Casación No.49704 P/. Willy Andrés Mesa Santos GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP2197-2020 Radicación No. 49704 (Aprobado Acta No. 142) Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía 107 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de Medellín, respecto de la sentencia del 2 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de dicha ciudad, revocando la condenatoria proferida por el Juzgado Octavo Penal de ese Circuito el 1º de julio del mismo año, absolvió a Willy Andrés Mesa Santos de los cargos que le habían sido formulados por los delitos de acceso carnal y actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS: Con ocasión de la relación laboral y de vecindad que para finales del año 2013 existía entre la familia Bustamante Franco y Willy Andrés Mesa Santos (quien tenía 30 años de edad para esa época), residentes en el Barrio Popular No. 2 de Medellín, éste aprovechó para cortejar y seducir a la menor MBF, miembro de aquella y quien para entonces contaba con 12 años de edad, pues nació el 14 de abril de 2001.

Así logró ejecutar sobre la niña diversos actos sexuales, como besos en la boca y caricias en sus senos y genitales, hasta que el 23 de febrero de 2014 la condujo al Municipio de Barbosa, donde, en el sitio Los Charcos, comieron y consumieron alguna bebida alcohólica para enseguida llevarla a un motel del lugar y accederla carnalmente. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Revelados los anteriores sucesos por la menor y denunciados por su progenitora, la Fiscalía solicitó, el 15 de diciembre de 2014 la aprehensión del indiciado, de modo que dispuesta la misma y hecha efectiva, se celebró, el 11 de febrero de 2015, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, audiencia en la cual se legalizó la referida captura de Willy Andrés Mesa Santos Cali, se le formuló a éste imputación por los delitos de actos sexuales y acceso carnal con menor de 14 años, agravados y se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 11 de mayo de 2015 la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, llevándose a cabo ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín la respectiva audiencia en sesión del 31 de agosto de dicho año. Celebradas luego las audiencias preparatoria y de juicio oral el despacho de conocimiento dictó, el 1º de julio de 2016, sentencia para condenar a Willy Andrés Mesa Santos como autor “del concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y heterogéneo, a su vez, con el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años”, a la pena principal de 15 años y 6 meses de prisión. 3.

La anterior decisión fue recurrida por la defensa del procesado; en tal virtud el Tribunal Superior de Medellín profirió la suya el 2 de noviembre de 2016, a través de la cual revocó la cuestionada y en su lugar absolvió a Willy Andrés Mesa Santos de los cargos que le fueran formulados por los referidos punibles. A su turno, la providencia del ad quem fue impugnada extraordinariamente por la Fiscalía 107 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de Medellín, quien presentó la demanda sustento de la misma de manera oportuna.

LA DEMANDA: Postula el recurrente un cargo por vía de la causal tercera de casación, esto es violación indirecta de la ley sustancial, a causa de un error de hecho, por falso juicio de existencia en la valoración probatoria, toda vez que se dejó de apreciar el testimonio del psicólogo Jhon Felipe Henao Sierra, el cual fuera aportado a instancias del apoderado de la víctima.

Transcribe entonces el contenido de dicha prueba para afirmar que en parte alguna de la sentencia recurrida se hace relación a ella no obstante dar cuenta de la afectación emocional sufrida por la menor a causa del abuso sexual padecido, tanto que hubo de ser remitida a psiquiatría debido a los trastornos depresivos y de adaptación que obligaron a hospitalizarla en dos ocasiones, durante diez días cada una y a medicarla por lo mismo.

En criterio de la fiscalía el control de legalidad y constitucionalidad que debe hacer la sala a fin de hacer efectivo el derecho material en favor de la víctima conlleva a que se case la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín porque al revocar el fallo condenatorio de primera instancia se omitió valorar dicho testimonio, el cual aporta al esclarecimiento de los hechos y a determinar la responsabilidad del acusado en consideración al perfil profesional que le permitió conocer a la menor ofendida y evaluar los sucesos en que resultó accedida sin que contara con la capacidad de disponer de su sexualidad dada su edad de 12 años.

En ese contexto, afirma, los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el acusado contra la sentencia del a quo exigían un examen de la prueba en conjunto y no sesgado como lo hizo el Tribunal; aquella se apartó en un todo de la decisión del a quo porque ninguna de las pruebas corroboró el testimonio de la menor, mientras que el acusado señaló que la víctima no le contó al psicólogo de la institución de protección de niñas que trabaja con el ICBF, sobre la violación por lo que consideró desvirtuado el dicho de la menor y así sustentada su absolución. Los términos de los recursos así propuestos habilitaban al ad quem de manera inescindible a valorar toda la prueba en su contexto, sin que resultara válido condicionar su examen a determinadas pruebas, excluyendo de ello lo dicho por el referido psicólogo quien por el conocimiento que obtuvo de la víctima pudo establecer que padecía estados de ánimo bajos y autoagresión debidos a un presunto abuso sexual que obligaron procurarle terapias por psicología y psiquiatría. Luego, el Tribunal, al fijar el valor probatorio del testimonio de la víctima, para calificarlo negativamente, lo hizo sin apreciar el conjunto probatorio, como era su deber, lo cual condujo al juzgador a sustentarse en el débil y sesgado testimonio del procesado y dos más de descargo, para arribar a la conclusión de que el de aquella no era creíble.

Por el contrario, sostiene el censor, el conocimiento del profesional, cuyo testimonio no se valoró, revela las huellas psicológicas que los hechos dejaron en la víctima, de modo que así se establece que lo informado por ésta obedece nada más que a la verdad, luego en ese orden la declaración del psicólogo apoya y reafirma de manera contundente y sustancial la de la menor, así como toda la demás prueba de corroboración aportada por la Fiscalía. En consecuencia, dice, si se valora el testimonio omitido por el Tribunal, el examen de todo el conjunto probatorio conduce a obtener unas conclusiones diversas a las señaladas por el ad quem, pues entonces se arribaría a la certeza de que los hechos acontecieron en la forma narrada por la víctima y que el responsable de su comisión fue el acusado, máxime que, en aplicación de la carga dinámica de la prueba, la defensa no demostró, que para la fecha de los hechos el encausado se hallara en un lugar diferente a aquel en el cual ocurrieron, o cuando los testigos aportados por ella resultan inconsistente en la referencia del suceso que les permitió rememorar que Mesa Santos se hallaba en otro sitio.

Por eso mismo el testigo omitido también informó que la menor le hizo un relato concreto y espontáneo del abuso compatible con el estado de ánimo bajo el cual ingresó a la institución; así se supo que la madre contrató a un vecino del sector para realizar unos trabajos en la casa, de quien se sabe era William Andrés Mesa Santos, persona que empezó a decirle cosas bonitas y a invitarla a salir, a lo cual accedió a escondidas de su progenitora, incluido un paseo a Barbosa donde, tras ingerir licor, fue llevada a una pieza donde fue accedida.

Todo eso se lo contó también la menor a una de sus hermanas y ésta a su vez a su madre, como así lo corroboró Mildred Franco, la progenitora, quien informó además haber visto en el celular de su hija mensajes cariñosos remitidos desde el móvil de Mesa Santos, a quien el 15 de febrero de 2014 agredió verbalmente por estar detrás de una niña de 12 años, episodio que confirmó Andrea, hermana de la ofendida.

El Tribunal, no obstante todo lo anterior, desestimó el testimonio de la ofendida por considerar que era proclive a la mentira al haber engañado a su progenitora para verse con el agresor, empero la jurisprudencia (Rad. 41948, enero 25 de 2017), ha indicado en torno a la credibilidad de los menores víctimas de abuso sexual; i) que éstos deben ser apreciados bajo el rigor de la sana crítica que impone al funcionario la carga de confrontar y verificar los diferentes contenidos materiales atendiendo criterios objetivos en orden a establecer la realidad de lo acontecido; ii)la víctima es un testigo de excepción no solo porque en su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino porque este tipo de ilícitos se comete generalmente en entornos privados o ajenos a auscultación pública y en esas condiciones su dicho resulta valioso y suficiente para superar un postulado injusto que atribuía al menor una cierta incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar ciertas tendencias fantasiosas y iii) en casos traumáticos el menor tiende a decir la verdad dado el impacto que el suceso le genera.

Por eso, si bien el menor puede mentir al igual que un adulto, se impone su valoración contrastándolo con los restantes medios, ejercicio que en el presente caso da lugar a que se case la sentencia. Los testimonios destacados en el fallo de primera instancia, incluido el del psicólogo mencionado, son consistentes con relación a las circunstancias anteriores y posteriores en que ocurrió la agresión, luego mal puede admitirse que el señalamiento fue producto de una deuda existente entre la madre de la ofendida y el agresor, como tampoco es de recibo el aserto del ad quem según el cual el día de los hechos Mesa Santos se encontraba en un servicio religioso por el aniversario del fallecimiento de un conocido, como lo indicaron Luz Helena Barrios Múnera y Óscar de Jesús Parra, quienes por demás se ofrecen contradictorios en tanto no precisaron razón alguna por la cual se celebró dicho servicio en esa fecha distinta a la del fallecimiento, que según dijeron sucedió en el mes de noviembre.

Demeritar el testimonio de la ofendida sólo porque mintió ante su progenitora, desconoce las circunstancias vividas por la menor y revela la asignación de una trascendencia desmesurada como para sustentar en ellas una acusación injusta; las falacias de la menor ante su madre carecen de peso o consistencia probatoria en la mayoría de veces o resultan ser simplemente insustanciales frente a la contundencia de lo acreditado en el juicio a través del testimonio del precitado psicólogo.

Tampoco pueden tener el mismo efecto circunstancias como la violencia que posterior a los sucesos se desplegó contra la menor, pues no necesariamente toda agresión genera lesiones; ni menos la inusitada actitud de limpieza que asumió el acusado del lugar de los hechos tras su comisión, pues, aunque nada de eso pueda resultar normal en una relación sexual rutinaria, no puede extenderse su efecto a un contacto sexual donde hay una menor víctima de un delito.

Solicita en consecuencia se case el fallo impugnado y en su lugar se declare penalmente responsable a Willy Andrés Mesa Santos como autor del concurso de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. EL MINISTERIO PÚBLICO: Demanda igualmente se case la decisión impugnada y en su lugar se deje incólume la de condena proferida en primera instancia, toda vez que, en cuanto al cargo de violación indirecta de la ley sustancial por una omisión en la valoración del testimonio de Jhon Felipe Henao, éste tenía la validez de testigo científico en tanto se desempeñaba como psicólogo de la institución de rehabilitación para menores y recibió a la menor víctima de un presunto abuso sexual, por eso fue contundente en señalar que cuando la niña ingresó a terapia ella le narró específicamente cómo Willy Mesa le había propuesto ser su novio y sostenido en varias ocasiones encuentros de contenido erótico, como besos y tocamientos en las zonas genitales, precisando que en el mes de febrero de 2014 el citado la invitó a la ciudad de Barbosa donde, tras ingerir alcohol y no obstante su rechazo, la condujo a una habitación donde la accedió carnalmente.

Por todo ello el testigo científico dictamina un trastorno depresivo en la menor con ansiedad y baja autoestima producto del abuso sexual; sin embargo, el Tribunal omitió esa prueba testimonial relevante para la demostración de responsabilidad del acusado, la que además fue complementada por otros testigos quienes igualmente narraron situaciones de abuso sexual hacia la menor, como la madre y hermana de ésta, Alcibiades Arango, José Pichot Padilla médico forense, Mauricio Gil Mesa, Erley Alzate, Faber Bustamante, Yarly Bustamante y la funcionaria de policía judicial Kelly Ramírez.

Omitida la apreciación de ese testimonio se afectaron las reglas de valoración de la prueba, más aún cuando Kelly Ramírez, como miembro del CTI, entrevistó a la menor el 10 de marzo de 2014, según así se corroboró en juicio, correspondiendo con el testimonio de Jhon Felipe Henao, o cuando se contó con la declaración previa del médico legista quien examinó a la niña 9 días después de la agresión y así determinó que la menor había tenido relaciones sexuales recientes con desprendimiento de dos zonas del himen, sin que se observara otra lesión, lo cual equivale a dictaminarse que existió un acceso carnal con una menor de 14 años.

Se equivoca, de otro lado el Tribunal al restarle credibilidad a la menor por una supuesta proclividad a la mentira sustentada en el engaño a su progenitora para salir con el procesado, igual al valorar los testimonios de la defensa al pretender acreditar que el acusado se encontraba en otro lugar el día de los hechos, no empecé las inconsistencias y contradicciones que impedían demostrar tal aserto.

El ad quem, además dejó de valorar la declaración de la madre de la menor a pesar de que dio cuenta del asedio o cortejo indebido que el acusado desplegó sobre la niña, así como el indicio de responsabilidad emergido del testimonio de la hermana de la niña, a quien le constaba comunicaciones vía celular entre su hermana y el acusado, cortejos, halagos y una especie de persecución sexual con una niña. Esta omisión de dichos testimonios, concluye, genera la violación de las reglas que corresponden a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 y también a las de experiencia en cuanto el ad quem consideró carente de credibilidad el relato de la menor.

LA DEFENSA, NO RECURRENTE: Pide a su turno no casar el fallo impugnado pues, en contra de lo indicado por la Fiscalía y el Ministerio Público, no se advierte que el Tribunal haya dejado de valorar pruebas, simplemente el acervo probatorio fue tomado en conjunto sin que fuera necesario que la sustentación de la decisión involucrara todos los argumentos; el juzgador tiene libertad para decidir en su sentencia, con sujeción al conjunto probatorio que observa.

Ahora, las razones que motivaron la apelación propuesta por el acusado y su defensor contienen elementos que no fueron considerados por la Fiscalía ni el Ministerio Público, como el in dubio pro reo y la presunción de inocencia, pues para condenar se exige legalmente certeza más allá de toda duda. Tales elementos, por la valoración que efectuara el Tribunal del conjunto probatorio, cobraron vigencia en la medida en que no hubo suficiente investigación por parte del ente acusador.

Cuando se valoran dos testigos que se supone mienten, es fácil descubrirlos en el interrogatorio o contrainterrogatorio, empero la Fiscalía no lo logró, por eso al escucharse a los testigos Jesús Parra y Luz Helena Barrios decir bajo la gravedad del juramento, que el día de los hechos el acusado estaba en una misa convocada por ellos, habría sido fácil para la Fiscalía determinar si decían mentiras, eso fue lo que le llamó la atención al Tribunal para generarse la duda que condujo a la absolución, máxime cuando en un testimonio de una menor víctima de abuso sexual debe existir la tendencia de narrar lo realmente acontecido en la medida en que lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma lo narran, lo cual no significa que los niños no faltan a la verdad o que siempre ha de creérseles sin mayor explicación; sus relatos deben ser valorados bajo el tamiz de la sana crítica como cualquier otro testigo.

Por lo mismo, señala el defensor, no se entiende cómo afirma la demandante que la madre y la hermana de la ofendida tenían conocimiento de que ésta tenía relaciones con Willy Andrés a pesar de que las ilicitudes suceden en la intimidad, luego se trata de testigos no presenciales, sino de oídas y en tales condiciones sólo queda el testimonio de la niña que bien puede o no ser real o veraz, por eso debe ser apreciado con mucho cuidado y criterio, aspectos dentro de los cuales el Tribunal concluyó que había razones para dudar de su veracidad sin que de otro lado se hubiera probado que los testigos de la defensa faltaron a la verdad.

CONSIDERACIONES: 1. Ciertamente, el Tribunal sustentó su decisión absolutoria, impugnada por vía extraordinaria, en cuanto la principal prueba de cargo, constituida por el testimonio de la menor víctima, le generó duda sobre la responsabilidad del acusado, toda vez que: i) Tiene capacidad de mentir en la medida en que, como la misma lo reconoció, inventó a su progenitora una historia a efecto de obtener el permiso para salir de su casa, ocultando el verdadero propósito de encontrarse supuestamente con el acusado. ii) No se comprenden esas invenciones con ese oculto designio, ni su aquiescencia a salir con Mesa Santos, cuando en toda su declaración da a entender un desacuerdo con sus importunos galanteos. iii) No es explicable que si se hallaba intoxicada por ingesta de alcohol ese día 23 de febrero de 2014, haya podido ingresar al motel, cuyo nombre no recordó, sin llamar la atención de los empleados, pero después sí haya podido identificar el lugar en compañía del investigador de la Fiscalía que se desplazó a esa población. iv) Si el acusado desplegó en contra de la víctima la violencia que ésta relata, resulta extraño que ni sus familiares, ni el legista hayan dado cuenta de la existencia de huellas, más allá de la desfloración y v) Más inusitado que ante el sangrado que presentó la menor en esa ocasión, el acusado se haya puesto a lavar las sábanas en un balde.

Pero también fundó dicha decisión en que, por otro lado, se acreditó que el acusado estuvo realizando diversas actividades ese 23 de febrero de 2014 en la ciudad de Medellín, como asistir en horas del mediodía a una celebración religiosa ofrecida por Luz Elena Barrios en memoria de su hijo fallecido, según lo declaró el propio acusado y corroboraron la oferente y su compañero Óscar de Jesús Parra. 2.

Corresponde en consecuencia a la Sala determinar si la anterior valoración probatoria contiene el error de hecho propuesto por la demandante, según el cual el Tribunal arribó a esa conclusión de negarle credibilidad al testimonio de la ofendida por no haber valorado, a su vez, el del psicólogo que, a consecuencia de los hechos, la atendió. 3.

Lo primero que se advierte es que efectivamente el ad quem no examinó en lo más mínimo las versadas declaraciones del psicólogo Jhon Felipe Henao Sierra, vale decir omitió la apreciación de una prueba incurriendo así de manera objetiva en el yerro casacional denunciado; por lo mismo y ya en torno a la trascendencia de dicha omisión, no tuvo en cuenta que, de conformidad con el citado profesional quien ejercía en la Casa de la Chinca de Medellín, donde atendía pacientes a los cuales, remitidos por el ICBF, les habían sido vulnerados sus derechos, la menor MB, a consecuencia de los episodios de agresión sexual vividos, requirió intervención terapéutica por psiquiatría y psicología debido a que presentó estado de ánimo muy bajo, autoestima disminuida y autoagresión que evidenciaban un trastorno depresivo y de adaptación que condujo no solo a que permaneciera en esa institución por más de tres meses, sino a su hospitalización en dos ocasiones por cerca de diez días y medicación. En el contexto probatorio dado en el juicio correspondía entonces al fallador no sólo valorar el testimonio de la ofendida, y menos casi que exclusivamente, sino todas aquellas otras pruebas que en conjunto permitieran arribar al establecimiento de lo realmente acontecido.

En ese orden, resultaba de especial trascendencia apreciar las condiciones personales de la víctima luego de sucedidos los hechos, pues, a no dudarlo, ellas conducían en este caso a determinar si dijo o no la verdad. Así, si como lo señaló el testigo experto, quien atendió a la menor después de la ocurrencia de los hechos, ésta, a consecuencia de los sucesos principalmente vividos el 23 de febrero de 2014, requirió intervención terapéutica por psiquiatría y psicología debido a que presentó estado de ánimo muy bajo, autoestima disminuida y autoagresión, incluido un intento de suicidio, que evidenciaban un trastorno depresivo y de adaptación que condujo no solo a que permaneciera en esa institución de asistencia a menores por más de tres meses, sino a su hospitalización en dos ocasiones por cerca de diez días y medicación, tales circunstancias se muestran por sí mismas suficientes en el propósito de asignarle entera credibilidad a su testimonio.

Es decir, intrínsecamente el testimonio de la menor es creíble, no sólo por su coherencia y consistencia en las diferentes entrevistas ante las autoridades y relatos frente a sus parientes con lo declarado efectivamente en juicio, sino también por su espontáneo reconocimiento de haberle mentido a su progenitora con el oculto objetivo de verse con el procesado y especialmente por las secuelas de orden psicológico y psiquiátrico que los ilícitos episodios le dejaron; luego, si de trascendencia se trata, es evidente que las aserciones del psicólogo, cuyo testimonio omitió apreciarse, se presentaban vitales en orden a determinar que la menor dijo la verdad y nada más que ella, tanto en relación con la existencia de los hechos como del responsable por su comisión. Es patente así para la Sala que la conclusión del Tribunal no consulta razonablemente la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, máxime cuando se trata de una menor de edad, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó. De allí que, en torno a la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.

Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.

Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.

Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate. 4.

En tales circunstancias todos los episodios constitutivos de actos sexuales y de acceso carnal discriminados por la víctima deben tenerse por ciertos, dadas además su cronología y las pruebas que periféricamente los corroboraron. Así se tiene establecido que, tras el galanteo y la seducción que hicieron a la menor ceder a verse subrepticiamente con el acusado, una primera cita se produjo el 28 de diciembre de 2013; en ella se encontraron en la estación Acevedo del metro, compartieron un helado y alguna cerveza, Willy Andrés Mesa Santos la besó e invitó a un hotel, sin que la menor accediera.

Llegó a su casa después de medianoche, su mamá la esperaba y por eso ésta se percató que estaba con el acusado a quien recriminó por estarse relacionando con la niña. El 15 de enero de 2014 concertaron una segunda cita, esta vez en la Estación Andalucía, para la cual fue apoyada por una de sus hermanas so pretexto de visitar a su tío Alcibíades, de modo que mientras ésta, en efecto, permanecía con su pariente, MB se veía con el acusado en una discoteca del municipio de Bello hasta que aproximadamente a las 10 de la noche su tío le exigió regresar, lo cual hizo, aunque Willy Andrés se bajó del taxi en que viajaban unas dos cuadras antes.

Dos o tres días después volvió a verse con el procesado quien en corto encuentro y tras besarla y tocarle sus senos y vagina la invitó de nuevo infructuosamente a un hotel. Finalmente, el 22 de febrero de 2014 Mesa Santos la invitó para que al día siguiente salieran de paseo con sus dos hijas; MB aceptó y a efectos de obtener el permiso de salida de su progenitora se valió de su amiga Manuela a quien le confesó el real propósito de la salida.

Se encontró por tanto con el acusado en la estación de Acevedo, aunque no llevó éste a sus hijas pretextando que su mamá no las había dejado ir, así la condujo hasta el municipio de Barbosa, en el transcurso del viaje la besó y finalmente en el lugar de destino ingirieron licor para posteriormente llevarla a un motel donde, además de que la menor le practicó sexo oral, la accedió carnalmente vía vaginal en dos ocasiones.

El relato que de dichos episodios hiciera la ofendida a quienes desde diversas áreas del conocimiento la entrevistaron o ante sus parientes fue siempre invariable en su esencia, tal como se advierte de los testimonios rendidos por su mamá Mildred Franco, su hermana Yarly Mildred Bustamante Franco, su tío Alcibíades Arango Ballesteros, o de los recibidos a los psicólogos Jhon Felipe Henao y Kelly Tatiana Ramírez Quintero, también investigadora del CTI y al sexólogo José Transito Pichot Padilla, lo que equivale a decir que además de la coherencia interna que se observa en el de la víctima, también participan entre sí de dicha característica quienes de una u otra manera la escucharon o tuvieron conocimiento directo de algunas de las circunstancias fácticas que rodearon los encuentros entre víctima y victimario. 5.

Pero también revela lo anterior que el testimonio de la menor es extrínsecamente creíble, o periféricamente corroborado, pues a través del examen sexológico que se le practicó el 3 de marzo de 2014, esto es 8 días después del suceso del 23 de febrero, se estableció sin duda alguna que efectivamente había tenido relaciones sexuales; también por medio de su progenitora Mildred Franco en cuanto ésta dio a conocer que por razón de los requiebros amorosos de Mesa Santos hacia MBF, le reclamó por estarse metiendo con una menor de 12 años, así como por los piropos y miradas que Mesa Santos le prodigaba, según declaró Yini Andrea Reyes Franco.

Y aunque estas pruebas ciertamente, como lo señala el Tribunal y reitera el no recurrente, no son en manera alguna directas en la medida que ninguna apreció los hechos constitutivos de los punibles, sí tienen la virtud no sólo de corroborar sucesos en rededor de los mismos, sino además de constituir un indicio de acuerdo con el cual Mesa Santos sí cortejaba y desplegaba actividades de seducción de la menor. 6.

Con ese panorama, las razones de descrédito del testimonio de la menor, aducidas por el ad quem, no tienen en verdad dicho efecto. Cierto es que MBF le mintió a su progenitora, pero ello debe entenderse en el contexto de los acontecimientos, toda vez que por razón del cortejo y la seducción de que la hizo objeto el acusado, aceptó verse y salir con éste, lo que no habría logrado de saber en verdad Mildred Franco el propósito de sus salidas; por demás que hubiere mentido en ese específico respecto no irradia de falacia sus restantes atestaciones, mucho menos cuando fueron corroboradas objetivamente con un examen sexológico y a través de las afectaciones de orden psicológico que los hechos le produjeron.

Es cierto igualmente que en principio la menor, no siempre, según se aprecia en su declaración de juicio oral, no aceptó los requiebres amorosos de Mesa Santos, pero ante la insistencia de éste, sus palabras seductoras y sus galanteos, finalmente admitió salir con él. Es verdad también que ese 23 de febrero, es decir no en todas las ocasiones en que salió con el acusado, MBF ingirió alcohol, pero eso no significa que estuviera intoxicada al punto de carecer de conciencia; acaso, la embriaguez a que haya podido llegar, dada además su edad, no le haya permitido recordar detalles de todo lo sucedido, ni haya sido tal como para que terceros se alertaran de su situación. Que el acusado haya desplegado en contra de la víctima la violencia que ésta relata, no debía necesariamente dejar rastro de unas lesiones físicas, mucho menos cuando sus parientes, una vez enterados de los hechos, lo cual no sucedió inmediatamente, no repararon en eso.

Tampoco es extraño, por lo mismo, que el legista no haya apreciado huella alguna, diferente a la desfloración, menos si el examen fue realizado 8 días después de los acontecimientos. Y aunque en principio pudiera resultar inusitado que ante el sangrado que presentó la menor ese 23 de febrero de 2014, el acusado se haya puesto a lavar las sábanas en un balde, esto, además de que no demerita la veracidad de la ofendida, no tendría el carácter, ni la desbordada incidencia que le señala el a quo, toda vez que ha de tenerse en cuenta que se trataba de un sujeto de 30 años, seduciendo a una menor de 12 y que asumió esa actitud al verse acaso sorprendido en la comisión del delito una vez MBF le comentó que una amiga sabía de su paseo al municipio de Barbosa. 7.

Por otro lado, que ese 23 de febrero de 2014, cuando sucedió apenas uno de los episodios por los cuales Mesa Santos fue juzgado, éste no se hallaba en el municipio de Barbosa, sino en Medellín realizando actividades diversas, incluido un oficio religioso en memoria del hijo de su vecina Luz Elena Berrio fallecido el 15 de noviembre de 2001, no se encuentra en manera alguna demostrado y mucho menos a través de las inconsistentes y contradictorias declaraciones de la citada Luz Elena y su compañero Óscar de Jesús Parra Sepúlveda, pruebas que ni siquiera se ofrecían suficientes ni eficaces para generar la duda que el ad quem dice haber hallado.

Es que, en primer lugar resulta contrario a las reglas de experiencia y evidentemente indicativo de una eventual falacia, que se conmemorara la muerte de un descendiente en fecha tan distinta a la de su fallecimiento, sólo porque otra pariente tenía disponibilidad el 23 de febrero. Pero además, si eso fuera cierto, por qué el compañero sentimental de Luz Elena, tiene conocimiento tan diverso, como que el fallecimiento del hijo de aquella no fue el 15 de noviembre de 2001, sino en febrero de 2005 y por qué también a diferencia de Luz Elena, sostuvo que Mesa Santos estuvo solamente en la misa de ese año y no además en las dos anteriores.

Semejantes inconsistencias no daban en manera alguna sustento para afirmar, como lo hizo el Tribunal, que tales “explicaciones sobre las fechas y las razones del por qué se celebró ese día y no otro la misma, caben dentro de lo probable”, menos aun cuando las contradicciones son plurales, inexplicables en una pareja marital y carecen de una fundada costumbre religiosa de conmemorar en la fecha del suceso. 8.

Relievada entonces la credibilidad que debe asignarse al testimonio de la víctima, no sólo, como quedó visto, a través de la declaración del psicólogo dejada de apreciar, se evidencia así el error del fallador, a quien concernía fundamentar su decisión no con base en el acervo probatorio que quisiera ver, como erradamente lo pretende el no recurrente, sino con sustento en todo el practicado durante el juicio, dentro del cual se hallaba con efecto trascendente el testimonio del psicólogo Jhon Felipe Henao Sierra.

Dado por tanto el equívoco así cometido por el Tribunal al valorar las pruebas, que lo condujeron a considerar erradamente que la versión de la víctima carecía de credibilidad o por lo menos generaba dudas insalvables sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del encausado, debe casarse el fallo impugnado en los términos en que lo solicita la demandante.

Es que identificados como así quedaron los yerros probatorios en que incurrió el juzgador y removidos del razonamiento que condujo al juicio absolutorio, lo que se advierte es una situación fáctica y probatoria distante a la señalada por el Tribunal y en cambio, sí ajustada a la indicada por el juzgador de primer grado, pues de lo examinado bien se colige que los hechos constitutivos de agresión sexual de Willy Andrés Mesa Santos contra la menor M.B.F. sí existieron y quién fue su autor; que en el acto de darlos a conocer no concurrieron inconsistencias o contradicciones relevantes en el dicho de la víctima, en otras palabras fue coherente interna y externamente sin que mediaran motivos razonables para concluir que hubiera mentido sobre los aspectos fundamentales de los sucesos.

En estas condiciones, el conjunto probatorio valorado en ausencia de las falencias cometidas por el Tribunal demuestra, sin hesitación de clase alguna, que Willy Mesa Santos ejecutó en varias oportunidades acceso carnal y actos sexuales diversos a él sobre MBF cuando ésta contaba una edad inferior a los catorce años. Como se observa, la credibilidad deferida a la menor no deviene de su condición, ni de una “caritativa interpretación a su versión”, como afirma el ad quem, sino de su examen articulado entre sí y con las demás pruebas, máxime que, al igual que cualquier otra prueba, el testimonio del menor de edad, víctima de abuso sexual, debe ser sometido a las reglas de la sana crítica. 9.

En consecuencia, la Sala casará el fallo impugnado en tanto absolvió al acusado por el “concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y heterogéneo, a su vez, con el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años”, y en su lugar, actuando en sede de instancia, confirmará el de primera en cuanto condenó a Willy Andrés Mesa Santos como autor de los citados punibles.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar el fallo impugnado en cuanto absolvió a Willy Andrés Mesa Santos por la comisión “del concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y heterogéneo, a su vez, con el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años”. 2. En su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, condenó a Willy Andrés Mesa Santos a la pena principal de 15 años y 6 meses de prisión como autor responsable “del concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y heterogéneo, a su vez, con el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años”, le impuso las accesorias de rigor y le negó la concesión de subrogados o sustitutos penales.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 29