53717 segunda instancia^J prevaricato por acción^J plantilla agua LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2184-2020 Radicación #53717 Acta 142 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). I. VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES como autor del delito de prevaricato por acción agravado.

II.

HECHOS: El 19 de septiembre de 2016, en calidad de Juez 1º Civil Municipal de Descongestión de la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió una sentencia de tutela en la que le concedió la libertad a José Esteyman Poveda Cano, quien se encontraba detenido a órdenes de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la solicitud de extradición formulada por el gobierno de Brasil y en cumplimiento de la notificación roja de Interpol expedida con fundamento en la orden de captura emitida el 3 de junio de 2016 por la Sexta Corte Federal de Santos, en el marco de la investigación penal que se le adelantaba como presunto autor del delito de tráfico internacional de drogas.

Al resolver el asunto, el funcionario consideró que a Poveda Cano se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana en razón a que la autoridad de policía que lo capturó el 1º de julio de 2016 solo lo puso a disposición del Fiscal General de la Nación el 5 de julio siguiente, violando así el término que para el efecto establece el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, reglamentado por el Decreto 3860 de 2011 que concede un término de 5 días hábiles para formalizar la retención cuando esta se produce con fines de extradición. En dicha sentencia, el doctor MENDOZA MONTES también se apartó de manera explícita del precedente fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes 52 que se destaca el carácter subsidiario de la acción de tutela y su improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales para reivindicar los derechos fundamentales presuntamente transgredidos, como lo es la acción de habeas corpus a la cual se debe acudir si lo que se pretende es el restablecimiento del derecho a la libertad.

Finalmente, y con el fin de conceder el amparo constitucional reclamado por Poveda Cano y ordenar su libertad, el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES argumentó que no estaban satisfechos los requisitos del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, ya que para el momento de la captura no había una solicitud formal de extradición por parte del gobierno de Brasil.

III. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES el delito de prevaricato por acción agravado de conformidad con lo previsto en los artículos 413 y 415 del Código Penal. El procesado no se allanó a los cargos.

En la misma audiencia, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria. 2. En audiencia de 10 de mayo de 2017, la fiscalía acusó al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES como presunto autor del delito de prevaricato por acción agravado. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de junio siguiente y el juicio oral en sesiones del 7 y 23 de noviembre de 2017, 23 de febrero y 3 de mayo de 2018.

En esta última diligencia, el Tribunal anunció que el fallo tendría carácter condenatorio. 3. Tras lo anterior, el 14 de agosto de 2018 el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES fue condenado a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, multa equivalente a noventa y ocho (98) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de noventa (90) meses.

Se le negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento. IV. SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró reunidos los requisitos legales necesarios para emitir sentencia condenatoria contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES.

Lo anterior bajo el siguiente raciocinio: Con las pruebas recaudadas se demostró la tipicidad objetiva de la conducta punible atribuida a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, toda vez que el fallo de tutela por él proferido el 19 de septiembre de 2016 es manifiestamente contrario a la ley. Lo anterior, por cuanto: (i) en el trámite constitucional se demostró que la orden de captura con fines de extradición contra Poveda Cano se libró dentro del término legal, es decir, con apego a lo previsto en el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 64 de la Ley 1453 de 2011 y reglamentado por el Decreto 3860 de 2011;

(ii) el acusado usurpó la competencia privativa y excluyente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo al trámite de extradición y, en tal virtud, se adjudicó la potestad para analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 493 de la Ley 906 de 2004, a partir de lo cual concluyó que el gobierno de Brasil no había formalizado el pedido de extradición; y (iii) se desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela y la prevalencia de la acción de habeas corpus cuando lo que se pretende es la reivindicación del derecho fundamental a la libertad.

Frente al ingrediente subjetivo del tipo, señaló el Tribunal que REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, a pesar de conocer que la norma legal llamada a regular el caso que fue sometido a su discernimiento era el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, desatendió voluntariamente esa preceptiva y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que la desarrolla.

La claridad de esa norma, afirmó la primera instancia, no dejaba espacio a ningún tipo de debate acerca de su interpretación. De ahí que el doctor MENDOZA MONTES tuviera que acudir a una distorsión de la situación fáctica seguida de una artificiosa argumentación para poder justificar la decisión manifiestamente contraria a la ley que adoptó. El dolo también se vio reflejado en: (i) la determinación del procesado de apartarse del contenido del artículo 509 de la Ley 906 de 2004 para asegurar que la captura librada por la Fiscalía no estuvo precedida de la «solicitud formal de extradición», cuando el contenido de la norma es claro al regular que la privación de la libertad podía ser ordenada por la Fiscalía a partir de la nota verbal que presentó el Estado requirente; y (ii) la afirmación del procesado de que «estaba ausente la copia auténtica de las disposiciones aplicables y su traducción al castellano» y demás documentación que le servía de soporte a la solicitud de extradición, soslayando de esta manera que la competencia para verificar el cumplimiento de los requisitos formales en un trámite de esta naturaleza radica exclusivamente en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como así se lo indicó la funcionaria encargada de la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación durante el trámite constitucional.

Agregó que para dar por descontada la configuración del ingrediente subjetivo en el tipo penal de prevaricato por acción, no era necesario que se probara la existencia de un móvil corrupto por parte del servidor judicial, pues como así lo tiene establecido la tesis mayoritaria de la Sala de Casación Penal, basta con que se acredite la voluntad de actuar de manera ilícita, como en efecto se demostró en el presente caso con las pruebas que para el efecto aportó el delegado del ente acusador.

Tampoco suscitó duda la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 415 del Código Penal. En criterio del Tribunal, el supuesto de intensificación punitiva se vinculó a la circunstancia objetiva de haberse proferido la decisión manifiestamente contraria a la ley en una actuación judicial y administrativa respecto de una persona cuya captura fue ordenada con fines de extradición. Al realizar el proceso de individualización de la pena, optó por no partir de la pena mínima prevista en la ley para el delito en cuestión ya que al valorar la gravedad de la conducta, como así lo exige el artículo 61 del Código Penal, concluyó que el procesado, en su condición de juez constitucional, dispuso en forma ilícita la liberación de una persona solicitada en extradición por el gobierno de Brasil, impidiendo de esta forma la ejecución de la orden de captura impartida en desarrollo de los mecanismos de cooperación internacional.

Partiendo de ese presupuesto, le impuso al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, multa en el equivalente a noventa y ocho (98) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de noventa (90) meses.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En tal virtud, dispuso el traslado del acusado de su lugar de residencia, donde cumplía la detención preventiva, al centro penitenciario que dispusiera el INPEC. V. LA APELACIÓN: La defensa del acusado solicitó revocar la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver de los cargos imputados a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES.

Los argumentos fueron los siguientes: Adujo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no comprendió que la decisión del juez acusado tuvo como sustento fáctico el momento en el cual Poveda Cano fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación después de haber sido capturado y no, como así lo entendió el fallador, en la fecha en la que se radicó el oficio en la Fiscalía informando sobre la aprehensión. Bajo ese entendido y amparado por la interpretación que hizo de la sentencia T-919/12 de la Corte Constitucional, el doctor MENDOZA MONTES consideró que al accionante se le violaron sus derechos fundamentales por no haber sido puesto de forma inmediata a disposición de la autoridad competente, como en efecto ocurrió. Agregó que, en todo caso, la disposición normativa llamada a resolver el caso es susceptible de variadas interpretaciones y la escogida por el doctor MENDOZA MONTES fue la más garantista en orden a reivindicar el derecho a la libertad de Poveda Cano. Con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, afirmó que tampoco se demostró la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. Por el contrario, las pruebas debatidas en juicio conducen a concluir que el procesado profirió el fallo motivado, a lo sumo, por un error en la interpretación del derecho, lo que de entrada descarta la tipificación del delito por el que fue llamado a juicio.

Advirtió que el Tribunal también desconoció la existencia del trámite de Vigilancia Judicial y Administrativa No. 2016-0013 que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá inició dentro de la acción de tutela promovida por José Esteyman Poveda Cano y que le fue notificado al juez MENDOZA MONTES desde el 8 de septiembre de 2016, es decir, 11 días antes de que profiriera el fallo de tutela.

Esto, con el propósito de destacar que para el momento en que dictó la sentencia acusada, el funcionario judicial ya conocía que «su superior jerárquico le tenía los ojos encima en ese asunto» y, por lo tanto, resulta bastante ilógico y contrario a las reglas de la experiencia que el juez, «a sabiendas que su superior estaba atento a su actuar y a su decisión, se incline por fallar con la intención de hacerlo de una manera manifiestamente contraria a derecho», máxime cuando el funcionario de igual forma conocía, como así lo reconoció el Tribunal, que la finalidad de la vigilancia judicial es que «la justicia se administre oportuna y eficazmente y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de los despachos judiciales».

Insistió en que tampoco se demostró que su defendido tuviera algún interés particular en la decisión o que, por ejemplo, existiera una relación con el accionante; menos aún, se logró establecer que se trató de un acto de corrupción. En oposición, con los testimonios que aportó la defensa se probó que el acusado, con la intención de adoptar la decisión «más justa posible», consultó el caso con los abogados Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas, quienes en la audiencia de juicio declararon que, al momento de exponerles el caso, el juez se encontraba bastante angustiado y con visible afán de adoptar la decisión correcta.

Para finalizar, precisó que no procedía la imposición de la agravante descrita y sancionada en el artículo 415 del Código Penal porque la actuación judicial en la que supuestamente se profirió la decisión contraria a derecho fue una acción de tutela que versó sobre el amparo de derechos fundamentales y no tiene relación directa con ninguno de los delitos enlistados en esa norma.

Con fundamento en todo lo anterior solicitó revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolver al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES del delito de prevaricato por acción agravado p o r e l q u e f u e a c u s a d o. Subsidiariamente pidió que, de no prosperar la anterior pretensión, se modifique el fallo impugnado en el sentido de suprimir la circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 del Código Penal.

Alegatos de los no recurrentes Dentro del término de traslado, la Fiscal 100 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó confirmar el fallo de primer grado bajo la consideración de que los argumentos con los que la defensa sustentó la alzada no tienen solidez ni respaldo en las pruebas practicadas dentro del juicio oral y, por el contrario, se reducen a una transcripción incompleta de apartes de la sentencia, en los que se insiste que el procesado resolvió la acción de tutela con la convicción de que a José Esteyman Poveda Cano se le violaron sus derechos fundamentales al no haber sido puesto a disposición de la autoridad competente de manera inmediata después de su captura.

Destacó que al momento de decidir de fondo la acción constitucional, el juez MENDOZA MONTES contaba con copia del oficio No. S-2016-0294 del 1º de julio de 2016 en el que el servidor Nelson Yudiad García González de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional informó al Fiscal General de la Nación de la captura de José Esteyman Poveda Cano ocurrida ese mismo día a las 15:15 horas en el barrio Villa Nova de Bogotá, comunicación que fue entregada a la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación el 5 de julio de 2016 a las 8:55:34, es decir, a la hora siguiente hábil después de la aprehensión. Agregó que el procesado también conocía que la norma aplicable al caso concreto era el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, como así se lo informó la Directora de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación, quien además le precisó que el término para la emisión de la respectiva orden de captura era de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, advirtió que los testimonios de los abogados especialistas en derecho penal que aportó la defensa únicamente demostraron que la consulta que el procesado les hizo sobre el caso que estaba resolviendo estuvo descontextualizada y en ella solo les puso de presente, de forma genérica, que se trataba de un capturado con fines de extradición que no fue puesto a disposición de la autoridad competente dentro del término de ley, a lo que se suma que se probó que no fue cierto que el procesado le pidió opinión sobre el particular a un juez penal del circuito de Bogotá. Finalmente subrayó que, en todo caso, el doctor MENDOZA MONTES, en su calidad de juez constitucional, debía conocer y dar aplicación a la pacífica tesis de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela para reclamar la reivindicación del derecho fundamental a la libertad cuando para tal fin existe la acción de habeas corpus a la cual con prevalencia se debe acudir.

VI. CONSIDERACIONES: De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que pr ofiera una r esolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea i legal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna.

En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Consecuente con lo anterior, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de una decisión. Antes bien, aquello que se censura es el pronunciamiento que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intensión positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique.

Por ello, con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. El caso concreto Ya anunció la Sala que el ámbito de su competencia en la alzada está delimitado por los temas propuestos en la sustentación respectiva –más los que le sean inescindibles-, por lo que basta apuntar que aspectos como la calidad de servidor público del procesado1, e, incluso, la autoría de la decisión cuestionada2, que fueron objeto de estipulación, no serán estudiados. 1 Cuaderno Estipulación No. 1.

Folio 3. 2 Cuadernos de Estipulaciones No. 3 y 4. En esa medida, como las alegaciones del recurrente se dirigieron a debatir, por un lado, la concreción del elemento objetivo en cuanto su tesis consistió en afirmar que el proveído judicial discutido no constituye un acto «manifiestamente contrario a la ley» y, por el otro, la existencia del dolo, queda así configurado el marco de estudio a emprender.

Decisiones manifiestamente contrarias a la ley 1. La censura se contrae a pedir la revocatoria del fallo de condena proferido en primera instancia, por considerar que la conducta atribuida a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES es atípica, pues la decisión de tutela por él proferida dentro del radicado 2016-01163 no constituye un prevaricato por acción, en tanto aquélla no fue manifiestamente ilegal y, por el contrario, obedeció a una interpretación razonada de las normas que regulan el trámite de extradición. 2.

Para determinar si le asiste razón al recurrente, se debe partir por precisar que el 6 de septiembre de 2016 el ciudadano José Esteyman Poveda Cano instauró ante los jueces civiles municipales de Bogotá, demanda de tutela contra el Comandante de la Estación de Policía «ubicada en la calle 11 y 12 de la carrera 24» y demás autoridades involucradas en la violación de sus derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana, debido proceso, defensa e igualdad que presuntamente le fueron vulnerados el 1 de julio de ese mismo año cuando miembros de la Policía Nacional lo capturaron en cumplimiento a la circular roja emitida por la Interpol por petición del gobierno de Brasil dentro del trámite de extradición que se le adelanta por la comisión del delito de tráfico internacional de drogas.

Indicó el accionante que, en efecto, el 1 de julio de 2016, a las 3:00 de la tarde, fue capturado y llevado a la Estación de Policía que se encuentra ubicada entre las calles 11 y 12 de la carrera 24 de Bogotá. También relató que nunca le comunicaron los motivos de la aprehensión y que, en abierto desconocimiento de sus derechos fundamentales, sólo fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación hasta el martes 5 de julio siguiente, a las 8:55 a.m. En tal virtud, solicitó que a través de la acción de amparo constitucional se protegieran las garantías superiores que según él le fueron conculcadas y, como consecuencia, se ordenara su libertad inmediata.

El expediente de tutela fue asignado por reparto manual al Juzgado 1º Civil Municipal de Descongestión de la Localidad de Kennedy, en Bogotá, despacho del cual era titular en provisionalidad el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES. Una vez se recibió la foliatura, mediante auto de septiembre 6 de 2016 el juzgado avocó el conocimiento de la acción y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación, al Director de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación, al Director de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, al Director de la Policía Nacional, al Jefe de la Oficina de Interpol Colombia, a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional de Colombia, al Director General del INPEC, al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, al Jefe de la Oficina de Interpol de Brasil, a la Embajada de Brasil en Colombia y a la Procuraduría General de la Nación, a quienes dispuso correrles traslado de la demanda en garantía del debido proceso.

La Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción bajo el argumento de que no era cierto que los términos se hubieran vencido dentro del trámite de extradición que se adelantaba contra José Esteyman Poveda Cano porque, en esencia, el artículo 484 de la Ley 905 de 2004 establece que una vez producida la captura, el ciudadano pedido en extradición deberá ser puesto a disposición del Fiscal General de la Nación dentro de la primera hora del día hábil siguiente, que para el caso correspondió al martes 5 de julio de 2016 en razón a que el día lunes anterior era festivo.

La funcionaria de la Fiscalía también le explicó al juez acusado que el trámite de extradición está regido por los artículos 484 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y que, para el caso concreto, el procedimiento se cumplió con estricto apego a la ley, pues mediante oficio No. S-2016-0294 de julio 1º de 2016, el capturado Poveda Cano fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación y la resolución que contenía la orden de captura con fines de extradición se expidió el 11 de julio siguiente, como así lo exige el artículo 509 ibídem. 3.

Culminado el trámite constitucional, el 16 de agosto de 2016 el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió fallo de tutela dentro del radicado 2016-01163 en el que amparó los derechos fundamentales de José Esteyman Poveda Cano, así: Consideró que el derecho al debido proceso del accionante fue vulnerado por no haber sido puesto de forma inmediata a disposición del Fiscal General de la Nación después de su captura como así lo entendió a partir de su interpretación del artículo 484 de la Ley 906 de 2004.

Bajo los lineamientos de la sentencia T-919/12 de la Corte Constitucional, en la que, según el juez acusado, se concluyó que el capturado con fines de extradición debía ser puesto de forma inmediata a disposición del Fiscal General de la Nación, consideró que el no haber cumplido con este término y, por el contrario, haber mantenido a José Esteyman Poveda Cano privado de su libertad entre el 1º y el 5 de julio de 2016, constituyó una clara violación de sus derechos fundamentales. 4.

Detalladas las incidencias procesales del trámite constitucional con radicado 2016-01163, encuentra la Sala que el fallo de tutela proferido por el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES es manifiestamente contrario a la ley y deviene de una interpretación caprichosa, tal como pasa a explicarse: 4.1 En primer lugar, el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió el fallo desconociendo el requisito de la subsidiariedad, que se erige en una de las exigencias genéricas de procedibilidad de la acción de tutela.

Así, desconoció el funcionario acusado el contenido del artículo 86 de la Constitución Política, según el cual «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», así como del artículo 6º numeral 2º del Decreto 2591 de 1991 que prescribe lo mismo.

También pasó por alto la prolífica y pacífica jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional en la que se establece, sin ambigüedades, que cuando lo que se pretende es el restablecimiento del derecho a la libertad que ha sido ilegalmente conculcado, el mecanismo judicial diseñado para el efecto es la acción de habeas corpus y no la acción de tutela.

Así se lee CSJ STP8941-2016: 5. No resulta procedente el amparo cuando se promueve a fin de amparar derechos cuya protección puede lograrse por otro medio, en este caso, invocando la también constitucional acción de hábeas corpus. En efecto, el numeral 2° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 consagra la improcedibilidad del trámite constitucional de tutela en aquellos eventos en los que para proteger los derechos supuestamente vulnerados, se puede invocar el recurso de hábeas corpus, el cual también goza de carácter de constitucional al estar contenido de manera especial en el artículo 30 de la Carta Política y regulado por la Ley 1095 de 2006: Artículo 1°.

Definición. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro hómine.

De esta manera, evidencia la Sala que lo pretendido por el accionante es desnaturalizar la acción de amparo, pues desconoce CORRALES FIGUEROA que el constituyente estableció el hábeas corpus como una acción para solicitar la libertad, cuando se estima que existe una causal que torna en ilegal la privación de la misma, el cual goza de una inmediatez que incluso supera los términos de la presente acción. Por tanto, al existir un mecanismo especial de rango equiparable al de la acción de tutela, dirigido a la protección de derechos fundamentales específicos como la libertad, debe ser a través de esa vía constitucional, donde se atiendan y resuelvan las solicitudes direccionadas a la protección de los mismos y no a través de la protección general que ofrece la tutela misma. -Negritas fuera de texto-.

La Corte Constitucional, por su parte, también ha advertido de forma reiterada la improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial que, para el caso del derecho a la libertad, es la acción de habeas corpus. Entre múltiples pronunciamientos, se destaca lo afirmado por esa Corporación en la sentencia T -693/06: Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho.

Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia -Destaca la Sala-. De igual modo, esa Corporación, en la sentencia T-054/03 precisó: En el caso bajo estudio el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger de manera efectiva los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales contra las que se dirigió la acción de tutela.

“Tiene derecho a invocar el Habeas Corpus”. Es pertinente anotar que si bien el actor instauró la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que, cuando está previsto por el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial, puede eventualmente dar lugar al amparo transitorio, debe tenerse en cuenta que el Habeas Corpus es un medio idóneo y efectivo para proteger la libertad personal, e incluso resulta ser aun más expedito que la acción de tutela, pues el término para decidir es mucho más corto.

En consecuencia, tampoco es procedente conceder la protección constitucional solicitada de manera transitoria. No obstante la claridad y uniformidad de los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales que han desarrollado el requisito genérico de la subsidiariedad en la acción de tutela, el juez MENDOZA MONTES, si bien reconoció que el artículo 86 de la Constitución Política contempla esta exigencia, decidió deliberadamente apartarse de la norma y de la jurisprudencia que la desarrolla, sin más argumentos que la supuesta improcedencia de la acción de hábeas corpus cuando lo que se pretende es que se ordene la libertad al interior de un trámite de extradición. Así lo concluyó en la sentencia ahora cuestionada: «Todo bajo el entendimiento que debe hacerse una interpretación y aplicación sistemática y teleológica de las leyes que orientan y rigen este régimen, atendiendo principios de igualdad y eficiencia, incluso pro homine o pro vida de las personas, pues la Constitución señala que en todas las actuaciones públicas debe prevalecer el derecho sustancial y fundamental; primacía que deviene directamente del Estado Social de Derecho, el cual como principio fundante del Estado, permite entender que su objetivo principal es la salvaguarda de los derechos fundamentales en perjuicio de cualquier instrumentalidad o forma que lo impida, y que por ende, al interior de un trámite judicial o administrativo no se puede hacer valer primero el formalismo sobre la solución justa de los casos, por el contrario, las formas solo deben ser tenidas como medios a través de los cuales se amparan los derechos subjetivos de los sujetos procesales.

Lo que daría a entender que a falta del principio de subsidiariedad es procedente también analizar esos puntos, para, en definitiva, negar o no el derecho a la libertad, abriéndose paso a un análisis más amplio en pro de un mejor desarrollo y reconocimiento de los derechos invocados. Vale decir, que si bien la citada norma le asigna la competencia exclusiva a la Fiscalía General de la Nación para pronunciarse en torno a la libertad del requerido en extradición, en esos casos, no podría, sin perjuicio a garantías superiores, limitarse la petición de libertad a través del habeas corpus o tutela solamente cuando se niegue la misma por el Fiscal en solo esos dos eventos, pues ese condicionamiento no lo hace la norma constitucional que las consagra, ni las leyes que los reglamentan; pues como igual lo reconoce la Corte Suprema la acción de Habeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, sin que, a nuestro juicio, todos los casos en que se debata sobre la libertad deban darse dentro de ese trámite de extradición, pues aquí se trata de un trámite administrativo especial, que no es excluido por la Constitución ni por la ley para la procedencia de la tutela, cuando se presente esa situación en particular; caso contrario sería desconocer su naturaleza y aplicación real; y pues de todas formas, ante la no formalización debida de la captura o extradición, desde su petición inicial, tendría lugar nuevamente la detención, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 511 de la Ley 906 de 2004 (…)».

Contrastados los precedentes jurisprudenciales citados con los argumentos del fallo de tutela, es claro que no guardan ninguna relación ni correspondencia y, por el contrario, lo que aprecia la Sala es que el acusado, caprichosamente, se apartó de la norma constitucional y de la doctrina judicial que la desarrolla. Desde otra arista, el juez MENDOZA MONTES también desconoció el principio de subsidiariedad de la acción de tutela cuando, además de pasarse por alto la existencia y pertinencia de la acción de habeas corpus, soslayó que dentro del trámite de extradición la ley tiene definida la forma en la que se realiza el procedimiento de captura, así como las causales de libertad que pueden ser alegadas ante el Fiscal General de la Nación. En efecto, el artículo 511 de la Ley 906 de 2004 establece que el Fiscal General de la Nación pondrá en libertad incondicional a la persona reclamada si «dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su captura no se hubiere formalizado la petición de extradición, o si transcurrido el término de treinta (30) días desde cuando fuere puesta a disposición del Estado requirente, este no procedió a su traslado».

Además, el artículo 6º del Tratado de Extradición vigente con Brasil expresa que «si dentro del plazo máximo de 60 días contados desde la fecha en que el Estado requerido haya recibido loa solicitud de prisión preventiva del individuo inculpado, el Estado requirente no presentare la petición formal de extradición, debidamente documentada, el detenido será puesto en libertad, y solo se admitirá nueva solicitud de prisión, por el mismo hecho, con petición formal de extradición, cuando se acompañen a dicha solicitud los documentos mencionados en el presente artículo».

Si esto es así, bien podía el accionante José Esteyman Poveda Cano solicitar directamente ante la Fiscalía su liberación una vez se hubiera concretado la hipótesis fáctica que exigen las normas. Sin embargo, en el escrito de tutela ninguna referencia se hizo al necesario agotamiento de todos los mecanismos judiciales o administrativos disponibles para obtener el restablecimiento del derecho presuntamente conculcado, lo cual, de entrada, determinaba la improcedencia de la acción de amparo constitucional.

Aún así y haciendo caso omiso del incumplimiento de tal exigencia de orden primario, el juez MENDOZA MONTES optó por darle trámite a la acción y finalmente, conceder de forma contraria a la ley la tutela reclamada. 4.2 En el fallo cuestionado, el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES concluyó que la Policía Nacional, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- vulneraron los derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana y al debido proceso de José Esteyman Poveda Cano porque, una vez capturado, no lo pusieron de forma inmediata a disposición de la Fiscalía General de la Nación y, por el contrario, lo tuvieron detenido durante 4 días en una estación de policía de la ciudad de Bogotá. Bajo tal consideración, accedió al amparo constitucional pretendido y, como consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación: «(…) que dentro de las ocho (8) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a suspender el acto administrativo de fecha 11 de julio de 2016.

CONMINAR a esta misma entidad y a la Policía Nacional (DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL) para que en procura de enmendar los yerros sustanciales que afectaron los derechos fundamentales del accionante señor José Esteyman Poveda Cano, proceda a realizar los procedimientos normativos contemplados en el art. 484 de la Ley 906 de 2004 y modificado por el Decreto 3860 de 2011 y la Ley 1453 de 2011, art. 64, con la advertencia de no afectación con medidas restrictivas de la libertad mientras no se restauren las garantías quebrantadas; ello sin perjuicio de la continuación del trámite de extradición y, de la facultad que tienen las autoridades de solicitarla nuevamente de manera formal».

Y, finalmente, ordenó: «la libertad del accionante José Esteyman Poveda Cano quien se identifica (…), dentro de las ocho (8) horas siguientes a la notificación de esta decisión. Ofíciese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO -INPEC- con los insertos del caso para el cumplimiento de esta decisión». Para llegar a tal determinación, adicionalmente argumentó: «(…) y si se revisa la documentación obrante al plenario se establece sin ambages que la detención por la Interpol del ciudadano José Esteyman Poveda Cano ocurrió el 1 de julio de 2016, colocándose a disposición de la Fiscalía General de la Nación, el mismo día, información que logra constatar del escrito presentado por la Policía Nacional (Dirección de Investigación Criminal e Interpol), procediendo la Fiscalía a decretar la orden de captura hasta el 11 de julio de este mismo año, lo que vulnera el debido proceso en esa actividad, y de contera el derecho a la libertad y dignidad humana, al estar retenido prolongadamente y a cargo de las autoridades encargadas de su custodia previa a la orden de captura, la cual de todas formas debió expedirse cinco días después de la retención inicial».

Todo lo anterior, con apoyo en la sentencia T-919/12 de la Corte Constitucional en la que se abordó el tema de la extradición desde la arista del respeto a los derechos fundamentales. Para el juez, ese fallo de tutela respaldó su tesis sobre la ilegalidad de la captura con fines de extradición cuando, como él así lo entendió, no están satisfechos todos los requisitos que para el efecto exige la ley.

Con todo, los presupuestos fácticos que dieron lugar al pronunciamiento de la Corte Constitucional en manera alguna son análogos a aquéllos que fueron expuestos en la demanda de tutela que promovió José Esteyman Poveda Cano y, por lo tanto, la sentencia en la que el doctor MENDOZA MONTES sustentó su decisión no aportó ningún criterio interpretativo válido que sirviera para modificar la situación particular del accionante.

En efecto, en el fallo de tutela T-919/12 la Corte Constitucional se ocupó de analizar si se habían vulnerado los derechos fundamentales de dos ciudadanos colombianos contra quienes el gobierno de los Estados Unidos elevó una solicitud de detención provisional con fines de extradición a través de circular roja de Interpol. El tema de discusión se concretó en que la conducta por la cual los requeridos estaban siendo juzgados en el país solicitante no estaba contemplada como delito en la legislación colombiana, «ya que se les estaría privando de la libertad sin que exista una disposición que así lo contemple en la ley penal nacional, en atención a los presupuestos señalados en el artículo 35 Superior, situación que además conlleva el desconocimiento de otras prerrogativas constitucionales como el debido proceso, dado que se les estaría reteniendo sin existir una disposición en la legislación nacional que castigue penalmente su conducta (…)».

En ese caso, como es apenas obvio, sí era necesario conceder el amparo constitucional pretendido y, por esa vía, ordenar la realización de todas las gestiones necesarias para «suspender la orden de captura» internacional que pesaba en contra de los accionantes. Al confrontar este precedente jurisprudencial con los hechos de la demanda de tutela que interpuso José Esteyman Poveda Cano, resulta evidente que no guardan relación y, por el contrario, lo que aprecia la Sala es que el acusado acomodó forzosamente la interpretación que hizo la Corte Constitucional para convalidar su postura contraria a la ley. 4.3 Sumado a estos errores conceptuales, continuó el juez MENDOZA MONTES tergiversando tanto los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción constitucional, como las normas llamadas a resolverlos, atribuyéndose, además, la facultad de valorar los documentos que le sirvieron de soporte a la solicitud de extradición que formuló el gobierno de Brasil para poder así concluir que no estaban satisfechos los requisitos formales que un trámite de esta naturaleza exige.

Así, durante el juicio se demostró, a través de una estipulación probatoria, que para resolver la acción de tutela el acusado tuvo a su disposición la copia del oficio No. S-2016-0294 de 1º de julio de 2016 en el que el funcionario del Grupo JINJU GESIN de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol se dirige al Fiscal General de la Nación con el propósito de dejar a disposición al ciudadano José Esteyman Poveda Cano quien, según en ese documento se informó, fue retenido en vía pública a la altura de la calle 186 No. 54D-73, barrio Villa Nova de la ciudad de Bogotá, a las 15:15 horas de ese mismo día, es decir, el 1º de julio de 2016.

Según consta en el timbre de recibido, ese documento fue radicado en la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación el 5 de julio de 2016 a las 8:55:34 horas, esto es, dentro de la primera hora hábil del día siguiente a la aprehensión. No obstante, el doctor MENDOZA MONTES afirmó en la sentencia cuestionada que «la Interpol-Policía Nacional incumplió con los mandatos legales y superiores de poner de inmediato a disposición de la Fiscalía al capturado, dejando pasar once (11) días, lo que de contera conllevó a una prolongación indebida de su detención a órdenes de la Policía», afirmación que, contrastada con las pruebas aportadas, resulta del todo alejada de la verdad.

A partir de esta falacia, el funcionario judicial adicionalmente concluyó que el Fiscal General de la Nación también incumplió con el término establecido en el artículo 1º del Decreto 3860 de 2011 que reglamentó el artículo 64 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 484 de la Ley 906 de 2004 y que se contabiliza «a partir del momento en que la persona retenida, mediante notificación roja, sea puesta a disposición del Despacho del Fiscal General de la Nación, este tendrá un término máximo de cinco (5) días hábiles para librar la orden de captura con fines de extradición, si fuere del caso».

Sobre el particular y en abierta contradicción con otros apartes del texto, el juez MENDOZA MONTES afirmó en la sentencia: «(…) y si se revisa la documentación obrante al plenario se establece sin ambages que la detención por la Interpol del ciudadano José Esteyman Poveda Cano ocurrió el 1 de julio de 2016, colocándose a disposición de la Fiscalía General de la Nación el mismo día, información que logra constatar del escrito presentado por la Policía Nacional (Dirección de Investigación Criminal e Interpol), procediendo la Fiscalía a decretar la orden de captura hasta el 11 de julio de ese mismo año, lo que vulnera el debido proceso en esa actividad».

Es cierto que la Fiscalía expidió la Resolución ordenando la captura con fines de extradición de José Esteyman Poveda Cano el 11 de julio de 2016, como también lo es que ese acto procesal fue expedido dentro del término de cinco (5) días hábiles contados desde el momento en el que la persona detenida es puesta a disposición del despacho del Fiscal General de la Nación y no, como así lo afirmó el acusado, desde el momento de la captura.

Para acompañar el argumento de la captura ilegal por vencimiento del término, el doctor MENDOZA MONTES afirmó que, en todo caso, la orden de captura no cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 493 de la Ley 906 de 2004, pues en la nota verbal no se motivaba «la urgencia» de la medida restrictiva de la libertad y, «tampoco aparece acreditado al plenario de esta tutela, que a solicitud u ofrecimiento para la extradición de persona a quien se haya formulado resolución de acusación o su equivalente o condenado en el exterior, se hubieran aparejado en ese día 11 de julio de 2016, la copia o transcripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente; la indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados, por parte de la autoridad judicial; copia auténtica de las decisiones penales aplicables para el caso, en la forma prescrita por la legislación del Estado requirente y su traducción al castellano (artículo 495); pues es bien sabido que recibida la documentación, el Ministerio de Relaciones Exteriores ordenará que pasen las diligencias al Ministerio del Interior y de Justicia junto con el concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a las convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de la Ley 906 de 2004, debiendo el Ministerio del Interior y de Justicia examinar la documentación en un término improrrogable de cinco (5) días y si encuentra que faltan piezas sustanciales en el expediente, lo devolverá al Ministerio de Relaciones Exteriores, con indicación detallada de los nuevos elementos de juicio que sean indispensables; debiendo el Ministerio de Relaciones Exteriores adelantar las gestiones que fueren necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la documentación se complete con los elementos a que se refiere el artículo anterior, para luego si, una vez perfeccionado el expediente, remitirlo a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que esta Corporación emita concepto, y que, dicha Corte, dentro de sus atribuciones deba garantizar el derecho de defensa y contradicción, o que deba fundar su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos, quiera significar que el accionante no hubiere estado retenido y privado de su libertad ilegal e inconstitucionalmente por parte de Interpol y de la Fiscalía; pues, la Interpol lo retuvo desde el 1º procediendo por demás que la orden de captura por parte de la Fiscalía -artículo 509- debió estar precedida de la solicitud formal de extradición mediante nota en la que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida, lo que como se expresó no se determina de la resolución de captura a cabalidad, según análisis anterior, sin que, se trate en este caso de tutela de la libertad o causales de libertad de que trata el artículo 511 ».

En abierta contradicción con el derecho, el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES verificó si concurrían los requisitos formales que exige el trámite de extradición para efectuarle un control de legalidad a la captura de José Esteyman Poveda Cano, desconociendo, de esta manera, que: (i) él no era la autoridad administrativa ni judicial competente para verificar si se cumplían las exigencias que establece el artículo 493 de la Ley 906 de 2004; y (ii) que, en todo caso, la ausencia de alguno de tales requerimientos no torna en ilegal la aprehensión, pues el artículo 509 ibídem señala cuáles son las circunstancias que el Fiscal General de la Nación debe verificar para decretar la captura luego de recibir la solicitud formal de extradición y que se contraen a la presentación de una nota en la que se exprese: (a) la plena identidad de la persona requerida;

(b) la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente; y (c) la urgencia de tal medida. Entonces, si en gracia de discusión se admitiera que el propósito del juez acusado era el de efectuar el control de legalidad a la captura de Poveda Cano, su labor únicamente se podía circunscribir a verificar el cumplimiento del requisito que establece el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, esto es, que la persona retenida hubiera sido puesta de forma inmediata a disposición del Fiscal General de la Nación. Sin embargo, en el texto de la sentencia de tutela cuestionada, el doctor MENDOZA MONTES realizó una especie de fusión entre el trámite de extradición propiamente dicho y la situación de la captura, para concluir erróneamente que el incumplimiento de los requisitos del artículo 493 de la Ley 906 de 2004 daba lugar a la libertad del requerido en extradición. Como si lo anterior no fuera suficiente y al margen de la falta de competencia para pronunciarse sobre la procedencia de la extradición, también faltó el procesado a la verdad cuando, para justificar la liberación de Poveda Cano, afirmó que «no aparece determinada en el juicio de tutela la existencia o formulación de acusación, ni se explican los motivos de urgencia, por lo que deberá dársele la libertad del accionante».

Lo que se demostró tanto en el trámite constitucional como en el proceso penal que se adelantó contra el doctor MENDOZA MONTES, es que en la Resolución de julio 11 de 2016, el Fiscal General de la Nación ordenó la captura de José Esteyman Poveda Cano con fundamento en la nota verbal 154 del mismo día y año remitida por la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la cual la Embajada de Brasil requirió la captura con fines de extradición del ciudadano en mención, en los siguientes términos: «La embajada de Brasil saluda atentamente al Ministerio de Relaciones Exteriores -Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales- y, con referencia a la Nota DIAJI No. 1491, del 6 de julio de 2016, y, de conformidad con el artículo 6º del Tratado de Extradición suscrito entre la República Federativa del Brasil y la República de Colombia, el 28 de diciembre de 1938, tiene el honor de solicitar la prisión preventiva del señor JOSÉ ESTEYMAN POVEDA CANO, identificado con cédula de ciudadanía 18.222.699 y pasaporte colombiano AN930874, debido a que la infracción cometida motiva la extradición de acuerdo con el tratado ».

Este documento diplomático, según consta en la estipulación probatoria No. 3, estaba acompañado de la declaración de la Juez Federal Titular del 6º Juzgado en Santos, en la cual se informó lo siguiente: «DECLARO, además que ha sido expedido un MANDATO DE PRISIÓN DEFINITIVA nº 36/2016 (se ve en anexo) y que el mandato de prisión fue expedido contra JOSÉ ESTEYMAN POVEDA CANO, apodo “Flaco”, o “Raul”, colombiano, nacido en 12.11.1970 en la ciudad de Guamal, portador del pasaporte nº AN930874, dirección ignorado (sic) en Brasil.

Es de conformidad con el artículo II del Tratado de Extradición firmado entre Brasil y Colombia en el 28.05.1940 (sic) aprobado en Brasil bajo el Decreto nº 6.330 de 25.09.1940 y emana de ahí la autorización para la extradición por crímenes a los cuales el Estado requerido imponga pena de un año o más de prisión, incluidas no solo la comisión o la participación en el crimen, sino también la tentativa y la complicidad.

DECLARO, por fin, que dentro del plazo de 60 (sesenta) días, como establecido por el tratado, serán encaminados los documentos necesarios a la extradición». Lo anterior implica que el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de su competencia exclusiva, resolvió ordenar la captura de José Esteyman Poveda Cano con fundamento en la nota verbal 154 proveniente de la Embajada de Brasil en la que, como se puede observar, se indica la plena identidad del requerido en extradición y el hecho de haberse librado en su contra el mandato de prisión No. 36/2016 dentro del proceso con radicado No. 0005901-23.2015.403.6104 emanado de la 6ª Corte de Santos de Brasil, de donde se deriva, sin mayor dificultad, la convicción acerca de la necesidad y urgencia de la privación de la libertad.

Tampoco es cierto, como así lo afirmó el acusado, que no se hubiera formulado, en el término que fija la ley, la solicitud formal de extradición, pues como así se puede verificar en la estipulación probatoria No. 3, mediante la nota verbal No. 213 de 2 de septiembre de 2016, la Embajada de la República Federativa de Brasil formalizó la solicitud de extradición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores quien, luego de examinar el cumplimiento de todos los requisitos, emitió el respectivo concepto que posteriormente fue enviado al Ministerio de Justicia y del Derecho para que por su conducto fuera remitido, junto con todo el expediente, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 496 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 4.4 El anterior recuento de las incidencias procesales del trámite constitucional con radicado 2016-1163 le permite a la Sala concluir que el fallo de tutela proferido por el acusado REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES es manifiestamente contrario a la ley y deviene de una interpretación caprichosa de las pruebas que tuvo a su disposición para resolver la controversia que se le planteó en la demanda de amparo, pues pese a la claridad de los hechos y argumentos que le puso de presente la Directora de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación, aquél, de manera errada y bajo una lectura acomodada de los elementos de juicio, dedujo que: (i) se habían vencido los términos para poner al capturado Poveda Cano a disposición de la autoridad judicial competente y para expedir la orden de captura con fines de extradición; y (ii) no estaban satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 493 de la Ley 906 de 2004 para la procedencia de la extradición, valoración que, en todo caso, es de competencia exclusiva de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia una vez recibido el expediente por conducto del Ministerio de Justicia y del Derecho, y que de ninguna manera influye en la legalidad de la captura que dentro de ese trámite administrativo eventualmente se llegare a realizar.

Conforme con ello, es evidente que la sentencia de tutela proferida por el acusado no respondió a la aplicación de un criterio razonado, sino a una interpretación amañada de las normas llamadas a resolver el caso y de la jurisprudencia que las desarrolla, acudiendo, para el efecto, a una tergiversación de los hechos y de los actos procesales que le fueron debidamente probados durante el trámite constitucional.

El anterior análisis evidencia que el acusado actuó con plena consciencia y voluntad, en contravía de lo que revelaban las evidencias allegadas al trámite de tutela, de las normas legales que rigen la extradición y de los parámetros jurisprudenciales fijados tanto en materia de procedencia de la acción constitucional como del régimen que regula lo atinente a la privación de la libertad en ejecución de los mecanismos de cooperación internacional, lo que denota la imposición de su capricho para conceder el amparo pretendido y, por esa senda, revocar una orden de captura con fines de extradición que fue proferida con estricto apego a la ley. 4.5 De otro lado, debe señalarse que el elemento subjetivo de la conducta imputada se deriva de varias circunstancias probadas dentro del juicio oral, dentro de las que se destacan: (i) las particulares calidades del implicado, con experiencia de varios años como Juez de la República y pleno dominio en el trámite de la acción constitucional, ii) la omisión y tergiversación deliberada de las evidencias, pese a la claridad de la respuesta otorgada por la Directora de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación y los precedentes constitucionales que incluso fueron citados en el fallo y iii) la falta de motivación concreta y específica de la decisión. 4.6 Se duele la defensa de que el Tribunal no haya valorado de forma correcta las pruebas de descargo que aportó con el fin de demostrar que el juez MENDOZA MONTES profirió el fallo de tutela con el ánimo de acertar en la decisión, pues: (i) consultó el caso con dos abogados penalistas, quienes manifestaron que lo vieron notablemente preocupado por adoptar la decisión correcta; y (ii) ese expediente fue objeto de vigilancia judicial administrativa, por lo que resulta ilógico pensar que el acusado, a sabiendas de que su superior estaba evaluando el desarrollo de ese caso, decidiera fallarlo de forma manifiestamente contraria a la ley. 4.6.1 Al respecto cabe precisar, en primer lugar, que la situación revelada por las pruebas testimoniales dista mucho de tener el alcance que la defensa le pretende dar.

En efecto, los testigos Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera confirmaron que el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES les pidió su opinión acerca de la acción de tutela que estaba resolviendo, pero también coincidieron en expresar que el acusado no ahondó en detalles particulares del caso. En suma, que los temas sobre los que se debatió se circunscribieron a los términos fijados por la ley dentro del trámite de extradición y el régimen de la libertad dentro de los asuntos de esta naturaleza.

En concreto, el abogado Nelson Alfonso Parra Traslaviña3 relató que, en efecto, su colega y amigo REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES le consultó acerca de una acción de tutela que estaba relacionada con una persona que había sido capturada con fines de extradición en cumplimiento a una circular roja de Interpol. También expuso el testigo que el doctor MENDOZA MONTES quiso ahondar sobre el «garantismo», el cumplimiento de los 3 Audiencia de 23 de noviembre de 2017, video 3, minuto: 1:00:23. términos y el derecho fundamental a la libertad.

Así lo afirmó en la audiencia de juicio oral4: «Pues básicamente lo que a él le interesaba en cuanto a la pregunta directa era saber exactamente lo relacionado con los términos que se debían fijar y como era un caso especial que era un asunto de extradición, entonces esto se maneja en otra órbita diferente a la ordinaria y teniendo en cuenta que había una notificación roja entonces yo le ahondé sobre ese tema en especial indicándole qué se hacía exactamente cuando una persona era retenida con ese propósito, con notificación roja.

(…) Yo lo vi preocupado, él estaba preocupado y afanado por enterarse en situaciones relacionadas con la libertad, que cómo era el funcionamiento de la libertad y en especial qué sucedía cuando era con una notificación, con un asunto de extradición y más cuando había una notificación roja, era en ese tema en particular que nosotros hablamos».

Y frente a las preguntas que sobre el particular le hizo l a d e l e g a d a d e l a F i s c a l í a e n d e s a r r o l l o d e l contrainterrogatorio, el deponente agregó: «Estaba preocupado, era con una situación relacionada con un vencimiento de términos por una privación ilegal de la libertad. Hablamos solo del tema en general pero específicamente de derechos no, estábamos era departiendo o sea, como una especie de asesoría, consulta, pero era un intercambio directo o sea no había un estado de superioridad ni de especificidad, sino en términos generales sobre la decisión que tenía que tomar (…)».

En el mismo sentido declaró la doctora Ana Betty Cárdenas Herrera5, quien sobre el particular solo afirmó que la charla que sostuvo con el juez REGINO ANTONIO 4 Ibídem, minuto: 1:17:51. 5 Ibídem, minuto 2:07:00. MENDOZA MONTES fue breve y sobre aspectos generales del trámite de extradición. También aclaró que el acusado no le exhibió ningún documento y que durante la consulta éste no le dio mayores detalles sobre la acción de tutela que estaba resolviendo.

Como se puede observar, los testigos de la defensa no hicieron mayores aportes en orden a derruir los fundamentos de la acusación y, por el contrario, ratificaron que la consulta que les hizo el doctor MENDOZA MONTES solo versó, en términos generales, sobre un eventual incumplimiento de los términos en un trámite de extradición y su incidencia en el derecho fundamental a la libertad de quien fue capturado con tal finalidad.

En suma, con esos testimonios no se descarta la presencia del dolo en la conducta de REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES porque el hecho de haber consultado de forma general el caso con algunos de sus colegas, en manera alguna descarta su evidente intención de proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, como en efecto lo hizo. 4.6.2 En cuanto a la existencia de una vigilancia judicial administrativa sobre el expediente de tutela con radicado 2016-01163, razón le asistió al Tribunal cuando afirmó que este solo hecho tampoco descarta la presencia del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato, pues el propósito de un trámite de esa naturaleza no es el de realizar una especie de auditoría sobre la juridicidad de las decisiones que profieran los jueces de la República, como sí el de vigilar que la función pública de administrar justicia se cumpla oportuna y eficazmente (control de términos, racionalización de elementos disponibles, aplicación de procedimientos legales correspondientes, verificación de los niveles de atraso, efectivo cumplimiento de la gestión judicial, trámite oportuno de cada etapa procesal, entre otros) 6, independientemente del contenido sustancial de las decisiones que en pleno ejercicio de la autonomía e independencia adopten los funcionarios judiciales.

En otras palabras, el mecanismo de la vigilancia judicial administrativa no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que los jueces dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que caracterizan la función judicial. Es por esta razón que no resulta válido el argumento que a este respecto utiliza el recurrente con la finalidad de excluir el dolo en la conducta de su defendido de quien, se presume, en su calidad de abogado y juez de la República también debía conocer que la vigilancia judicial administrativa que sobre el expediente de tutela estaba ejerciendo la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá no podía tener ningún tipo de i n j e r e n c i a s o b r e s u s a c t u a c i o n e s n e t a m e n t e jurisdiccionales, como así lo establece el artículo 14 del 6 Circular PSAC 10-53 del 10 de diciembre de 2010 emitida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Acuerdo PSAA11-8716 de 2011 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura7. 4.7 Adicionalmente, cuestionó el recurrente que no se hubiera dado aplicación a la tesis de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que se plantea la necesidad de demostrar que a la decisión contraria a la ley le subyace un acto de corrupción o de indebido favorecimiento a los intereses de alguno de sus destinatarios.

Es cierto que la Corte ha precisado que, además del dolo, debe demostrarse que la decisión tachada de ser manifiestamente ilegal es el resultado de un propósito consciente del funcionario de contrariar la ley. Sin embargo, esa intención no necesariamente tiene que provenir del designio corrupto de favorecer a un tercero, sino que también puede obedecer al simple capricho o arbitrariedad del juez.

Así se lee en CSJ SP1176-2019: Tratándose de servidores judiciales, la Corte ha sostenido 8 que además de acreditarse el dolo, debe verificarse en la decisión tachada de manifiestamente contraria a la ley, el propósito consciente de favorecer a un tercero, mediando el desarrollo de una conducta punible, o que el funcionario judicial en forma caprichosa, arbitraria o injusta «resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no 7 « Independencia y autonomía judicial.

En desarrollo de las actuaciones de vigilancia judicial administrativa, los Magistrados de la Sala Administrativa competente deberán respetar la autonomía e independencia de los funcionarios, de tal suerte que en ningún caso podrán sugerir el sentido en que deben proferir sus decisiones». 8 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132, reiterado en CSJSP1657-2018. concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona» 9, pues en este último evento, el servidor judicial también ejecuta un acto ilícito al apartarse tozudamente del orden jurídico, trastocando con ello el fin de la justicia. -Negritas fuera de texto-.

En el caso que se analiza, es evidente que el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, apartándose de lo que las pruebas practicadas en el trámite constitucional le revelaron, de la normativa aplicable y de los precedentes jurisprudenciales que la Corte Constitucional tiene decantados sobre la acción de tutela, decidió de forma caprichosa conceder el amparo pretendido y, por esa vía, ordenar la libertad de una persona que había sido capturada con fines de extradición, a través de un procedimiento regulado en la ley y en el que el respeto a sus derechos fundamentales no suscitó ningún tipo de controversia. 4.8 De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala encuentra infundada la tesis planteada por el recurrente para solicitar la absolución de REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES.

Por lo tanto, ante la ausencia de duda de naturaleza probatoria en torno a la materialidad de la conducta enjuiciada y la plena responsabilidad del procesado, ratifica esta Sala que se encuentran reunidos los requisitos contemplados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir y confirmar la sentencia condenatoria. 9 Op cite 7 5.

Como pretensión subsidiaria pidió el recurrente que, ante la determinación de confirmar la condena, se suprima la agravante contenida en el artículo 415 del Código Penal y que representó un aumento de la tercera parte de la pena que para el delito de prevaricato por acción contempla el artículo 413 ibídem. En sustento de su petición y con fundamento en las sentencias con radicado 22549 de septiembre 15 de 2004 y 41034 de febrero 18 de 2015 proferidas por esta Sala, argumentó que el trámite dentro del cual se cometió la conducta señalada de prevaricadora no hace parte de los enlistados por el artículo 415 del Código Penal, pues se trata de una acción de tutela cuya finalidad esencial es la protección de derechos fundamentales.

Agregó que en el caso particular, José Esteyman Poveda Cano no estaba siendo juzgado en Colombia por el delito de narcotráfico y su intervención ante la justicia de este país se limitó a la interposición de una acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana y debido proceso. El Tribunal, por su parte, para sustentar la condena incluyendo la circunstancia de agravación punitiva, precisó: «Efectivamente, el supuesto de intensificación punitiva se vinculó a una circunstancia objetiva que no ofrece discusión en este asunto.

En específico, el haberse proferido la decisión manifiestamente contraria a la ley en una actuación judicial y administrativa, doble connotación de la cual participa el trámite de extradición; además, respecto de una persona cuya captura fue realizada con fines de extradición por atribuirle la comisión en el exterior del delito de narcotráfico, concretamente, de quien se había señalado estar involucrado en la introducción al Brasil de dos cargamentos, cada uno de 200 kilos, de cocaína».

Frente a la postulación de la defensa, debe precisarse que, en efecto, la Sala se ha referido al alcance del agravante contenido en el artículo 415 del Código Penal y concluyó que esta circunstancia de mayor punibilidad tiene por finalidad castigar con mayor severidad a los funcionarios que, teniendo a su cargo una actuación relacionada con la investigación y juzgamiento de conductas como el homicidio, la tortura o el tráfico de estupefacientes, profieren decisiones manifiestamente contrarias a la ley.

Así lo expresó la Corte en CSJ SP, 15 Sept. 2004, rad. 22549: En el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de un diseño que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, sin hacer distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo 415 del mismo texto se reafirma la gravedad de la conducta para aquellos casos en los cuales la conducta que se define en el tipo básico, se realiza “ en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten ” por delitos tales como el de homicidio.

Es, pues, una agravante específica, claramente enfocada a destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad, mas no de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas vinculados con la actuación penal.

Y agregó: Al respecto, ha de indicarse que esa modalidad agravante opera siempre que el funcionario judicial obre en conexión inmediata con algún asunto relacionado con cualquiera de esos ilícitos, lo que de suyo implica que la decisión tachada de ilegal debe producirse dentro de la actuación que curse por cualquiera de las conductas punibles que hacen parte de la lista que se acaba de presentar aquí, siendo indiferente que la misma se materialice en cualquiera de las instancias o en desempeño de la función casacional.

Es decir, esa severa circunstancia no ata a quien de alguna manera emite un pronunciamiento por fuera de ese concreto plenario y, sin embargo, sus efectos sí se producen allí. Bajo ese entendido, razón le asistió al recurrente cuando afirmó que el trámite dentro del cual el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES adoptó la decisión ilegal no está relacionado directamente con una actuación judicial o administrativa que se adelantara por alguno de los delitos enlistados en el artículo 415 del Código Penal, sino que se trató de una acción de tutela cuya finalidad era la de reclamar la protección de los derechos fundamentales que presuntamente fueron conculcados con ocasión de una captura ejecutada al interior de un trámite de extradición. Desde tal perspectiva, se tiene que el trámite como la decisión judicial adoptada en la acción de tutela recae sobre derechos fundamentales, no sobre delitos, que es el requisito exigido en el artículo 415 para aplicar el agravante, pues señala que la pena se aumenta en una tercera parte cuando las conductas se realizan en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por alguno de los ilícitos allí descritos, lo cual como se ha visto, no fue tema de decisión del juez acusado en la providencia de 19 de septiembre de 2016.

Sin necesidad de más reflexiones, puede colegirse que, por tal motivo, le asiste razón a la defensa cuando pregona que en el proceso adelantado contra el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES no procede imponer la agravación contenida en la norma señalada, pues en dicha acción no se adoptaron decisiones relacionadas con delitos. Por ende, se impone modificar el fallo de primera instancia para proferir condena por el delito de prevaricato por acción y, en consecuencia, reajustar la pena imponible.

Ante lo indicado, la punibilidad sufre modificación, dado que, al suprimirse la agravante, la pena corresponde al tipo básico de prevaricato por acción que, según el artículo 413 del Código Penal, oscila entre cuarenta y ocho (48) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Al efectuar el proceso de dosificación punitiva, el Tribunal se ubicó en el primer cuarto de movilidad en razón a que sobre el procesado concurría la circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal que hace relación a la ausencia de antecedentes penales y, además, no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad.

Adicionalmente y siguiendo las directrices del artículo 61 ibídem, estimó improcedente imponer el mínimo de la sanción penal prevista para el delito en cuestión, efecto para el cual argumentó: «Al respecto, se hace necesario indicarle al apoderado judicial de MENDOZA MONTES que la valoración de la gravedad de la conducta punible consumada no se subsume en su mera tipificación jurídico penal, pues, si ello fuera así, todos los delitos contarían con un valor unitario del injusto traducido en una pena única legalmente determinada.

Por el contrario, el sistema de tasación de pena a partir de cuartos se encuentra erigido en la premisa jurídico-dogmática de la apreciación de los desvalores de acción y resultado inherentes en la conducta desplegada por el sujeto activo de la conducta. A partir de ese entendimiento, es forzoso colegir que no todos los prevaricatos implican la misma gravedad pero que, por otra parte, todos sí son de especial entidad.

En otras palabras, los principios de fragmetariedad y última ratio indican, en ese caso concreto, que el delito de prevaricato por acción por antonomasia debe ser grave para ser punible, pero, desde luego, suplido este grado natural, habrá unos más graves que otros cuestión que repercutirá ineludiblemente en la graduación de las sanciones.

Precisamente por ello y, sin que pueda afirmarse la violación del principio del non bis in ídem, la Sala estima que la conducta desplegada por el encausado ostenta un particular desvalor de acción subjetivo y de resultado; el primero por cuanto, no se trata de un dolo directo de primer grado ordinario, sino que, adicionalmente el sujeto activo de la conducta consumó la acción a pesar de las advertencias legales y constitucionales que le hiciera la Fiscalía al respecto.

Ello denota, como es evidente, que este no solo profirió un fallo abiertamente contrario a derecho, sino que, adicionalmente lo hizo al ignorar la intervención del ente acusador, en otras palabras, es evidente que el dolo cuenta con una especial intensidad. De otra parte, existe un mayor valor de resultado pues, con una acción del procesado se causó un resultado ulterior relevante, ello es, la libertad de un ciudadano que estaba solicitada en extradición por Brasil.

Llegados a este punto, es obligatorio señalarle al defensor de MENDOZA MONTES que ninguna relevancia ostenta que el presunto delito cometido por la persona solicitada en extradición se hubiera consumado en Colombia o en Brasil, esto, en especial, debido a que lo que resulta verdaderamente importante es que el trámite se hubiera frustrado con ocasión de una providencia eminentemente contraria a derecho.

Desde esta perspectiva, el Tribunal no impondrá las penas principales mínimas, como lo solicitó el ente persecutor de la acción penal. Así, se sancionará a MENDOZA MONTES con pena de prisión de 60 meses, multa de 98 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 90 meses».

Bajo esas condiciones y ante el imperativo de suprimir la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 415 del Código Penal, procederá la Sala a redosificar la pena impuesta, siguiendo los criterios fijados en el fallo impugnado. Así, teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito de prevaricato por acción es de 48 a 144 meses de prisión, el cuarto mínimo de movilidad punitiva -en el que se ubicó el fallador de primera instancia- sin el incremento de la agravante que se deberá suprimir, oscila entre 48 y 72 meses de prisión, de 66.66 a 124.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de multa y de 80 a 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Al analizar el aumento que Tribunal le efectuó al mínimo de la pena privativa de la libertad prevista, se encuentra que en un ámbito que tuvo en cuenta el incremento en razón de la agravante (de 48 a 192 meses), se fijó una pena de 60 meses. En un ámbito sin la circunstancia de agravación (que iría de 48 a 144), la pena, guardando la proporción del Tribunal, correspondería a 56 meses de prisión. La misma operación se realizará respecto de las penas de multa y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En el ámbito que tuvo en cuenta el incremento en razón de la agravante (de 66,66 a 177,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes), el Tribunal fijó una pena de 98 salarios mínimos. En un ámbito sin la circunstancia de agravación (de 66,66 a 124,99 salarios mínimos), la pena de multa, guardando la proporción del fallo de primer grado, correspondería a 83 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siguiendo idéntica regla, será fijada en 86 meses. Por la expresa prohibición legal contenida en el artículo 68A del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, y como quiera que tampoco fue objeto del recurso de apelación, la decisión del Tribunal de negarle al doctor MENDOZA MONTES el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, permanecerá incólume.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 14 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, MODIFICÁNDOLA en el sentido de precisar que la condena se profiere por el delito de prevaricato por acción sin la circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 del Código Penal.

SEGUNDO. - Se CONDENA a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, en consecuencia, a las penas de 56 meses de prisión, multa equivalente a 83 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 86 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. TERCERO.- DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÈ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria