SP2207-2024(61566) — Corte Suprema

SP2207-2024(61566)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 777 de 1992Ley 1142 de 2007Ley 2200 de 2022Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 70 de 1988Ley 715 de 2001Ley 80 de 1993Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: « Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, es competencia de la Sala de Casación Penal conocer del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. Esta facultad se circunscribe a los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos, conforme al principio de limitación (artículo 204 de la Ley 600 de 2000). Por ello, en este asunto, la Sala no examinará la tipicidad objetiva de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; en tanto, sobre el particular no se presenta ninguna discusión en sede de apelación. Por el contrario, la fiscalía centró su crítica, de manera exclusiva, en el elemento subjetivo del tipo penal […]». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito de conducta alternativa y compuesta Tesis: « Se encuentra tipificado en el artículo 410 del Código Penal; y, para su materialización, es necesario que un servidor público “(…) por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos (…)”. Bajo este entendido, reclama para su tipificación la concurrencia de diversos componentes, en particular, la condición de sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones. De igual manera, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en ella, el servidor público que: i) tramite el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual; ii) lo celebre sin verificar dichos presupuestos; y, iii) lo liquide en circunstancias similares.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo Tesis: « En cuanto al tipo subjetivo, la norma alude en exclusiva a la modalidad dolosa, en la medida en que deben converger en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de querer su realización. En otras palabras, debe conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos .». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - El gobernador a nivel departamental es el competente para celebrar contratos estatales / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de legítima confianza: quien tiene la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad amparado en este principio / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de responsabilidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Normativa aplicable: se rige por las reglas de la ley 80 de 1993 / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios interadministrativos: diferentes al contrato de compraventa / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Elementos / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Se configura / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, se proscribe la existencia de una contraprestación directa Tesis: « […] esta Sala ha comprendido que la administración pública es por esencia compleja y requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas; pero no por ello es posible desprenderse de la función contractual ni de las responsabilidades esenciales. Si así fuera, el jefe de un ente territorial -en este caso un departamento- siempre encontraría en esa circunstancia una excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen. Bajo este entendido, la exigencia del tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 , de constatar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de celebrarlo, consistente en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe; pues, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal, una tutela estricta en orden a comprobar las exigencias esenciales del acuerdo. En este orden, es claro que el visto bueno otorgado por sus subalternos del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila, no despojaba a JDJCC de la responsabilidad y/o potestad de adoptar la decisión que correspondiera frente al Convenio 0319 de 2003, que como cualquier otra decisión o actuación administrativa dependía de la satisfacción de los presupuestos legales. El asentimiento voluntario y consciente del exgobernador CC en la tramitación y celebración de dicho convenio es, precisamente, el fundamento de su responsabilidad penal. Ello, máxime que, como lo reconoció el mismo procesado en la audiencia pública del juicio, cuando renunció a su derecho a guardar silencio, participó de forma activa en la etapa precontractual, esto es, en su planeación; de modo que, conocía su naturaleza y propósito. Bajo este entendido, es claro que el procesado conoció de forma directa todo lo concerniente al Convenio 0319 de 2003; en tanto, ni siquiera, existió delegación sobre el particular. Entonces, aunque en teoría el Departamento Administrativo Jurídico del ente territorial tenía a su cargo revisar la legalidad del Convenio Interinstitucional 0319 de 2003, ello no exoneraba al exgobernador JDJ de adelantar la contratación conforme a la ley, pues se estaban comprometiendo recursos públicos, cuya disposición solo concernían a él. Precisamente, el numeral 2º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, preceptúa: “Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (…)”, en tanto su numeral 5º prevé: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla (…)”. Por tanto, pese a que el procesado podía tener motivos para confiar en que sus subalternos desempeñaran de manera diligente sus tareas, su obligación legal como ordenador del gasto, se reitera, no le eximía de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los requisitos inherentes de la contratación pública. La revisión detallada de la Directiva No. 04 de 27 de marzo de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, así como, del proyecto de inversión para el “FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN BÁSICA EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA”, permite advertir que lo habilitado era la celebración de un convenio interinstitucional y no un contrato de compraventa directa, como lo fue el Convenio 0319, en el que las partes recibieron una contraprestación directa, en contravía a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 777 de 1992 (Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política). […] […] para el Gobernador CC, como lo indicó la fiscal recurrente, resultaba fácil comprender que, en realidad, no se trataba de un convenio para “aunar esfuerzos con el fin de adquirir material educativo y equipos didácticos y de deporte, dirigidos a la población escolar del departamento” , que debía tramitarse según lo dispuesto en el citado Decreto 777 de 1992, sino que su objeto era comprar, de forma directa, a Comfamiliar, dichos elementos; y que, por ende, la contratación debía surtirse bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993. Repárese que, desde la propuesta presentada por Comfamiliar, se estableció que la misma estaba dirigida a “adelantar un convenio con nuestra Corporación en el cual podemos suministrar a las instituciones educativas que usted considere conveniente los elementos necesarios para el proyecto [dotación escolar] a costos muy razonables, dado que el interés que nos asiste es el de propiciar el mejor ambiente para los estudiantes de la región” . (Resalta la Sala) En otras palabras, era diáfano que el propósito de Comfamiliar no era otro que proveer materiales educativos y didácticos (objeto) a cambio de un importe (precio), elementos estos propios de una compraventa, según lo descrito en el artículo 1849 del Código Civil . Al respecto, el Consejo de Estado expresó lo siguiente : Los elementos esenciales particulares del contrato de compraventa, de suerte que si falta uno no hay contrato o degenera en uno distinto, son: a) la cosa u objeto mismo del contrato; y b) el precio convenido; la cosa vendida, que es el objeto de la obligación del vendedor, debe existir o esperarse que exista, ser susceptible de ser vendida (comerciable) y singularizada (determinada); y el precio, que es la obligación del comprador, y debe ser en dinero o su equivalente, real, determinado y serio. (…) De manera pues, que para que exista el contrato de venta se requiere un precio convenido entre las partes, “sine pretio nulla venditio est”, que significa en las voces del artículo 1849 del Código Civil “el dinero que el comprador da por la cosa vendida”, y que debe estipularse por la cosa al menos en su mitad (art. 1850 C.C.). Para que el precio sea válido y eficaz: (i) debe ser cierto, esto es, determinado o determinable; (ii) debe ser justo, significa que no debe ser inferior su cuantía a la mitad del justo valor de la cosa que se compra, para que no sea injusto o vil y no quede, como se verá más adelante, afectado por lesión enorme si se trata de la compraventa de bienes inmuebles, que permite pedir su rescisión (art. 1946 C.C.); (iii) debe ser serio, por oposición a irrisorio, esto es, cuando exista una manifiesta desproporción, o aparezca ridículo, y (iv) debe ser real, verdadero, esto es, con la intención de ser pagado por el vendedor y exigido por el comprador, lo cual excluye que sea simulado. Conforme lo descrito, no existe ninguna duda que el referido Convenio 0319 de 2003 se trató de un acto simulado, en el que, bajo la apariencia de un acuerdo interinstitucional, Comfamiliar y el Departamento del Huila, a cargo del entonces Gobernador JDJCC, celebraron una compraventa; en la medida en que adquirieron obligaciones recíprocas y equivalentes, que implicaron una utilidad para ambos, según se expuso en precedencia (§45). En efecto, el propósito de Comfamiliar no era otro que proveer materiales educativos y didácticos a cambio de un precio a cargo de la Gobernación del Huila. Ello, se deriva de la simple lectura de las consideraciones y cláusulas del Convenio 0319 de 2003 […] […] Entonces, el Convenio 0319 de 2003 no se celebró con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los Planes Nacional y Seccionales de Desarrollo -artículo 355 de la Carta Política-, propio de este tipo de contratos interinstitucionales, de los que se excluyen, según los parámetros del artículo 2º -numeral 1º- del Decreto 777 de 1992, “Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”. Por el contrario, como ya se resaltó, se trató de una relación onerosa, que implicó utilidad para ambos contratantes. […] […] el Convenio 0319 de 2003 implicó una relación conmutativa, en la que se presentó un intercambio o venta de bienes y servicios, y no una cooperación o unión de fuerzas entre la administración departamental del Huila y la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar, para el cumplimiento de sus respectivas misiones. Para la Sala, tratándose este evento de un suministro de elementos escolares, derivaba palmaria la conclusión de que tal adquisición ha debido hacerse por el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993 y no a través de un supuesto convenio interinstitucional-de que trata el artículo 355 de la Carta Política , reglamentado por el referido Decreto 777 de 1992-, para lo cual, lo único que necesitaba el burgomaestre era leer con detenimiento los citados documentos. Además, JDJCC, como lo sostuvo la censora, no era ajeno a estos temas contractuales, debido a la experiencia en cargos públicos que él mismo reconoció en juicio tenía, cuando afirmó que fungió como alcalde municipal, diputado de la Asamblea Departamental y senador. Incluso, el convenio controvertido se celebró al finalizar su periodo como Gobernador, tiempo para el cual, seguramente, ya había conocido otros tantos, como lo indicó el acusado CC y las testigos LHGU y MCLDF-Secretarias de Educación del Huila en diversos periodos-; sin que tal reiteración -en esa clase de acuerdos, en caso de haberse acreditado que fueron bajo idénticas circunstancias y condiciones a las aquí analizadas- pueda servir de excusa para el incumplimiento de los presupuestos legales para su trámite y suscripción. Por el contrario, de ese hecho podría inferirse que se trataba de una indebida práctica a la que acudieron a través de una figura constitucional de aplicación excepcionalísima -artículo 355 de la Carta Política-. De esta manera, la simplicidad del Convenio 0319 de 2003, la experiencia del acusado en el sector público y su participación activa en la etapa precontractual, al punto que suscribió el “ACTA DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA EL CONVENIO INTERINSTITUCIONAL ENTRE EL DEPARTAMENTO DEL HUILA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA COMFAMILIAR” ; le permitían advertir que se trataba de un negocio conmutativo oneroso, ajeno a la naturaleza de un convenio de interés público.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente al principio de confianza legítima / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Los principios de confianza y de buena fe no eximen de responsabilidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de legítima confianza: quien tiene la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad amparado en este principio Tesis: « […] en la providencia impugnada se consideró que, “según la prueba practicada en el plenario, el aforado en todo momento actuó con el convencimiento de que su conducta estaba ajustada a derecho, habida cuenta de que, se demostró que el proyecto que dio origen al convenio fue aprobado por el Ministerio de Educación, que para la época exigía su aquiescencia para hacer uso de los dineros, según lo sostenido por el procesado y la testigo LHG , Secretaria de Educación de la entidad territorial, siendo inscrita la iniciativa en el banco de proyectos bajo la modalidad contractual de “convenio” . (Subraya la Sala) No obstante, dicha apreciación constituye una distorsión de las pruebas allí referidas, como quiera que, el Ministerio de Educación, con la Directiva Ministerial 04 de 2003, lo que avaló fue la destinación de una parte de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector educación, en concreto, para gastos asociados con dotaciones escolares. Sin embargo, se trató de un acto administrativo general, cuyo propósito, de ningún modo, era avalar el proyecto para el “FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN BÁSICA EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA”, como lo entendió la primera instancia de forma equivocada. En la audiencia pública del juicio, tanto el procesado, como las testigos LHGU y MCLDF-secretarias de educación del Huila entre los años 2002 y 2003-, hicieron mención a este tópico, pero solo para precisar que el Ministerio de Educación, en efecto, emitió esas “ORIENTACIONES PARA EL MANEJO DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-EDUCACIÓN”. Tampoco le asiste razón a los falladores de primer grado al concluir que, el visto bueno del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila, llevó a JDJCC a suscribir el Convenio 0319 de 2003, “(…) con el pleno convencimiento de que cursaba bajo la modalidad contractual correspondiente, teniendo en cuenta que, como lo advirtió el procesado en diferentes ocasiones, la oficina jurídica era el “pensamiento legal de la administración” y, por ello, confiaba plenamente en sus conceptos y asesorías”. El testigo NSPP, Director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila para la fecha de los hechos, sostuvo que, revisó el Convenio 0319 de 2003, y determinó que cumplía con las exigencias legales, previo estudio de uno de los abogados asesores que tenía a su cargo. No obstante, precisó que sus conceptos no eran obligatorios, pues la persona encargada de tomar la decisión final era el Gobernador de la época, señor JDJCC. Por ello, como bien lo expuso la fiscalía recurrente, en el caso de estudio, el principio de confianza no excusa al implicado. La Corte , de forma insistente, ha sostenido que, los funcionarios públicos que detentan la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad frente a los trámites de esa naturaleza, alegando que su proceder se encontraba amparado por la legítima confianza que habían depositado en quienes tenían a su cargo adelantar actuaciones anteriores o posteriores que podían presumirse dotadas de legalidad o acierto. […] […] resulta evidente que, aun cuando el Departamento Administrativo Jurídico del Huila avaló el Convenio 0319 de 2003, tal situación no exime de responsabilidad alguna al entonces Gobernador de ese Departamento, toda vez que, al ser el titular de la función contractual, era su obligación legal ejercer labores de control, seguimiento, vigilancia y constatación que le permitieran contar con la seguridad de que el trámite se ajustaba a la normatividad aplicable al asunto. Para la Sala, contrario a lo argumentado por la primera instancia, resulta insuficiente que el procesado alegara haber confiado la revisión, de orden legal, al Departamento Administrativo Jurídico, si al final él, como Gobernador del Huila y titular de la función contractual, nunca desplegó acción alguna tendiente a comprobar si el visto bueno dado por esa dependencia se ajustada a los parámetros contractuales que debía seguirse para celebrar un convenio interinstitucional, omisiones que asumió voluntariamente y con pleno conocimiento de lo que estaba sucediendo. Por consiguiente, no es de recibo el argumento contenido en el fallo apelado, según el cual, “si el Departamento Jurídico de la Gobernación del Huila, conformado por personas instruidas en materia legal, donde al menos dos de ellos revisaron el convenio, entre estos el director de la dependencia, incurrió en un yerro sobre la correcta modalidad contractual por la que debió cursar el negocio jurídico en debate, ¿por qué habría de exigírsele al hoy procesado, ingeniero de profesión, que advirtiera que se encontraba en presencia de un contrato de compraventa y no de un convenio regido por el Decreto 777 de 1992?” . Lo anterior, en la medida en que, desde el preciso momento en el cual JDJCC tomó posesión de su cargo como Gobernador del Huila para el periodo 2001-2003, sabía que en él concurría la condición de ser ordenador del gasto a nivel departamental, así como la función contractual, según lo dispuesto en el literal b, del numeral 3º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 ; luego tenía pleno conocimiento y consciencia de que, en razón de su cargo, la ley le había confiado la guarda y correcta administración de los recursos públicos y la responsabilidad que ello le acarreaba. Para la Sala, el acusado era consciente que el aval del Departamento Administrativo Jurídico del Huila de modo alguno podía exonerarlo de su propia responsabilidad frente a los eventuales ilícitos preconcebidos o yerros que llegaran a cometer; máxime, que en ningún aparte de la Ordenanza No. 055 de 2001 -que transformó la oficina jurídica de dicho ente territorial en Departamento Administrativo Jurídico-, se estableció el carácter vinculante de los conceptos brindados por esa dependencia. En consecuencia, no es admisible la excusa de que descargó la responsabilidad de verificar la legalidad de los contratos en terceras personas.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se vulneran los principios de la contratación / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: existencia de pruebas que conduzcan a la certeza del hecho y la responsabilidad penal del acusado (Ley 600 de 2000) / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito de mera conducta / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No exige consecución de provecho / SENTENCIA - Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada a la actuación Tesis: « […] tampoco es de recibo la consideración del A quo, según la cual, “cobra vigencia el hecho de que no obstante la negociación que dio origen a este proceso penal no se adecuó al trámite legal que le correspondía, lo cierto es que el objeto contractual se satisfizo, en tanto que el material educativo fue entregado al departamento en un tiempo expedito, lo que evidencia que no hubo una malversación de los recursos ni una intención económica en favor del aforado que justificara su celebración indebida, pues, a ello se debe sumar que no se logró comprobar la existencia de un sobrecosto en los productos o mejores oferentes” . Ello, debido a que, aun en los casos en los que el contratado efectivamente se cumplió a cabalidad, o cuando no se materializó un beneficio objetivo en favor de la entidad oficial, estos aspectos no desnaturalizan la esencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la consecuente responsabilidad penal que del mismo se atribuye; como quiera que el juicio de desvalor recae sobre el desconocimiento de las normas que regulan el trámite, celebración o liquidación de un contrato y no la afectación patrimonial del erario, supuesto que constituye una exigencia en la acreditación de elementos normativos que el tipo penal no requiere. De lo antes expuesto, la Sala concluye que JDJCC, en su condición de Gobernador del Huila para el periodo constitucional 2001-2003, de manera libre consciente y voluntaria -lo que desestima el error de tipo alegado por el Ministerio Pública en su intervención como no recurrente-, tramitó y celebró el Convenio 0319 de 2003 sin el lleno de los requisitos legales, evento con el cual quebrantó los principios, entre otros, de imparcialidad, publicidad, (artículo 209 de la Constitución Política), transparencia y responsabilidad (artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993), que rigen la contratación estatal, lo que de contera llevó a una afectación del bien jurídico penalmente tutelado de la administración pública. Así, contrario a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia, queda demostrada la configuración del tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se juzga a JDJCC. Se estima oportuno aclarar que a tal conclusión se arriba conforme las razones antes expuestas, sin que sea dable acudir a otros pronunciamientos, en los cuales, por otros hechos, se declaró la responsabilidad penal del procesado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como lo pretende la censora al citar, incluso, una sentencia condenatoria de la misma Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación . A tono con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, toda providencia solo puede fundarse en las pruebas que, legal, regular y oportunamente, fueron allegadas a la actuación. Por ello, no es válido acudir a razonamientos expuestos en otra causa y producto de elementos de prueba que no fueron aportados al caso en particular, para arribar al estándar probatorio exigido para condenar.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Antijuridicidad / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Bien jurídico tutelado: administración pública / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se vulneran los principios de la contratación / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia absolutoria, para emitir una de carácter condenatorio Tesis: « En lo que concierne a la antijuricidad de la conducta de JDJCC, se evidencia que lesionó efectivamente y de manera grave el bien jurídico de la administración pública, al soslayar los principios que rigen los convenios interinstitucionales, y que le imponían el deber de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución y lo previsto en sus Decretos Reglamentarios 777 de 1992 y 1403 de 1992; entre ellos, como antes se indicó, los de imparcialidad, publicidad, transparencia y responsabilidad. Igualmente, surge diáfano que el acusado tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y para autodeterminarse conforme dicha comprensión, pues así lo revela su sanidad mental y la plena conciencia sobre su antijuridicidad, siendo exigible a él una conducta compatible con las previsiones normativas. La formación profesional y recorrido laboral del procesado, permiten afirmar que para el momento de la comisión de la conducta punible no padecía una patología transitoria o permanente que le impidiera comprender la naturaleza de la conducta a él atribuida, por manera que el injusto le es plenamente atribuible. Su capacidad de entendimiento le permitía razonar que al no respetar los principios que irradian los convenios interinstitucionales estaba lesionando la administración pública; y, aun así, optó deliberadamente por proseguir con la actuación; incluso, comprendía que con sus acciones traicionaba la confianza que la sociedad había depositado en él y, a pesar de eso, determinó su conducta para lograr el cometido. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditados los presupuestos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y acogiendo la solicitud de condena de la fiscalía, se revocará la absolución declarada por la Sala Especial de Primera Instancia a favor de JDJCC; y, en su lugar, lo declara autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.». DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Individualización de la pena / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena accesoria: dosificación punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: servidor público / CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD - Carencia de antecedentes penales Tesis: « El artículo 410 del Código Penal tiene establecida una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. El ámbito de punibilidad está conformado por los siguientes cuartos de movilidad: Cuarto mínimo De 48 a 72 meses 50 a 87.5 s.m.l.m.v. Cuartos medios De 72 meses, 1 día a 96 meses 87.5 a 125 s.m.l.m.v. De 96 meses 1 día a 120 meses 125 a 162.5 s.m.l.m.v. Cuarto máximo De 120 meses 1 día a 144 meses 162.5 a 200 s.m.l.m.v. Frente a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, el rango punitivo se divide en los siguientes cuartos: Cuarto mínimo De 60 a 81 meses Cuartos medios De 81 meses, 1 día a 102 meses De 102 meses 1 día a 123 meses Cuarto máximo De 123 meses 1 día a 144 meses Ahora, conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, la pena se ubicará en los cuartos medios, es decir entre 72 meses y 1 día a 120 meses de prisión, multa de 87.5 a 162.5 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 81 meses 1 día a 123 meses, dado que en la resolución de acusación se endilgó al procesado, en debida forma , la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, derivada del cargo que ostentaba para el momento de los hechos, contexto que le permitió cumplir de manera efectiva su accionar delictivo; sin que la misma haya sido objeto de controversia por parte de la defensa. En cuanto a las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del estatuto penal, se advierte en favor del procesado la establecida en el numeral 1º de dicha disposición (carencia de antecedentes penales). En este caso, no se demostró la existencia de antecedentes penales; carga que le compete al Estado, pues la pretensión punitiva, en el sentido de sancionar al autor de una conducta punible en los justos límites de su culpabilidad, radica exclusivamente en los funcionarios que deben demostrar la existencia de estos para hacerles producir los efectos jurídicos ; de tal manera que, si no se prueban, debe asumirse que el procesado carece de ellos. Por consiguiente, ante la concurrencia de circunstancias de menor (carencia de antecedentes penales) y mayor (posición distinguida del acusado) punibilidad, pervive moverse en los cuartos medios de movilidad, según el referido inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, establece que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, “la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo”. En este caso, atendiendo dichos parámetros se estima proporcionado imponer el mínimo de la pena -del primer cuarto medio de movilidad-. En consecuencia, JDJCC será condenado a una pena de prisión de setenta y dos (72) meses y un (1) día, multa de 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 81 meses y 1 día, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.». SENTENCIA CONDENATORIA - Perjuicios: en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado el funcionario procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Improcedencia / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia Tesis: « Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios derivados de la conducta investigada, el juez deberá condenar al responsable al pago de los daños ocasionados por el delito. Esta disposición también establece que no procederá la condena de este orden cuando se constate que el perjudicado ha iniciado acción civil de manera independiente al proceso penal. Además, se determina que el fallo debe incluir un pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si fuere pertinente. En la actuación procesal no se acreditó, a través de la constitución de la demanda de constitución en parte civil, que se causaran perjuicios al Departamento del Huila ; por ende, la Sala se abstendrá de condenar al implicado en tal sentido. Igual decisión adoptará en lo que concierne a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se causaran en el proceso.». EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES - Contenido y alcance (art. 68A Ley 599 de 2000) Tesis: « De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad Tratándose de un delito cometido contra la administración pública -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, el artículo 68A actual del Estatuto Punitivo prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales. Sin embargo, como tal preceptiva fue incorporada al ordenamiento penal con posterioridad a la fecha de los hechos, a través de las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, la misma, en virtud del principio de favorabilidad, no puede ser aplicada en este asunto. Por tanto, es imperativo el estudio de los subrogados penales, de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de la conducta punible -año 2003-.». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo: que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia Tesis: « De la suspensión condicional de la ejecución de la pena Dado que la pena a imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 (original) de la Ley 599 de 2000 Es innecesario, en consecuencia, analizar el factor subjetivo del instituto.». PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión: procedencia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Inaplicación de la Ley 1709: favorabilidad / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución prendaria / CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS PROVIDENCIAS - Alcance del artículo 188 de la ley 600 de 2000: si al procesado no le fue impuesta medida de aseguramiento, su aprehensión no puede ordenarse sino hasta cuando haya quedado en firme la sentencia Tesis: « De la prisión domiciliaria El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para el año 2003, disponía: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.» En el presente evento, es inobjetable que se satisface el primer requisito objetivo, en tanto la pena mínima de prisión prevista para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales es de 4 años. Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes del sentenciado son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que JDJCC decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conducta penal que afectó la administración pública, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 20 años, lapso dentro del cual el procesado ha gozado de libertad y acudió voluntariamente a los llamados de la justicia en las diversas diligencias en las que fue requerido. Por ello, puede colegir la Corte que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. En suma, dado que no existen elementos materiales probatorios, evidencia física o información a partir de la cual se deduzca que JDJCC colocará en peligro a la comunidad desde su residencia o que evadirá el cumplimiento de la pena al tener su domicilio por lugar de reclusión, procedente es conceder la prisión extramural. Para el reconocimiento del sustituto, el sentenciado prestará caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que podrá realizar mediante depósito judicial o suscripción de póliza judicial por igual valor. Así mismo, deberá suscribir acta de compromiso en donde se plasmen las obligaciones previstas en el numeral 3° del artículo 38 del Código Penal. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Como en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del aforado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, la privación de la libertad en sede domiciliaria, se cumplirá una vez adquiera firmeza el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 600 de 2000.». DOBLE CONFORMIDAD - Concepto / SENTENCIA - Condenatoria: proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación creada bajo el Acto Legislativo 01 de 2018, procedencia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: está desprovista de la técnica de la casación y se rige por la lógica del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia absolutoria, para emitir una de carácter condenatorio Tesis: « Desde el fallo SP4883-2018, proferido dentro del radicado 48820, y el Acto Legislativo 01 de 2018, se ha reconocido la garantía fundamental a que la declaratoria de responsabilidad sea corroborada por un segundo juez, al margen de la instancia en la que ésta tenga lugar. En ese contexto, al constituir el presente fallo la primera condena emitida contra JDJCC, emerge en su favor el derecho a impugnarlo. Para tales efectos, según el Acuerdo 29 del 23 de septiembre de 2020 de la Sala de Casación Penal y el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018-, cuando la primera condena se dicte en segunda instancia, la Sala de Casación Penal ha de integrarse de manera tal que tres de sus magistrados no conozcan del asunto, a fin de que queden habilitados para pronunciarse sobre la doble conformidad, si ésta llegare a solicitarse por la defensa. En cuanto al procedimiento a aplicar, el mencionado Acuerdo 29 de 2020 prevé que se debe acudir a «las normas concernientes a la interposición y resolución del recurso de apelación contra sentencias, previstas en los arts. 186, 187, 194 y 201 de la Ley 600 de 2000, así como en el art. 179 de la Ley 906 de 2004, [que] por analogía resultan adecuadas para llenar la mencionada laguna normativa y viabilizar la impugnación especial de la primera condena», como ya se ha indicado, entre otras providencias, en los autos CSJ AP1263-2019 y CSJ AP2118-2020.».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP2207-2024 Radicación Nº 61566 Aprobado Acta No. 189 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 2ª delegada ante esta Corporación, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2022 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que absolvió a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, exgobernador del Departamento del Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 2 Huila, acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, como Gobernador del Huila1, el 29 de diciembre de 2003, celebró el Convenio Interinstitucional 0319 con la entidad privada sin ánimo de lucro, Caja de Compensación Familiar del Huila – Comfamiliar, cuyo objeto era “aunar esfuerzos con el fin de adquirir material educativo y equipos didácticos y de deporte, dirigidos a la población escolar del departamento”2.

El valor ascendió a la suma de $206.007.257, de los cuales el Departamento aportó $199.827.040; y Comfamiliar contribuyó con $6.180.217, representados en un descuento efectuado a los elementos adquiridos. 3. El 4 de abril de 2004, la Contraloría General de la República, a través de su Gerencia Departamental del Huila, reportó a la Fiscalía General de la Nación el “hallazgo penal detectado en desarrollo de la Auditoría Integral Abreviada” realizada al referido convenio3.

Así, se evidenció el desconocimiento de los principios generales de los contratos interinstitucionales, por cuanto: i) no hubo 1 Fue elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003. 2 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 10. 3 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 2-9. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 3 una colaboración mutua que estuviera exenta de algún beneficio económico; ii) se trató de una compra directa que tuvo como contraprestación un descuento; iii) como Comfamiliar no era una entidad pública ni una cooperativa, no era viable la suscripción del negocio jurídico; iv) se invirtió un porcentaje mayor en artículos deportivos que en áreas como matemáticas, sociales, español y ciencias; y, v) se omitieron los procedimientos de invitación, selección y escogencia, establecidos en la Ley 80 de 1993.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. Por los hechos descritos, en el proceso seguido en contra del gerente de Comfamiliar del Huila, la fiscalía ordenó compulsar copias con el fin de que se investigaran las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el entonces Gobernador JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ4. En razón de ello, el 14 de septiembre de 2007, se dispuso adelantar investigación previa5; y, el 18 de marzo de 2014, la Fiscalía Segunda delegada ante la Corte Suprema de Justicia abrió formalmente la instrucción penal en su contra6. 4 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 47 y 48. 5 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 58-63. 6 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 233-245.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 4 5. El 8 de septiembre de 20157, el indiciado fue escuchado en indagatoria; y, el 16 de marzo de 20188, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, con la prohibición de salir del país, como presunto responsable del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tipificado en el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000, sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004).

No obstante, una vez clausurado9 el ciclo instructivo y calificado el mérito del sumario10, mediante decisión de 27 de julio de 2018, la fiscalía decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado desde el 24 de mayo de la misma anualidad; y, revocó la medida de aseguramiento impuesta, toda vez que, para la época de los hechos -año 2003-, no existían figuras cautelares diferentes a la intramural11. 6.

El 12 de septiembre de 201812, se adoptó la nueva calificación sumarial con resolución de acusación en contra de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, por el citado delito contra el bien jurídico de la administración pública, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código 7 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 284. 8 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 2, folios 20-37. 9 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 2, folio 65. 10 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 2, folios 126-150. 11 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 2, folios 173-179. 12 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 2, folios 273-302.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 5 Penal13. Esta decisión cobró ejecutoria el 19 de octubre siguiente14. 7. La actuación fue remitida a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación15 y verificado el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200016, por auto de 27 de mayo de 2019, se negó la nulidad solicitada por la defensora del enjuiciado, en tanto se accedió a la práctica de las pruebas deprecadas17. 8.

Celebrada las audiencias preparatorias18 y de juzgamiento19, el 7 de abril de 2022, dicha Colegiatura dictó sentencia en la que absolvió a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ de la conducta punible por la que fue acusado20. 9. Contra la anterior providencia, la Fiscal 2ª delegada ante esta Corte interpuso recurso de apelación del que ahora se ocupa la Sala de Casación Penal21. 13 “ARTÍCULO

58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…) 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”. 14 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 3, folio 19. 15 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 3, folio 24. 16 “ARTÍCULO 400.

APERTURA A JUICIO. Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal. Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 17 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 1, folios 43-64. 18 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 1, folios 66-68. 19 Se adelantó en sesiones de 3 de octubre de 2019 y 30 de noviembre de 2021.

Cuaderno Original de Primera Instancia No. 1, folios 132-136. Cuaderno Original de Primera Instancia No. 2, folios 76-78. 20 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 2, folios 157-212. 21 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 3, folios 19-28. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 6 IV.

LA DECISIÓN APELADA 10. La Sala de Juzgamiento de Primera Instancia, después de fijar el marco teórico conceptual del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, estudió su correspondencia con la conducta de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ. 11. En lo que respecta a los elementos objetivos de dicho tipo penal, consideró que, no existe duda en torno a la calidad de servidor público del procesado y la titularidad de la competencia funcional para intervenir en la tramitación y celebración del Convenio 0319 de 2003; por cuanto, para la fecha de los hechos, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ fungió como Gobernador del Departamento del Huila, elegido para el período constitucional del 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003. 12.

De igual modo, precisó que, más allá de la denominación dada formalmente por las partes al Convenio 0319 del 29 de diciembre de 2003, el marco normativo que regía el mismo era el establecido para los convenios de asociación, cuyo objeto es “impulsar o apoyar, por parte del Estado, las actividades de fomento y beneficio común que realizan las entidades privadas sin ánimo de lucro, con el fin de incentivar la participación de los particulares en las actividades sociales propias a cargo del Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 7 Estado y que se encuentran incluidas dentro del Plan Nacional de Desarrollo y los Planes Seccionales de Desarrollo”22.

Lo anterior, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional23 y el Consejo de Estado24 sobre el particular; esto es, que esos negocios jurídicos -convenios de asociación o de apoyo- debían celebrarse conforme lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política25 y sus Decretos Reglamentarios 777 de 1992 y 1403 de 1992. 13.

Así, en el fallo impugnado se determinó que el convenio cuestionado no se ajustó a las previsiones de las citadas normas; pues, aunque Comfamiliar es una entidad privada sin ánimo de lucro, no tiene experiencia en el desarrollo de planes y programas dirigidos a la comunidad estudiantil del Huila. 14. También se encontró que, según los términos del convenio, este sí contenía una negociación de naturaleza onerosa que producía obligaciones e implicaba para la Gobernación Departamental el pago de una suma de dinero a cambio de unos insumos educativos y recreativos, que serían suministrados por Comfamiliar.

Es decir, se 22 Fallo de primera instancia, folio 33. 23 Corte Constitucional, sentencia C-671 de 1999. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 may. 2017, Rad. 2319. 25 “ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 8 presentó, en realidad, una relación conmutativa, característica propia de una compraventa y no de un convenio de esta especie. 15. De lo descrito, el Juez Colegiado de Primera Instancia tuvo por acreditados los elementos objetivos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ante la relación entre “la calidad de servidor público del autor (gobernador para la época de los hechos) y la inobservancia de los requisitos legales esenciales en el trámite y celebración del contrato objeto de estudio, puesto que el negocio jurídico adelantado con Comfamiliar debía regirse bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no mediante la figura que establece el artículo 355 Constitucional, por tratarse de la compraventa de bienes, por ello eludió las normas de contratación pública, particularmente, las señaladas en el numeral 1º, artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que exigía la escogencia del contratista a través de licitación o concurso público por superar la menor cuantía”26. 16.

En torno a la tipicidad subjetiva, determinó que, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ es ingeniero civil y fungió como alcalde municipal, diputado de la Asamblea Departamental, Gobernador del Huila y Senador (e); sin embargo, no se demostró que contara con la suficiente instrucción en materia de contratación estatal, la cual le hubiese permitido conocer que materialmente el Convenio 26 Sentencia de Primera Instancia, folio 45.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 9 0319 de 2003 implicaba un negocio jurídico de compraventa de productos, regido por la Ley 80 de 1993. Lo anterior, máxime la complejidad de los asuntos contractuales al interior de las entidades públicas, específicamente, frente a la necesidad que tuvo la Gobernación del Huila de crear un Departamento Administrativo Jurídico con personal idóneo y calificado, como lo dispuso la Ordenanza 055 de 2001. 17.

Igualmente, constató que el aforado actuó con el convencimiento de que su conducta estaba ajustada a derecho, en tanto se demostró que el proyecto que dio origen al Convenio 0319 fue aprobado por el Ministerio de Educación, según lo sostenido en juicio por el procesado y la testigo Luz Helena Gutiérrez, Secretaria de Educación del Huila. Además, medió el aval de Noé Santiago Parada, que se desempeñó para el año 2003 como Director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila, encargado de asesorar al Gobernador en materia contractual. 18.

Para la Sala Especial de Primera Instancia, el acusado no obró con dolo, en tanto no se probó que, “de manera deliberada, consciente y voluntaria haya dispuesto celebrar el negocio jurídico con la Caja de Compensación Familiar, o que hubiera desconocido la asesoría y los Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 10 conceptos de los profesionales del área jurídica de la entidad que regentaba”27.

Incluso, pese a que la negociación no se adecuó al trámite legal que le correspondía, el objeto contractual se satisfizo, en la medida en que el material educativo fue entregado en un tiempo expedito, no hubo malversación de los recursos ni una intención económica en favor del acusado que justificara su celebración indebida. 19. En consecuencia, emitió sentencia absolutoria a favor de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tipificado en el artículo 410 del Código Penal.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN 20. La Fiscal 2ª delegada ante la Corte reprochó el análisis del tipo subjetivo realizado en la sentencia de primer grado y solicitó su revocatoria bajo estos argumentos: 20.1. No se consideró la simplicidad del objeto del Convenio 0319 de 2003, respecto del cual, no se requería un conocimiento especializado, en materia jurídica, para entender que se trataba de un negocio conmutativo 27 Sentencia de Segunda Instancia, folios 53 y 54.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 11 oneroso, ajeno a la naturaleza de un convenio de interés público. En su criterio, se ignoró la contundencia de la prueba del tipo objetivo, que evidenció, sin lugar a duda, el conocimiento y voluntad del acusado en la tramitación y celebración del contrato con violación del principio de legalidad.

Fue así como, desde la instrucción se incorporaron estudios y documentos elaborados previamente a su suscripción, que informaron su verdadera naturaleza, esto es, una compraventa. 20.2. El fallo recurrido dista de lo expuesto, en cuanto al tipo subjetivo, en otra sentencia proferida por la misma Sala Especial de Primera Instancia28, contra el procesado CÁRDENAS CHÁVEZ, por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; cuando, sobre su formación y experiencia profesional, indicó: “De su profesión y experiencia, en especial la desarrollada en la Alcaldía de Acevedo y como Gobernador del Departamento del Huila, se colige no solo que contaba con los conocimientos técnicos relacionados con la construcción de obras civiles sino que estaba instruido sobre los contenidos de la contratación pública, por ende, como ordenador del gasto le asistía la titularidad de la acción contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso contractual, es decir, que sobre sus hombros 28 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, sentencia condenatoria SEP 00079-2021, 5 ago. 2021, rad. 47494.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 12 recaía la responsabilidad de velar porque se adelantara con arreglo a la ley”. 20.3. De forma errada, se exoneró de responsabilidad penal al acusado, ante el aval del Departamento Administrativo Jurídico; en tanto, la asesoría de dicha dependencia no releva al titular de un ente territorial del ejercicio de la función que, en este caso como Gobernador, le asistía, relacionada con “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales”, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 305 de la Constitución Política.

Al respecto, agregó que, no es dable aplicar el “principio de confianza” en la celebración de un negocio jurídico “diáfano” como lo fue el Convenio 0319 de 2003, pues la intervención de los asesores jurídicos no es decisoria ni imparte directrices al Gobernador, como erróneamente lo sugiere el fallo. 20.4. Por último, reprochó que se haya exigido, a efectos de probar el dolo, la materialización de un detrimento al erario público, un beneficio para el representante de la entidad contratante o la existencia de mejores oferentes; ya que tales supuestos no constituyen elementos normativos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 13 En su sentir, olvidó la Sala Especial de Primera Instancia que “la vulneración al principio de legalidad en el proceso de contratación se configura por la inobservancia de requisitos legales esenciales que trascienden a la vulneración de los principios de la contratación pública, por ello el detrimento al erario se constituye como una conducta autónoma de peculado y la vulneración al principio de transparencia se configura con la inobservancia de los modelos de contratación previstos en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (…)”29. 20.5.

Por consiguiente, peticionó se emita sentencia condenatoria en contra de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000. VI. LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 21. El defensor de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ consideró que no está llamada a prosperar la censura de la fiscal delegada; por cuanto, la misma parte de una premisa errada, relacionada con que “todo mandatario regional por ser un funcionario público, representante legal de una entidad territorial y que sea 29 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 3, folio 26.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 14 profesional, se encuentra en plena capacidad de entender y comprender la ilicitud de su conducta”30. Ello, en tanto, para derivar el dolo, solo tuvo en cuenta el ejercicio del cargo como Gobernador, y no las circunstancias verdaderamente relevantes en torno al trámite y celebración del Convenido 0319 de 2003. 21.1.

Así, refirió que, desde un inicio, se le presentó a su poderdante una minuta de un contrato cuya naturaleza, en apariencia, era un convenio, sin que, de las diferentes instancias u oficinas integradas por los diversos equipos jurídicos, hubiere recibido algún reparo sobre su naturaleza; por el contrario, el director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila dio su visto bueno. 21.2.

Alegó que, la firma del Convenio 0319 de 2003 no se efectuó “en un acto de ligereza, irresponsabilidad o improvisación, todo obedeció a un proceso contractual, trasparente, independientemente de la equivocación que se le haya dado al nomen iures que se le haya otorgado al contrato, de la modalidad de la contratación y de la naturaleza real del mismo”31. 21.3.

En su sentir, la apelante deriva el dolo sin ningún respaldo probatorio, lo que da lugar a confirmar el fallo de primera instancia. 30 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 3, folio 35. 31 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 3, folio 36. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 15 22.

El Ministerio Público se apartó de los argumentos de la recurrente. Afirmó que, fueron precisamente las condiciones personales del procesado las que permitieron excluir el dolo en su actuar. También, refirió que, contrario a lo sostenido por la apelante, no necesariamente la existencia y prueba del tipo objetivo estructura el tipo subjetivo. 22.1.

Por otra parte, arguyó que, si bien le asiste razón en principio a la fiscalía, al razonar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es de mera conducta; lo cierto es que, ello no desvirtúa la ausencia de dolo como fundamento de la decisión apelada. Lo anterior, porque, “analizado dentro de la teoría de la imputación objetiva, el resultado se concreta no en la existencia de un posible detrimento o malversación del patrimonio público, sino en el trámite o celebración de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos esenciales establecidos en la Ley 80 de 1993, el que como se ha dejado determinado, fue suscrito por el ordenador del gasto con la convicción de que el mismo se ajustaba al ordenamiento legal, razón por la cual ese resultado no le puede ser imputado, por dos razones: i) Actuó al amparo del principio de confianza depositada en sus asesores jurídicos; y ii) Actuó dentro de un error de tipo, por una comprensión errada de la realidad para lo cual es irrelevante si es vencible o invencible ya que el delito objeto de juzgamiento Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 16 solo admite la modalidad dolosa”32. 22.2.

En este orden, solicitó mantener incólume la decisión recurrida. VII. CONSIDERACIONES De la competencia 23. Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, es competencia de la Sala de Casación Penal conocer del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. Esta facultad se circunscribe a los asuntos objeto de impugnación, pudiendo extenderse únicamente a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos, conforme al principio de limitación (artículo 204 de la Ley 600 de 2000)33. 32 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 3, folio 49. 33 “ARTÍCULO 204.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia”. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 17 Por ello, en este asunto, la Sala no examinará la tipicidad objetiva de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; en tanto, sobre el particular no se presenta ninguna discusión en sede de apelación. Por el contrario, la fiscalía centró su crítica, de manera exclusiva, en el elemento subjetivo del tipo penal, al entender que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, como Gobernador del Departamento del Huila, con conocimiento y voluntariamente tramitó y celebró el Convenio Interinstitucional 0319 de 2003, sin verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley.

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales 24. Se encuentra tipificado en el artículo 410 del Código Penal; y, para su materialización, es necesario que un servidor público “(…) por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos (…)”. 25.

Bajo este entendido, reclama para su tipificación la concurrencia de diversos componentes, en particular, la condición de sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 18 26. De igual manera, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en ella, el servidor público que: i) tramite el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual; ii) lo celebre sin verificar dichos presupuestos; y, iii) lo liquide en circunstancias similares34. 27.

En cuanto al tipo subjetivo, la norma alude en exclusiva a la modalidad dolosa, en la medida en que deben converger en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de querer su realización. En otras palabras, debe conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos35.

Del caso concreto 28. No se discute que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ se desempeñó como Gobernador del Departamento del Huila para el periodo comprendido 2001-200336. En esa condición, el 29 de diciembre de 2003, suscribió el Convenio Interinstitucional 0319, cuyo 34 CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864; CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros. 35 CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726;

CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros. 36 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 46. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 19 objeto declarado era “aunar esfuerzos con el fin de adquirir material educativo y equipos didácticos educativos y de deporte dirigidos a la población escolar del Departamento del Huila”37.

El valor ascendió a la suma de $206.007.257, de los cuales el ente territorial aportó $199.827.040 y Comfamiliar contribuyó con $6.180.217, representados en un descuento efectuado a los elementos adquiridos. 29. De igual manera, según lo manifestado por JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ en la indagatoria38, no es objeto de debate que, el 18 de septiembre de 2002, en el Departamento Administrativo de Planeación de la Gobernación del Huila, la Secretaría de Educación Departamental radicó un proyecto de inversión para el “FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN BÁSICA EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA”39, cuyo propósito, entre otros, era mejorar el componente calidad, que se consideraba deficiente, por diversas causas, como “la falta de equipos de aula y elementos didácticos que permitan el buen desarrollo de los procesos pedagógicos (…)”40.

En virtud de ello, se planteó en dicha propuesta, como alternativa No. 1, la “celebración de convenios intra e intersectoriales para la implementación de proyectos transversales que redunden en el mejoramiento del servicio y por tanto en el nivel de vida del educando”41; y, dentro de 37 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 10-13. 38 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 284. 39 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 211. 40 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 212. 41 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 217.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 20 sus componentes, se estableció: “1. Dotación de mobiliario, textos escolares, materiales y software educativo (…) 3. Celebración de convenios inter e institucionales u órdenes para ejecución de actividades complementarias para el mejoramiento de la calidad de la educación”42. 30.

Tampoco generó controversia el hecho que, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Directiva No. 04 de 27 de marzo de 2003, dirigida a los gobernadores; alcaldes distritales y municipales; y, secretarios de educación departamental, distrital y municipal, brindó una serie de orientaciones para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones en el sector educación. En concreto, para lo que interesa en este asunto, indicó43: (…) 2.1.

Transferencia de la participación para educación del S.G.P. a los Departamentos Según el artículo 41 de la Ley 715 de 2001, a los departamentos se les transfiere el valor correspondiente a los costos en términos reales de la prestación del servicio educativo financiado en el 2002, los cuales se derivan de la información ajustada por el Ministerio de Educación Nacional de los costos del departamento y de los municipios no certificados, descontando los destinados a los municipios que se hayan certificado. 42 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 221. 43 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 293 y 294.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 21 En este sentido, los departamentos reciben en la cuenta abierta para tal efecto una partida para prestación de servicios. Con los recursos de prestación de servicios los departamentos deberán cancelar: • Los costos del personal docente, directivo docente y administrativo de los establecimientos educativos oficiales y los costos de los contratos/convenios de prestación de servicios reconocidos en el año 2002 a los departamentos y municipios certificados. • Para efectos de mantener la cobertura y la permanencia de los niños en el sistema educativo, la renovación de los contratos/convenios de prestación de servicios a que hace referencia el párrafo anterior se deberán ajustar a los términos previstos en el Decreto 1528 de julio 24 de 2002. • Gastos generales asociados a la prestación del servicio de los establecimientos educativos, tales como: servicios públicos, mantenimiento, comunicaciones y transporte, materiales y suministros, dotaciones escolares, impresos y publicaciones, arrendamientos y la dotación de los docentes y administrativos según la Ley 70 de 1988 y sus decretos reglamentarios.

(…) 31. De igual manera, se tuvo por demostrado sin queja alguna que, el 9 de septiembre de 2003, la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar Huila envió al Gobernador JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ una invitación con la finalidad de “adelantar un convenio con Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 22 nuestra Corporación en el cual podemos suministrar a las instituciones educativas que usted considere conveniente los elementos necesarios para el proyecto [dotación escolar] a costos muy razonables, dado que el interés que nos asiste es el de propiciar el mejor ambiente para los estudiantes de la región”44. 32.

Con ocasión de la anterior proposición, el procesado CÁRDENAS CHÁVEZ, como Gobernador del Huila, y la Secretaria de Educación Departamental, Martha Cecilia Losada de Fierro, el 15 de diciembre de 2003, firmaron el “ACTA DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA EL CONVENIO INTERINSTITUCIONAL ENTRE EL DEPARTAMENTO DEL HUILA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA COMFAMILIAR”45.

En este documento se definió que, en efecto, dentro de los programas de apoyo a la cobertura escolar se encontraba el de “DOTACIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS EN INSTITUCIONES EDUCATIVAS”, previsto en el Plan de Desarrollo Educativo que, a su vez, estableció “el apoyo económico para la adquisición de material y equipos educativos didácticos que mejoren la calidad educativa de los estudiantes del departamento del Huila”46.

Como objeto del citado convenio interinstitucional se fijó la “implementación y dotación de material y equipos 44 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 51. 45 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folios 10-13. 46 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 10. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 23 didácticos que mejoren la calidad educativa en las diferentes instituciones educativas del Departamento del Huila”47. 33.

Al día siguiente (16 de diciembre de 2023)48, la división financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Huila certificó que, “CON CARGO AL PRESUPUESTO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, EXISTE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA REALIZAR UN CONVENIO CON LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA, PARA COMPRA DE MATERIAL Y EQUIPOS DIDÁCTICOS QUE MEJOREN LA CALIDAD EDUCATIVA POR LA SUMA DE $199.827.040.00”. 34.

Finalmente, el 29 de diciembre de 200349, se celebró el convenio interinstitucional No. 0319 entre el Departamento del Huila y la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar. El mismo lo suscribieron el Gobernador, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ; el Director Administrativo de Comfamiliar, Armando Ariza Quintero; y, el Director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila, Noé Santiago Parada Pardo. 35.

El referido trámite fue descrito por los testigos Luz Helena Gutiérrez Uribe -Secretaria de Educación del Huila 47 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 11. 48 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 14. 49 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 37. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 24 para el año 2002 y enero de 2003-, Noé Santiago Parada Pardo -director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila- y Martha Cecilia Lozada de Fierro -Secretaria de Educación desde mayo a diciembre de 2003-, quienes, desde la órbita de sus funciones, manifestaron la forma cómo se adelantó el proceso precontractual del Convenio 0319 de 2003. 36.

Ahora, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, en la versión libre y en la diligencia de indagatoria, puso de presente que, por medio de la Ordenanza No. 055 de 200150, la Asamblea Departamental del Huila transformó la oficina jurídica de dicho ente territorial en un Departamento Administrativo Jurídico, con la misión de “asesorar, dirigir, ejecutar y coordinar los servicios de naturaleza jurídica que requiere el Gobernador y la Administración Departamental para el desarrollo de las competencias, atribuciones, funciones y servicios asignados al Departamento en desarrollo de la Constitución Política, la ley y las ordenanzas”51.

Entre sus funciones, descritas en el artículo 5°, le asignó52: 1. Asesorar al Gobernador en la atención de los asuntos legales inherentes a las funciones de las distintas áreas y dependencias de la administración; (…) 10. Revisar y dar concepto previo de los contratos, convenios que deba suscribir el Gobernador y llevar su registro y archivos. 50 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 128-134. 51 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 128. 52 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 129 y 130.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 25 37. Según lo manifestado por el acusado CÁRDENAS CHÁVEZ, el Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila era “el pensamiento jurídico de la administración”53; por ello, una vez dicha dependencia avaló la celebración del Convenio Interinstitucional No. 0319 de 2003, así procedió. 38.

Ciertamente, esta Sala ha comprendido que la administración pública es por esencia compleja y requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas; pero no por ello es posible desprenderse de la función contractual ni de las responsabilidades esenciales. Si así fuera, el jefe de un ente territorial -en este caso un departamento- siempre encontraría en esa circunstancia una excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen54. 39.

Bajo este entendido, la exigencia del tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 200055, de constatar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de celebrarlo, consistente en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe; pues, la contratación estatal demanda 53 Indagatoria de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ.

Vídeo No. 1, min. 1:08:53. 54 CSJ SP2146-2016, rad. 40627. 55 “ARTÍCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 26 del servidor público ordenador del gasto y representante legal, una tutela estricta en orden a comprobar las exigencias esenciales del acuerdo. 40. En este orden, es claro que el visto bueno otorgado por sus subalternos del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila, no despojaba a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ de la responsabilidad y/o potestad de adoptar la decisión que correspondiera frente al Convenio 0319 de 2003, que como cualquier otra decisión o actuación administrativa dependía de la satisfacción de los presupuestos legales. 41.

El asentimiento voluntario y consciente del exgobernador CÁRDENAS CHÁVEZ en la tramitación y celebración de dicho convenio es, precisamente, el fundamento de su responsabilidad penal. Ello, máxime que, como lo reconoció el mismo procesado en la audiencia pública del juicio, cuando renunció a su derecho a guardar silencio, participó de forma activa en la etapa precontractual, esto es, en su planeación; de modo que, conocía su naturaleza y propósito.

Bajo este entendido, es claro que el procesado conoció de forma directa todo lo concerniente al Convenio 0319 de 2003; en tanto, ni siquiera, existió delegación sobre el particular. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 27 42. Entonces, aunque en teoría el Departamento Administrativo Jurídico del ente territorial tenía a su cargo revisar la legalidad del Convenio Interinstitucional 0319 de 2003, ello no exoneraba al exgobernador JUAN DE JESÚS de adelantar la contratación conforme a la ley, pues se estaban comprometiendo recursos públicos, cuya disposición solo concernían a él. 43.

Precisamente, el numeral 2º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, preceptúa: “Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (…)”, en tanto su numeral 5º prevé: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla (…)”. 44.

Por tanto, pese a que el procesado podía tener motivos para confiar en que sus subalternos desempeñaran de manera diligente sus tareas, su obligación legal como ordenador del gasto, se reitera, no le eximía de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los requisitos inherentes de la contratación pública. 45. La revisión detallada de la Directiva No. 04 de 27 de marzo de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, así como, del proyecto de inversión para el “FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN BÁSICA EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA”, permite advertir que lo Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 28 habilitado era la celebración de un convenio interinstitucional y no un contrato de compraventa directa, como lo fue el Convenio 0319, en el que las partes recibieron una contraprestación directa, en contravía a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 777 de 199256 (Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política).

Sobre este tópico, que no fue objeto de controversia en la impugnación, la Sala Especial de Primera Instancia, con acierto, consideró lo siguiente57: Al revisar los términos del convenio objeto de discusión, se encuentra que el mismo sí contiene una negociación de naturaleza onerosa que producía obligaciones miradas como equivalentes entre las partes e implicaba para la gobernación el pago de una suma de dinero a cambio de unos insumos educativos y recreativos, que serían suministrados por la Caja de Compensación, pues se pactó un precio a cambio de la entrega de un material educativo, específicamente, la gobernación se comprometió a desembolsar $199.827.040 para la adquisición de los siguientes elementos: (…) Así mismo está probado que la gobernación expidió el certificado de disponibilidad presupuestal 9651 del 16 de diciembre de 2003 por la suma de $199.827.040 para 56 “Artículo 2º.

Exclusiones: Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

(…)”. 57 Sentencia de Primera Instancia, folios 39 a 41. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr011.html#355 Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 29 adquirir los elementos objeto del convenio y, con posterioridad a la entrega de los materiales educativos y el equipo didáctico, emitió la orden de pago 018 del 10 de marzo de 2004 a favor de la Caja de Compensación Familiar del Huila.

Por parte de la entidad privada sin ánimo de lucro se tiene que hizo entrega de los elementos el 11 de febrero de 2004, como consta en la orden de alta 060 de la División General y Servicios Generales y el informe de interventoría; además, remitió a la administración la respectiva cuenta de cobro 14403 por un valor de $199.827.040. Y si bien le asiste razón al defensor respecto a que el criterio conmutativo del negocio jurídico no se acredita con la nominación que se le dio por parte del encargado del ingreso de los elementos adquiridos a la bodega, quien los rotuló como “(…) compras efectuadas POR EL DESPACHO DEL GOBERNADO (sic)”, lo cierto es que la prueba arrimada a la actuación sí demuestra la existencia de una entrega de bienes a cambio del pago de un precio y por tanto, se confirma la existencia de una relación conmutativa, característica que no puede tener un convenio de esta especie, la cual es propia de una compraventa. 46.

De esta manera, para el Gobernador CÁRDENAS CHÁVEZ, como lo indicó la fiscal recurrente, resultaba fácil comprender que, en realidad, no se trataba de un convenio para “aunar esfuerzos con el fin de adquirir material educativo y equipos didácticos y de deporte, Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 30 dirigidos a la población escolar del departamento”58, que debía tramitarse según lo dispuesto en el citado Decreto 777 de 1992, sino que su objeto era comprar, de forma directa, a Comfamiliar, dichos elementos; y que, por ende, la contratación debía surtirse bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993. 46.1.

Repárese que, desde la propuesta presentada por Comfamiliar, se estableció que la misma estaba dirigida a “adelantar un convenio con nuestra Corporación en el cual podemos suministrar a las instituciones educativas que usted considere conveniente los elementos necesarios para el proyecto [dotación escolar] a costos muy razonables, dado que el interés que nos asiste es el de propiciar el mejor ambiente para los estudiantes de la región”59.

(Resalta la Sala) En otras palabras, era diáfano que el propósito de Comfamiliar no era otro que proveer materiales educativos y didácticos (objeto) a cambio de un importe (precio), elementos estos propios de una compraventa, según lo descrito en el artículo 1849 del Código Civil60. Al respecto, el Consejo de Estado expresó lo siguiente61: 58 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folio 10. 59 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 51. 60 “ARTÍCULO 1849..

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 28 de febrero de 2013, rad. 20001-23-31-000-1996-02988-01(24131).

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 31 Los elementos esenciales particulares del contrato de compraventa, de suerte que si falta uno no hay contrato o degenera en uno distinto, son: a) la cosa u objeto mismo del contrato; y b) el precio convenido; la cosa vendida, que es el objeto de la obligación del vendedor, debe existir o esperarse que exista, ser susceptible de ser vendida (comerciable) y singularizada (determinada); y el precio, que es la obligación del comprador, y debe ser en dinero o su equivalente, real, determinado y serio.

(…) De manera pues, que para que exista el contrato de venta se requiere un precio convenido entre las partes, “sine pretio nulla venditio est”, que significa en las voces del artículo 1849 del Código Civil “el dinero que el comprador da por la cosa vendida”, y que debe estipularse por la cosa al menos en su mitad (art. 1850 C.C.). Para que el precio sea válido y eficaz: (i) debe ser cierto, esto es, determinado o determinable;

(ii) debe ser justo, significa que no debe ser inferior su cuantía a la mitad del justo valor de la cosa que se compra, para que no sea injusto o vil y no quede, como se verá más adelante, afectado por lesión enorme si se trata de la compraventa de bienes inmuebles, que permite pedir su rescisión (art. 1946 C.C.); (iii) debe ser serio, por oposición a irrisorio, esto es, cuando exista una manifiesta desproporción, o aparezca ridículo, y (iv) debe ser real, verdadero, esto es, con la intención de ser pagado por el vendedor y exigido por el comprador, lo cual excluye que sea simulado. 46.2.

Conforme lo descrito, no existe ninguna duda que el referido Convenio 0319 de 2003 se trató de un acto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 32 simulado, en el que, bajo la apariencia de un acuerdo interinstitucional, Comfamiliar y el Departamento del Huila, a cargo del entonces Gobernador JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, celebraron una compraventa; en la medida en que adquirieron obligaciones recíprocas y equivalentes, que implicaron una utilidad para ambos, según se expuso en precedencia (§45).

En efecto, el propósito de Comfamiliar no era otro que proveer materiales educativos y didácticos a cambio de un precio a cargo de la Gobernación del Huila. Ello, se deriva de la simple lectura de las consideraciones y cláusulas del Convenio 0319 de 2003, en las cuales se consignó lo siguiente62: a.- Que la Gobernación del Departamento del Huila, dentro de su plan de desarrollo educativo tiene previsto el apoyo económico para la adquisición de material y equipos educativos didácticos que mejoren la calidad educativa de los niños del Departamento del Huila.

(…) c.- Que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA COMFAMILIAR en desarrollo de sus actividades de bienestar de los trabajadores tiene en funcionamiento el HIPERMERCADO a través del cual adquiere productos de todo orden entre los cuales se encuentra material didáctico educativo e implementos deportivos a muy bajo costo por ser distribuidor de gran volumen y tener la vinculación con los fabricantes. d.- Que la Secretaría de Educación del Huila ha expedido la disponibilidad No.9651 del 16 de 62 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folios 40-41.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 33 diciembre de 2003, en la que se indica que en la unidad 03 y 04 educación básica y media rubro 101 existe disponibilidad presupuestal para adquirir los materiales y equipos didácticos de que trata el presente convenio. e.- Que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA, aportará al presente convenio la infraestructura administrativa y operativa, además del descuento establecido adelante en relación con el precio al público.

(…) CLÁSULA PRIMERA: - OBJETO. - El objeto del presente convenio es la concurrencia por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA COMFAMILIAR y el DEPARTAMENTO DEL HUILA para la implementación y dotación de material y equipos didácticos que mejoren la calidad educativa en las diferentes instituciones educativas del Departamento. CLÁUSULA SEGUNDA.- VALOR Y FORMA DE PAGO DEL CONVENIO.- El valor total del presente convenio es por la suma de DOSCIENTOS SEIS MIILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($206.007.257.oo) MCTE., que constituyen el CIEN POR CIENTO (100%) del valor de la adquisición de material y equipos didácticos, los que serán aportados así: La GOBERNACIÓN DEL HUILA, la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL CUARENTA PESOS M/CTE ($199.827.040,oo), que serán girados directamente por la Tesorería Departamental del Huila, a COMFAMILIAR HUILA, una vez esta entregue el material y equipos didácticos conforme lo acordado en el presente convenio y relación que se anexa.

La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR HUILA COMFAMILIAR, deberá presentar al Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 34 DEPARTAMENTO DEL HUILA, la respectiva cuenta de cobro. La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR HUILA COMFAMILIAR, aportará la suma de SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS MCTE.

($6'180.218,oo) MCTE., los cuales serán producto de los descuentos efectuados sobre el material y equipos didácticos adquiridos por el presente convenio. (Resalta la Sala) 46.3. Entonces, el Convenio 0319 de 2003 no se celebró con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los Planes Nacional y Seccionales de Desarrollo -artículo 355 de la Carta Política-, propio de este tipo de contratos interinstitucionales, de los que se excluyen, según los parámetros del artículo 2º -numeral 1º- del Decreto 777 de 1992, “Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.

Por el contrario, como ya se resaltó, se trató de una relación onerosa, que implicó utilidad para ambos contratantes. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 35 Armando Ariza Quintero, representante legal de la Caja de Compensación Familiar del Huila para la fecha de los hechos, sobre el particular manifestó63: PREGUNTADO: ¿COMFAMILIAR obtenía algún beneficio con la suscripción de este convenio interinstitucional suscrito en el año 2003? CONTESTÓ: Yo creo que sí. Nosotros normalmente tenemos dentro de los convenios un beneficio, ya sea del orden social o del orden económico, depende el tipo de convenio. 46.4.

En conclusión, el Convenio 0319 de 2003 implicó una relación conmutativa, en la que se presentó un intercambio o venta de bienes y servicios, y no una cooperación o unión de fuerzas entre la administración departamental del Huila y la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar, para el cumplimiento de sus respectivas misiones. 46.5. Para la Sala, tratándose este evento de un suministro de elementos escolares, derivaba palmaria la conclusión de que tal adquisición ha debido hacerse por el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993 y no a través de un supuesto convenio interinstitucional-de que trata el artículo 355 de la Carta Política64, reglamentado por el referido Decreto 777 de 1992-, para 63 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folio 189. 64 “ARTÍCULO 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 36 lo cual, lo único que necesitaba el burgomaestre era leer con detenimiento los citados documentos. 47.

Además, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, como lo sostuvo la censora, no era ajeno a estos temas contractuales, debido a la experiencia en cargos públicos que él mismo reconoció en juicio tenía, cuando afirmó que fungió como alcalde municipal, diputado de la Asamblea Departamental y senador. Incluso, el convenio controvertido se celebró al finalizar su periodo como Gobernador, tiempo para el cual, seguramente, ya había conocido otros tantos, como lo indicó el acusado CÁRDENAS CHÁVEZ y las testigos Luz Helena Gutiérrez Uribe y Martha Cecilia Lozada de Fierro -Secretarias de Educación del Huila en diversos periodos-; sin que tal reiteración -en esa clase de acuerdos, en caso de haberse acreditado que fueron bajo idénticas circunstancias y condiciones a las aquí analizadas- pueda servir de excusa para el incumplimiento de los presupuestos legales para su trámite y suscripción. Por el contrario, de ese hecho podría inferirse que se trataba de una indebida práctica a la que acudieron a través de una figura constitucional de aplicación excepcionalísima -artículo 355 de la Carta Política-. 48.

De esta manera, la simplicidad del Convenio 0319 de 2003, la experiencia del acusado en el sector público y su participación activa en la etapa precontractual, al de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 37 punto que suscribió el “ACTA DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD PARA EL CONVENIO INTERINSTITUCIONAL ENTRE EL DEPARTAMENTO DEL HUILA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL HUILA COMFAMILIAR”65; le permitían advertir que se trataba de un negocio conmutativo oneroso, ajeno a la naturaleza de un convenio de interés público. 49.

Ahora, en la providencia impugnada se consideró que, “según la prueba practicada en el plenario, el aforado en todo momento actuó con el convencimiento de que su conducta estaba ajustada a derecho, habida cuenta de que, se demostró que el proyecto que dio origen al convenio fue aprobado por el Ministerio de Educación, que para la época exigía su aquiescencia para hacer uso de los dineros, según lo sostenido por el procesado66 y la testigo Luz Helena Gutiérrez67, Secretaria de Educación de la entidad territorial, siendo inscrita la iniciativa en el banco de proyectos bajo la modalidad contractual de “convenio”68.

(Subraya la Sala) No obstante, dicha apreciación constituye una distorsión de las pruebas allí referidas, como quiera que, el Ministerio de Educación, con la Directiva Ministerial 04 de 2003, lo que avaló fue la destinación de una parte de los recursos del Sistema General de Participaciones para 65 Cuaderno Original Anexo de la Fiscalía No. 1, folios 10-13. 66 Audiencia Pública de Juzgamiento, 03 de octubre de 2019, vídeo No. 1, min. 47:16 y 30 de noviembre de 2020, vídeo No. 1, min. 1:18:19. 67 Audiencia Pública de Juzgamiento, 03 de octubre de 2019, vídeo No. 1, min. 11:20. 68 Sentencia de Primera Instancia, folio 47.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 38 el sector educación, en concreto, para gastos asociados con dotaciones escolares. Sin embargo, se trató de un acto administrativo general, cuyo propósito, de ningún modo, era avalar el proyecto para el “FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN BÁSICA EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA”, como lo entendió la primera instancia de forma equivocada.

En la audiencia pública del juicio, tanto el procesado, como las testigos Luz Helena Gutiérrez Uribe y Martha Cecilia Lozada de Fierro -secretarias de educación del Huila entre los años 2002 y 2003-, hicieron mención a este tópico, pero solo para precisar que el Ministerio de Educación, en efecto, emitió esas “ORIENTACIONES PARA EL MANEJO DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-EDUCACIÓN”. 50.

Tampoco le asiste razón a los falladores de primer grado al concluir que, el visto bueno del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila, llevó a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ a suscribir el Convenio 0319 de 2003, “(…) con el pleno convencimiento de que cursaba bajo la modalidad contractual correspondiente, teniendo en cuenta que, como lo advirtió el procesado en diferentes ocasiones, la oficina jurídica era el “pensamiento legal de la administración” y, por ello, confiaba plenamente en sus conceptos y asesorías”69. 69 Sentencia de Primera Instancia, folio 50.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 39 El testigo Noé Santiago Parada Pardo, Director del Departamento Administrativo Jurídico del Huila para la fecha de los hechos, sostuvo que, revisó el Convenio 0319 de 2003, y determinó que cumplía con las exigencias legales, previo estudio de uno de los abogados asesores que tenía a su cargo.

No obstante, precisó que sus conceptos no eran obligatorios, pues la persona encargada de tomar la decisión final era el Gobernador de la época, señor JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ. Por ello, como bien lo expuso la fiscalía recurrente, en el caso de estudio, el principio de confianza no excusa al implicado. La Corte70, de forma insistente, ha sostenido que, los funcionarios públicos que detentan la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad frente a los trámites de esa naturaleza, alegando que su proceder se encontraba amparado por la legítima confianza que habían depositado en quienes tenían a su cargo adelantar actuaciones anteriores o posteriores que podían presumirse dotadas de legalidad o acierto.

Al respecto, en sentencia SP6809-2016 del 25 de mayo de 2016, rad. 40605, la Sala precisó: (…) sin entrar en la discusión de si el principio de confianza aplica o no a los comportamientos dolosos, pues como se sabe, este principio, desarrollado desde la teoría de la 70 CSJ SP, 5 nov. 2008, rad 18029; y, SP, 12 dic. 2012, rad 31508, entre otras.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 40 imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es tolerado, o cuándo éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división de trabajo, cada individuo que cumple a cabalidad su rol puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el ámbito de sus competencias, la jurisprudencia de esta Corporación, reiteradamente ha señalado que el titular de la función contractual no puede escudarse en que la responsabilidad por la legalidad de los trámites antecedentes o posteriores -en algunos casos-, radican en las personas que los adelantan. 51.

En este orden, resulta evidente que, aun cuando el Departamento Administrativo Jurídico del Huila avaló el Convenio 0319 de 2003, tal situación no exime de responsabilidad alguna al entonces Gobernador de ese Departamento, toda vez que, al ser el titular de la función contractual, era su obligación legal ejercer labores de control, seguimiento, vigilancia y constatación que le permitieran contar con la seguridad de que el trámite se ajustaba a la normatividad aplicable al asunto. 52.

Para la Sala, contrario a lo argumentado por la primera instancia, resulta insuficiente que el procesado alegara haber confiado la revisión, de orden legal, al Departamento Administrativo Jurídico, si al final él, como Gobernador del Huila y titular de la función contractual, nunca desplegó acción alguna tendiente a comprobar si el Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 41 visto bueno dado por esa dependencia se ajustada a los parámetros contractuales que debía seguirse para celebrar un convenio interinstitucional, omisiones que asumió voluntariamente y con pleno conocimiento de lo que estaba sucediendo. 53.

Por consiguiente, no es de recibo el argumento contenido en el fallo apelado, según el cual, “si el Departamento Jurídico de la Gobernación del Huila, conformado por personas instruidas en materia legal, donde al menos dos de ellos revisaron el convenio, entre estos el director de la dependencia, incurrió en un yerro sobre la correcta modalidad contractual por la que debió cursar el negocio jurídico en debate, ¿por qué habría de exigírsele al hoy procesado, ingeniero de profesión, que advirtiera que se encontraba en presencia de un contrato de compraventa y no de un convenio regido por el Decreto 777 de 1992?”71.

Lo anterior, en la medida en que, desde el preciso momento en el cual JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ tomó posesión de su cargo como Gobernador del Huila para el periodo 2001-2003, sabía que en él concurría la condición de ser ordenador del gasto a nivel departamental, así como la función contractual, según lo dispuesto en el literal b, del numeral 3º del artículo 11 de la Ley 80 de 199372; luego tenía pleno conocimiento y 71 Sentencia de Primera Instancia, folio 52. 72 “ARTÍCULO

11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 42 consciencia de que, en razón de su cargo, la ley le había confiado la guarda y correcta administración de los recursos públicos y la responsabilidad que ello le acarreaba. 54.

Para la Sala, el acusado era consciente que el aval del Departamento Administrativo Jurídico del Huila de modo alguno podía exonerarlo de su propia responsabilidad frente a los eventuales ilícitos preconcebidos o yerros que llegaran a cometer; máxime, que en ningún aparte de la Ordenanza No. 055 de 200173 -que transformó la oficina jurídica de dicho ente territorial en Departamento Administrativo Jurídico-, se estableció el carácter vinculante de los conceptos brindados por esa dependencia. En consecuencia, no es admisible la excusa de que descargó la responsabilidad de verificar la legalidad de los contratos en terceras personas. 55.

Por último, tampoco es de recibo la consideración del A quo, según la cual, “cobra vigencia el hecho de que no obstante la negociación que dio origen a este proceso penal no se adecuó al trámite legal que le correspondía, lo cierto es que el objeto contractual se satisfizo, en tanto que el material educativo fue entregado al departamento en un tiempo expedito, lo que evidencia que no hubo una malversación de los recursos ni una intención económica en favor del aforado que justificara su celebración indebida, artículo 2o.: (…) 3o.

Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: (…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos (…)”. 73 Cuaderno Original de la Fiscalía No. 1, folios 128-134. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 43 pues, a ello se debe sumar que no se logró comprobar la existencia de un sobrecosto en los productos o mejores oferentes”74.

Ello, debido a que, aun en los casos en los que el contratado efectivamente se cumplió a cabalidad, o cuando no se materializó un beneficio objetivo en favor de la entidad oficial, estos aspectos no desnaturalizan la esencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la consecuente responsabilidad penal que del mismo se atribuye; como quiera que el juicio de desvalor recae sobre el desconocimiento de las normas que regulan el trámite, celebración o liquidación de un contrato y no la afectación patrimonial del erario, supuesto que constituye una exigencia en la acreditación de elementos normativos que el tipo penal no requiere. 56.

De lo antes expuesto, la Sala concluye que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, en su condición de Gobernador del Huila para el periodo constitucional 2001- 2003, de manera libre consciente y voluntaria -lo que desestima el error de tipo alegado por el Ministerio Pública en su intervención como no recurrente-, tramitó y celebró el Convenio 0319 de 2003 sin el lleno de los requisitos legales, evento con el cual quebrantó los principios, entre otros, de imparcialidad, publicidad, (artículo 209 de la Constitución Política), transparencia y responsabilidad (artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993), que rigen la contratación estatal, lo que 74 Sentencia de Primera Instancia, folios 53 y 54.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 44 de contera llevó a una afectación del bien jurídico penalmente tutelado de la administración pública. 57. Así, contrario a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia, queda demostrada la configuración del tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se juzga a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ.

Se estima oportuno aclarar que a tal conclusión se arriba conforme las razones antes expuestas, sin que sea dable acudir a otros pronunciamientos, en los cuales, por otros hechos, se declaró la responsabilidad penal del procesado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como lo pretende la censora al citar, incluso, una sentencia condenatoria de la misma Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación75.

A tono con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, toda providencia solo puede fundarse en las pruebas que, legal, regular y oportunamente, fueron allegadas a la actuación. Por ello, no es válido acudir a razonamientos expuestos en otra causa y producto de elementos de prueba que no fueron aportados al caso en particular, para arribar al estándar probatorio exigido para condenar. 75 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, sentencia SEP 00079- 2021, 5 ago. 2021, rad. 47494.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 45 58. En lo que concierne a la antijuricidad de la conducta de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, se evidencia que lesionó efectivamente y de manera grave el bien jurídico de la administración pública, al soslayar los principios que rigen los convenios interinstitucionales, y que le imponían el deber de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución y lo previsto en sus Decretos Reglamentarios 777 de 1992 y 1403 de 1992; entre ellos, como antes se indicó, los de imparcialidad, publicidad, transparencia y responsabilidad. 59.

Igualmente, surge diáfano que el acusado tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y para autodeterminarse conforme dicha comprensión, pues así lo revela su sanidad mental y la plena conciencia sobre su antijuridicidad, siendo exigible a él una conducta compatible con las previsiones normativas. 60. La formación profesional y recorrido laboral del procesado, permiten afirmar que para el momento de la comisión de la conducta punible no padecía una patología transitoria o permanente que le impidiera comprender la naturaleza de la conducta a él atribuida, por manera que el injusto le es plenamente atribuible. 61.

Su capacidad de entendimiento le permitía razonar que al no respetar los principios que irradian los convenios interinstitucionales estaba lesionando la Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 46 administración pública; y, aun así, optó deliberadamente por proseguir con la actuación; incluso, comprendía que con sus acciones traicionaba la confianza que la sociedad había depositado en él y, a pesar de eso, determinó su conducta para lograr el cometido. 62.

Por lo anterior, la Sala encuentra acreditados los presupuestos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y acogiendo la solicitud de condena de la fiscalía, se revocará la absolución declarada por la Sala Especial de Primera Instancia a favor de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ; y, en su lugar, lo declara autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Conclusión 63. Al estar demostrado que el entonces Gobernador del Departamento del Huila, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, de manera consciente y voluntaria, incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal como lo establece el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, es necesario revocar la decisión impugnada y emitir sentencia condenatoria en su contra por tal conducta punible.

Por consiguiente, la Sala indicará las consecuencias jurídicas que le corresponden. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 47 De la dosificación punitiva 64. El artículo 410 del Código Penal76 tiene establecida una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. 65.

El ámbito de punibilidad está conformado por los siguientes cuartos de movilidad: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 48 a 72 meses De 72 meses, 1 día a 96 meses De 96 meses 1 día a 120 meses De 120 meses 1 día a 144 meses 50 a 87.5 s.m.l.m.v. 87.5 a 125 s.m.l.m.v. 125 a 162.5 s.m.l.m.v. 162.5 a 200 s.m.l.m.v. 66. Frente a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, el rango punitivo se divide en los siguientes cuartos: 76 Texto original de la Ley 599 de 2000, toda vez que es la norma aplicable para la fecha de los hechos.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 48 Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 60 a 81 meses De 81 meses, 1 día a 102 meses De 102 meses 1 día a 123 meses De 123 meses 1 día a 144 meses 67. Ahora, conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, la pena se ubicará en los cuartos medios, es decir entre 72 meses y 1 día a 120 meses de prisión, multa de 87.5 a 162.5 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 81 meses 1 día a 123 meses, dado que en la resolución de acusación se endilgó al procesado, en debida forma77, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, derivada del cargo que ostentaba para el momento de los hechos, contexto que le permitió cumplir de manera efectiva su accionar delictivo; sin que la misma haya sido objeto de controversia por parte de la defensa. 67.1.

En cuanto a las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del estatuto penal, se advierte en favor del procesado la establecida en el numeral 1º de dicha disposición (carencia de antecedentes penales). 77 Se atribuyó dicha circunstancia de mayor punibilidad de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales fijados por la Sala en diversas oportunidades, a saber: CSJ SP1063- 2024, 8 may. 2024, rad. 60778; y, SP968-2024, 24 abr. 2024, rad. 65559.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 49 En este caso, no se demostró la existencia de antecedentes penales; carga que le compete al Estado, pues la pretensión punitiva, en el sentido de sancionar al autor de una conducta punible en los justos límites de su culpabilidad, radica exclusivamente en los funcionarios que deben demostrar la existencia de estos para hacerles producir los efectos jurídicos78; de tal manera que, si no se prueban, debe asumirse que el procesado carece de ellos. 67.2 Por consiguiente, ante la concurrencia de circunstancias de menor (carencia de antecedentes penales) y mayor (posición distinguida del acusado) punibilidad, pervive moverse en los cuartos medios de movilidad, según el referido inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. 68.

Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, establece que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, “la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo”.

En este caso, atendiendo dichos parámetros se estima proporcionado imponer el mínimo de la pena -del primer cuarto medio de movilidad-. 69. En consecuencia, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ será condenado a una pena de prisión de setenta y dos (72) meses y un (1) día, multa de 87.5 salarios 78 CSJ, SP, 27 abr. 2005, rad. 19970. Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 50 mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 81 meses y 1 día, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

De la responsabilidad civil 70. Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios derivados de la conducta investigada, el juez deberá condenar al responsable al pago de los daños ocasionados por el delito. Esta disposición también establece que no procederá la condena de este orden cuando se constate que el perjudicado ha iniciado acción civil de manera independiente al proceso penal.

Además, se determina que el fallo debe incluir un pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si fuere pertinente. 71. En la actuación procesal no se acreditó, a través de la constitución de la demanda de constitución en parte civil, que se causaran perjuicios al Departamento del Huila79; por ende, la Sala se abstendrá de condenar al implicado en tal sentido. 79 Cuaderno Parte Civil Original, folios 26-35.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 51 72. Igual decisión adoptará en lo que concierne a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se causaran en el proceso. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad 73. Tratándose de un delito cometido contra la administración pública -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, el artículo 68A actual del Estatuto Punitivo80 prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales.

Sin embargo, como tal preceptiva fue incorporada al ordenamiento penal con posterioridad a la fecha de los hechos, a través de las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, la misma, en virtud del principio de favorabilidad, no puede ser aplicada en este asunto. Por tanto, es imperativo el estudio de los subrogados penales, de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de la conducta punible -año 2003-81. 80 Texto adicionado por la Ley 1142 de 2007, y modificado por las Leyes 1453 de 2011, artículo 28, 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1994 de 2018, artículo 6º. 81 CSJ SP1785-2019, rad. 55124.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 52 De la suspensión condicional de la ejecución de la pena 74. Dado que la pena a imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 (original) de la Ley 599 de 200082 Es innecesario, en consecuencia, analizar el factor subjetivo del instituto.

De la prisión domiciliaria 75. El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para el año 2003, disponía: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 82 “Artículo.

63. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.

Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible”.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 53 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 54 El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.» 76. En el presente evento, es inobjetable que se satisface el primer requisito objetivo, en tanto la pena mínima de prisión prevista para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales es de 4 años. 77.

Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes del sentenciado son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conducta penal que afectó la Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 55 administración pública, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 20 años, lapso dentro del cual el procesado ha gozado de libertad y acudió voluntariamente a los llamados de la justicia en las diversas diligencias en las que fue requerido. 78.

Por ello, puede colegir la Corte que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. 79. En suma, dado que no existen elementos materiales probatorios, evidencia física o información a partir de la cual se deduzca que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ colocará en peligro a la comunidad desde su residencia o que evadirá el cumplimiento de la pena al tener su domicilio por lugar de reclusión, procedente es conceder la prisión extramural. 80.

Para el reconocimiento del sustituto, el sentenciado prestará caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que podrá realizar mediante depósito judicial o suscripción de póliza judicial por igual valor. 81. Así mismo, deberá suscribir acta de compromiso en donde se plasmen las obligaciones previstas en el numeral 3° del artículo 38 del Código Penal.

El control Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 56 sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 82. Como en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del aforado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, la privación de la libertad en sede domiciliaria, se cumplirá una vez adquiera firmeza el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 600 de 200083.

Otras determinaciones 83. Desde el fallo SP4883-2018, proferido dentro del radicado 48820, y el Acto Legislativo 01 de 2018, se ha reconocido la garantía fundamental a que la declaratoria de responsabilidad sea corroborada por un segundo juez, al margen de la instancia en la que ésta tenga lugar. 84. En ese contexto, al constituir el presente fallo la primera condena emitida contra JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, emerge en su favor el derecho a impugnarlo. 83 CSJ, 20 may. 2003, rad. 18684, reiterado en SP2544-2020, 22 jul. 2020, rad. 56591.

Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 57 85. Para tales efectos, según el Acuerdo 29 del 23 de septiembre de 2020 de la Sala de Casación Penal y el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política - modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018-, cuando la primera condena se dicte en segunda instancia, la Sala de Casación Penal ha de integrarse de manera tal que tres de sus magistrados no conozcan del asunto, a fin de que queden habilitados para pronunciarse sobre la doble conformidad, si ésta llegare a solicitarse por la defensa. 86.

En cuanto al procedimiento a aplicar, el mencionado Acuerdo 29 de 2020 prevé que se debe acudir a «las normas concernientes a la interposición y resolución del recurso de apelación contra sentencias, previstas en los arts. 186, 187, 194 y 201 de la Ley 600 de 2000, así como en el art. 179 de la Ley 906 de 2004, [que] por analogía resultan adecuadas para llenar la mencionada laguna normativa y viabilizar la impugnación especial de la primera condena», como ya se ha indicado, entre otras providencias, en los autos CSJ AP1263-2019 y CSJ AP2118-2020.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 58 VIII.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida el 7 de abril de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia dentro de la actuación seguida contra el exgobernador del departamento del Huila JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ.

SEGUNDO: CONDENAR a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.881.008, y demás condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, a setenta y dos (72) meses y un (1) día de prisión, multa de 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 81 meses y 1 día, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

TERCERO: ABSTENRSE de condenar a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, por concepto de indemnización de perjuicios.

CUARTO: NO CONCEDER a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

QUINTO: SUSTITUIR a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, con la Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 59 obligación de cumplir con los compromisos fijados en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los términos referidos.

La cual se ejecutará una vez adquiera firmeza el fallo.

SEXTO: Contra la sentencia condenatoria aquí dictada procede, en favor del procesado y su defensor el recurso de impugnación especial.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, remitir la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - reparto, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, Presidente de la Sala Salvamento de voto Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FF71CCA29D011288940EFF2F76F6E8B8EC41EF540FEBA4265C2F14FAD81DCF30 Documento generado en 2024-08-22 Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ 60 1 SALVAMENTO DE VOTO Segunda Instancia 61566 1.

Con el acostumbrado respeto a las decisiones de la Sala, a continuación, exponemos los motivos por los cuales consideramos que, la sentencia por cuyo medio la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia absolvió al exgobernador del Departamento del Huila, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue acusado, ha debido confirmarse en su integridad. 2.

No discutimos la efectiva acreditación de la tipicidad en su dimensión objetiva porque en verdad el precitado Convenio sí debió celebrarse bajo la aplicación de las normas de la Ley 80 de 1993 que en materia pública regulan los contratos a título oneroso – pues en verdad era una compraventa de bienes –. 3. Nuestra discordancia gira, puntualmente, en torno al aspecto subjetivo del tipo.

Para la Sala Mayoritaria, se satisfizo ese componente, particularmente, porque entendió que (i) la experiencia del acusado en el sector público; (ii) su participación en la etapa precontractual del Convenio 0319 soporte del delito y (iii) los términos y “simplicidad” de ese Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 2 Convenio, le permitían inferir que se incumplían las reglas contractuales para su celebración, porque en realidad se trataba de un contrato de compraventa sujeto a las reglas de la Ley 80 de 1993 y no de un convenio de interés público. 4.

Sin embargo, en nuestro criterio, la Fiscalía no logró demostrar, de manera suficiente y contundente, que el acusado en verdad eludió las normas de la contratación estatal a partir de un actuar intencionalmente contrario a derecho. 5. Así, por ejemplo, la sentencia advierte que CÁRDENAS CHÁVEZ tenía conocimiento, desde el instante en que “tomó posesión de su cargo como Gobernador del Huila para el periodo 2001-2003… que en él concurría la condición de ser ordenador del gasto a nivel departamental, así como la función contractual” y que por esa razón “la ley le había confiado la guarda y correcta administración de los recursos públicos”. 6.

Pero esa motivación de la decisión mal podría justificar la configuración del injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en su ámbito subjetivo. El artículo 109 de la Ley 2200 de 2022 contempla como calidades para ser elegido gobernador, simplemente, las de (i) ser ciudadano colombiano en ejercicio y (ii) haber nacido o residir en el departamento al cual aspira durante el año anterior a la inscripción electoral.

Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 3 7. La delegación, en palabras del Consejo de Estado, «constituye una técnica de manejo administrativo en virtud de la cual se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad» (C.E., sentencia del 28 de enero de 2016, Rad. 2012-00348). 8.

Por esa vía, aunque de entrada pueda aseverarse que el principio de confianza legítima del delegante en el delegado eventualmente justifica la adopción de determinadas acciones en materia de contratación administrativa, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho que: (…) sin entrar en la discusión de si el principio de confianza aplica o no a los comportamientos dolosos, pues como se sabe, este principio, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es tolerado, o cuándo éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división de trabajo, cada individuo que cumple a cabalidad su rol puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el ámbito de sus competencias, la jurisprudencia de esta Corporación, reiteradamente ha señalado que el titular de la función contractual no puede escudarse en que la responsabilidad por la legalidad de los trámites antecedentes o posteriores –en algunos casos–, radican en las personas que los adelantan.

(…) “[…] la administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, pero no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agotaba con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, y por el contrario, su deber ineludible radicaba en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 4 o “liquidación” del contrato” (CSJ SP, 6 may. 2009, Rad. 25495 reiterada en CSJ SP982 – 2024). 9.

Sin embargo, para la adecuada delimitación de los elementos fácticos y jurídicos que componen el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales resulta necesario que la Fiscalía, en la pretensión acusatoria, acredite, con suficiente vocación probatoria, que el procesado pretendió, simplemente, escudar su responsabilidad en el incumplimiento contractual bajo un proceder mecánico e inconsulto, o aún más allá, que buscó, como delegante, emitir una orden velada y dirigida a que la dependencia a su cargo dictara un concepto contrario al ordenamiento contractual aplicable, por supuesto, con el firme propósito de evadir las normas regulatorias de los contratos estatales. 10.

Si, en términos probatorios, el proceso enseña que el implicado observó o tramitó el contrato de manera prudente y diligente o, por lo menos, que no obró como mero tramitador, es nuestro criterio que debería acudirse al principio de confianza legítima del delegante en el delegado para justificar, bien sea, que pudo obrar bajo un error de tipo en la comisión del delito, o que existió una circunstancia que edifica la ausencia de responsabilidad penal. 11.

Por esa senda, si la Fiscalía incumple la carga probatoria de acreditar, de manera fehaciente, que el involucrado tuvo como intención la de eludir los controles que le asisten como ordenador del gasto, su conducta podría adecuarse, quizás, en el escenario de la duda razonable. Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 5 12.

De ahí que, en aras de edificar la responsabilidad penal, no resulte admisible entremezclar elementos objetivos del tipo, verbi gratia, la mera enunciación de que, como ordenador del gasto, debía observar y no observó, o tenía la misión de controlar y no controló y transformarlos en aspectos que, desde la óptica del factor subjetivo, se muestren como configurativos del delito. 13.

Es la prueba legalmente aducida al proceso la que ha de enseñar, de manera clara y contundente, que el implicado se apartó, intencionalmente, de las reglas contractuales y con una acción u omisión plausible incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 14. Pero en este asunto aquellas son las pautas que echamos de menos para justificar la suficiencia de la condena.

La prueba recaudada muestra que el procesado era ingeniero de profesión y la decisión de la mayoría asume, por el simple hecho de su designación como gobernador, que ya conocía cabalmente las reglas que rigen la contratación estatal cuando aquella, como advertimos líneas atrás, no es una de las condiciones de idoneidad que postula la ley para aspirar a ese cargo de elección popular. 15.

Es más, le resta valor la sentencia al hecho de que se había creado para la Gobernación un Departamento Jurídico que, precisamente, tenía dentro de sus funciones la de asesorar al Gobernador en los asuntos legales y dar Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 6 concepto previo de los contratos que como titular de la función debía signar. 16.

Sin embargo, como de manera consecuente lo refirió el procesado en todas sus salidas procesales, esto es, en la versión libre, la indagatoria y en el interrogatorio que ofreció dentro del trámite, siempre fue consistente al explicar que el director de ese departamento jurídico emitió un concepto justificando la suscripción del acuerdo bajo la visión de que en realidad debía celebrarse un convenio colaborativo.

En criterio del acusado, era esa dependencia “la autoridad máxima” en materia jurídica y por esa razón decidió atender la sugerencia emitida para signar el acuerdo contractual. 17. Debió explicar la sentencia de qué manera podría apartarse el funcionario del dictamen emitido por expertos en derecho y cómo él, ingeniero de profesión, hubo de advertir que en realidad se encontraba, realmente, frente a un contrato de compraventa disfrazado con el ropaje de un convenio o cómo, consciente, libre y voluntariamente, tuvo la firme decisión de signar el negocio jurídico con la Caja de Compensación a sabiendas de que existirían contraprestaciones reciprocas que suficientemente le mostraran que estaba, en verdad, ante un contrato de compraventa. 18.

Pero en el caso, hemos de insistir, la prueba no enseñó esa suficiencia demostrativa para acreditar el componente volitivo en el delito. A lo sumo, simplemente se demostró que firmó el convenio y no debía hacerlo, más no Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 7 que obró con dolo en esa específica acción, quizás bajo una modalidad culposa que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no admite o, incluso, que actuó cobijado en un error de tipo, en sintonía con la postura que al respecto esbozó el delegado de la Procuraduría General de la Nación como no recurrente. 19.

De ahí que la orfandad probatoria en ese aspecto, llevaba a ratificar la absolución dispuesta en primera instancia, a lo sumo, con fundamento en la imposibilidad de superar el estado de duda razonable que, observamos, se asoma en el caso. 20. Y hemos de insistir, mal hace la Corte al justificar la condena en los elementos objetivos del tipo, como si del componente subjetivo se tratara.

No puede ser la mera condición del conocimiento legal que, presume la sentencia, debía tener el procesado, la que edifique la condena, cuando no trajo la Fiscalía supuestos demostrativos de la alteración del concepto jurídico en el que el acusado respaldó su actuar. 21. Tampoco resulta atinado admitir que tenía, enérgicamente, que oponerse a aquel criterio cuando, desde sus conocimientos, alejados de las ciencias jurídicas, entendió que el Convenio observaba los requisitos legales y estaba adecuadamente ajustado a las normas aplicables de la contratación estatal, como así lo entendió a partir del concepto jurídico que se emitió al respecto.

Mucho menos habría de suponerse, como se hizo en la decisión Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 8 controvertida, que firmó ese contrato de manera abiertamente intencional. 22. Además, la revocatoria de la decisión de absolución exigía revisar, desde la óptica de las figuras de la delegación y la desconcentración administrativa, qué labores adicionales y distintas a las que desplegó el condenado gobernador CÁRDENAS CHÁVEZ le eran exigibles para evitar su incursión en el injusto por el cual fue condenado. 23.

Y no son de recibo para tal efecto, hemos de insistir, la enunciación del conocimiento genérico de los presupuestos legales y la omisión del acatamiento de las reglas correspondientes, cuando aquellos presupuestos, por sí solos, no acreditan el dolo en su actuar, cuando su posición se respaldó en criterios jurídicos que el involucrado calificó persistentemente como sólidos a lo largo del proceso penal y cuya oposición, por el contrario, podría crearle el imaginario de infringir la ley contractual. 24.

En adición, existe otro elemento que debilita el dolo en el actuar del procesado. El objeto contractual se satisfizo y nada enunció la acusadora acerca de sobrecostos, incumplimiento, dilaciones, irregularidades, malversación de fondos o intención económica favorable al acusado, directa o indirectamente, que justificara la comisión del tipo penal. 25.

Aquel factor, aunque como atinadamente reconoce la decisión de la que nos apartamos, no es ingrediente normativo del tipo, ha debido incidir en la declaración de Salvamento de voto Segunda Instancia No. 61566 CUI 11001024800020180000801 Juan de Jesús Cárdenas Chávez 9 responsabilidad, eso sí, para minar la acreditación del dolo, precisamente, como lo entendió la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia cuyos razonamientos acogemos.

En esos términos, entonces, dejamos sentados los motivos que fundamentan nuestro voto discrepante a la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4664B6DCB3318FABE4CC3363EF8624164741CC0855BD07E1955E2D1BC8E23A59 Documento generado en 2024-08-22 11001024800020180000801-SP2207-2024-AVbdIsQ2i06XWyw9tMp5Kg_.pdf (p.1-60) 11001024800020180000801-SP2207-2024-EjJaTiql061unrh9A74KA_Firmado SV.pdf (p.61-69)