DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2143–2025 Radicado N° 63786 Acta 307. Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la demanda de casación presentada por la defensa de LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de noviembre de 2022 por Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual modificó parcialmente el fallo proferido el 10 de octubre del mismo año, por el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad; en su lugar, condenó al implicado únicamente por los delitos de concierto para delinquir agravado y violación de datos personales.
HECHOS Dentro de la actuación quedó demostrado que para el año 2018, LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO hizo parte de Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 2 una organización criminal con vocación de permanencia en la que participaron, entre otros, Jorge Humberto Salinas Muñoz, representante legal de JHS Consultores, ubicada en la ciudad de Cali (Valle), sociedad ésta dedicada a ofrecer y prestar a sus clientes servicios de interceptación informática, obtención de bases de datos de carácter privado o hechos afines a estos.
Al entramado criminal, igualmente, se vincularon Roberto Carlos Montenegro Aguiar y Luis Carlos Gómez Góngora, ambos investigadores del C.T.I. adscritos a las salas de interceptaciones de la Fiscalía General de la Nación, el segundo fungía como Coordinador de la Sala Esperanza de la misma entidad. El acusado FERNÁNDEZ ARROYO, aprovechando su cargo como Director de la compañía Consulting Colombia S.A.S.1 –de ahora en adelante BRG-, que prestaba sus servicios, entre otras compañías, a AVIANCA S.A. solicitó a Salinas Muñoz que accediera a información de los trabajadores sindicalizados de la mencionada aerolínea, en concreto, de los Capitanes Jaime Hernández Sierra y Julián Gustavo Pinzón Saavedra, el primero, representante legal del sindicato Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –de ahora en adelante ACDAC-, y, el segundo. vicepresidente del mismo. 1 Dentro de su objeto social se encontraba un catálogo de servicios relacionados con la prestación de actividades de “inteligencia corporativa”, “asesoría en cumplimiento”, “due diligence” o debida diligencia y recaudo de información de personas naturales y jurídicas, así como el apoyo en litigios.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 3 Con el propósito de hacer efectivo su cometido criminal, el acusado proporcionó al investigador Montenegro Aguiar, los abonados celulares de los antes mencionados, a efecto de obtener de ellos sus conversaciones vía WhatsApp, y otras aplicaciones de mensajería instantánea.
Ello, en atención a que, para el año 2017 se presentó la huelga de trabajadores de Avianca, organizada por los integrantes del sindicato ACDAC. A su vez, FERNÁNDEZ ARROYO, como Director de la compañía BRG, a partir del 22 de junio de 2018 prestó sus servicios al Grupo de Energía de Bogotá –GEB-, empresa que desde el mes de febrero de 2018 se encontraba inmersa en un aproximado de treinta y cinco (35) litigios ante tribunales de arbitramento, con el Grupo ENEL Colombia, filial colombiana de esta multinacional prestadora de servicios de energía, representada en Colombia por el ciudadano español Lucio Rubio Díaz.
Las operaciones ilícitas efectuadas por FERNÁNDEZ ARROYO a favor del Grupo de Energía de Bogotá, ESP, estuvieron encaminados a efectuar, en contra de ENEL, por ejemplo, análisis de patrón de conducta, análisis técnicos sobre precios de energía en Colombia, el comportamiento de la misma empresa en otros países y una investigación del “Caso Eje Cafetero”, respecto de procesos en los cuales actuaba Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 4 como contraparte el abogado Felipe Jaramillo Londoño, quien también fue objeto de intervención ilegal.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscalía, a instancia del Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el 1 de noviembre de 20182, dentro del radicado No. 110016000100201802602, formuló imputación contra LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO, por los delitos de utilización ilícita de redes de comunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos, uso de software malicioso y violación de datos personales, en calidad de determinador, conforme a lo dispuesto en los artículos 197, 269A, 269C, 269E y 269F del C.P., cargos a los que no se allanó. 2.
Con relación al mismo imputado, el ente acusador - dentro del radicado CUI 1100160000882019000021-, los días 9 y 10 de julio de 2019, ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, formuló imputación, como presunto autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado y determinador de los delitos de violación ilícita de comunicaciones y violación de datos personales, conforme a lo dispuesto en los artículos del 340, 342, 192 y 269 F C.P., cargos que tampoco aceptó. 2 Fls. 1 ss c.o. Juez control de garantías.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 5 3. Ambas investigaciones, por solicitud de la Fiscalía, fueron acumuladas y tramitadas en el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, según decisión del 14 de enero de 2020. Comoquiera que la apoderada de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles –reconocida como víctima-, impugnó la competencia del mencionado estrado judicial, buscando que el asunto fuera asignado al Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado, el tema fue debatido por el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que, por auto del 26 febrero de 20203, asignó el conocimiento al Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá. 4.
Ante el mencionado estrado judicial, el 10 de julio de 2020, la fiscalía acusó a FERNÁNDEZ ARROYO, como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y violación de datos personales; y, como determinador de los delitos de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de redes de comunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático y uso de software malicioso, conforme a lo establecido en los artículos 340,342,192,269,197,269 A,269 C, 269E, del Código Penal. 5.
La audiencia preparatoria tuvo lugar, durante los días 14 de enero, 7 de mayo, 14 del mismo mes, 4 de junio y 3 Fls. 275 ss del c. principal de primera instancia. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 6 26 de octubre del año 2021. El 6 de abril de 20224, cuando se procedía a su continuación, la Fiscalía General de la Nación solicitó variar el sentido de la audiencia, para sustentar el preacuerdo al que había llegado con el procesado FERNÁNDEZ ARROYO, consistente en que este acepta su responsabilidad penal en los delitos de concierto para delinquir agravado y violación de datos personales, en su calidad de autor, y, a título de determinador del punible de violación ilícita de comunicaciones, a cambio de que se le otorgue, como único beneficio, la rebaja de una tercera parte de la pena a imponer, fijada allí mismo en 56 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por ajustarse a la legalidad, el preacuerdo fue aceptado por el juez de conocimiento. En esa misma oportunidad se ordenó la ruptura de la unidad procesal; a su vez la Fiscalía, elevó solicitud de preclusión de la investigación a favor de FERNÁNDEZ ARROYO, por los delitos de utilización ilícita de redes de comunicaciones, acceso abusivo a un sistema informático, interceptación de datos informáticos y uso de software malicioso, bajo la causal 3ª, pretensión ésta a la que accedió el juez de conocimiento mediante proveído de 17 de septiembre de 20225. 4 Fls. 203, 232 5 Fls. 180 ss del c.o. primera instancia. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 7 Por su parte, la defensa pidió la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, respecto del delito de violación ilícita de comunicaciones. 6.
En sentencia del 10 de octubre de 20226, el Juzgado cognoscente decidió:
PRIMERO: Declarar la extinción de la acción penal por prescripción de la acción penal respecto del delito de violación ilícita de comunicaciones;
SEGUNDO: Condenar por vía de preacuerdo a FERNÁNDEZ ARROYO, a 49 meses de prisión y 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado en calidad de autor en concurso heterogéneo y como determinador de la conducta de violación ilícita de datos personales;
TERCERO: Imponer a FERNÁNDEZ ARROYO, las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por un término igual al de la pena principal privativa de la libertad; y, CUARTO: Negar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y la prisión domiciliaria. 7.
Impugnada por la defensa la anterior determinación7, en tanto, busca la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 29 de noviembre de 20228, declaró la preclusión de la acción penal, 6 Fls. 81 ss del c. principal primera instancia. Sentencia leída en audiencia del 14 de diciembre de 2022. 7 Fls. 51 ss obídem. 8 Fls. 3 ss c.o. segunda instancia. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 8 por prescripción, respecto del delito de violación de datos personales imputado en audiencia del 1 de noviembre de 2018.
Así mismo modificó parcialmente la sentencia impugnada, precisando que la condena procede únicamente por los delitos de concierto para delinquir agravado y violación de datos personales, éste último imputado en audiencia del 9 de julio de 2019. En ese orden, impuso al procesado la pena de 47 meses y 13 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su vez, sostuvo la negativa de conceder el subrogado de suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8. Inconforme con la decisión anterior –la cual fue leída y notificada en estrados a través de audiencia virtual del 14 de diciembre de 2022-, la defensa del acusado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación9.
El asunto fue remitido a esta Corte el 11 de mayo de 2023. 9. La Corte, por auto del 24 de mayo de 2024, admitió la demanda, cuya sustentación, acorde con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, tuvo lugar en audiencia pública del 22 de agosto de mismo año. 9 Fls. 80 ss ibídem. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 9 LA DEMANDA La defensa presentó dos cargos: 1.
Primer cargo – Principal. Por la senda de la causal primera de casación, acusa el fallo de segundo grado de violar de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del C.P. e interpretación errónea del inciso segundo del artículo 68 A íb –exclusión de los beneficios y subrogados penales-. Ello, con sustento en que, la pena principal finalmente fue fijada en segunda instancia en 47 meses y 13 días de prisión, es decir, menos de 4 años.
Desde esa perspectiva, aduce, se cumplen los presupuestos contenidos en el canon 63 del Código Penal para conceder al procesado la suspensión de la ejecución de la sentencia, no solo por el factor objeto de la pena impuesta, sino porque, el implicado no registra antecedentes penales, aunado a que ninguno de los delitos por los que fue condenado está incluido en el artículo 68 A del Código Penal; sin embargo, como sobre esos requisitos nada dijo el ad quem, violó directamente la mencionada disposición, por falta de aplicación. Asume que el lapsus del ad quem derivó de una equivocada hermenéutica del inciso 2º del artículo 68-A del Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 10 Código Penal, comoquiera que al acusado se le atribuyó el delito de concierto para delinquir simple del artículo 340 inciso 1º íb, el cual no se encuentra enlistado en la disposición antes mencionada; ello, por cuanto, la “circunstancia de agravación” -sea ella genérica, común o específica-, del artículo 342 de la Ley 599 de 2000, en realidad corresponde a una circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 9 íb, por “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”, disposición que no agrava la pena en su quantum máximo, sino que permite al juez moverse entre mínimos y máximos al momento de individualizarla.
Luego de analizar las diferentes formas de los tipos penales, según su estructura, considera que las únicas agravantes pasibles de aumentar la pena para el delito de concierto para delinquir del artículo 340, corresponden a la de los incisos 2 y 4 de esta misma norma. Estas dos últimos, asegura, dependen de que se realice la conducta descrita en el primero –concierto para delinquir simple- y son, por razón de la decisión legislativa, además de tipos subordinados, tipos agravados que demandan un mayor reproche, tal como lo revela la sanción asignada.
De suerte que, lo reprimido en el contenido del inciso 2 del artículo 68-A, es lo consignado en los incisos 2 y 4 del Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 11 artículo 340 de la 599 de 2000, por tratarse de tipos subordinados agravados respecto del tipo simple definido en el inciso primero. Cuestión distinta, agrega, es lo establecido en el artículo 342 íb, del cual no se describe ningún comportamiento punible que dependa de un tipo básico, especial o subordinado; y, pese a que su denominación como “circunstancias de agravación”, pareciera que corresponde a la descripción de un tipo penal agravado –como así lo entendieron la fiscalía, el mismo procesado y los jueces de primera y segunda instancia-, en realidad responde a otro aspecto de la sistemática del código penal colombiano, esto es, insiste, a una circunstancias de mayor punibilidad, de las contempladas en el artículo 58.9 íb. Como si lo anterior no fuera suficiente, en el preacuerdo la Fiscalía fue puntual al atribuirle el concierto para delinquir simple contemplado en el artículo 340 del C.P., cuya pena oscila entre 48 y 108 meses de prisión, pena que aumentó proporcionalmente, según el contenido del art. 342 íb. No se dijo de manera explícita en el acuerdo, y tampoco lo hizo la sentencia, que la pena se elevara de 8 a 18 años, rango contemplado respecto del concierto para delinquir agravado.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 12 Aunque acepta que la defensa no advirtió el yerro al momento de suscribir el preacuerdo -no se puede considerar como una aceptación de responsabilidad del tipo penal agravado-, sí lo hizo en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pero no se dio cabida a la aplicación del art. 63 del C.P., en cuyo caso procedía la suspensión de la ejecución de pena, reitera, por cuanto, la pena impuesta es inferior a 48 meses de prisión. En esas condiciones, se debe corregir por la Corte el yerro advertido, concediendo el beneficio mencionado.
Segundo cargo. Acusa la sentencia de segundo grado de violar indirectamente la Ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el artículo 38 del Código Penal, al negar al condenado la prisión domiciliaria, no obstante, su calidad de padre cabeza de familia. En su sentir, el Tribunal, de manera especulativa, “sin citar la fuente de su especulación”, dio por hecho que las dos menores hijas del implicado tenían familia extendida que podía velar por su bienestar, entre ellas: Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 13 i) a la madre de las menores, Dianys Julieth Montiel Araújo.
Respecto de ella presumió que estaba en capacidad de velar por las niñas, sin reparar que a la actuación fue allegada su historia clínica, remitida por la EPS Sanitas, de la cual se verifica que sufre de “trastorno de ansiedad, no específico”, con ideas suicidas, minusvalía, hiporexia con afectación en su vida diaria. Como la anterior prueba fue desconocida, incurrió la sentencia en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en tanto, con dichos documentos se habría establecido que las enfermedades que padece la esposa del implicado afectan su vida diaria y sus obligaciones respecto del cuidado de las menores.
Además, no podía el Tribunal dar por cierto o suponer que la incapacidad para trabajar de la señora Montiel Araujo se determina con una certificación laboral. ii) Respecto de Carlos Augusto Díaz, coligió el ad quem, sin soporte alguna, que siendo éste el padre biológico de V.D.M., le correspondía velar por su sustento, no al procesado, su padrastro.
Con tal conclusión, la sentencia se separó de la realidad probatoria, la cual indica que el progenitor de la niña se desatendió por completo de ella, dejándola en abandono y a su suerte. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 14 iii) Por la misma línea, asumió el Tribunal que, como Manuel Venancio Fernández Arroyo, hermano del procesado es igualmente tío de las menores, tiene la obligación de velar por ellas, omitiendo que en el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004, este manifestó, mediante declaración jurada, que no tiene la capacidad económica y familiar para velar por las mismas, más, cuando ellas residen en Santa Marta, al tanto que él se encuentra asentado en la ciudad de Bogotá. iv) A su vez, asumió el Tribunal, de manera abstracta, sin soporte probatorio alguno, que las dos hijas mayores del sentenciado, igualmente con fundamento en el principio de solidaridad, tenían la obligación de velar por sus hermanas menores.
En esas condiciones, como a tal conclusión llegó sin prueba sumaria alguna, basado apenas en el conocimiento privado, incurrió por esa causa en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. A la vez, como ignoró aquellas pruebas aportadas oportunamente por la defensa, se constituyó su actuar en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión; de tal suerte que, violó de manera indirecta los artículos 372, 379 y 381 del C. de P. Penal, y, de manera indirecta, por falta de aplicación, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el artículo 8 del Código Penal.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 15 Como estima que está probado que el sentenciado ostenta la calidad de padre cabeza de familia y la norma es aplicable también a los hombres, según lo precisa la Corte Constitucional en su sentencia C-184 de 2003, se le negó ilegalmente la posibilidad de cumplir con sus obligaciones de padre cabeza de familia, error que pide se enmiende por la Corte, casando la sentencia recurrida y ordenando que el condenado cumpla la sentencia en su domicilio.
SUSTENTACION DE LA DEMANDA Como se indicó en el acápite de antecedentes, la Corte admitió la demanda, la cual fue sustentada en audiencia del 22 de agosto de 2022, de la siguiente manera: RECURRENTE La defensa, respecto del primer cargo, ratificó los fundamentos consignados en la demanda e insistió en que se cubren los presupuestos establecidos en la ley para la concesión de la condena de ejecución condicional fijada en el artículo 63 del Código Penal, por cuanto, la pena por la que fue condenado su asistido es inferior a 4 años y no registra antecedentes penales.
Igualmente, ratifica lo expuesto en su libelo respecto del segundo cargo, al considerar que el Tribunal hizo un análisis equivocado de las pruebas presentadas para obtener Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 16 el sustituto de prisión domiciliaria, además, no analizó el dictamen pericial practicado a la madre de las menores hijas del implicado, del cual se puede establecer que no tiene la capacidad suficiente para encargarse de su manutención; y, respecto del hermano del procesado, éste dijo no contar con los recursos económicos necesarios para velar por sus sobrinas.
NO RECURRENTES 1. La Fiscalía se opuso a las pretensiones del demandante. En torno al primer cargo destacó que la interpretación sistemática de las normas, acorde con lo dispuesto en el artículo 68 A del C.P., prohíbe la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena en el delito de concierto para delinquir agravado contenido en los artículos 340.1 y 342 del Código Penal, en tanto, se demostró que el implicado hizo parte del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. No es cierto que la mencionada causal de agravación pueda asimilarse a una circunstancia de mayor punibilidad.
Contrario a ello, es claro que se trata de una circunstancia agravatoria específica, sólo aplicable a los delitos que atentan contra la seguridad pública; de ahí que esté incluida en el artículo 68A, que impide conceder el subrogado, debido al daño mayor causado a la sociedad por quien integró una entidad de inteligenciad el Estado. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 17 En torno a la segunda censura, igualmente muestra su desacuerdo, en tanto, asevera, la condición jurídica de padre de cabeza de familia, contenida en la Ley 750 de 2002 y declarada exequible en la C-184 del 4 de marzo de 2003, no fue demostrado en este caso.
Ello, porque el dictamen pericial practicado a la madre de las dos menores hijas del procesado es inespecífico, pues, no establece que su trastorno de ansiedad y sueño le impida velar por sus dos sus hijas, aunado a que las niñas cuentan con otra familia extendida, entre ellas, la hermana mayor y el tío de éstas, quienes, conforme al principio de solidaridad, están en la obligación de velar por sus consanguíneas. 2.
La representante de víctimas, designada en esta audiencia para intervenir a nombre de estas, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, porque el delito objeto de condena, contemplado en el artículo 342 del C.P., establece una especial condición para el sujeto activo, quien fue miembro del extinto D.A.S., situación que agrava la conducta inserta en el artículo 340 inciso 1º, del C.P., e impide acceder al subrogado de suspensión de la ejecución de la pena.
En segundo término, lo pretendido por el legislador a través del contenido del artículo 342 íb, es tratar con mayor severidad a quienes ostentan u ostentaron la calidad de Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 18 funcionarios pertenecientes a organismo de inteligencia o seguridad del Estado; de ahí que, el legislador anticipara la lesividad de esos bienes jurídicamente tutelados.
En esas condiciones fue aceptado el preacuerdo por el implicado. En lo que toca, con el segundo cargo, asegura que no procede la prisión domiciliaria, por contar las hijas menores del implicado con familia extendida, la cual debe velar por sus consanguíneas en aplicación del principio de solidaridad; en consecuencia, no hubo indebida interpretación de las normas que prohíben la prisión domiciliaria.
Pide no casar el fallo de condena. 3. El Ministerio público, se aparta de la postura defensiva, en tanto considera, de un lado, que la agravación del artículo 342 del C.P., tuvo control constitucional en la sentencia C-334 de 2013. En dicho pronunciamiento se trató esta como causal de agravación específica, a partir de lo consignado en art. 340 del Código Penal.
En este caso, entonces, sí nos hallamos frente a un delito de concierto para delinquir agravado. Le resulta desacertado que esta causal de agravación especifica se pretenda asimilar a las circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad, dado que, en uno y otro caso los efectos son diferentes. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 19 En lo que concierne con el artículo 54 del Código Penal, el Juez al momento de dosificar la pena puede extenderse o transitar dentro de un marco punitivo concreto, que le permite situarse en determinado cuarto, mientas que, lo relacionado con la agravante específica del artículo 342 íb, le impone al Juez intensificar la pena.
Además, en el tema procesal del preacuerdo se llegó a un consenso entre defensa y fiscalía, en el cual, claramente se aceptó el delito de concierto para delinquir agravado, no el simple. La situación, entonces, abocaría a una especie de retractación que no se planteó ante las instancias. En el segundo aspecto de inconformidad por la inaplicación del artículo 372 de la Ley 906, estima el no recurrente que no le asiste razón a la defensa, por cuanto, la mencionada disposición se refiere a los extremos que deben acreditarse para condenar y que aluden a la materialidad y responsabilidad del implicado.
En lo concerniente a la concesión de subrogados u otros beneficios, según el traslado del artículo 447 íb, debe imperar la carga dinámica de la prueba, en tanto, correspondía a la defensa demostrar que el único soporte de esa familia, en especial de las menores, lo era el acusado -sentencia de esta Corte 57905 25 de agosto de 2021- situación que en este evento no fue acreditada.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 20 CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver la demanda de casación formulada por el defensor de LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, y lo hará de la siguiente manera: Primer cargo.
Por la senda de la causal primera de casación, la defensa considera que el Tribunal no aplicó el artículo 63 del Código Penal e interpretó erróneamente el artículo 68-A de la misma codificación. Según el libelista, lo atribuido por la Fiscalía y aceptado por el implicado es el delito de concierto para delinquir simple contenido en el artículo 340 del Código Penal; en esas condiciones, tenía derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, acorde con el canon 63 ib, en tanto, la prohibición del articulo 68 A, se refiere a las agravantes de los numerales 2 y 4 de la norma sustantiva mencionada –no atribuidas-, no a la del artículo 342 íb, por tratarse ésta de una circunstancia de mayor punibilidad.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 21 Empero, advierte la Corte, el análisis sistemático que dice la defensa realizar, resulta infortunado, como bien lo coligieron los no impugnantes. No es cierto que la agravante del artículo 342 del C.P., corresponda a una circunstancia de mayor punibilidad.
Contrario a ello, se trata de una agravante específica propia del tipo penal de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas, contenido en los artículos 340 y 341 íb. Al efecto, el legislador en su potestad legítima de configuración en materia penal aumentó las penas de los delitos mencionados -artículos 340 y 341 del Código Penal-, de una tercera parte a la mitad, cuando las conductas en ellos descritas se cometan por miembro activos o retirados de la Fuerza pública o de organismos de seguridad el Estado, según lo describe claramente el art 342 íb. La Ley 599 de 2000 –actual código penal-, incluye en el artículo 340, el delito de “concierto para delinquir” –a su vez modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002 y el artículo 5 de la Ley 1908-, según el cual, “cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 22 La misma disposición incluyó varios incisos, que aumentan las penas de ocho (8) a dieciocho (18) años, cuando el concierto se realice para cometer, entre otros, el delito de genocidio. Adicionalmente, el aumento operará hasta en la mitad para quienes organicen, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.
Así mismo, estableció pena de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando se trate de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
Por su parte, la misma Ley 599 de 2000 incluyó el artículo 341, en el que tipificó el delito de “entrenamiento para actividades ilícitas”. Ambos tipos penales -arts. 340 y 341 del C.P.-, contienen una circunstancia de agravación, contemplada en el artículo 342 íb, inherente al delito, que aumenta de una tercera parte a la mitad, las penas cuando dichas conductas se cometan “por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado”.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 23 Es claro que, con fundamento en la cláusula general de competencia derivada de los artículos 114 y 150 superiores, el legislador goza de discrecionalidad en la tipificación de las conductas punibles, cometido éste que debe atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto, obliga realizar una valoración objetiva de elementos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita y la mayor o menor afectación del bien jurídico lesionado, acorde con el interés general y el orden social.
Tales parámetros son los que aplicó el legislador a la hora de confeccionar el contenido del artículo 342 del Código Penal, diseñado, en lo formal y material, como verdadera agravante específica de los delitos consagrados en los artículos 340 y 341, no como causal de mayor punibilidad, tal cual entiende la defensa. La razón de la agravante, sin duda, tuvo como propósito prevenir y sancionar con más severidad fenómenos de criminalidad organizada de la cual hacen parte miembros activos o retirados de la fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado; tanto así, que la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2013, al revisar su constitucionalidad, verificó la necesidad de intervención penal más fuerte, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio del Derecho penal, a los que se refiere precisamente la defensa.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 24 Así mismo, ese alto tribunal, en el ámbito del juicio de razonabilidad, proporcionalidad -prohibición de exceso- y dignidad humana, respecto del ejercicio de la potestad de configuración del Legislador en materia punitiva, la encontró debidamente ajustada a la Constitución. Por manera que, la agravante mencionada corresponde a una norma de derecho sustancial que no va en contravía de la prohibición de derecho penal de autor ni de última ratio, dado que lo penalizado con mayor severidad es la calidad específica de quien ha concurrido a concertarse para cometer delitos, en este caso, respecto del concierto para delinquir, contemplado en el artículo 340 del Código Penal.
Resulta claro que la única forma de imputar la agravante específica del artículo 342 del C.P, al concierto para delinquir del canon 340 íb., es que se demuestre que el sujeto infractor, quien ejecuta el verbo rector de concertarse, tenga la calidad de miembro activo o retirado de la Fuerza Pública o de organizaciones de seguridad del Estado.
Nótese que esa especial condición del sujeto agente, implica necesariamente un mayor agregado en la pena de los artículos 340 y 341 del Código Sustantivo, que se concreta, precisamente, respecto de estas conductas, en un aumento de la tercera parte a la mitad. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 25 En otras palabras, exige la agravante una condición cualificada del actor, como elemento especial del tipo penal simple para su configuración; de ahí que el legislador le asignara un mayor reproche punitivo, como causal específica, aspecto que dista bastante de las causales genéricas de agravación contenidas en el artículo 58 del C.P., aludidas por la defensa.
En un plano estrictamente formal y legal, la sola ubicación de las normas en juego -artículos 58 y 342 del C.P.-, advierte de su dispar naturaleza y efectos, pues, la primera, corresponde a una norma general, aplicable a todos los delitos, dirigida a configurar las reglas necesarias para la dosificación individual de la pena aplicable, lo que obliga advertir que no es fundamento modificador de sus límites -ni siquiera establece un rango determinado de incremento, por razones obvias-; al tanto que, la segunda, se inserta dentro del Título XII, Delitos Contra la Seguridad Pública, como complemento de un tipo básico concreto, fijando un rango punitivo que necesariamente modifica los límites mínimo y máximo del punible base.
En esas condiciones, como resulta claro que lo atribuido al implicado y por éste aceptado fue el delito de concierto para delinquir agravado contemplado en los artículos 340 y 342 del Código Penal, era dentro de este espectro que debía fijarse la sanción. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 26 Adicionalmente, pese a que la pena principal impuesta fue inferior a 4 años, de todas formas, advirtieron los operadores jurídicos que no resultaba posible conceder la suspensión de la ejecución de la pena consignada en el artículo 63 del C.P., en tanto, el delito de concierto para delinquir agravado se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 68-A íb., dentro de las conductas exceptuadas del sustituto en mención. Sin fundamento, la defensa distrae la censura al pretender entronizar un aspecto que se aleja de la realidad procesal, en tanto, al verificar la acusación y el trámite de aceptación de cargos, se observa que no es cierto que el delito atribuido fuera el de concierto para delinquir simple del artículo 340 del C.P.; contrario a ello, es claro que se trató del mencionado delito, pero, agravado al tenor del artículo 342 ídem.10 Entonces, no incurrió el Tribunal en el error demandado por la defensa en sede de casación, precisamente porque la no aplicación del canon 63 obedeció a la inclusión del delito de concierto para delinquir agravado, como excepción a la concesión de algún beneficio o subrogado, acorde con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 68- A del Código Penal. 10 Fls. 188 ss y 203 ss del cuaderno de primera instancia. Audiencia del 6 de abril de 2022, Record 00:11:00 ss.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 27 En esas condiciones, por carecer de correspondencia objetiva y vulnerar el principio de corrección material, el primer cargo no prospera. Segundo cargo. Por la misma senda de la causal primera de casación, acusa el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el artículo 38 del Código Penal, al negarse al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria, pese a tratarse de un padre cabeza de familia.
Sobre el particular, resulta pertinente indicar que, según la primera de las normas indicadas, “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez…”, debiéndose tener de presente, igualmente, que tal derecho también podrá “ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia”11.
Ahora, ¿cuándo una mujer -u hombre, según la Corte Constitucional- se puede considerar “cabeza de familia”?. La respuesta se encuentra en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 11 CC C-184/03, 4 mar. 2003. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 28 -modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008-, al establecer que: Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
En la sentencia SU-388 de 2005, la Corte Constitucional señaló: (…) para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
(negrilla fuera del texto). Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 29 Ahora, en punto de los requisitos para conceder la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, el referido artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. (…) De las normas mencionadas, se evidencia que, la prisión domiciliaria por calidad de madre o padre cabeza de familia, resulta procedente cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad, ora por problemas graves a la salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma antes mencionadas, en concreto, que exista Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 30 “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”. En este caso, la defensa se limitó a invocar la prevalencia de los derechos de las menores, para verificar automática la necesidad de otorgar el sustituto penal invocado.
Precisamente, esta Corte ha tenido como criterio pacífico, que la prevalencia del interés superior del menor no exime al juez de verificar el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, por la condición de padre o madre cabeza de familia, en tanto, “no existen derechos absolutos”12.
En torno a ello afirmó la Sala: […]el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 12 CSJ SP3738-2021, 25 ago. 2021, rad. 57905.
Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 31 En consecuencia, la privación de la libertad en el domicilio de la madre o padre cabeza de familia, no es un derecho per se. Su objetivo es proteger a menores de edad o personas incapaces o incapacitadas para trabajar y no beneficiar al condenado. Para su concesión se requiere del cumplimiento de requisitos específicos y debe ser evaluada según las especificidades de cada caso.
En este asunto, la inconformidad no es en realidad porque el juzgador haya dado por demostrado un hecho, con prueba no existente en el proceso, omitido la valoración de alguna de ellas o presumido como probada una circunstancia sin medio de convicción que la acredite, sino porque, asegura, la defensa demostró en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, que las menores hijas –una biológica y la otra hija de su esposa-, se encuentran afectiva y económicamente a cargo sólo del implicado, dado que no cuentan con la asistencia de otros familiares, por carecer éstos de ingresos económicos para soportar la mencionada carga.
El enunciado de la defensa no logra acreditar que los jueces se apartaron arbitrariamente de la ley sustancial o de las pruebas allegadas, precisamente los criterios a los que alude el jurista en aplicación del artículo 372 de la Ley 906 de 2004, son propios del estándar probatorio que debe tener en cuenta el operador jurídico, al momento de verificar la materialidad del hecho punible y sus consecuencias, no para fijar los extremos de la pena, conforme lo establecen los Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 32 dispositivos 54 y 59 ss. del Código Penal, menos para conceder algún subrogado o beneficio.
Por su parte, en lo que concierne a los demás aspectos relacionados con la individualización de pena y la sentencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, es una carga que la ley le impone a las partes, para que se refieran a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado, caso último en el cual tiene la obligación, quien así lo alega, de allegar los elementos para su demostración. En este asunto, resulta evidente, la manifiesta incorrección material de lo pretendido, en tanto, es claro, como bien lo coligieron los jueces y verifica esta Corte, la defensa no demostró que el acusado fuera el único encargado de velar por el bienestar de las niñas, sino que ellas cuentan con familia extendida, obligada legal y solidariamente a hacerlo.
En ese sentido, se tiene lo siguiente: i) Ciertamente, la historia clínica de la E.P.S. Sanitas, del 27 de mayo de 202213, allegada a la actuación, si bien diagnosticó que Dianys Julieth Montiel Araújo, progenitora de la dos menores y compañera del acusado, sufre de “trastorno de ansiedad, no específico”, con ideas suicidas, minusvalía, hiporexia con afectación en su vida diaria, de todas formas, a través del mencionado documento no se 13 Fls. 171 ss del c.p. de primera instancia. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 33 diagnosticó que ello implicara un trastorno permanente de tal magnitud que le impidiera velar por ella y sus dos hijas.
Adicionalmente, la historia clínica antes señalada, indicó que se trata de una paciente que consultó por primera vez la especialidad de siquiatría y en torno al diagnóstico, aseguró el profesional de la salud que el cuadro clínico data de más de 6 meses de evolución y que estaba “asociado al proceso judicial en el que se encuentra el esposo”.
Ello significa que, el trastorno de ansiedad no específico diagnosticado por el siquiatra a Montiel Araújo, desvirtúa que se trate de una enfermedad crónica, que requiera internación por siquiatría o que lleve a predicar su invalidez e incapacidad para trabajar y velar por sus hijas, más cuando la fecha de la primera historia clínica es del 27 de mayo de 2022, la cual coincide con el tiempo en que el juez debía pronunciarse sobre la condena a imponer a su cónyuge -el preacuerdo fue socializado ante el juez de conocimiento el 6 de abril de 202214, es decir, un mes antes de que la madre de las menores acudiera por primera vez al siquiatra-; así, entonces, lo que indica la historia clínica es que el trastorno de ansiedad de la madre de las niñas lo generó el proceso penal que ha tenido que enfrentar su pareja, pero no porque ella padeciera, de tiempo atrás, una enfermedad crónica grave incurable. 14 Fls. 203, 232 Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 34 Por supuesto, no desconoce la Sala que el proceso penal tiene implicaciones profundas, no sólo para el procesado, sino para su familia; sin embargo, ello no es suficiente para conceder, sin más, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, máxime cuando, resulta evidente, las menores cuentan con una familia extendida, entre ellas, la progenitora, en cuyo caso ésta tiene el deber de superar los cambios que este tipo de sucesos generan en la dinámica familiar y emprender acciones positivas que conlleven al bienestar de las menores. ii) Ahora, aunque lo aseverado por la defensa fuera cierto y, en gracia de discusión, se asumiera que la madre de las niñas se encuentra en condiciones físicas y psicológicas que le impidan trabajar, para proveer su sustento y el de sus hijas–lo cual no está probado-, de todas formas, se sabe que una de las menores, en concreto V.D.M., no es hija biológica del acusado, sino de Carlos Augusto Díaz y de Dianys Julieth Montiel Araújo –compañera actual del acusado-.
En ese orden, es éste, no el implicado, el obligado por mandato legal, a prestar la ayuda requerida por la menor. En torno a ello, el artículo 411 del Código Civil, señala que los alimentos congruos y necesarios15 se deben, entre 15 Artículo 413 del Código Civil. CLASES DE ALIMENTOS. Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 35 otros, a los descendientes legítimos; de ahí que no sirva de excusa que la defensa diga que la menor V.D.M., fue abandonada a su suerte por su progenitor Carlos Augusto Díaz, en tanto, la ley le impone a éste velar por su subsistencia, más cuando, no fue demostrado que el obligado esté en imposibilidad de cumplir con su deber legal a causa de su incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, en su defecto, que haya fallecido.
En ese orden, cuenta la madre de la niña con los mecanismos judiciales a su alcance para reclamar el cumplimiento de las obligaciones paternas respecto de Carlos Augusto Díaz, con su menor hija V.D.M.16. iii) En lo que toca con la otra menor, A.F.M., esta sí hija del procesado y de Dianys Julieth Montiel Araújo, además de lo atrás anotado, (i) se estableció en la actuación que el acusado tiene dos hijas mayores de edad, cuyos nombres corresponden a Sandra Fernández Padilla –de 29 años- y María Fernández Padilla Sarmiento –de 26 años-, las cuales, por mandato legal –art. 411.9 del Código Civil-17, igualmente están solidariamente obligadas a proporcionarle a su hermana menor lo necesario, para su subsistencia, como en efecto, debidamente lo analizó el Tribunal. 16Según el artículo 390 del Código General del Proceso, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario, entre otros, la “Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos […]”, cuando no hubieren sido señalados judicialmente.
(subraya fuera de texto). 17 Disposición según la cual, se deben alimentos, entre otros, numeral 9 “a los hermanos”. Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 36 Es decir, la exigencia de proporcionar ayuda a la menor A.F.M., por parte de su familia extendida, entre ellas las hermanas mayores -dada la situación de reclusión carcelaria del condenado-, no opera como un acto de mera discrecionalidad por parte de aquellas, sino como una obligación legal, entretanto la única manera de exonerarlas de la mencionada carga está sujeta a requisitos tales como su incapacidad mental, física o económica que impida prodigar a su hermana menor el sustento básico necesario. iv) Adicionalmente, Manuel Venancio Fernández Arroyo, quien es tío paterno de la niña A.F.M., igualmente está obligado, por virtud del principio de solidaridad18, respecto de su sobrina biológica, a proveerle ayuda para su sustento, independientemente de que viva en una ciudad diferente.
En suma, en garantía de la prevalencia del interés superior de los menores –artículo 44 Constitucional-, de los principios de solidaridad y corresponsabilidad –arts. 7 ss. de la Ley 1098 de 2005–, la responsabilidad parental19 es 18El principio de solidaridad tiene sustento constitucional en los artículos 1 y 95, que lo define como un deber de la persona y el ciudadano. Se trata de un principio fundamental que implica la obligación de actuar en cooperación y ayuda mutua, especialmente ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
(subraya fuera de texto). 19 Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación […]. (subraya fuera de texto).
Artículo 15 íb. Ejercicio de los derechos y responsabilidades. Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, las niñas y adolescentes en el ejercicio de los derechos (subraya fuera de texto). Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 37 complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil, alzándose, además, en obligación inherente a la familia, al Estado y a la sociedad, velar por los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual, no puede escindirse la responsabilidad que tienen los parientes sobre las menores de edad, únicamente con fundamento en que estos no cuentan con recursos económicos, menos, cuando no se ha probado que existe minusvalía completa de alguno de los obligados.
En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en un error de hecho, por falso juicio de existencia, por omisión o suposición de la prueba, en tanto, en aplicación de los principios antes mencionados, no se acreditó el presupuesto esencial de padre cabeza de familia del procesado, para ordenar el cumplimiento de la pena en el domicilio, en los términos de la Ley 750 de 2002 y del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, en tanto no existe la deficiencia sustancial de ayuda para los menores, respecto de la demás familia extendida.
Por las razones anotadas, la sentencia no se casará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 38 RESUELVE Primero: No casar la sentencia emitida el 29 de noviembre de 2022 por Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.
Segundo: Advertir que contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. Presidenta de la Sala GERARDO BARBOSA CASTILLO No firma impedimento JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 39 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EFAAE99A7C72FBB832822C67F52C95BCECE35454E4966A10231B2E0B5C646EDF Documento generado en 2025-11-20 Casación acusatorio N° 63786 CUI: 11001600000020190264701 LAUDE JOSÉ FERNÁNDEZ ARROYO 40