CUI 15001600883220120011501 Casación sistema acusatorio Nº 50768 HAMES LEÓN BARBOSA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2174-2021 Radicación N° 50768. Acta 138. Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por la Agente Especial del Ministerio Público, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá, el 28 de abril de 2015, a favor de Hames León Barbosa, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos La Fiscalía acusó a Hames León Barbosa, porque en el municipio de Facatativá, entre el mes de junio del año 2011 y mayo del 2012, realizó tocamientos libidinosos en los genitales de la menor E.L.I.G. y, además, le exhibió su miembro viril, cuando ésta tenía 4 años de edad. El procesado es esposo de Gloria Patricia Caballero Sierra, quien a su vez es tía de la madre de la niña, y para aquél período todos ellos vivían en una misma casa. 2.

Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] de la Fiscal de Apoyo de la Seccional de Facatativá, el 7 de octubre de 2014, se celebraron ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese municipio, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Hames León Barbosa, a quien se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2] cargo que no fue aceptado por el incriminado.[footnoteRef:3] [1: A folios 11 y 12, carpeta del juzgado. ] [2: A partir del record 29:41.] [3: A record 46:53.] Seguidamente, la fiscalía solicitó[footnoteRef:4] una medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión.[footnoteRef:5] [4: A partir del record 48:27.] [5: A partir del record 01:21:33.] El 20 de octubre de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación[footnoteRef:6]; le correspondió adelantar la etapa subsiguiente al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ese municipio, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 24 de noviembre de 2014, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Hames León Barbosa por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 y 211 numeral 5º de la Ley 599 de 2000).[footnoteRef:7] En la misma audiencia se reconoció la calidad de víctima de la menor E.L.I.G.[footnoteRef:8] [6: A folios 29 a 33, carpeta del juzgado. ] [7: A partir del record 20:54.] [8: A partir del record 28:31.] La audiencia preparatoria se celebró el 16 de diciembre de 2014.

El juicio oral inició el 2 de marzo de 2015 y, luego de varias sesiones, culminó el 14 de abril de ese mismo año con el anuncio del sentido del fallo absolutorio[footnoteRef:9]. El 28 de abril de 2015 tuvo lugar la lectura de la sentencia[footnoteRef:10] por cuyo medio absolvió a Hames León Barbosa del delito por el que había sido acusado. [9: A parir del record 02:22:06.] [10: A folios 198 a 230, carpeta del juzgado. ] Recurrida la decisión por el delegado de la fiscalía y el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, la confirmó[footnoteRef:11]. [11: A folios 30 a 70, carpeta del Tribunal. ] Contra la anterior providencia, la Procuradora 19 Judicial Penal II, quien se constituyó en Agente Especial, interpuso[footnoteRef:12] recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente.[footnoteRef:13] La Corte, mediante auto del 3 de noviembre de 2017[footnoteRef:14] la admitió; la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 5 de abril de 2018. [12: A folios 74 a 78, carpeta del tribunal. ] [13: A folios 83 a 108, Ib. ] [14: A folio 14, carpeta de la Corte. ] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, confirmó la sentencia absolutoria proferida a favor de Hames León Barbosa por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, con base en los siguientes argumentos: Con relación a la presunta violación del debido proceso e igualdad de la menor E.L.I.G., adujo el Tribunal que la Corte en reiteradas decisiones ha establecido que la omisión del uso de la Cámara de Gesell no genera la vulneración de derecho alguno, en tanto que, se puede utilizar cualquier mecanismo disponible para cumplir con la garantía consistente en que el menor no sea expuesto frente a su agresor.

Además, no resulta acertado afirmar que la niña debía estar acompañada por un psicólogo, especialista en menores víctimas de delitos sexuales, pues, no existe norma que contemple dicha exigencia. Y, si bien el defensor de familia no estaba presente cuando se recibió el testimonio de E.L.I.G., ello de modo alguno se constituye en una irregularidad, porque la víctima siempre estuvo representada por sus padres y por un abogado de la defensoría pública que intervino en el proceso penal en defensa de sus intereses.

En cuanto a la materialidad de la conducta y la responsabilidad el acusado, el Tribunal refirió que, contrario a lo expuesto por el A-quo, dentro del presente asunto sí se concretó la fecha de los hechos y el particular comportamiento ilícito endilgado al acusado, que la fiscalía hizo consistir en que, para cuando la menor E.L.I.G. tenía 4 años de edad, el implicado Hames León Barbosa realizó «tocamientos en sus partes genitales y en otras ocasiones le mostró el pene».

Sin embargo, indicó que del análisis cuidadoso de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral, no se llegó al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del delito endilgado al implicado, pues, las manifestaciones de Doris Eliana López Piraquive, Mario Esteban y Luis Francisco Illera Albarracín y Flor Ángela Albarracín Roja, no fueron corroboradas con los demás medios de convicción incorporados al proceso, lo que pone en tela de juicio «la prueba de cargo».

Expresó que la Fiscalía acusó al implicado de haber tocado los genitales de E.L.I.G. y mostrarle su mimbro viril, sin embargo, no interrogó a la niña sobre estos específicos temas. Con relación al testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, refirió que no realizó una entrevista forense ni una valoración psicológica a la menor, por lo tanto, «mal podría considerarse que la testigo intervino como perito dentro del presente asunto», en consecuencia, las manifestaciones realizadas por la niña a la profesional se constituyen en una versión anterior al juicio, esto es, en prueba de referencia admisible; transcribe apartes de las decisiones CSJ AP2842-2015, Rad. 44070 y CSJ SP12229-2016, Rad. 4916.

Dijo que la fiscalía no realizo una investigación meticulosa con la finalidad de demostrar su teoría del caso, pues, la menor, en la audiencia de juicio oral, no realizó ninguna manifestación incriminatoria y, si bien, en su versión anterior narró unos hechos que posiblemente pueden constituir un delito, lo cierto es que no aparecen corroborados en juicio, lo que generó una duda insalvable que favorece al procesado.

Lo anterior, sumado al contexto familiar que rodeaba a la niña, que no era otro que la disputa de sus progenitores para su custodia, y a que no existen ningún elemento de juicio que demuestre que la madre de la menor «influyó en forma indebida en el testimonio que la víctima rindió en el juicio oral y público». Por los anteriores motivos, el Ad-quem confirmó la sentencia absolutoria emitida por la juez de primera instancia. EL RECURSO Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada y la finalidad del recurso, la recurrente pasa a formular dos cargos, que seguidamente se proceden a sintetizar.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura la demandante que el Tribunal cercenó el testimonio rendido por la sicóloga del I.C.B.F., Sonia Viviana Calixto Botía y el «Informe de Atención Psicológica Inicial» incorporado al juicio oral con su declaración. En orden a fundamentar su censura, afirma que el Ad-quem consideró que el medio de convicción referido no podía considerarse como una prueba pericial, porque la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía no realizó una valoración psicológica a la menor; por lo tanto, indicó que se trataba de una prueba de referencia admisible, pues se limitó a dar a conocer lo que la menor le narró. Para la censora, el Tribunal no tuvo en cuenta que se trata de una testigo técnica, quien no solo dio a conocer lo que la menor le narró, sino que, además, arribó a unas conclusiones luego de valorar lo que de manera directa percibió ese día, esto es: «(i) Un hallazgo de orden penal que ameritó poner en conocimiento el hecho de la Defensora de familia de CAIVAS, a quien le mencionó la información que obtuvo en la atención psicológica inicial que le brindó a la menor E.L.I.G., para a su vez poner en conocimiento ante la Fiscalía 18 CAIVAS, para que procediera con lo pertinente como instancia legal.

(ii) La consideración o valoración de cómo la niña se mostró abierta al diálogo construido, espontánea y conversadora. (iii) Que, a pesar de la actitud anterior, frente al motivo de consulta, se mostró “restringida y evasiva al dilucidar cualquier tipo de información razón por la que se tuvo que recurrir a estrategias de rapport más prolongadas a fin de obtener mayor confianza en la niña. (iv) Que en razón a la creación de ambiente de confianza por el empleo de la técnica de rapport, logró como psicóloga que la menor ELIG, finalmente informara “sobre los presuntos actos sexuales por parte del señor James (esposo de la señora Patricia caballero, tía de la progenitora de la niña) quien reside en el municipio de Facatativá. (v) De modo que tal información propició que la testigo psicóloga SONIA VIVIANA CALIXTO BOTÍA, indicara como última conclusión, que de lo narrado por E.L. emergen relatos relacionados con actos sexuales, presuntamente proferidos por el señor James».

Por lo tanto, el Ad-quem cercenó su testimonio, pues no valoró «lo afirmado por esta en su testimonio sobre la existencia del abuso sexual que sufrió ELIG, con tocamientos en partes íntimas de esta como es la vagina, y la exhibición del pene por el procesado, así como el autor del mismo identificado como JAMES, que como se precisó era el esposo de la tía Patricia caballero, que no es otro que el aquí procesado HAMES LEÓN BARBOSA».

Asegura la recurrente que tal error es trascedente porque de haberse valorado el testimonio rendido por la sicóloga en toda su dimensión, los falladores debían concluir que los hechos investigados existieron y que el procesado es su responsable. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Afirma que el Tribunal les restó valor suasorio a los testimonios rendidos por Doris Eliana López Piraquive, Mario Esteban y Luis Francisco Illera Albarracín, y Flor Ángela Albarracín Rojas, argumentando que sus dichos no habían sido corroborados por la menor, quien en el juicio oral «no hizo la más mínima referencia haber (sic) sido objeto de tocamiento indebido alguno por parte del acusado», «como si se requiriera necesariamente que éste testimonio conforme tales afirmaciones, a manera de tarifa probatoria».

Para la recurrente, el Tribunal vulneró el principio de libertad probatoria y la obligación de valorar de manera conjunta la prueba, porque, si bien, la menor negó la existencia de los hechos en el juicio, lo cierto es que ello es insuficiente para restarle credibilidad a las declaraciones rendidas por las personas antes mencionadas. Además, no valoró el Tribunal que en el juicio oral se acreditó que la menor fue ubicada en un hogar sustituto, precisamente, porque la señora Ángela Maritza Gómez Caballero - madre de la víctima- fue permisiva y negligente al consentir que su hija siguiera teniendo contacto con su presunto agresor, hecho suficiente para restarle credibilidad a su dicho; además, «contó con la posibilidad de influenciar en ésta para que asumiera la actitud de silencio y extrañeza que mostró E.L.I.G., cuando fue interrogada en el juicio oral».

En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada, y en su lugar, se profiera sentencia condenatoria en contra de Hames León Barbosa. 2. Audiencia de sustentación 2.1 El Recurrente[footnoteRef:15] [15: A partir del record 02:28.] La Procuradora Tercera Delegada ante la Corte, inicia su intervención manifestando que se adhiere a la demanda de casación que fue presentada por la Agente Especial designada para el caso.

Dijo que el Tribunal cercenó «el valor probatorio» del testimonio rendido por la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, y el “Informe de Valoración Inicial” que se introdujo con su declaración, porque, al valorar este último, aseguró que no revestía el carácter de una entrevista forense ni de un informe psicológico y, por tanto, «le dio un valor distinto y consideró que se trataba de una prueba de referencia. Al ser prueba de referencia, no gozaba del valor de plena prueba y consideró que no podían ser valoradas, como lo había solicitado la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preparatoria»[footnoteRef:16], esto es, como prueba testimonial y documental. [16: A partir del record 06:34.] Considera, entonces, que no solo se incurrió en un falso juicio de identidad, sino también, en una violación directa de la ley sustancial, concretamente, del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, norma que consagra el principio de la libertad probatoria, pues, además de desconocer el valor jurídico del testimonio rendido por la psicóloga y de restarle toda importancia[footnoteRef:17], cercenándola, adicionó requisitos que no están previstos en la norma citada, «puesto que para poderlos valorar, indicaba que requerían informes científicos adicionales y carácter de entrevista psicológica que, a nuestro juicio, sí la tenía»[footnoteRef:18], contrariando la decisión CSJ 42220, del 24 de septiembre de 2014. [17: A partir del record 07:38.] [18: A partir del record 08:08.] Dijo, además, que el Ad-quem incurrió también en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, pues, al afirmar que se trataba de prueba de referencia, no «reconoció su carácter de testigo técnico o perito científico, en cuanto los conocimientos y el diálogo, las observaciones y el informe que desarrolló de la entrevista con la menor, le permitían participar en el juicio y aportar como testigo, elementos de convicción para demostrar que el hecho que se le estaba endilgando al señor Hames León Barbosa, si había existido».[footnoteRef:19] [19: A partir del record 09:02.] Lo anterior condujo a que le restara valor probatorio a los demás elementos de convicción incorporados al proceso, esto es, los testimonios de Mario Esteban y Luis Francisco Illera Albarracín, Flor Ángela Albarracín Rojas– padre, tío y abuela de la menor-, y de Doris Eliana López Piraquive, «quienes habían observado, directamente, la manera como la menor había desarrollado anticipadamente esa libido sexual, como consecuencia de los actos sexuales abusivos que se había cometido por el esposo de la tía de la madre de la menor, cuando ésta tenía 4 años»[footnoteRef:20] [20: A partir del record 10:29.] Ello, en su sentir, eliminó toda posibilidad de contar con medios de convicción suficientes para acreditar la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, pese a que tales factores se encuentran plenamente acreditados en el presente asunto.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia absolutoria, y en su lugar, se condene a Hames León Barbosa como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2.2. No recurrentes 2.2.1. El Fiscal delegado ante la Corte[footnoteRef:21] [21: A partir del record 12:02.] Luego de recordar las consideraciones expuestas en la decisión CSJ SP12229-2016, Rad. 43916, indicó que para la fecha en que la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía realizó la entrevista inicial a la menor, por solicitud del padre de la niña -13 de junio de 2012-, existía una ardorosa disputa entre los progenitores sobre la custodia, la cual, finalmente, le fue otorgada a la madre.

Dijo que la entrevistadora manifestó que realizó una entrevista inicial, con base en la información suministrada por el progenitor, por ello, sugirió una entrevista forense y una valoración psicológica para conocer detalles contextualizados de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, sin embargo, ninguna de ellas se llevó a cabo.

Lo anterior se suma a que la profesional no le preguntó a la niña sobre el motivo de la consulta – el supuesto juego del amor-, ni recogió la entrevista en un audio o video, lo que, en este caso, hubiera dado más luces sobre la forma como se llevó a cabo la misma. De otro lado, afirma que el testimonio de E.L.I.G. cumplió las reglas previstas en la ley y, a pesar del tiempo transcurrido, se mostró natural, franca, alegre, conversadora, abierta al diálogo y coherente en sus respuestas, aspectos que descartan una presunta alienación parental por parte de la madre.

En el juicio negó que los hechos puestos en conocimiento por su padre hubieran ocurrido o que le gustara besar en la boca a las personas, y dijo no saber de qué se trataba el “juego del amor”. Refirió que los jueces de instancia valoraron los testimonios del progenitor y sus familiares, pero les restaron credibilidad al realizar un examen individual y conjunto de la prueba, y confrontarlo con el contexto que rodeaba los hechos.

Lo anterior, sumado a que la madre de la menor y la profesora del colegio donde ella estudiaba, negaron haber observado algún comportamiento impropio. Concluye afirmando que dentro del presente asunto se presentó una situación de «incertidumbre insuperable para la Fiscalía»[footnoteRef:22], que indiscutiblemente favorece al procesado, en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, tal y como con acierto lo definieron los falladores. [22: A record 20:00.] En consecuencia, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. 2.2.2.

El apoderado de la víctima [footnoteRef:23] [23: A partir del record 21:06.] Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada; aduce similares razones a las expuestas por la casacionista. 2.2.3 El defensor[footnoteRef:24] [24: A partir del record 26:20.] Depreca no casar la sentencia impugnada, porque en la entrevista que rindió la menor no suministró ningún dato que permita identificar e individualizar a la persona que señaló sólo con el nombre de “James”, además, no se determinó la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos.

De otro lado, afirma que a ninguno de los testigos de cargo les constan los hechos, por lo que ninguna información pudieron otorgar sobre su existencia y, mucho menos, sobre la responsabilidad del procesado en su comisión. CONSIDERACIONES La Sala no se referirá a las deficiencias de fundamentación que claramente se advierten en la demanda de casación presentada por la Agente Especial del Ministerio Público, pues, la previa admisión de la misma implica que se resuelva de fondo.

En aras de resolver el recurso de casación, la Corte adelantará la siguiente metodología: primero, se analizará el valor probatorio de la declaración de la Psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía; y, luego, se examinará el segundo yerro planteado, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. 1.

El valor probatorio de la declaración de la Psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía En el escrito de acusación presentado el 20 de octubre de 2014,[footnoteRef:25] la Fiscal Seccional de Facatativá, al momento de referir los elementos materiales probatorios que pretendía aducir en el juicio, enlistó, entre otros, los siguientes: «7. PRUEBA TESTIMONIAL … - SONIA VIVIANA CALIXTO BOTÍA, (Psicóloga I.C.B.F. – Caivas), quien se ubica en la calle…, persona que realizara la Valoración Psicológica y/o atención inicial a la menor víctima. *Consentimiento Informado, informe de atención psicológica de la menor ELIG, de fecha 13 de junio de 2012. * Informe de Atención Psicológica inicial de fecha 13 de junio de 2012.». [25: A folios 29 a 33, carpeta del juzgado. ] En la audiencia de acusación, en la fase del descubrimiento probatorio[footnoteRef:26], la fiscalía, sobre las referidas evidencias señaló lo siguiente: «Igualmente, se encuentra el informe de atención psicológica inicial del 13 de junio de 2012, con el consentimiento informado - informe de atención psicológica a la menor con iniciales E.L.I.G., de fecha 13 de junio del año 2012- suscrito por la doctora Sonia Viviana Calixto Botía, ella se ubica en…y con ella se introduce la valoración psicológica y el informe de atención psicológica de la menor»[footnoteRef:27]. [26: A partir del record 21:55. ] [27: A partir del record 22:18.] El 16 de diciembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

En la debida oportunidad, la juez de conocimiento le concedió el uso de la palabra a la fiscal[footnoteRef:28] para que enunciara las pruebas que pretendía hacer valer en juicio; esta refirió, entre otras, lo siguiente: «Vendrá la doctora Sonia Viviana Calixto Botía, psicóloga del ICBF – CAIVAS-, de la ciudad de Tunja. Con ella se va a introducir el consentimiento informado, informe de atención psicológica de la menor de iniciales E.L.I.G., de fecha 13 de junio del año 2012.

Y, se incorporará igualmente el informe de atención psicológica inicial de fecha 13 de junio del año 2012»[footnoteRef:29]. [28: A partir del record 11:00.] [29: A partir del record 11:16.] Como las partes no realizaron estipulaciones probatorias[footnoteRef:30], la directora de la audiencia le concedió el uso de la palabra a la delegada del ente acusador[footnoteRef:31], para que presentara sus solicitudes probatorias.

Sobre las referidas evidencias, manifestó lo siguiente: [30: A record 00:05. ] [31: A partir del record 00:25.] «Vendrá la doctora Sonia Viviana Calixto Botía, ella es psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – CAIVAS-, se ubica en la calle…, persona que realizara la valoración psicológica y atención inicial de la menor víctima.

Ella vendrá a deponer si hubo consentimiento por parte de algún mayor acerca de la valoración de la menor y de la atención inicial, el objeto de la valoración, la metodología que ella empleó al momento de hacerle la valoración a la menor, los riesgos ocasionados, es decir, que pudo ella haber visto en la menor y cuál puede ser el riesgo, de acuerdo a esa valoración psicológica que le encontró a la menor de acuerdo a su comportamiento, la entrevista que igualmente entregara la menor víctima a esta profesional, y cuáles son las conclusiones que la profesional diera frente a esta atención de la menor, y la valoración psicológica de la misma.

Con ella se va a introducir un informe o perdón, un acta de consentimiento informado, informe de atención psicológica de la menor de iniciales E.L.I.G., de fecha 13 de junio del año 2012. Igualmente se introducirá, o se incorporará con ella, el informe de atención psicológica inicial de fecha 13 de junio del año 2012»[footnoteRef:32]. [32: A partir del record 03:29.] Esto decidió la Juez de conocimiento: «También la declaración de Sonia Viviana Calixto, que es la psicóloga.

Hizo la valoración psicológica de la menor, desde luego que esa resulta útil, porque fue justamente en razón de la denuncia que hubo la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y con ello, uno entrevista de una psicóloga adscrita a esa entidad, y ella dará cuenta de la gestión, cuáles fueron las conclusiones a las que arribo, y porqué razones, especificando los métodos utilizados, los protocolos que realizó y las conclusiones a las que llego, luego, resulta útil»[footnoteRef:33]. [33: A partir del folio 50:17.] El anterior recuento revela que la juez de conocimiento decretó la declaración de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía en condición de perito, pues así fue solicitado por la Fiscalía al momento de realizar sus solicitudes probatorias.

Sin embargo, como se verá a continuación, no se trató de una prueba pericial, en tanto que la profesional no llevó a cabo ninguna experticia; sino de un testimonio, con quien se incorporó algunos documentos. En efecto, el testimonio de Sonia Viviana Calixto Botía se agotó en la sesión del juicio oral celebrada el 14 de abril de 2015[footnoteRef:34].

Manifestó que era psicóloga y que laboraba en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la defensoría de familia adscrita al Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual – en adelante CAIVAS-. [34: A partir del record 05:11.] Dijo que el 13 de junio de 2012, el señor Mario Esteban Illera Albarracín – padre de la menor E.L.I.G.-, acudió al ICBF seccional Tunja y presentó una «demanda espontánea», por hechos que ella consignó en un documento titulado «INFORME DE ATENCIÓN PSICOLÓGICA INICIAL» y que leyó en el aparte pertinente, así: «a 15 días de estar mi hija conmigo le comentó a una amiga con la que estaba jugando: ven y jugamos al juego del amor, ella le siguió la corriente y la niña le dijo tú te subes aquí, o sea encima de ella y que se mecía y que ese era el juego, entonces Eliana (amiga) le preguntó que quien le había enseñado eso y dijo James, él es el esposo de la tía de la mamá de la niña, donde la niña se quedó al cuidado de ella cuando Ángela se radicó en Facatativá. Al explorar más detalles sobre la situación narrada y sobre el motivo de consulta que lo incita a buscar ayuda en CAIVAS indica: “pues lo único es que la niña sí acostumbra a desvestir a los muñecos, el fin de semana que pasó yo le iba a servir el desayuno y ella hizo la que se desmayaba y como hay una dinámica de bastante juego con ella yo le dije jugando espera, espera y ya rápido te llamo al doctor, pero a quien te llamo?, al doctor Pachito o al doctor Elmo y dijo a Elmo, entonces le di al muñeco Elmo y ya después cuando volví tenía a Elmo de cabeza en sus genitales”».

Manifestó que, con base en esa información, sostuvo un contacto inicial con la niña, con el fin de examinar si existía o no la presunta vulneración, inobservancia o amenaza de un derecho fundamental, y con ello, poder orientar al padre frente al procedimiento que debía seguirse[footnoteRef:35]. [35: A partir del record 15:18.] Dijo que en el encuentro que sostuvo a solas con la menor, después de preguntarle su nombre, las personas con quien vivía y si conocía las partes de su cuerpo, la niña manifestó lo siguiente (lee el documento): «¿E…, en alguna oportunidad alguien te ha tocado las partes privadas de tu cuerpo? No (se muestra evasiva a responder y se levanta de la colchoneta en la que están dispuestos los rompecabezas).

¿Alguna vez, alguien te ha mostrado su cuerpo desnudo? Eeeee…si James me mostró esto (señala el pene del dibujo del niño) …, está bien, te cuento, pero shito, cerremos con candado (se levanta y asegura la puerta con candado), es que James me tocó acá (señala su vagina), en serio me tocó, pero shito. Teniendo en cuenta que la niña ya ha referido de manera verbal una situación de actos sexuales, se le entregan muñecos anatómicos y se le indica que muestre con dichos muñecos lo que ya ha referido respecto de la conducta de James, para lo cual se anexan las siguientes fotografías: Hay dos fotografías donde ella dilucida con los muñecos lo que aparentemente ocurrió. Abajo dice: En estas fotografías la niña toma el muñeco grande a quien llama James y a la muñeca pequeña y con sus manos toca la vagina de ésta última.

¿En algún momento tú le contaste a alguien lo que me dices que James hizo contigo? No porque mis papás me regañaban. ¿Alguna otra persona te ha hecho algo parecido a lo que sucedió con James? No. ¿Alguna persona te dijo lo que debías contarme el día de hoy en esta cita? No»[footnoteRef:36]. [36: A partir del record 20:1, sesión del juicio oral de 14 de abril de 2015.] Aseguró que en el diálogo que sostuvo con la menor, ella se mostró espontánea y conversadora[footnoteRef:37], sin embargo, observó que la niña fue evasiva cuando se le preguntó si alguna persona había tocado sus genitales[footnoteRef:38], por ello, recurrió a estrategias rapport más prolongadas, que consiste en «el enganche que se puede instaurar con ella, para generar un clima de tranquilidad y de mayor confianza».[footnoteRef:39] [37: A partir del record 28:08] [38: A partir del record 24:07.] [39: A partir del record 40:19.] Explicó que el objetivo de la atención inicial consistía en obtener una información con fines de orientación[footnoteRef:40], que pudiera dar lugar a una investigación más exhaustiva; por ello, no exploró detalles de tiempo, modo y lugar,[footnoteRef:41] ni podía dar cuenta de alguna sintomatología emergente en la niña, porque no hizo una entrevista forense[footnoteRef:42], pues, aún no se había iniciado el proceso penal, ni tampoco una valoración psicológica, la que «requiere de otro tipo de instrumento, otro tipo de formato, y por ende, más tiempo para poder realizar esa valoración, dentro de un proceso»[footnoteRef:43]. [40: A partir del record 41:43.] [41: A partir del record 29:51.] [42: A partir del record 28:37 y 41:40.] [43: A partir del record 42:10.] Y, en el documento ya referido, anotó las siguientes conclusiones, las cuales leyó en la audiencia, así: «De acuerdo con la presente actuación se entabla una conversación con la Defensora de Familia de CAIVAS, mencionándole la situación conocida en el contexto de atención psicológica inicial, para lo cual se pondrá en conocimiento ante la fiscalía 18 CAIVAS, a fin de que se proceda con lo pertinente como instancia legal.

En la consulta la niña se mostró abierta al diálogo construido, espontánea y conversadora; no obstante, frente al motivo de consulta que la convoca en el escenario de intervención, se mostró restringida y evasiva al dilucidar cualquier tipo de información, razón por la cual se tuvo que recurrir a estrategias de rapport más prolongadas a fin de obtener mayor confianza en la niña, donde finalmente refirió lo que se contempla en este informe sobre los presuntos actos sexuales por parte del señor James, esposo de la señora Patricia Caballero, tía de la progenitora de la niña, quien reside en el municipio de Facatativá. Finalmente se precisa en la presente actuación que, si bien es cierto en esta intervención, en E.L. emergen relatos relacionados con actos sexuales, presuntamente proferidos por el señor James, se sugiere realizar una entrevista forense, así como valoración psicológica para reconocer detalles contextualizados (tiempo, modo y lugar) de los hechos; actuaciones que en su momento serán adelantadas por la Fiscalía, con el apoyo de su policía judicial dentro de las investigaciones que se adelanten»[footnoteRef:44]. [44: A partir del record 21:53.] Finalizado el interrogatorio de la fiscalía, con la solicitud de la incorporación de los documentos a que hizo alusión la testigo, la juez dijo lo siguiente: «Téngase e incorporase como parte de la declaración rendida por la señora psicóloga, el informe de valoración inicial que no es una valoración psicológica a la menor, sino sencillamente, un informe de una entrevista inicial que le hizo a la menor, conforme lo explicó la experta.

No constituye una pericia forense, ni puede dar crédito, ni puede dar conclusiones diferentes a lo que la menor allí le consignó»[footnoteRef:45]. [45: A partir del record 34:02.] En conclusión, la intervención de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía en el juicio oral, no fue en calidad de perito, con las consecuencias que ello acarrea, entre otras, la necesidad de allegar previamente el informe base de opinión. Su conocimiento de lo ocurrido lo aportó en el rol de testigo, por medio del cual se introdujo la versión anterior de la menor E.L.I.G., y lo que de manera directa pudo percibir la profesional en el momento en que llevó a cabo la entrevista, diferencia frente a la cual ya se ha pronunciado la Corte (CSJ SP, 16 Sep 2009, Rad. 26177).

Ahora bien, sobre el valor probatorio de la referida prueba esto dijo el A-quo: «Efectivamente, rinde testimonio la Dra. SONIA VIVIANA CALIXTO BOTÍA, psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, CAIVAS de Tunja, con quien se introdujo el informe de atención psicológica inicial…En relación al caso afirma que ella no hizo ninguna valoración psicológica; su intervención fue la de entrevistar a la menor por solicitud que hiciera el padre y en razón a una situaciones que le estaban causando alarma y que le hacían pensar en un eventual y presunto abuso sexual.

(…) Luego, para que dicha entrevista pueda ser considerada para fines probatorios, le era imperioso a la Fiscalía, quien tenía conocimiento de su contenido, haber preguntado a la menor, al momento en que rindió testimonio en el juicio oral, sobre lo que ella afirmó ante la psicóloga, bien con fines de recordación o para que explicara por qué en el juicio oral afirmó situación diversa a la que inicialmente informó a la profesional referida, esto es que ninguna persona la había tocado en sus partes íntimas, pero la Fiscal omitió pregunta sobre el particular, quedando en el manto de la duda la veracidad del contenido de dicha entrevista, no controvertida en el juicio oral, si en cuenta se tiene que al no ser parte de una valoración psicológica, y tratarse solamente de una entrevista, al haber recibido el testimonio de la menor en el juicio oral, prima tal declaración, a menos que se le hubiere preguntado sobre aquello que la menor refirió en la entrevista, situación que no ocurrió, y así hubiese posibilitado el ejercicio del contradictorio obteniéndose de la menor aclaración del porqué ante la psicóloga informó unos hechos de los cuales no di cuenta o información en el juicio.

(…) Las entrevistas son utilizadas con los testigos que concurren al juicio oral con fines de recordación y era posible utilizarla para que la niña recordara porque es posible que ella hubiera olvidado lo que le había dicho a la psicóloga, pero no se le preguntó sobre el particular, lo que significa que no se introdujo la entrevista al juicio oral, con la declaración de la niña. Pero lo cierto es que la niña asistió al juicio oral, rindió su declaración con la presencia del psicólogo y del Defensor de Familia manifestó que ninguna persona la había tocado en sus partes íntimas y mostró extrañeza diciendo que no sabía qué era el juego del amor y no se le preguntó sobre lo que relató la niña a la psicóloga relativo a tocamientos en su cuerpo y exhibición del órgano viril, por parte de quien la niña llamó JAMES, luego entonces, esa entrevista no quedó incorporada como prueba en el juicio oral».

No cabe duda, entonces, de que, en efecto, la omisión del A-quo de valorar la versión anterior de la menor, que fue introducida al juicio oral con el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, se constituye en una violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, en el que se incurre cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.

No tuvo en cuenta la juez de primera instancia, que la Corte, de manera reiterada, ha señalado que la versión anterior del menor presunta víctima de delitos sexuales, puede ser introducida al juicio con la declaración de este, como testimonio adjunto, o como prueba de referencia admisible, con un experto o con un testigo. En efecto, en la decisión CSJ SP2709-2018, Rad. 50637 – ver entre otras, CSJ SP5290-2018, Rad. 44564;

CSJ AP2057-2019, Rad. 50401-, la Corte manifestó lo siguiente: «En el fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó las diversas formas de utilización de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral. Al efecto, resaltó las diferencias entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad) y los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara en juicio).

(…) Como lo anterior se estableció en un caso donde la declarante era mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los casos de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas: (i) según se indicó en precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opciones para el manejo del testimonio de las víctimas menores de edad;

(ii) cada una de esas posibilidades está sometida a los requisitos y limitaciones allí referidos, que deben ser considerados en la planeación del caso; (iii) el ordenamiento jurídico es más laxo cuando se trata de la incorporación de este tipo de declaraciones a título de prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“ testimonio adjunto ”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “ disponibilidad ” del testigo;

(v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores; y (vi) si esto último no es posible, por la indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la declaración anterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porque encaja en la definición del artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación. Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad».

No obstante, tal yerro fue enmendado por el Ad-quem, el cual, sobre el testimonio de Sonia Viviana Calixto Botía y la versión anterior de la menor E.L.I.G., dijo lo siguiente: «Si bien al rendir testimonio en el juicio, la profesional Sonia Viviana Calixto Botía – Psicóloga del I.C.B.F. del Centro Zonal de Tunja- adscrita al Caivas de ese municipio, afirmó que “por demanda espontánea” de Mario Esteban Illera, respecto a unos supuestos actos sexuales abusivos en contra de su hija, interrogó a E.L.I.G., sobre si alguien le había tocado sus genitales, quien luego de que procediera a cerrar la puerta con candado, le dio a conocer, en un tono “bajito” y de manera espontánea, que “James” (sic) le había tocado la vagina y mostrado el pene, genitales que señaló en dibujos y muñecos que le fueron puestos de presente para ello, y le dijo que “shito”, dando a entender que no quería que nadie se enterara (permitiéndosele incorporar por su intermedio un informe titulado “ATENCIÓN PSICOLÓGICA INICIAL” en el cual se transcribe el mencionado interrogatorio y se plasman dos fotografías); lo cierto es, que la testigo fue enfática en manifestar que no le realizó una valoración sicológica ni una entrevista forense a E.L.I.G, sino que se limitó a brindarle una “atención inicial”, la cual se realiza con fines de orientación y con la que se pretende “ obtener una información que pueda dar lugar a una investigación más exhaustiva”, precisando que, por ello, no exploró detalles de tiempo, modo y lugar acerca de lo referido por la menor, no evaluó su comportamiento, ni puede dar cuenta de alguna sintomatología emergente de la misma.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con la profesional de la psicología, sólo interrogó a la menor acerca del presunto abuso sexual sospechado por su progenitor, más no la valoró conforme a su especialidad, esto es, que no utilizó ni las técnicas ni el protocolo o una entrevista forense, mal podría considerarse que la testigo intervino como perito dentro del presente asunto, como erróneamente la Fiscalía en la audiencia preparatoria lo hizo al solicitar la práctica de su testimonio, al igual que la incorporación del informe sobre atención inicial, indicando que ésta había valorado a la víctima y que daría cuenta del método que utilizó y las conclusiones a que arribó. Si ello es así, tal y como lo indicara la juzgadora de instancia, las manifestaciones realizadas por la menor a la psicóloga, al haber sido producto de una entrevista preliminar inicial y no de una labor dirigida a concretar un informe base de opinión pericial, únicamente constituye una versión anterior rendida por la menor fuera del juicio oral, que no hizo parte integrante de una labor de naturaleza pericial, por cuanto en éste último caso el perito pone al servicio de la administración de justicia su conocimiento personal, (…) (respecto) de la confianza que le merecer el relato que de los mismos (hechos) hicieron los ofendidos u otra persona, ello a partir de su formación científica y su experiencia en el tratamiento de casos similares”.

(…) Así las cosas, contrario a lo considerado por la a quo, mediante el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, era posible, como en efecto sucedió, incorporarse en el juicio oral y público, la versión que rindió E.L.I.G., ante dicha profesional, la cual se encuentra consignada en el informe de atención sicológica inicial y fue leída por la testigo en la audiencia de juicio.

Sin embargo, debe precisarse que dicha versión de E.L.I.G., consistente en que “James”, el esposo de la tía de su progenitora (Gloria Caballero), le tocó sus genitales y le mostró los propios, según lo infirió la psicóloga a partir de algunos señalamientos efectuados por la niña sobre unos muñecos utilizados en la entrevista inicial, constituye prueba de referencia, en tanto, se trata de una declaración anterior al juicio oral orientada a soportar la acusación de la fiscalía, y frente a la cual, se limitó la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación, por cuanto la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por la niña ante la profesional ».

Ahora bien, dijo la recurrente que el Tribunal cercenó el testimonio de la psicóloga, porque, contrario a lo expuesto en la decisión impugnada, no solo dio a conocer lo que la menor le narró, sino que, además, relató lo que de manera directa pudo percibir en el momento en que la entrevistó, aspectos que fueron consignados en las conclusiones del “Informe de Atención Psicológica Inicial”, y que fueron omitidas por el Ad-quem.

Pues bien, examinado el testimonio y los documentos que se incorporaron con la declaración de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, se advierte que, además de relatar lo que la menor le contó, la profesional dijo que percibió, de manera directa, que la niña durante el curso de la entrevista fue espontánea y conversadora, pero que se mostró evasiva cuando se le preguntó si alguna persona había tocado sus genitales, por lo que tuvo que recurrir a estrategias rapport más prolongadas; hecho que, por sí solo, nada dice sobre la existencia de los sucesos investigados y, mucho menos, sobre la responsabilidad de Hames León Barbosa en un delito de connotación sexual.

Ahora, es cierto que la psicóloga dijo que del relato de la niña emergían «relatos relacionados con actos sexuales, presuntamente proferidos por el señor James», sin embargo, esa afirmación no solo no tiene el alcance pretendido por la recurrente, sino que además surgió justamente de lo que la menor le narró y no del conocimiento directo de la psicóloga, sumado al hecho de que la profesional sugirió realizar « una entrevista forense, así como valoración psicológica para reconocer detalles contextualizados (tiempo, modo y lugar) de los hechos» las cuales no se llevaron a cabo.

El anterior examen pone de relieve que el Tribunal no cercenó la prueba referida, sino, todo lo contrario, la valoró en su correcta extensión y dimensión. A ello se suma que los reproches planteados por la Agente Especial de Ministerio Público, además de ser infundados, resultan contrarios a la realidad procesal y al contenido objetivo de las pruebas; con lo que aflora diáfana su intención, que no es otra que imponer su particular valoración probatoria en desmedro de la del Ad-quem, solo porque la apreciación que el fallador hace de la prueba no concuerda con la suya, pasando por alto que prevalece la tesis del juzgador, siempre que no se aparte de las reglas de la sana crítica o persuasión racional, lo que no ocurrió dentro del presente asunto.

En conclusión, el primer cargo de la demanda no está llamado a prosperar. 2. Examen del segundo yerro planteado, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. Desde ya se indica que el cargo postulado carece de fundamento, habida cuenta que en ningún error incurrió el juzgador de segunda instancia al declarar la duda a favor del procesado, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, como quiera que sus inferencias, al margen de que la recurrente no las comparta, son el efecto del proceso de racionalización a que ha sometido los hechos probados a lo largo del proceso.

Está claro, entonces, que en su propuesta argumental, la Agente Especial de Ministerio Público se aparta de los parámetros lógico-jurídicos previstos para la causal por ella seleccionada, pues, es claro que pretende anteponer su personal criterio sobre el más autorizado del fallador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca, primordialmente, el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, que solo se puede destronar por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

En sentir de la recurrente, el Ad-quem incurrió en el yerro referido porque les restó valor suasorio a los testimonios rendidos por Doris Eliana López Piraquive, Mario Esteban y Luis Francisco Illera Albarracín y Flor Ángela Albarracín Rojas, sólo porque sus dichos no fueron corroborados por la menor; afirmación que resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, pues, el Tribunal arribó a esa conclusión luego de valorar tales medios de convicción de manera conjunta con las demás pruebas, conforme con la sana crítica, tal y como lo exige el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.

Esto dijo el Tribunal: «Sin embargo, pese a lo afirmado por lo anteriores testigos, quienes manifestaron que percibieron los referidos comportamientos impropios de la menor, y en el caso de Doris Eliana López Piraquive, habría obtenido de la víctima la información respecto a que con el “tío Hames” jugaba al “jueguito de amor”, el cual, al parecer tenía connotación sexual, lo cierto es que, tal y como lo consideró la a quo, las manifestaciones de los mismos no fueron corroboradas con las demás pruebas practicadas en la audiencia del juicio oral, por cuanto E.L.I.G., al rendir testimonio en el juicio, no hizo la más mínima referencia a haber sido objeto de tocamiento indebido alguno por parte del acusado, ni de haber jugado con éste al “jueguito de amor”, a más de que, las deponentes Ángela Maritza Gómez Caballero (progenitora de la menor) y Safty Gloria Roa Ramírez (exprofesora de E.L.I.G.), por el contrario, fueron coincidentes en referir que no observaron ningún comportamiento impropio de connotación sexual en la niña y que, tampoco percibieron que acostumbrara a besar a las demás personas en la boca, poniendo en tela de juicio la prueba de cargo.

(…) En el presente caso la Fiscalía no cumplió con la labor de realizar una investigación meticulosa con la finalidad de demostrar su teoría del caso, como quiera que, las pruebas practicadas no permiten inferir con certidumbre que E.L.I.G., haya sido objeto de tocamientos de carácter libidinoso por parte del acusado, como se indica lo afirmó ésta fuera del juicio oral, toda vez que, aun cuando, como se anotó desde el inicio, no es materia de discusión que E.L.I.G., tenía contacto frecuente con HAMES LEÓN BARBOSA, debido a que vivió con su progenitora en la residencia de aquél, aproximadamente por un año, y a que luego acudía allí para recibir los cuidados de la esposa de aquél, surgiendo la posibilidad de que se concretara el comportamiento delictivo, y que, de acuerdo con Mario Esteban Illera (progenitor de la menor), Flor Ángela Albarracín Rojas (abuela paterna de E.L.I.G.) y Francisco Illera (tío paterno de la niña), la menor aparentemente tenia comportamientos sexuales no acordes a su edad; tales elementos de juicio carecen de la potencialidad de dar por establecida la real y efectiva ocurrencia de los actos sexuales abusivos por los cuales se acusó a HAMES LEÓN BARBOSA y, su responsabilidad frente a los mismos, por cuanto la menor (única testigo directa), en la audiencia de juicio oral, no realizó ninguna manifestación que incriminara al acusado, y la prueba de referencia que tiene un alcance menguado así sea plural, no pierde su naturaleza por esa sola circunstancia».

De otro lado, la libelista manifestó que se le debía restar credibilidad a la declaración de Ángela Maritza Gómez Caballero - madre de la víctima- porque en el juicio oral se probó que: (i) el ICBF le quitó la custodia de la menor, porque permitía que su hija siguiera en contacto con su presunto agresor, y (ii) «contó con la posibilidad de influenciar en ésta para que asumiera la actitud de silencio y extrañeza que mostró E.L.I.G., cuando fue interrogada en el juicio oral».

Sobre estos específicos aspectos, así se pronunció el Tribunal: «De otro lado, a pesar de que, los menores eventualmente pueden mentir o ser manipulados por alguno de sus progenitores (alienación parental), para que declaren en uno u otro sentido, lo cual puede ocurrir eventualmente cuando éstos se disputan la custodia de sus hijos, como ocurrió en el caso de la especie, y, si bien Ángela Maritza Gómez Caballero (madre de la menor), al declarar en el juicio, en forma espontánea dio a conocer sus sentimientos de afecto y gratitud hacia el acusado, de quien dijo era casi un padre para ella, y a quien, luego de interpuesta la denuncia, siguió frecuentando con su hija, pese a la restricción que le fuera advertida por la Dra. Zaida Nataly Sandoval Santana, para que no permitiera que esta tuviera contacto con aquél, lo cual conllevó a que la menor fuera ubicada en un hogar sustituto, no existen sólidos elementos de juicio que acrediten sin sombra de duda, que la progenitora de E.L.I.G., influyó en forma indebida en el testimonio que la víctima rindió en el juicio oral y público.

Ello, por cuanto, si bien es cierto que en resolución 114 del 14 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró la vulneración de derechos de la menor y se ordenó ubicarla en un hogar sustituto, (documento que se incorporó al juicio oral mediante el testimonio de la Dra. Nataly Sandoval Santana, Defensora de Familia del I.C.B.F. del Centro Zonal de Facatativá), se plasma que “posiblemente” E.L.I.G. estaba siendo objeto de manipulación por parte de su progenitora o del núcleo familiar de la misma, tal afirmación, de acuerdo con el documento, se extrajo de un informe final presentado por la psicóloga del I.C.B.F. Centro Zonal de Facatativá, quien no acudió a la vista pública a dar razón concreta de su postura, por lo tanto, no puede ser considerada tal inferencia como parte integrante del testimonio de la defensora de familia, máxime cuando la deponente no hizo ninguna referencia a ese hecho en particular».

La Corte, no advierte ningún error que deslegitime los argumentos expuestos por el Tribunal; todo lo contrario, la valoración probatoria adelantada se muestra consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción incorporados al juicio, sin que se observe desconocimiento alguno de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba adelantado por el Ad-quem.

En efecto, Luis Francisco[footnoteRef:46] y Mario Esteban Illera Albarracín[footnoteRef:47], Flor Ángela Albarracín Rojas y Doris Eliana López Piraquive [footnoteRef:48], de manera coincidente manifestaron que la niña E.L.I.G. tenía los siguientes comportamientos que, para ellos, resultaban anormales: (i) cuando jugaba con sus muñecos, la niña los colocaba uno encima del otro, se daban besos y los movía, simulando un encuentro sexual;

(ii) abría sus piernas, se colocaba un muñeco en sus genitales y hacía movimientos sexuales; (iii) intentaba besar en la boca a todas las personas que se le acercaban; (iv) tenía un juguete inflable, al que llamó James, y le daba golpes; (v) la menor les contó que en su casa materna la obligaban a sobarle los pies y la espalda a su tío Hames; y (vi) invitó a Doris Eliana López Piraquive a jugar el “juego del amor”, que consistía en que ésta última debía subirse encima de ella y darle besos en la boca, juego que se lo había enseñado su tío Hames. [46: A partir del record 17:07.] [47: A partir del record 10:36.] [48: A partir del record 36:15.] En contrario, Ángela Maritza Gómez Caballero [footnoteRef:49], - madre de la menor-, dijo que jamás observó ningún comportamiento inadecuado por parte de su hija.

Y que cuando se enteró de la denuncia, le preguntó a la niña sobre el tema y ésta le dijo que Hames León Barbosa jamás la había tocado de manera inadecuada, misma respuesta que le ha suministrado a todos los psicólogos que han atendido a la menor. [49: A partir del record 33:08.] En el mismo sentido se pronunció la señora Gloria Patricia Caballero Sierra [footnoteRef:50] - tía de la madre de la niña y esposa del procesado-, quien manifestó que durante todo el tiempo que tuvo a la menor bajo su cuidado, esta nunca se quedó sola con el implicado, y agregó que no observó que la menor tuviera un comportamiento inapropiado ni mucho menos de connotación sexual. [50: A partir del record 1:54:51.] Safty Gloria Roa Ramírez [footnoteRef:51] - profesora de E.L.I.G.- indicó que la menor es alegre, inteligente, sobresaliente, que ha demostrado ser una niña “normal” en todas sus actividades y nunca se ha mostrado retraída.

Manifestó que nunca observo que la niña realizara juegos que denoten actividad sexual prematura. [51: A partir el record 36:28.] Ahora bien, es cierto que con el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, se introdujo una versión anterior de la menor, conforme con la cual la niña E.L.I.G., le dijo que su tío Hames le mostró el pene y le tocó la vagina; sin embargo, se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los presuntos hechos, pues, no se realizó una entrevista forense o una valoración psicológica a la menor ni se practicó ninguna otra prueba que dé cuenta de tales aspectos, en tanto que, la niña en el juicio oral negó categóricamente haber sido objeto de tocamientos indebidos por parte del procesado.

En efecto, E.L.I.G., declaró que nadie había tocado su cuerpo de manera indebida. Dijo que no le han dado besos en la boca y que desconoce el “juego del amor”. Además, negó haber invitado a Doris Eliana López Piraquive a jugarlo, y también negó haberle dado masajes en los pies y en la espalda a su tío Hames. Ahora, es cierto que Edwin Giovanni Ruiz Caballero – tío materno de la menor-, Jenny Maritza Sarmiento Trompa[footnoteRef:52], Leidy Carolina Verdiguer Caballero, Hilda Yaneth caballero Sierra e Ingrid Johana Sarmiento Trompa, declararon que Gloria Patricia Caballero Sierra – esposa del procesado- ha cuidado niños durante muchos años y que el procesado, Hames León Barbosa, es una persona respetuosa y honorable; sin embargo, ello no descarta ni comprueba la existencia de los hechos aquí investigados. [52: A partir del record 16:50.] De otro lado, se demostró que los progenitores de la niña han tenido serios problemas relacionados con la custodia y el cuidado de la menor, antes, durante y después de los hechos aquí investigados.

Ello no sólo se acreditó con los testimonios de Mario Esteban Illera Albarracín, Flor Ángela Albarracín Rojas, Ángela Maritza Gómez Caballero, Edwin Giovanni Ruiz Caballero y Gloria Patricia Caballero Sierra, sino también, con la declaración rendida por Zaida Nataly Sandoval Santana [footnoteRef:53] - Defensora de Familia del ICBF de Facatativá. [53: A partir del record 37:01.] Ésta última dijo que adelantó un proceso administrativo de restablecimiento de derechos de E.L.I.G., que concluyó con la decisión de otorgarle la custodia de la niña a la madre, señora Ángela Maritza Gómez Caballero, porque se acreditó que ella era más garante de los derechos de la menor que el padre; decisión que fue confirmada por un Juez.

Manifestó que E.L.I.G. es una niña normal, tranquila, segura, espontánea[footnoteRef:54]; sin embargo, como el proceso fue tan extenso, generó que la niña «nos cogiera repudio». Indico que la menor «se cansó de tantas valoraciones, de tantas visitas, de tantos llamamientos a entrevista. Eso hizo que la niña se cansara y de alguna manera no quisiera continuar con el proceso terapéutico».[footnoteRef:55] [54: A partir del record 47:35.] [55: A partir del record 1:03:02.] Con su testimonio, se introdujo la resolución N° 114 del 14 de noviembre de 2012[footnoteRef:56], documento del que se puede extraer la siguiente información relevante: [56: A partir del record 50:40.] · Mediante resolución del 2 de abril de 2009, el Defensor de Familia Centro Zonal Tunja, les asignó a ambos progenitores la custodia compartida de la menor E.L.I.G. · El 16 de mayo de 2012, se inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a efectos de identificar cuál de los dos padres era el más idóneo para ejercer la custodia y cuidado personal de la menor.

Ese mismo día, mediante acto administrativo N° 035, como medida de urgencia, se asignó la custodia de la niña en cabeza de la madre, «en aras de evitar futuros conflictos entre los padres de la niña». · El 17 de mayo de 2012, la madre de la niña informó que, una vez culminó la audiencia, el padre se llevó a la niña de manera arbitraria para Tunja.

Hecho que fue corroborado por él mismo y por la abuela paterna de E.L.I.G., quienes en sus declaraciones afirmaron que la menor estuvo con ellos desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 14 de junio de ese mismo año. Como se ve, entonces, fue durante ese interregno que presuntamente sucedieron los hechos denunciados por el padre, el tío, la abuela –paterna- y Doris Eliana López Piraquive en sus declaraciones; estos, de manera arbitraria sustrajeron a la niña de su madre, al mostrarse inconformes con la decisión administrativa que se adoptó ese día. · Mediante oficio N° 4976 la Defensora de Familia de Tunja remitió el informe de estudio social familiar del padre de la menor, que arrojó resultado desfavorable, luego de considerar que el progenitor no se encontraba «en condiciones adecuadas tanto a nivel personal como socioeconómico».

Ahora bien, en el referido informe se indicó lo siguiente: «El 22 de octubre de 2012, mediante oficio 5312 se solicitó a caivas Tunja valoración psicológica de la niña, la cual se recibió el 01 de noviembre, en la que la menor manifiesta ser evidentemente víctima de actos sexuales por parte de HAMES esposo de una tía de la progenitora»; sin embargo, se desconoce si se trató de la atención psicológica inicial del 13 de junio de 2012, llevada a cabo por la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, o de otra diferente a ésta, aspecto sobre el que ningún esfuerzo investigativo adelantó la Fiscalía. · El 9 de noviembre de 2012, se llevó a cabo una diligencia de allanamiento y rescate, porque se constató que la menor convivía en el mismo domicilio con el presunto agresor, por lo que se ordenó ubicar a la niña en un hogar sustituto por un término de 4 meses; medida que fue confirmada en resolución N° 114 del 14 de noviembre de 2012.

Sin embargo, ese sólo hecho es insuficiente para restarle credibilidad al testimonio de Ángela Maritza Gómez Caballero, como lo sugiere la recurrente. · En el documento analizado se hizo referencia al informe rendido por la psicóloga del equipo interdisciplinario del ICBF Zonal Facatativá, en donde se indicó que posiblemente la niña «está siendo manipulada por la progenitora o alguna persona del núcleo familiar, dado que su discurso ante preguntas personales se mostró prevenida…», sin embargo, ningún esfuerzo investigativo hizo la Fiscalía dirigido a demostrar o descartar dicha hipótesis.

El anterior recuento revela que, lo único probado, más allá de toda duda, por la Fiscalía, es que existe una disputa, por demás desproporcionada y que supera todo entendimiento, entre las dos familias de la niña, por su custodia y cuidado personal, lo que indiscutiblemente ha afectado gravemente a la menor. Sin embargo, la Fiscalía no logró acreditar, más allá de toda duda razonable, que los hechos denunciados efectivamente ocurrieron, pues, el dicho de la familia paterna de la menor fue descartado por los miembros de la familia materna y la profesora de la niña, quienes negaron haber observado algún comportamiento de connotación sexual en la niña. Si bien, se introdujo una versión anterior de la menor en la que narró que su tío Hames le mostró el pene y le tocó su vagina, las formas en que se llevó a cabo la entrevista no permitieron conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron tales sucesos; sumado a que la menor en el juicio oral negó categóricamente haber sido objeto de tocamientos indebidos por parte del procesado.

Por lo tanto, en este caso la versión anterior de la menor, dejando de lado su connotación de prueba de referencia, resulta insuficiente para encontrar acreditada la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión. Además, la Fiscalía tampoco soportó que la menor E.L.I.G. había sido alienada por sus familiares maternos para que mintiera en el juicio oral, por lo que esa afirmación no se constituye en nada diferente a una especulación, carente de soporte probatorio.

Estas inconsistencias probatorias conspiran contra las pretensiones de la casacionista, porque muestran que el acervo incriminatorio con el que se cuenta es realmente precario, y que las conclusiones del Tribunal, referidas a que la prueba allegada por la fiscalía era insuficiente para sustentar un juicio positivo de responsabilidad por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, no desconocen la realidad procesal, ni contrarían las reglas de apreciación racional, como lo postula la parte demandante.

La censura, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, que confirmó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá, a favor de Hames León Barbosa, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20