calidad de servidor público del sujeto activo, ii) el proferimiento de la resolución o dictamen por parte del mismo y, por último, iii) que tal decisión sea manifiestamente contraria a la ley; señalando que la calidad de Fiscal del procesado y la decisión adoptada por aquel, el 12 de diciembre de 2008, fueron hechos debidamente acordados mediante las estipulaciones probatorias Nos. 2 y 7, por lo que sobre estos no existe ninguna incertidumbre.

En torno a la legalidad de la providencia tachada como prevaricadora -en cuyo resumen de los hechos se relata de manera clara, que el señor Ospino Patiño sufrió lesiones con arma de fuego por oponerse al robo de sus pertenencias-, el A quo confrontó la decisión adoptada por el justiciable con el acervo probatorio que contenía el expediente, y adujo que a simple vista y sin mayor esfuerzo analítico, se corroboraba que el procesado no valoró el testimonio de la víctima, la versión del enjuiciado, el recibo de incautación de arma de fuego y su acta de entrega, ni ninguno de los medios de conocimiento que demostraban, sin duda, que Ospino Patiño había sido lesionado con la citada arma en el glúteo izquierdo, por lo que predicó, precariamente, que no se había demostrado la ocurrencia del hecho, al no cumplirse las exigencias del artículo 397 de la Ley 600 del 2000, y decidió precluir la investigación por el delito de lesiones personales.

Así, estimó que tal decisión sería objetivamente típica del delito de prevaricato por acción, de no ser porque con antelación a esa determinación, esta Corporación había proferido la sentencia del 8 de septiembre de 2008, en el radicado 30.214, mediante la cual sentó doctrina en cuanto que, a pesar del principio de libertad probatoria, cuando se trata del delito de lesiones personales, es necesario aportar el dictamen médico para demostrar la materialidad de la infracción, porque es a partir de éste que se acredita el daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, mas no en el testimonio de la misma o mediante otros documentos como un informe de tránsito, puesto que solamente el profesional de la medicina es quien puede dictaminar las lesiones sufridas, a pesar de lo que físicamente se pueda evidenciar en el cuerpo o en la salud del afectado.

Frente a esta novedosa tesis, señaló el A quo, la decisión enjuiciada no es objetivamente típica, puesto que en el proceso penal seguido contra José Luis Padilla Vargas no obraba dictamen médico legal sobre las lesiones personales sufridas por la víctima Ospino Patiño, solamente se contaba con su manifestación en el sentido de que en la clínica donde fue atendido, le habían otorgado una incapacidad de 15 o 28 días, además, adujo que el oficio dirigido por la Fiscalía al Instituto Colombiano de Medicina Legal para que valorara a lesionado no suplía el concepto médico requerido.

De contera, afirmó el Tribunal, así el acusado hubiera valorado el acervo probatorio obrante en el proceso penal seguido contra Padilla Vargas, la conclusión no hubiese sido diferente, ya que no estaba probada la materialidad de las lesiones y, por lo tanto, se imponía la preclusión de la investigación, contrario a lo sostenido por la Fiscalía. Admite, de otro lado, que el justiciable faltó al deber de motivar su decisión, por cuanto concluyó, sin justificación alguna, que no se había demostrado la ocurrencia del hecho, con lo que infringió el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y el canon 171 de la Ley 600 de 2000, puesto que tenía el deber de exponer las razones de hecho y de derecho que sustentaban su decisión, para legitimar la misma, por lo que desde este punto de vista, su conducta es objetivamente típica del delito de prevaricato por acción, al precluir la investigación por el delito mencionado.

También consideró que el procesado se contradijo al afirmar que no se llenaban los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 del 2000, y no obstante ello, en la parte resolutiva asegurar que adoptaba la decisión porque se colmaban los requisitos del canon 399 ibidem, el cual indica en su inciso primero que se precluirá la investigación en los mismos eventos previstos para la cesación de procedimiento, y uno de ellos, al tenor del artículo 39 de la Ley 600, es que esté plenamente probada la inexistencia de la conducta investigada.

Ahora, al examinar el elemento subjetivo del delito de prevaricato, como quiera que el mismo exige la modalidad dolosa, compuesta por los elementos cognoscitivo y volitivo, muy a pesar de que el procesado contaba con 17 años de experiencia en el cargo de fiscal, el primero de aquellos lo consideró enturbiado por un error vencible, producto de la ligereza con que decidió la preclusión de la investigación por el delito de lesiones personales, dado que el procesado obró de manera apresurada y negligente al no exponer en la parte considerativa de su decisión, cuáles fueron los motivos que lo llevaron a inferir que no se había demostrado la existencia del hecho.

Sustenta el A quo esa tesis en dos circunstancias específicas: i) el concepto precalificatorio rendido por el procurador del caso, según el cual no se podía acusar por el delito de lesiones personales porque no se contaba con el dictamen médico legista; y, ii) que el procesado al abordar el análisis de la tentativa de homicidio se refirió a la ausencia del dictamen médico legal, lo cual indicaba que en su mente gravitaba la idea de la ausencia de esa prueba idónea para corroborar el hecho, además que también obra a favor del acusado la contradicción en la incurrió al afirmar que no se había demostrado la ocurrencia del hecho en los considerandos, mientras que en la parte resolutiva consignó que precluía la investigación por no reunirse los requisitos del artículo 399 de la Ley 600 del 2000, uno de los cuales es que se encuentre plenamente probado que el hecho no ha existido, incoherencia que remarca la incursión en un error de parte del acusado, que puede calificarse como vencible - figura reconocida por la Corte en el caso de varios funcionarios judiciales (auto AEP 00064, 6 jun. 2018, rad. 52546)-, más no la voluntad de quebrantar los preceptos legales.

Teniendo en cuenta que el Código Penal no consagró la modalidad culposa para el delito de prevaricato por acción, el error de tipo cometido por el acusado tiene la virtualidad de convertir en atípica su conducta por devenir de un actuar negligente y culposo, constitutivo de un error vencible que excluye el tipo -art. 32.10 del C. Penal-. Por último, precisa que el procesado no obró de manera amañada como lo afirma la Fiscalía, puesto que ni siquiera nutrió su decisión de buenas o malas razones, y que en caso contrario, habría llegado al mismo resultado -la preclusión-, habida cuenta que no existía en el proceso dictamen médico legal acerca de la naturaleza de las lesiones.

Por los motivos expuestos, el Tribunal decidió absolver a Pablo Emilio Vásquez Salgado del delito de prevaricato por acción. IV. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía aduce compartir la conclusión del A quo según la cual el acusado efectivamente profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, cuando dispuso sin motivación de orden fáctico o jurídico, la preclusión de la investigación por el delito de lesiones personales adelantada contra José Luis Padilla Vargas; obviando apreciar y valorar la información entregada por la víctima, los informes de Policía Judicial que esclarecían la ocurrencia de los hechos y la versión rendida en indagatoria por el mismo Padilla Vargas, al reconocer que producto de su enfrentamiento con Ospino, este resultó lesionado con arma de fuego en su glúteo izquierdo.

Pero señala que el Tribunal cometió un yerro al considerar la ausencia de tipicidad subjetiva, ya que cuando el procesado decreta la preclusión emerge sin mayor dificultad una protuberante discordancia con el ordenamiento jurídico, bajo el entendido que contaba con las pruebas suficientes para dar por satisfechos los presupuestos procesales requeridos para proferir una resolución de acusación por el delito de lesiones personales, máxime cuando la Fiscalía cumplió con las exigencias del artículo 397 de la Ley 600 del 2000.

Asegura que los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo existieron en el actuar de Vásquez Salgado, realizado un juicio ex ante de su proceder, como corresponde hacerlo en estos casos conforme a los lineamientos jurisprudenciales, pues se trata de un profesional que obtuvo su título de abogado y que contaba con una importante trayectoria laboral en la Fiscalía, que data de 17 años al servicio de la institución, por lo que tenía pleno conocimiento que si profería una determinación contraria a derecho, incurriría en la conducta punible de prevaricato por acción, y optó por hacerlo al proferir la decisión sin que mediara una sola consideración que la justificara, a pesar del conocimiento que tenía de la totalidad de la información del proceso, el cual reposaba bajo su dirección desde aproximadamente un año antes de emitir la decisión cuestionada, burlando su función de representante del ente acusador y favoreciendo el incremento de las estadísticas de impunidad.

Por lo tanto, no se puede argumentar, tal como lo hizo el Tribunal, negligencia o ignorancia en su actuar, para edificar un error de prohibición. No se estaba frente a un caso que le exigiera al procesado un análisis complejo, se trató de un tema de lesiones personales que concursaron con otros delitos, por lo que para establecer la existencia del hecho, resultaba suficiente la valoración de los medios de conocimiento incorporados en aquella actuación, ya que de haber proferido una resolución de acusación o la misma preclusión de la investigación, contando con argumentos de orden fáctico y jurídico, no se estaría presentando este juicio.

El comportamiento del ex fiscal se adecua a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, pues precluyó la investigación por el delito de lesiones personales sin consignar una sola razón del porque consideraba probada la inexistencia del delito, lo cual representa un actuar doloso, al obrar con conciencia y voluntad encaminada a la transgresión del bien jurídico.

Recuerda el recurrente que el reproche penal se predica porque de manera consiente y voluntaria emitió la trascendental determinación, sin consignar motivación alguna en tal sentido, obviando el estudio, análisis y valoración de los medios de prueba que obraban en dicho proceso. Descarta que resulte favorable al procesado que no fuera él quien había instruido el proceso que debía calificar o que conociera del acervo probatorio al momento de proferir la decisión, como lo afirma el A quo, puesto que debe observarse que el radicado 44055 le fue asignado el 28 de diciembre de 2007 y, un año después, esto es, el 12 de diciembre de 2008, es que profiere la decisión prevaricadora; lo que significa que contó con algo más de un año para conocer, evaluar y examinar los medios de conocimiento que le permitían tomar la decisión de acusar o precluir el trámite por el de lito de lesiones personales, argumentando su pronunciamiento como lo exige la norma y como ha quedado establecido en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (T-998864 de agosto 21 de 2018).

Por todo lo anterior, solicita revocar la sentencia recurrida y en su lugar, dictar condena contra el procesado. VI. CONSIDERACIONES 6.1. La competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver la alzada, por versar sobre una sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual absolvió a Pablo Emilio Vásquez Salgado del delito de prevaricato por acción, cometido cuando se desempeñaba en el cargo de Fiscal 5º Seccional de la misma ciudad.

Para la resolución del recurso, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura. 6.2. Del delito 6.2.1 De acuerdo a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la tipicidad del delito de prevaricato por acción reclama (i) un sujeto agente calificado, que no puede ser otro distinto al servidor público, (ii) el proferimiento por parte del mismo de «resolución, dictamen o concepto», y (iii) que la decisión sea «manifiestamente contraria a la ley». 6.2.2.

Sobre este último elemento, la Sala tiene definido que se cumple cuando « la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 15 abr. 1993), es decir, que no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones, y debe develarse ostensible con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada. 6.2.3.

Además, la jurisprudencia ha entendido que del referido ingrediente normativo se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo, sino que es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia lo que provoca la crítica, pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. 6.2.4.

Razón por la cual, de vieja data la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una evidente « discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó » ( Cfr. CSP AP, 25 oct. 1979). 6.2.5.

Pero también se ha señalado que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con los que contaba al momento de ser proferido ( Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956.

Criterio reiterado, en el mismo sentido, en sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062; 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar. y 31 may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras). 6.2.6. Ahora bien, en torno a la base fáctica de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción, la Sala ha señalado ( Cfr. CSJ SP10803–2017, 24 jul. 2017, rad. 45446, reiterada en CSJ SP067–2018, 31 en. 2018, rad. 49688), que para establecer la posible configuración del punible: «[…] [e]n los casos de prevaricato por acción, además de la demostración de la calidad de servidor público del procesado y de otros aspectos jurídicamente relevantes, el Fiscal (al decidir sobre la acusación) y el Juez (en la sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i) delimitar con precisión la conducta que se le endilga al servidor público, lo que, obviamente, implica especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto” que emitió, sin perjuicio de los otros aspectos fácticos relevantes; y (ii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es manifiestamente contraria a la ley.

Sobre el particular ha precisado que: “(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”[footnoteRef:11] (CSJ SP, 15 Feb. 2012, Rad. 37901, entre muchas otras). [11: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627.] Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios (valorativos) necesariamente depende de la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes sobre los que recae: (…) En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio valorativo atrás referido solo puede recaer sobre hechos jurídicamente relevantes: (i) incluidos por la Fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii) demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de conocimiento de “certeza racional” –Ley 600 de 2000– o “convencimiento más allá de duda razonable” -Ley 906 de 2004-». 6.2.7.

Adicionalmente, en recientes pronunciamientos se ha señalado, en particular frente a la configuración del delito de prevaricato por acción, respecto a decisiones proferidas por funcionarios judiciales, que además de estar acreditado el dolo -por cuanto la conducta es eminentemente dolosa-, se constate la contrariedad evidente con la ley -mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerla por cierta-; pues, de lo contrario, pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, se hayan proferido dentro del ámbito de discrecionalidad judicial, que es transversal al adecuado ejercicio de la administración de justicia. 6.3.

El caso concreto 6.3.1. Como se dijo en un principio, en el escrito de acusación y su formulación, la Fiscalía construyó la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sobre la base de que la decisión de precluir la investigación por el delito de lesiones personales emitida por el procesado, es manifiestamente contraria a la ley, por haber desconocido los medios de prueba que obraban al plenario, que en todo caso daban cuenta de la existencia de las lesiones sufridas por la víctima, advirtiendo, igualmente, que la ilegalidad giraba en torno a la ausencia de motivación de la decisión preclusiva: « […] en fecha 12 de diciembre de 2008 profiere la decisión que hoy es objeto de cuestionamiento, pues decide proferir resolución de acusación contra el indagado JOSE LUIS PADILLA VARGAS por los delitos de FABRICACIÓN TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS contemplado en el artículo 366 del Código Penal, en concurso con el delito de tentativa de hurto calificado, señalado en los artículos 39 y 240 numeral 1º de la misma obra.

Sin embargo, cuando refiere el tema de las LESIONES PERSONALES sufridas por la víctima, se limita a consignar que: “… se ordena precluir la investigación a favor del procesado JOSE LUIS PADILLA VARGAS por el delito de LESIONES PERSONALES, contemplado en el artículo 112 del Código Penal, porque no se llenan los requisitos del artículo 397 del C. de P. Penal, ya que no se ha demostrado la ocurrencia del hecho […] Decisión sin duda abiertamente contraria a derecho, pues desconoció el señor Fiscal los medios de conocimiento que obraban en el proceso y que en todo caso daban cuenta de la existencia de las lesiones sufridas con arma de fuego por la víctima […]» [footnoteRef:12]. [12: Fls. 17-18 c. o. Tribunal. ] 6.3.2.

Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, (i) la calidad foral del procesado, quien para el año 2008 desempeñaba el cargo de Fiscal 5º Seccional de Sincelejo, y que, (ii) como titular del mencionado despacho profirió la decisión tildada de prevaricadora -conforme las estipulaciones probatorias 2 y 7 pactadas-, por ende, la Corte no ahondará en ellos. 6.3.3.

Se centra entonces el debate en establecer si el juicio valorativo permite sostener que aquella decisión resulta ser, para el ámbito del derecho penal, manifiestamente contraria a la ley. 6.3.4. A fin de dar claridad, es necesario citar los siguientes hechos que tampoco admiten discusión y explican el contexto en que se profirió la decisión tildada de prevaricadora, a partir de otras de las estipulaciones probatorias acordadas entre la Fiscalía y la defensa: (i) Se acordó tener como probada la existencia del concepto precalificatorio rendido por el agente del Ministerio Público, dentro del radicado 44055, mediante el cual solicitó al acusado proferir resolución de acusación por los delitos de porte ilegal de armas y tentativa de hurto, mas no por el delito de lesiones personales «porque muy a pesar de que aparezca en autos, que la víctima fue objeto de lesiones por parte del sindicado, no obra prueba de ello, es decir, no contamos con el dictamen médico legista, que establezca qué tipo de lesiones sufrió el denunciante» [footnoteRef:13]. [13: Estipulación No. 5 (fls. 104-105 y 181 ib -CD sesión juicio oral 13 nov. 2019-).] (ii) Igualmente se pactó tener como probada la existencia y contenido del oficio sin número de 13 de abril de 2004 -obrante dentro del radicado número 44055-, suscrito por el funcionario de Policía Judicial Nayid José Matos Ayala, con destino a la Dirección de Medicina Legal y Ciencias Forenses, solicitando el resultado del reconocimiento médico legal practicado al ciudadano Heberto Miguel Ospino Patiño[footnoteRef:14]. [14: Estipulación No. 15 (Fls. 108-109 y 181 ib -CD sesión juicio oral 13 nov. 2019-).] 6.3.5.

Ahora bien, advertido que es tema central de la impugnación la existencia del delito de lesiones personales, que para la recurrente bien puede evidenciarse a partir de pruebas diferentes al dictamen médico legal respectivo, como son, por ejemplo, los testimonios de la víctima y del victimario, debe decirse, en principio, que en el modelo procesal penal de la Ley 600 de 2000 -que regía la investigación adelantada por el acusado-, la acción penal era ejercida por la Fiscalía General de la Nación, encargada de dirigir, realizar y coordinar dicha etapa y la instrucción (arts. 26 y 74 ibidem ), para cuyos efectos le correspondía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (art. 114.1. ejusdem ). 6.3.6.

Taxativamente, el estatuto procedimental aludido, señala, en el canon 292 que: « Al iniciarse la investigación por delito de lesiones personales, el funcionario ordenará de inmediato el reconocimiento médico del lesionado para determinar la naturaleza de aquellas, el instrumento con que fueron causadas y la determinación de la incapacidad médico legal y secuelas que se generen.

En todos los casos en que se requiera nuevo reconocimiento, el perito lo señalará en su dictamen indicando el momento adecuado para realizarlo y los exámenes o documentos necesarios para emitir el concepto definitivo. El funcionario competente ordenará la nueva peritación sin dilación alguna. Cuando se requiera el dictamen sobre incapacidad laboral, el funcionario aportará al perito la información sobre la actividad ocupacional del lesionado y cualquier otra que sea necesaria para rendir este tipo de dictamen.

En el curso de la investigación se ordenará la práctica de tantos reconocimientos como fueren necesarios para establecer las consecuencias definitivas. Las decisiones se tomarán, con base en el último reconocimiento que obrare en la actuación procesal. En el primer dictamen que se solicite se exigirá que a la mayor brevedad posible se determine la incapacidad y las secuelas definitivas.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses reglamentará lo relativo al contenido del dictamen en estos casos, para unificar los criterios de la actuación pericial.» (Negrita de la Sala). 6.3.7. Obviamente, porque conforme al artículo 331 de esa normatividad, la finalidad de la instrucción es determinar: «1. Si se ha infringido la ley penal. 2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. 6.

Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible.» 6.3.8. Mientras que la calificación del sumario mediante resolución de acusación procede: «cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado», según el artículo 397 de esa normatividad. 6.3.9.

El primero de aquellos requisitos fue desconocido por el ente instructor -en cabeza de un funcionario diferente al acusado[footnoteRef:15]-, dado que no allegó al plenario el dictamen médico legal, como prueba necesaria para acreditar las lesiones personales ocasionadas a Heberto Miguel Ospino Patiño, conforme lo señaló el A quo en la decisión recurrida, evidentemente porque la fiscalía, no obstante que tenía la carga de aducir los elementos probatorios para demostrar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, respetando sus derechos fundamentales, no lo hizo. [15: De acuerdo con lo aducido en el escrito de acusación, al advertir que para cuando el proceso se asignó al procesado, ya estaba cerrada la investigación (fl. 17 c. o. Tribunal). ] 6.3.10.

Lo anterior, porque de vieja data se ha decantado que: «Por demás, la Sala ha precisado que tratándose del delito de lesiones penales, a pesar del principio de libertad probatoria que rige el ordenamiento jurídico nacional, se requiere de un dictamen médico que determine la naturaleza de las lesiones a efectos de realizar la tipificación de la conducta.

No es, como lo indicó el juez de conocimiento, con base en el testimonio de la víctima, ni en el informe de tránsito, que se determina la existencia del delito de lesiones personales, aún si se toma en consideración el principio de libertad probatoria que rige la materia. Uno y otro elementos probatorios podrían registrar la ocurrencia de un lesionamiento, pero no la naturaleza del mismo y sus efectos, información esta que solo está habilitado para suministrar el profesional de la medicina, en cuanto, a pesar de lo que físicamente se pueda evidenciar en el cuerpo o la salud del afectado, el diagnóstico y conclusiones obedecen a principios y protocolos ajenos al lego en la materia.

Dicha información, vale resaltar, es la que se torna imprescindible en el caso de las lesiones personales, ya que a partir de ella es que se realiza la adecuación típica de la conducta punible. Así las cosas, la ausencia de un dictamen médico legal certificando las lesiones padecidas por la víctima, como prueba pericial -no como mero informe documental-, permite concluir, sin temor a equívocos, que no está acreditada la materialidad de la infracción y que, en consecuencia, no será posible realizar el juicio de tipicidad, examen previo obligado al juicio de responsabilidad.»  (CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 30214; reiterada en AP, 27 feb. 2019, rad. 53949). 6.3.11.

Pues bien, respecto de la existencia del delito, el acusado sostuvo en la decisión cuestionada[footnoteRef:16] que: [16: Fls. 129-138 c. o. Tribunal (Estipulación No. 7 fls. 105-106 y 181 ib -CD sesión juicio oral 13 nov. 2019-)] «Consideramos que por no contar con el dictamen médico (sic)- legal, de lesiones no fatales y en atención a que el denunciante EBERTO MIGUEL OSPINO PATIÑO, manifiesta haber recibido un impacto de arma de fuego en uno de sus glúteos y el reconocimiento y aceptación que hace el sindicado de haber lesionado al denunciante en el forcejeo que sostuvieron, estaríamos frente a la presencia del punible de LESIONES PERSONALES, contemplado en el artículo 112 del Código Penal, pues estamos en presencia de Por lo una pruebas (sic) muy débiles para hablar de TENTATIVA DE HOMICIDIO, también estamos en la presencia de una TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO contemplado en los artículos 239 y 240, numeral 1º, ibidem, pues el sindicado utilizó la fuerza o violencia y por el delito de FABRICACIÓN, TRAFICO (sic) Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS articulo (sic) 366 del Código Penal (ley 1142 de 2007).»  Más adelante añadió: «[…] también se ordenará precluir [la] presente investigación a favor del procesado JOSE LUIS PADILLA VARGAS, por el delito de LESIONES PERSONALES, contemplado en el artículo 112 del Código Penal, porque no se llenan los requisitos del artículo 397 del C. de P. P., ya que no se ha demostrado la ocurrencia del hecho […].» Y finalmente, decidió: «TERCERO: Preclúyase la presente investigación respecto al delito de LESIONES PERSONALES señalado en el artículo 112 del Código Penal, a favor del sindicado JOSE LUIS PADILLA VARGAS, del cual es víctima el señor HEBERTO MIGUEL OSPINO PATIÑO, por llenarse los requisitos del artículo 399 del C. de P. P., y por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.» 6.3.12.

Ciertamente, el acusado no fue prolijo en la argumentación de lo resuelto, pero es evidente que al concebir que no obraba en la actuación instruida por otro funcionario, el dictamen médico legal requerido para efectos de tipificar la conducta punible, concluyó que no se había demostrado su existencia, lo cual se muestra acorde con la jurisprudencia vigente para el momento en que adoptó tal resolución y con el contenido del proceso que examinaba, en virtud del juicio ex ante que impera realizar en estos casos. 6.3.13.

El Fiscal delegado apelante pretende se revoque la sentencia que absolvió a Vásquez Salgado y se emita la condena a que haya lugar, debido a que, en su criterio, la existencia de la conducta punible se demuestra en virtud del principio de libertad probatoria, con la prueba que destaca, así no se hubiera allegado el dictamen médico legal correspondiente, en contravía de lo sostenido por la jurisprudencia y dejando de lado que sin el mismo persiste la incertidumbre relacionada con la tipicidad concreta de las lesiones y/o secuelas que han podido causarse a la víctima. 6.3.14.

De donde, analizados los argumentos del impugnante, a la luz de las pruebas con que contaba la actuación que examinaba el procesado, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con el asunto debatido, la sentencia de primera instancia amerita confirmación, en cuanto la decisión que adoptó el acusado no puede ser calificada como manifiestamente contraria a la ley. 6.3.15.

Lo anterior, porque por mandato del inciso 1º del artículo 399 de la Ley 600 de 2000, aplicable al caso, como ya se dijo: «Se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento»; y conforme con el canon 39 de ese estatuto: «En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.» 6.3.16.

Normas en las cuales soportó su decisión el acusado atinadamente, lo cual permite vislumbrar su acomodo con la normatividad vigente, descartando, de paso, una intención soterrada o clandestina de su parte, si en consideración se tiene que, efectivamente, no reposaba en el plenario el dictamen médico legal respectivo. 6.3.17. Por ende, dada la ausencia del ingrediente normativo del tipo penal enrostrado al acusado, al no advertirse demostrado que su decisión fuera ostensiblemente contraria a la ley, para tener por acreditada la tipicidad objetiva del prevaricato por acción, lo procedente será confirmar la decisión del A quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la cual absolvió a Pablo Emilio Vásquez Salgado del delito de prevaricato por acción imputado, con fundamento en los razonamientos expuestos en la motivación de este fallo.

Segundo: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27