SP2142-2024(64275) — Corte Suprema

SP2142-2024(64275)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Decreto 100 de 1980Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La asignación de competencia para la resolución de la impugnación especial deriva del artículo 3.2 del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política, y del hecho que la Sala es superior funcional del fallador de segunda instancia». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los correspondientes retroactivos, caso Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: es diferente al autor / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los correspondientes retroactivos / DETERMINADOR - Particular a un servidor público Tesis: «La conducta punible está definida en el artículo 397 -original- de la Ley 599 de 2000, aplicable al presente asunto, en los siguientes términos […] La Corte ha establecido que son elementos estructurales de ese tipo penal (i) la calidad de servidor público del sujeto activo; (ii) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y (iii) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado. (CSJ SP, 4 feb. 2015, Rad. 39.417 y SP1271-2021, 14 ab. 2021, Rad. 53525, entre otras). […] De ese modo, se advierte que existen supuestos en los que la apropiación de los recursos públicos se consuma por la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional, que, por ejemplo, reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, las cuales son efectivamente canceladas a quien no tiene derecho a percibirlas. En cuanto a la calidad de determinador en esta clase de asuntos, en los que la víctima ha sido FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido […] En ese sentido, es claro que no se requiere la condición de servidor público para la configuración de responsabilidad penal en el delito de Peculado por apropiación, pues, en el ordenamiento jurídico colombiano resulta factible que una persona, aun sin gozar de esa condición especial, determine a quien sí ostenta la facultad de realizar actos de disposición de caudales públicos, para permitir la apropiación indebida de estos por parte de terceros (CSJ SP4514-2020, 18 nov. 2020, Rad. 55345)». PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / DETERMINADOR - Demostración / DETERMINADOR - Particular a un servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los correspondientes retroactivos, caso Foncolpuertos / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de analogía fáctica / TESTIMONIO - Valoración probatoria: en conjunto con los demás medios de prueba / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PRESCRIPCIÓN - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Tesis: «Acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del implicado en el mismo […] De esa manera, resulta incuestionable que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sí reconoció y ordenó el pago de mesadas pensionales generadas en favor de JPL, durante el mismo lapso reclamado después por su curadora. Prestación económica que se hizo efectiva gracias a los procesos judiciales que inició la madre del beneficiario directo, como curadora de este, a través del implicado. Es cierto que los documentos mencionados por el impugnante en su recurso (oficio N° 00109773, del 20 de noviembre de 2002, emitido por el FOPEP, en el que aparece un resumen de lo amortizado por JPL, de 1998 al 2002, en distintas sucursales bancarias; memorando del GIT N° 023, del 21 de febrero de 2003, que informa: “los pagos fueron hechos directamente a [JP] hasta el mes de marzo de 2002, inclusive, y luego hasta la fecha, a EL”; y las misivas de Bancolombia, de febrero de 2006), no fueron aportados al ejecutivo laboral en comento, en tanto, conforme se percibe, tienen fecha de expedición posterior a la referida orden de pago. Sin embargo, esta circunstancia no obra por sí misma como factor que permita aseverar que el acusado no tuvo conocimiento oportuno acerca de los pagos realizados al ex portuario, pues, el soporte del hecho que contiene la afirmación de pagos (Resolución 407 de 1983, Resolución GIT-SNP-1043, del 27 de diciembre de 2001, Resolución 0013, del 14 de enero de 2002 y Resolución GIT-SNP-43, del 29 de enero de 2002), como viene de verse, fue allegado al referido trámite con anterioridad al mandato que la ejecutante otorgó al procesado -al extremo que esa situación propició que la abogada predecesora renunciara al poder que la progenitora del pensionado le había otorgado para ese cobro- y al memorial contentivo de su solicitud de liquidación del crédito, así como a la emisión de las providencias que dispusieron continuar con el trámite y aprobar el acto procesal encaminado a concretar el monto de la ejecución. Ello significa que los sujetos procesales intervinientes en ese asunto, incluido, por supuesto, WRZ, apoderado de la ejecutante, tuvieron acceso a todos los medios probatorios que entregó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de las sumas pagadas efectivamente en favor de JPL, con quien inicialmente contrajo la obligación pensional. Por ende, se descarta que el acusado haya sido engañado por la demandante en lo que toca con la supuesta omisión en el pago de las mesadas. Fíjese que, cuando asumió el mandato ya reposaban en la susodicha actuación las pruebas contentivas de las referidas erogaciones y, por contera, ya afloraban las anomalías por las que ahora, de manera paradójica, se muestra sorprendido, a pesar de ser consciente de las mismas, conforme se analizará más adelante. La fiabilidad de todos esos documentos viene dada por la presunción de legalidad, en tanto, son de naturaleza pública, aunado a que el Coordinador del Sistema Nacional de Pagos del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social explicó suficientemente la imposibilidad material de aportar el original de esos desembolsos, formalidad que ninguna disposición legal exigía para ese entonces. Así, resulta viable sostener que el procesado determinó al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura para que, de forma irregular y sin motivación jurídica, creara en cabeza del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dos obligaciones -una en favor del ex portuario y otra en beneficio de ELP- cuando lo cierto es que se trataba de una sola prestación, proveniente del reconocimiento de pensión de invalidez en beneficio de JPL. La Corte comparte el criterio del Ad quem, por cuanto, era abiertamente improcedente solicitar y, por reflejo, reconocer la acreencia a favor de ELP, quien no tenía calidad de jubilada, pues, únicamente actuaba como curadora de su hijo interdicto, único titular de la pensión. No obstante, WRZ se valió de esa figura jurídica -curaduría-, para determinar al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, a la postre, condenado por esos hechos (CSJ SP3198-2020, 26 ag. 2020, rad. 55994), con el propósito de que ordenara el doble pago, en perjuicio de las arcas de la Nación. Nótese que, al descorrer el traslado de la suspensión del proceso ejecutivo propuesta por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, el acusado expresó […] El impugnante siempre ha sido persistente en afirmar válida la “doble obligación” a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el evento de comprobarse los pagos efectuados por el Estado al ex portuario interdicto, en tanto, estima, la curadora se encontraba legitimada para demandar la pensión de invalidez de su hijo, incluso, si ello implicaba “pagar dos veces”, por la falta de capacidad legal de su pupilo. Principalmente, porque, según los artículos 553 (vigente para esa época) y 1504 del Código Civil, tales remuneraciones son nulas. Por ende, ha estimado viable reclamar “correctamente esos pagos”, a través de la progenitora del jubilado. Tales asertos fueron los mismos que el mencionado juez empleó para justificar arbitrariamente la orden del novedoso y caprichoso pago. La reprobación de dichas afirmaciones obedece a que el fallo proferido en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario laboral (previo al ejecutivo), conforme se detalló, advirtió de forma categórica que el cobro era procedente sólo en caso de acreditarse que el pago no se hubiere realizado. En ese sentido, resulta evidente que dicha sentencia ordinaria no cumple los requisitos requeridos para considerarse un auténtico título ejecutivo, pues, de acuerdo con la legislación pertinente, no satisface los presupuestos de tratarse de una obligación clara, expresa y exigible (artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época). Obsérvese que la prestación contenida en esa decisión operaba abstracta e indeterminada, incluso pasible de no cobrar ningún efecto material directo, en tanto, se hallaba supeditada a que se concretara y acreditara si efectivamente se dejaron de pagar algunas mesadas y cuáles fueron estas. Pese a que la parte ejecutante jamás satisfizo tal carga procesal, el fallador profirió el interlocutorio que dispuso proseguir con el cobro. Aunque, en gracia de discusión, pudiese considerarse que ELP y su mandatario sí cubrieron tal exigencia, en tanto, efectuaron negaciones indefinidas (el Estado nunca canceló tal prestación), refulge incontrastable que a lo largo del trámite ejecutivo la demandada probó hasta la saciedad que no había incurrido en mora en el pago de las mesadas adeudadas al pensionado, en el período que va desde 1983, hasta 2002. Ello evidencia que todo el andamiaje procesal operó como simple mampara para facultar el cobro de lo no debido, al punto de desconocer el alcance objetivo de la orden proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, y, finalmente, desembocar en un doble pago que afectó el patrimonio de la Nación. Recuérdese que los únicos facultados para declarar las nulidades de los negocios jurídicos, en las distintas especialidades (civil, familia, laboral, etc.), son los jueces de la República. En el caso de la especie, no se advierte que WRZ haya adelantado trámite alguno para la obtención de un pronunciamiento judicial de ese talante, esto es, la declaratoria de nulidad de los pagos que la Nación efectuó al interdicto, entre 1983 y 2002, producto de la titularidad de la pensión de invalidez, a fin de ostentar un aval proveniente de autoridad competente que viabilizara la reclamación en cita, a favor de la curadora. La ausencia de ese respaldo judicial y el cobro de aquella cifra monetaria carente de soporte real, significó, a no dudarlo, el enriquecimiento sin justa causa por parte de su mandante, en perjuicio del erario. Pese a que el recurrente cita el pronunciamiento CC T-611 de 2006, para tratar de convencer a la Corte Suprema de Justicia, acerca de la validez de la reclamación tildada de fraudulenta, se advierte que tal determinación no guarda relación fáctica con el caso examinado. Al efecto, una vez analizada dicha decisión, se percibe con nitidez que se refirió a la suspensión que FOPEP efectuó sobre el pago de la pensión del ex portuario, a favor de su curadora, pero en el período comprendido entre octubre de 2005 a mayo de 2006, esto es, en un intervalo de tiempo distinto al estudiado en esta ocasión. Ello, permite desestimar tal pronunciamiento, dada la falta de pertinencia con el caso concreto. Máxime, cuando, la Corte Constitucional declaró la improcedencia del amparo que esa oportunidad demandó la curadora, tras comprobar la existencia de un hecho superado. En unidad de criterio con el Ad quem, se percibe que, con la aceptación del poder, WRZ exteriorizó la voluntad de ejercer la representación encomendada, dado que impulsó la demanda ejecutiva, para lo cual se opuso a la solicitud de suspensión del proceso, de nulidad y de las excepciones propuestas por la ejecutada, así como con la señalada liquidación del crédito que, a la postre, ocasionó, bajo argumentos acomodados, entregar dineros públicos a su prohijada. Ese fue el mecanismo con el que abonó el camino para que el directo encargado de ordenar el pago pudiera proceder así. Esto es, una vez verificado que el juez, en efecto, fue condenado por su intervención directa en el delito, en cuanto, único dotado con la capacidad jurídica de disponer de los dineros, no cabe duda que su intervención desde el momento en el cual aceptó adelantar un proceso ejecutivo carente de soporte básico, vino precedido del actuar instigador o motivador del acusado. De otro lado, se advierte que el Tribunal valoró adecuadamente el contenido de los testimonios de la poderdante, ya fallecida, y del mismo acusado, comoquiera que se muestra consonante con la realidad que traslucen cada uno de ellos, pues, al unísono, dieron a entender lo conscientes que eran del hecho que JPL sí venía recibiendo su mesada pensional. Fíjese que ELP manifestó, en la declaración rendida el 12 de julio de 2006, lo siguiente: “me dijeron que una vez lo habían visto en el banco de Colombia con unos amigos cobrando que era día de pago y lo había visto esto me lo dijo un amigo de la empresa”. (sic) […] De ese modo, es bastante significativo que, frente al supuesto asalto a las mensualidades de JPL, el acusado estimara que el único camino viable -para recuperar el dinero aparentemente dejado de percibir- fuera cobrar de nuevo, pese a que, previo a asumir el poder que la curadora le otorgó, se percató que su anterior colega renunció al mandato tras advertir el “engaño” de EL, quien le hizo creer que lo reclamado era cierto y fundado. Así, se advierte que WRZ no buscó la forma de demostrar y evitar la presunta irregularidad alegada -que otras personas cobraban el dinero a nombre del beneficiario directo-, sino lograr, a toda costa y de forma consciente, la duplicidad del pago de la aludida mesada pensional del ex portuario, con evidente ánimo lucrativo. Obsérvese que siempre fue claro en asegurar que la curadora tenía derecho a que se le “repitan esos pagos, porque como dice el adagio jurídico, el que mal paga, paga dos veces”. Por manera que, se insiste, al implicado poco le interesó realizar un cobro de lo no debido y propiciar el enriquecimiento sin justa causa de un particular, en la medida en que sus gestiones condujeron, en el marco de su rol como abogado litigante, a que el funcionario judicial ordenara un doble pago ilegal. Que esos procesos hayan tardado más de 10 años, no suponen la ausencia de dolo del implicado, pues, tal como el Tribunal lo sostuvo, él sabía, por las pruebas obrantes en cada uno de esos asuntos judiciales en los que figuró como apoderado de la curadora, incluso, por lo que declaró en el proceso penal, que el jubilado había recibido los pagos de su mesada. De acuerdo con lo decantado, el desfalco a la Nación, en este caso ascendió a más de $1.500.000.000. El recurrente no explica en que basa su propuesta de que se trata de una cifra sustancialmente menor y la Corte tampoco lo percibe. De ese modo, las censuras del recurrente son insuficientes para revocar la sentencia de condena, pues, las probanzas que reposan en el plenario conducen a obtener certeza acerca de la materialidad de la conducta punible de Peculado por apropiación agravado por la cuantía (superior a 200 SMLMV, para el año 2002) y a la responsabilidad de WRZ en su comisión, en calidad de determinador. En ese sentido, deviene improcedente sostener, tal como lo propone el recurrente, que la acción penal prescribió en este asunto, debido a que, por la cuantía en mención, el reato en estudio reporta una pena superior a 20 años, los que, al reducirse a la mitad, en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación (15 de febrero de 2015) y de las disposiciones jurídicas atinentes a esa figura (artículos 83 y 86 del Estatuto Punitivo), para efectos de cómputo del aludido fenómeno, tal plazo se cumpliría el 15 de febrero de 2025. En lo que eventualmente se podría estimar que sí acierta el impugnante es en que el Tribunal se equivocó al valorar el testimonio de LP (hermano del interdicto), quien, el 11 de julio de 2006, expresó: “actualmente creo que es él quien la recibe [la mesada] por lo que me han dicho él anda con unos amigos y yo creo que él cobra la pensión”. Con esa afirmación, el testigo da a entender que el ex portuario sí recibía las mesadas, pero con posterioridad a la finalización del aludido proceso ejecutivo laboral, no con anterioridad, tal como lo asimiló el Ad quem, para afianzar el argumento del doble pago ilegal. Sin embargo, frente a lo concluido en precedencia, ello resulta intrascendente, comoquiera que, para la fecha de esa declaración, ya todo el obrar delictivo del acusado se había consumado, conforme se explicó con suficiencia». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Requisitos / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: el sentenciador debe ponderar o conjugar sus presupuestos, para determinar si existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión / MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA - Factor subjetivo: se trata de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena / PENA - Funciones: prevención especial positiva / PENA - Fines: resocialización / PENA - Funciones: prevención especial, tiene lugar en la fase de ejecución / PENA - Funciones: prevención especial negativa / PENA - Ius puniendi: limitantes / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: consideración de la modalidad y gravedad de la conducta / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: la invocación aislada de la gravedad o modalidad de la conducta no es suficiente para establecer la necesidad de ejecutarla / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: aclaración, sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma parcialmente / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Edad / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Obligaciones: diligencia de compromiso y otorgamiento de la caución prendaria Tesis: «Acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena El artículo 63 -original- del Código Penal, precisa que tal sustituto penal le permite al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena -de forma ordinaria- por un período de dos (2) a cinco (5) años, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i) la pena de prisión impuesta no puede exceder de 3 años; y (ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe la necesidad de ejecución de la pena. El acusado incumple el primer requisito, conforme acertadamente lo estableció el Ad quem, dado que la pena impuesta supera los 3 años de prisión. De otra parte, el art. 471 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el art. 362 ibidem, establece que la privación de la libertad se suspenderá -de forma excepcional-, entre otros casos, cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. A la fecha en que el Tribunal emitió la primera sentencia condenatoria frente a WRZ (16 de marzo de 2023), se advierte que este aún no alcanzaba dicha edad (nació el 2 de diciembre de 1958). Por ese motivo, también se considera plausible que, para ese momento, haya negado tal sustituto penal, dado que el encartado no había superado dicho requisito objetivo. Ahora bien, el impugnante pone de presente que ya alcanzó ese umbral y pide que se analice su situación, de cara a la prevención especial de la pena, así como a los principios de necesidad, proporcionalidad y dignidad humana. Al respecto, aduce, tiene 65 años de edad, los hechos ocurrieron hace más de 2 décadas y ha mostrado un comportamiento favorable, dado que ha gozado de libertad durante ese lapso, sin incurrir en infracciones penales. En ese sentido, se considera superado el señalado factor objetivo, pues, a la emisión de esta providencia, resulta incuestionable dicha situación. Por consiguiente, resulta menester “valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena”, frente al instituto -excepcional- de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (CSJ SP2438-2019, Rad. 53.651). Sobre el riesgo de reincidencia y, consecuentemente, en relación con la necesidad de la pena, en el contexto del desfalco a FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido: Al respecto, de cara a la procedencia de la suspensión prevista en el art. 63 del C.P. 2000, que en la valoración de aspectos subjetivos es compatible con el beneficio excepcional aquí reclamado, dado que supone un juicio particular sobre la necesidad de ejecución de la pena, la Sala (SP 22 abr. 2020, rad. 56.620) expuso: En cuanto a los presupuestos subjetivos para evaluar la concesión del subrogado, cifrados, por una parte, en la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, la jurisprudencia tiene dicho que el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos, a fin de dictaminar si, en el caso concreto, existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión. Ninguno de tales criterios funciona como un referente que se auto-justifique para conceder o negar el subrogado. Todos ellos son pautas que, por sí mismas, no implican ningún diagnóstico favorable ni desfavorable sobre la necesidad de la pena. Todos ellos han de sopesarse, según las particularidades del asunto concernido, a fin de diagnosticar, en concreción de las finalidades y funciones de la pena (art. 4º del C.P.), si ésta debe ejecutarse o puede subrogarse. En esa dirección, la simple invocación aislada de la gravedad y/o modalidad de la conducta es insuficiente para establecer la necesidad de ejecutar o no la pena de prisión. Ello, debido a que, como lo ha clarificado la Corte (CSJ SP16022-2014, rad. 41.434): En cuanto a las exigencias de carácter cualitativo, el texto y la redacción del precepto [art. 63 ídem] a esa altura, son inequívocos al imponer que se conjuguen los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta, entendiendo por ésta la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado con la norma que infringió el sentenciado. No se desprende la existencia de una permisión para que el juez escoja a su arbitrio, una o algunas de esas materias, las sopese y si el resultado que aparece niega la necesidad del tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente. Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con vistas a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad. De ahí que el estudio de las características individuales del procesado sea esencial para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad (cfr., entre otras, CSJ SP 22 jun. 2011, rad. 35.943 y SP13989-2017, rad. 47.691). En la consideración de los requisitos subjetivos aplicables a los subrogados y beneficios se identifica una teleología común, de acuerdo con la cual, superado el factor objetivo, de lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena (CSJ SP2438-2019, rad. 53.651). Siguiendo esa teleología y marco de análisis conceptual, la Sala ha concedido la suspensión de que trata el art. 471 de la Ley 600 de 2000, en conexión con el 362-1 ídem, a sentenciados por delitos de peculado por apropiación en el contexto del desfalco a Foncolpuertos que, siendo mayores de 65 años, se encontraban en circunstancias particulares que mostraban innecesaria la ejecución de la pena. En tales casos, respecto a juezas mayores de 70 años, condenadas como autoras de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso real homogéneo -como es el caso de la señora GÓMEZ DE MEJÍA-, la Corte emitió un diagnóstico negativo sobre posibilidades reales de reincidencia y, por consiguiente, determinó la falta de necesidad de ejecución de la sanción penal. Ello, atendiendo a que los delitos fueron cometidos hace más de 20 años, época en la que las sentenciadas, habiendo gozado de libertad, mostraron buen comportamiento y no transgredieron la ley penal, sin que, entonces, se mostraran como peligrosas para la sociedad. De ahí que, en los términos de la prevención especial negativa, se consideró inadecuado y desproporcionado enviarlas a prisión en condición de adultos mayores sin posibilidad plausible de reincidencia delictiva. En esa dirección, mediante CSJ SP955-2020, rad. 54.201, con posición recientemente ratificada a través de la SP646-2021, rad. 53.174, la Corte puntualizó: Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra pertinente dar aplicación al artículo 471 de la ley 600 de 2000, que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de suspensión de la detención preventiva, regulada en el artículo 362 del mismo código. Según esta última norma: “La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. (…)”. En el presente asunto, es inobjetable que se satisface el primer requisito de carácter objetivo. Se acreditó en el expediente que [la sentenciada] tiene actualmente 74 años. Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes de la enjuiciada son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conductas penales que afectaron significativamente el patrimonio del Estado, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 23 años, lapso dentro del cual la exfuncionaria ha gozado de libertad sin registrar nuevas transgresiones a las normas penales. Por ello, resulta palmario para la Corte que no representa un peligro para la sociedad y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. Ciertamente, la jurisprudencia reiterada de la Sala enseña que la aplicación de medidas como la suspensión de la ejecución de la pena por la edad del condenado siempre debe estudiarse con base en las funciones de la pena. En particular, en la decisión CSJ AP, 3 dic. 2003, rad. 18.498, precisó: (… )es imprescindible verificar que la ausencia de necesidad de la ejecución de la pena debe ser evaluada en el marco de la función de prevención general y especial de la sanción, a fin de evitar que la persuasión pretendida con la materialización de la pena deje de cumplir su cometido social, y que ello también conduzca a que el delincuente reincida al descartar la efectividad de la sanción, con lo que a la postre también dejarían de reforzarse los principios y valores sociales a partir de los cuales se construyen los sistemas sociales y jurídicos”. Así las cosas, la necesidad de la medida de privación de la libertad para la condenada no es clara. Su edad actual (74 años), aunada a su comportamiento favorable durante estos años, permiten razonar que no se hace necesaria su privación de la libertad, en tanto ha demostrado con hechos su voluntad de readaptarse a la sociedad. Además, hacer efectiva la pena de prisión, en este evento particular, es una medida desproporcionada frente al principio de dignidad humana consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política. Tales precedentes muestran con claridad que la procedencia del beneficio en manera alguna depende del simple factor objetivo de la edad del sentenciado. No. Superado ese aspecto, la esencia del examen judicial recae en materializar las finalidades de prevención especial en las condiciones personales del condenado, para establecer si se necesita o no que cumpla la pena de prisión. Pero ello ha de hacerse aplicando un juicio atinado en la valoración tanto de los factores definitorios del concepto de pena en sí, como de las funciones y las finalidades que ella cumple en la fase de ejecución -que es distinta y posterior a la de individualización e imposición-. (…) Sobre este último particular, como segunda medida, el ad quem se equivoca al descalificar esa realidad bajo el entendido que la defensa desconoce la función de “prevención especial”. Ese desconocimiento, en verdad, se evidencia en el razonar del tribunal, como quiera que aquélla no se limita al aislamiento del sentenciado (faceta negativa), sino que comprende la faceta positiva, que se identifica con la resocialización. La prevención especial, que recae sobre el sentenciado, tiene lugar en la fase de ejecución y, en ésta, por excelencia, debe propenderse por la resocialización. Así se desprende del art. 9° del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. En consecuencia, mecanismos como la suspensión de la pena son totalmente compatibles con la prevención especial positiva, pues entre menos se afecte la libertad personal del condenado, mayores son sus posibilidades de reintegración social, tanto más cuanto se trata de una persona de la tercera edad, cuya expectativa de vida es menor. (negrillas propias del texto) (subrayas fuera del texto) En este caso, acorde con la amplia transcripción de los antecedentes fijados por la Corte, no se percibe que la demanda del beneficio excepcional opere por la mera condición de la edad del sentenciado, que es un factor objetivo, sino por la ausencia de peligro para la sociedad, habida cuenta que, después de más de dos décadas (23 años), WRZ ha gozado de libertad sin que se haya verificado que incurrió en otra infracción penal. En ese sentido, no puede obviarse que, al inhabilitarse al implicado para el ejercicio de su profesión de abogado (6 meses 19 días), se reduce aún más el riesgo de reiteración en la modalidad delictiva por la cual fue condenado. (SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904). Todo ello es señal de que el encartado ha dado muestra de buena conducta, que es compatible con la resocialización, motivo por el cual, no se estima necesario ejecutar la pena en el presente asunto. De lo contrario, se incurriría en la lógica retributiva, y se omitiría efectuar la ponderación de las finalidades y funciones de la pena, de cara al instituto examinado, no obstante reconocerse la gravedad de la conducta y el enorme daño causado al erario. Así lo valoró la Corte, en el pronunciamiento en cita, de similares contornos fácticos al presente: La retribución es connatural al concepto de pena y, por ende, es una finalidad legítima (art. 4° inc. 1° del C.P.). Mas ella no se auto justifica y en un Estado social de derecho ha de conjugarse con el propósito de prevención, en el que radica la legitimidad misma del ius puniendi, en clave de protección de bienes jurídicos. Tal conjunción implica, entre otras cosas, entender en qué fases de la punición determinados fines y funciones de la pena muestran distinta preponderancia. El criterio de gravedad es un articulador de la conducta punible y la respuesta punitiva, que opera en el ámbito de la retribución. Alude a la relación de proporcionalidad entre el daño causado por el delincuente y el perjuicio que se le irroga en respuesta a su actuar, a través de la imposición de la pena. Entonces, en un primer momento, la “calidad y dimensión del daño causado” encuentran concreción en la imposición judicial de la pena en un monto específico, congruente con la valoración legislativa sobre la gravedad del delito. Más adelante, de cara a la ejecución de la sanción, la gravedad y la modalidad de la conducta, desde luego, tienen relevancia. Mas tales referentes han de ser aplicados pertinentemente, esto es, de una forma compatible con las finalidades a las que sirve el cumplimiento efectivo de la pena, del cual excepcional y condicionadamente puede prescindirse, mediante figuras como la suspensión de la ejecución, aquí analizada. El pronóstico que debe emitir el juez al conceptuar si hay o no necesidad de ejecución de la pena, es el de plausibilidad de reiteración delictiva. Allí, la naturaleza, gravedad y modalidad de la conducta son factores indicadores de cómo podría actuar a futuro el sentenciado. Aquéllos deben ser analizados en conjunción con la personalidad de la persona condenada, para saber si es o no aconsejable la medida. Esto implica evitar un juicio negativo del beneficio a priori, basado únicamente en la reafirmación retrospectiva de la gravedad, pues el razonamiento judicial en este escenario es eminentemente prospectivo y varía de caso a caso. El juez ha de tener precaución de no eludir un verdadero examen subjetivo y, bajo el pretexto de la reiteración de la gravedad, ya considerada al momento de fijar la sanción y su monto individualizado, suplantar al legislador aplicando una especie de prohibición objetiva ex ante del beneficio, algo que solo pertenece al ámbito de valoración político criminal, privativo del legislador (cfr., por ejemplo, el art. 68 A del C.P. 2000). Y en esa errada vía de análisis incurre el tribunal al sostener que “se procede por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, de extrema gravedad porque encarna actos de corrupción”. Prácticamente, al negar la suspensión en esos términos, dio aplicación velada a una prohibición objetiva de concesión de beneficios y subrogados, prevista por el legislador, pasando por alto que la suspensión analizada es excepcional y comprende aún esas modalidades delictivas, siempre y cuando sea aconsejable la medida tras sopesar las particulares características del sentenciado con la modalidad de su actuar. Además, el ad quem insiste en el desvalor de acción de la conducta, pero no con un énfasis prospectivo, sino retrospectivo, ya tenido en cuenta en la individualización de la pena al reprocharle a la sentenciada -con acierto en ese escenario- que por ser abogada le era exigible un comportamiento ejemplar. Tal circunstancia, desde luego, es pertinente para aplicar un reproche más severo expresado en una mayor pena, pero aisladamente es insuficiente para evaluar si es o no recomendable la suspensión de su ejecución. El desatino es evidente porque si bien es “altamente reprochable aprovecharse de una posición privilegiada para obtener beneficios ilícitos”, a futuro -que es la óptica con la que ha de razonar el juez al decidir sobre el beneficio- no es plausible que podrá hacerlo de nuevo, pues, se reitera, la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada se lo impediría y, habiendo gozado de libertad por más de 20 años, en su condición de delincuente primaria no ha dado muestras de querer infringir de nuevo el ordenamiento jurídico, algo que en todo caso le implicaría más dificultad, dada su condición de adulto mayor. (negrillas propias del texto) (subrayas fuera del texto) La edad actual de WRZ (65 años), aunada a su comportamiento favorable durante estas últimas dos décadas, permiten sostener que no se torna imprescindible la restricción de su libertad, en tanto, ha demostrado con hechos su voluntad de readaptarse a la sociedad. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). Además, concurrió al proceso y acató los llamados que le hicieron las autoridades judiciales. (Cfr. CSJ SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904). En consecuencia, la Sala modificará el numeral séptimo del fallo impugnado, en el sentido de conceder la suspensión de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 362 ibidem, a favor de WRZ. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). Ello, a condición de que el sentenciado garantice mediante caución, en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimo legales mensuales vigentes, el cumplimiento de las siguientes obligaciones (art. 65 del C.P.): (i) no cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad; (ii) observar buena conducta; (iii) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello; y (iv) no salir del país, sin previa autorización del juez de ejecución de penas. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por WRZ, ante el juzgado de primera instancia, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, en el término establecido en el artículo 66, inc. 2, ídem, so pena de que se proceda a ejecutar de forma inmediata el fallo. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174)».

1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2142-2024 Radicado N° 64275. Acta 185. Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). A S U N T O Se decide la impugnación especial interpuesta por el abogado WILLIAM RIVAS ZORRILLA, en nombre propio, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual revocó el fallo absolutorio de primera instancia para, en su lugar, condenarlo a 80 meses de prisión, como determinador del punible de Peculado por apropiación agravado por la cuantía (artículo 397 –original- del C.P.).

A N T E C E D E N T E S Fácticos Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 2 Jorge Preciado Lemos laboró a órdenes en Puertos de Colombia, desde 1974 hasta 1983; el 25 de abril de este último año le fue reconocida pensión de invalidez, una vez presentado dictamen médico que estableció pérdida de capacidad laboral en más del 66%, en razón de padecer “esquizofrenia progresiva irreversible”.

Años más tarde, Elfrida Lemos de Preciado, progenitora del ex portuario, representada por el abogado WILLIAM RIVAS ZORRILLA, inició proceso de interdicción que culminó con sentencia del 9 de junio de 1992, en la que, además de declararse el estado de “demencia” del ex empleado, la accionante fue nombrada como guardadora de su hijo. Con base en esa decisión, Elfrida Lemos de Preciado solicitó a la citada empresa, mediante escrito que elaboró RIVAS ZORRILLA, la reliquidación de las prestaciones laborales dispuestas en favor de su hijo, por supuestos errores en la deducción de primas del último año de servicios, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, así como “el reclamo, a su nombre, [de] todas las mesadas correspondientes a su pensión desde que fue jubilado”.

Ante el silencio de la administración, Elfrida Lemos de Preciado otorgó nuevamente poder a WILLIAM RIVAS ZORRILLA, a fin de interponer demanda por idénticas pretensiones a las señaladas. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 3 Agotado el trámite, el 2 de diciembre de 1997, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la accionada.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el 23 de marzo de 2000, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga absolvió al entonces Fondo de Pasivo Social de la sociedad marítima. No obstante, ordenó al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social que “pague a la demandante Elfrida Lemos de Preciado las mesadas pensionales del extrabajador Jorge Preciado Lemos que no haya cancelado y las que se causen en el futuro, siempre que ella acredite su calidad de representante legal de Preciado Lemos y en caso de que no estuviese haciéndolo ya dicho ministerio”.

Elfrida Lemos de Preciado empleó esa determinación como título ejecutivo. Para el efecto, otorgó poder a José Félix Grueso Mena, quien, mediante escrito del 23 de noviembre de 2000, requirió el pago de $738.262.177, por concepto de “mesadas atrasadas a que tiene derecho el demandante desde junio de 1983 hasta septiembre del año 2000”. Tras el nombramiento de ese profesional como servidor público (aún no había sido admitida la demanda ejecutiva), el 5 de junio de 2001 Elfrida Lemos de Preciado facultó, con el mismo propósito, a Ana María Quevedo Martínez, quien, a su Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 4 vez, el 15 de junio posterior requirió del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social el monto de $1.239.271.926. Seguidamente, el 27 de junio de 2001, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, a quien correspondieron las diligencias, libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares sobre algunas cuentas del presupuesto de la Nación (limitó la cuantía a la suma de $800.000.000).

Posteriormente, la abogada Ana María Quevedo Martínez renunció a dicho mandato alegando que sufrió “engaño” de parte de la madre de Jorge Preciado Lemos, por cuanto, mensualmente le estaban consignando a este su asignación de invalidez, de acuerdo con el acto administrativo N°. 13, del 31 de enero de 2002. Ante ello, el 14 de febrero de 2002, la curadora extendió mandato, una vez más, a WILLIAM RIVAS ZORRILLA, para que continuara con la litis.

El abogado, con fecha del 17 de mayo de 2002, se opuso a la nulidad y a la suspensión que propuso el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social. El 22 de mayo de 2002, el juez profirió decisión en la que declaró imprósperas las excepciones de fondo (inexigibilidad, falta de título, falta de procedibilidad e inexistencia de la Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 5 obligación), la nulidad y la suspensión propuestas, para lo cual, desatendió las resoluciones SNP-1043, del 27 de diciembre de 2001, y SNP-43, del 29 de enero de 2002, emitidas y allegadas por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, mediante las que se le informaba a ese funcionario judicial, del pago efectivo de la pensión de jubilación a Jorge Preciado Lemos.

Así las cosas, el 31 de mayo de 2002, WILLIAM RIVAS ZORRILLA presentó una nueva tasación de lo supuestamente adeudado, en cuantía de $1.558.200.968. Lo anterior acarreó que, el 10 de julio de 2002, el mencionado juez singular aprobara la liquidación del crédito presentado por el referido abogado. Ello derivó en que entregara varios títulos ejecutivos a Elfrida Lemos de Preciado (la guardadora), por $1.523.631.249.71, correspondiente a las mesadas pensionales supuestamente adeudadas entre los meses de junio de 1983 y abril de 2002.

Procesales Con base en los anteriores hechos, el 29 de julio de 2002, la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS abrió investigación penal y vinculó formalmente a Elfrida Lemos de Preciado y a WILLIAM RIVAS ZORRILLA, mediante indagatoria. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 6 El 11 de diciembre de 2013, les formuló acusación como determinadores de Peculado por apropiación agravado (artículo 397 –original- del C.P.).

El delegado de la Fiscalía no impuso medida de detención preventiva “a pesar de existir la prueba requerida para imponerse”, porque “la prueba está recaudada y comoquiera que solo es con fines procesales, en decisión final se pronunciara el juez sobre el respecto”. La defensa apeló el proveído. El 25 de febrero de 2015, la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el llamamiento a juicio.

El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá asumió la causa. El 5 de octubre de 2015, celebró audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar en sesiones del 3 de febrero de 2016, 6 de julio y 21 de septiembre de 2017. El 10 de marzo de 2022, el A quo profirió sentencia absolutoria. No obstante, el 4 de abril de 2022 emitió auto de cesación del procedimiento por la muerte de Elfrida Lemos de Preciado, acaecida el 1 de junio 2018, conforme a lo informado por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), parte civil, promovió recurso de apelación contra el fallo absolutorio. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 7 En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso, el 16 de marzo de 2023, revocar el fallo impugnado para, en su lugar, condenar por primera vez, en segunda instancia, a WILLIAM RIVAS ZORRILLA, como determinador del delito de Peculado por apropiación agravado.

El encartado interpuso y sustentó, simultáneamente y en escritos separados, impugnación especial y recurso de casación, frente a la sentencia de segundo grado. Por reparto, el asunto correspondió al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, el 8 de noviembre de 2023, dicho funcionario, en compañía de los doctores LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA y HUGO QUINTERO BERNATE, integrantes de la misma Corporación, manifestaron su impedimento para conocerlo, de acuerdo con el artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000.

Adujeron haber suscrito el pronunciamiento SP3198-2020, 26 ag. 2020, rad. 55994, en el que confirmaron la condena impuesta al funcionario judicial que tramitó y resolvió el proceso ejecutivo que desembocó en el desfalco de más de $1.523.631.249.71, también atribuido al ahora implicado. Por su parte, el 28 de noviembre de 2023, el Conjuez MANUEL CORREDOR PARDO, con idéntico fundamento jurídico, Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 8 expresó su impedimento para conocer el asunto, en reemplazo del doctor LUIS HERNÁNDEZ BARBOSA. En auto CSJ AP1133-2024, del 14 de marzo de 2024, se dispuso: Primero: Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados GERSON CHAVERRA CASTRO, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA y HUGO QUINTERO BERNATE.

Segundo: Declarar infundado el impedimento manifestado por el Conjuez MANUEL CORREDOR PARDO. En esa misma fecha, pero en auto separado (AP1134- 2024), se dispuso: Primero: Rechazar, por improcedente, la demanda de casación promovida por el abogado WILLIAM RIVAS ZORRILLA, en nombre propio, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual lo condenó, por primera vez en segunda instancia, como determinador del punible de Peculado por apropiación agravado.

Segundo: Advertir que, contra el presente auto procede recurso de reposición. Tercero: Ordenar que, una vez en firme la presente determinación, la actuación regrese al despacho del Magistrado ponente, en aras de resolver la impugnación especial propuesta frente a aquella sentencia. Agotado lo anterior, sin que se presentara recurso frente a la última decisión en comento, se procede a resolver la impugnación especial.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 9 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá absolvió, por duda, a WILLIAM RIVAS ZORRILLA, tras considerar que, tanto en el proceso ordinario laboral como en el ejecutivo seguido con ocasión a lo decidido en aquel, “no se acreditó en debida forma la entrega de las mesadas” a Jorge Preciado Lemos (ex portuario), circunstancia que originó “una aspiración válida” para que el implicado adelantara los referidos trámites judiciales.

Añadió lo siguiente: (…) la única evidencia que se arrimó a esta causa penal sobre el particular fue acopiada a partir de inspección judicial realizada a las oficinas del Banco Agrario sede Cali, en donde se advirtió la existencia de comprobantes de pago que dan cuenta posterior a la sentencia del proceso ejecutivo en favor de la señora ELFRIDA LEMOS DE PRECIADO en su calidad de curadora del interdicto, y respecto de la ciudadana DORA INÉS BÁRCENAS ALEGÍIA, con quien el ex trabajador tenía un hijo y había embargado parte de la mesada para la manutención de este.

(énfasis fuera de texto) Concluyó que los pagos obedecieron a “los legítimos ruegos” que el procesado, como abogado, adelantó. Por tanto, estimó, no hay certeza acerca de los dobles pagos que la Fiscalía atribuyó a WILLIAM RIVAS ZORRILLA. La UGPP (parte civil) interpuso recurso de apelación. En esencia, refirió que en la actuación sí reposa prueba de la Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 10 múltiple erogación, al punto que el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social aportó elementos documentales que verifican el pago realizado al ex trabajador en el curso del proceso ejecutivo laboral. Sin embargo, el juez cognoscente descartó ese instrumento por no haber sido allegado en original.

Añadió que dicho funcionario fue condenado por tal comportamiento. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá encontró acreditado que, de 1983 a 1992, Jorge Preciado Lemos (ex portuario) recibió sus mesadas pensionales, en tanto, ostentaba capacidad legal para ello, comoquiera que aún no había sido declarado interdicto. También halló probado que, a partir de 1992, hasta enero de 2002, inclusive, al citado ex trabajador se le pagó su mesada por la contingencia de la invalidez.

A la par, advirtió que el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura ordenó el pago de más de $1.500.000.000, en favor de la curadora del ex trabajador, para cuyo efecto “pretermitió” los documentos que probaban la inexistencia de la obligación, porque “necesitaba los pagos hechos a ELFRIDA”, pues, estimó, era ella la titular de dicha acreencia prestacional, por ser la guardadora de Jorge Preciado Lemos; además, requirió que dichos soportes se presentaran en documento original.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 11 El Ad quem desestimó el argumento del acusado no recurrente y, al tiempo, del A quo, consistente en que Elfrida Lemos de Preciado (curadora) estaba legitimada para reclamar la asignación de invalidez del interdicto, aun si ello implicaba “pagar dos veces”, para lo cual explicó que la progenitora del beneficiario era “únicamente la administradora de su peculio”, pero no la titular de dicha prestación económica, efectivamente pagada hasta enero de 2002.

Consideró ilegítimas las reclamaciones del acusado, en tanto, sabía, por las pruebas obrantes en los procesos ventilados ante los jueces de familia y laborales, incluso, por lo que él declaró en el proceso penal, que el ex trabajador había recibido los pagos de su mesada pensional y, sin embargo, quiso determinar al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, para que ordenara el desembolso de “exorbitantes sumas de dinero”, en favor de Elfrida Lemos de Preciado, con lo cual provocó la “doble erogación”.

Destacó que, a pesar de esa decisión judicial, las condiciones económicas del jubilado nunca mejoraron. Así, dedujo que “el interés de Elfrida y de WILLIAM era otro”. El cuerpo colegiado concluyó que WILLIAM RIVAS ZORRILLA, es responsable del punible de Peculado por apropiación agravado por la cuantía, en calidad de determinador. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 12 En la tarea de dosificación de la pena imponible, el Tribunal advirtió que, para el momento de los hechos la pena del delito en mención oscilaba entre 72 y 270 meses de prisión (artículo 397 –original- del C.P.). A continuación, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos (72 a 121 meses 5 días), tras constatar la no concurrencia de atenuantes ni agravantes.

Se apartó de la pena mínima del primer cuarto y la aumentó en 8 meses, para fijarla en 80 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras considerar la gravedad de la conducta punible y la intensidad del dolo, dadas “las repercusiones sociales y económicas para la época, pues contribuyó a propiciar uno de los mayores saqueos económicos al país a partir de la presentación de una reclamación pensional carente de sustento legal y fáctico”.

Además, lo condenó a la inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 Superior y a la inhabilitación para ejercer la abogacía por 6 meses y 19 días (proporcional al aumento de la pena de prisión, estimada en 11.11%). Igualmente, lo condenó al pago de multa por la suma de $1.523.631.249, monto desembolsado a Elfrida Lemos de Preciado.

También le impuso el pago de daños y perjuicios por aquella cifra, con aplicación del interés legal del 6% anual. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 13 Negó los sustitutos penales y dispuso la emisión de la orden de captura, una vez cobre firmeza la condena, tras verificar la insatisfacción de los requisitos establecidos en los artículos 38 (prisión domiciliaria) y 63 -original- (suspensión condicional de la ejecución de la pena) del Código Penal.

En cuanto a esta última figura jurídica, igualmente, corroboró el incumplimiento de un presupuesto consagrado en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 362 ibídem, dado que el implicado no superó el factor objetivo de los 65 años de edad (nació el 2 de diciembre de 1958).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El abogado WILLIAM RIVAS ZORRILLA, en nombre propio, cuestiona el valor suasorio que el Tribunal otorgó a los documentos aportados por la entidad demandada en el proceso ejecutivo laboral en mención, para dar por acreditado los pagos1 que realizó, de 1983 a 2002, el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, en favor de Jorge Preciado Lemos (interdicto) o, a nombre de Elfrida Lemos de Preciado (su curadora), respecto de las mesadas pensionales cobradas en dicho litigio, pues, tales certificaciones provienen del mismo deudor y, en su opinión, para probar el hecho es necesario “aportar el comprobante suscrito por el acreedor de haber recibido el pago”. 1 Oficios SNP1043 del 27 de diciembre de 2001 y SNP0043 del 29 de enero de 2002, así como la Resolución N° 013 del 14 de enero de 2002, expedidos por el Grupo Interno de Trabajo del extinto Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 14 Aduce que, en la vía gubernativa, en el proceso ordinario laboral, en el posterior pleito ejecutivo y en la presente causa, fue insistente en exponer que esas mesadas pensionales “se las estaba pagando [la demandada] a terceros delincuentes”. Por ende, reitera, era indispensable aportar “los comprobantes del pago de las mesadas pensionales que le hubiere pagado al pensionado Jorge Preciado Lemos y enviar esas fotocopias a los juzgados que las requerían, para descontar esos pagos de la condena”, lo que nunca ocurrió, a pesar de sus múltiples requerimientos.

Esgrime que muchos de los documentos que demostraron varios de esos pagos2 “nunca” fueron aportados al proceso ejecutivo laboral, motivo por el cual, no los conoció oportunamente, sino en la diligencia de indagatoria, surtida el 28 de septiembre de 2011. Pide que no sean tenidas en cuenta dichas pruebas. Asimismo, recalca que estos medios adolecen de falta de confiabilidad, por las contradicciones en las que incurren, comoquiera que el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el FOPEP y la UGPP afirman que “no poseen la información fiable para certificar el pago de dichas mesadas pensionales desde 2 Oficio N° 00109773 del 20 de noviembre de 2002, emitido por el FOPEP, en el que aparece un resumen de lo amortizado por Jorge Preciado Lemos, de 1998 al 2002, en distintas sucursales bancarias; memorando del GIT N° 023 del 21 de febrero de 2003, que informa: “los pagos fueron hechos directamente a [Jorge Preciado] hasta el mes de marzo de 2002, inclusive, y luego hasta la fecha, a ELFRIDA LEMOS”; y las Misivas de Bancolombia de 1735 y 2136 de febrero de 2006.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 15 1983 y solo pueden certificar con certeza los pagos posteriores a 1998”. Asevera que el contenido de los testimonios rendidos por la curadora y el hermano del ex trabajador fueron tergiversados, e incluso lo declarado por el acusado, en lo que toca con el doble pago, dado que los declarantes nunca manifestaron que, entre 1983 y 2002, los desembolsos se hicieron directamente a Jorge Preciado Lemos.

Insiste en que los pagos efectuados por el Estado al ex portuario, después de la declaratoria judicial de su interdicción, esto es, entre mediados de 1992 y principios de 2002, son nulos. En consecuencia, estima, resultaba viable, para ese entonces, con base en los artículos 553 y 1504 del Código Civil y el pronunciamiento CC T-611 de 2006, reclamar “correctamente esos pagos”, a través de la curadora.

Sobre el particular, el recurrente enfatiza lo siguiente: Se reitera por el suscrito acusado, que [la Sala Laboral del] Tribunal Superior de Buga no ordenó el pago de la totalidad de las mesadas con fundamento en que los pagos al demente eran nulos; ordenó el pago porque a pesar de la labor oficiosa de todos los jueces para que la empresa aportara los comprobantes de pago, nunca fueron aportados.

Estima que no existió dolo en la conducta endilgada y que es ajeno al entramado de corrupción que desfalcó a FONCOLPUERTOS, al punto que, los aludidos procesos Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 16 laborales tardaron más de 10 años en culminar, dados los obstáculos interpuestos por los funcionarios que los conocieron, pues, los “suspendían” para que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social acreditara los pagos alegados respecto de las mesadas insolutas.

Reconoce que “la cuantía de las mesadas que está probado con certeza en este proceso que fueron objeto de doble cobro, asciende a la suma de $32.722.865”, monto que constituye el daño patrimonial al Estado. Así, estima que se configuró el delito de Peculado por apropiación atenuado por la cuantía (inferior a 50 SMLMV, para el año 2002), con las consecuencias legales que ello acarrea: prescripción de la acción penal desde el “24 de agosto de 2002”.

Manifiesta que no es determinador de la conducta punible que le atribuyeron, porque fueron sus colegas, antecesores, “los que dejaron el proceso ejecutivo suficientemente adelantado para la entrega de los dineros por parte del juez”, sumado a que fue Elfrida Lemos de Preciado, quien siempre afirmó, ante él y la judicatura, la falta de pago de las mesadas.

Resalta que fue “engañado” por la curadora, tal cual sucedió con los otros abogados. Reprocha que el Tribunal se haya basado en el factor objetivo, para negar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (el procesado no tenía 65 años de edad para la fecha de emisión del fallo de segunda instancia). Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 17 Pide que su situación se analice dentro del ámbito de la prevención especial de la pena, así como en seguimiento de los principios de necesidad, proporcionalidad y dignidad humana, conforme al precedente judicial que cita (CSJ SP955-2020, SP646-2021 y SP3371-2022). Afirma que los hechos ocurrieron hace más de 2 décadas, ya tiene 65 años de edad y ha mostrado un comportamiento favorable, dado que goza de libertad, sin incurrir en infracciones penales.

Solicita que se revoque la sentencia impugnada para, en su lugar, confirmar la absolutoria de primer grado. Subsidiariamente, que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. TRASLADO NO RECURRENTES En la correspondiente oportunidad procesal, guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La asignación de competencia para la resolución de la impugnación especial deriva del artículo 3.2 del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 18 Constitución Política, y del hecho que la Sala es superior funcional del fallador de segunda instancia. La Corte, en aras de una adecuada comprensión de la decisión a adoptar, inicialmente realizará un examen típico del delito de Peculado por apropiación, bajo la figura jurídica del determinador, en los que la víctima ha sido FONCOLPUERTOS.

Posteriormente, abordará el caso concreto para definir si existe certeza acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del implicado en el mismo. En la eventualidad de ser ello afirmativo, estudiará lo concerniente al instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.- El delito de peculado por apropiación La conducta punible está definida en el artículo 397 – original- de la Ley 599 de 2000, aplicable al presente asunto, en los siguientes términos: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 19 Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) La Corte ha establecido que son elementos estructurales de ese tipo penal (i) la calidad de servidor público del sujeto activo;

(ii) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y (iii) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado.

(CSJ SP, 4 feb. 2015, Rad. 39.417 y SP1271-2021, 14 ab. 2021, Rad. 53525, entre otras). Respecto a la consumación del delito, se ha reiterado (en SP646-2021, 3 mar. 2021, Rad. 53174) que: Está suficientemente decantado por la doctrina y la jurisprudencia que el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, por manera que se consuma cuando quiera que el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo3.

Tal premisa no ofrece mayores dificultades en aquellos eventos en que el acto de apropiación es consecuencia de la disponibilidad material de los recursos. No sucede lo mismo cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional4 que faculta al servidor público para 3 CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38188 4 CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021 Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 20 decidir sobre el destino de los bienes o recursos de la misma naturaleza. Esta es la situación predicable de los funcionarios judiciales, en la medida en que ostentan un vínculo con los bienes públicos respecto de los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de ellos a través de providencias vinculantes para las partes e investidas de la presunción de acierto y legalidad.

Por ello, ha sostenido la Sala, cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación. No obstante, ello no puede llevar al extremo de afirmar (…), que el delito se consuma por la sola razón de las funciones oficiales, pues, sin perjuicio de que no se precise para su estructuración la producción de un resultado, sí exige la acción de apropiarse5 del patrimonio público, ya sea directamente o a través de un acto de disposición jurídica que se materialice sobre aquél. En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición, derivada -esta sí- de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, “se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”6.

Ahora bien, hay asuntos en los que el momento consumativo de la conducta punible se identifica con el de proferimiento de la decisión judicial, como cuando esta por sí sola “sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”7. No así cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que converge la voluntad del juez que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues en estos casos, la consumación acaece cuando ese acto de disposición jurídica se concreta en acciones que distraen el 5 “tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad”.

Diccionario Usual. Real Academia Española 6 CSJ. SP, 20 feb. 2013. Rad. 39353. También CSJ. SP, 2 jul. 2014. Rad. 39356. 7 CSJ SP, 10 oct. 2012, Rad. 38.396. Igualmente, CSJ SP9094, 15 jul. 2015, Rad. 43839, SP1271-2021, 14 ab. 2021, Rad. 53525. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 21 bien del patrimonio del Estado, despojándolo así de su función pública.

El delito, como expresión del comportamiento humano, requiere para su consumación la ejecución de todos los actos propios de la descripción típica. En este orden, la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma.

En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública8. (énfasis fuera de texto). De ese modo, se advierte que existen supuestos en los que la apropiación de los recursos públicos se consuma por la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional, que, por ejemplo, reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, las cuales son efectivamente canceladas a quien no tiene derecho a percibirlas.

En cuanto a la calidad de determinador en esta clase de asuntos, en los que la víctima ha sido FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido: No en pocas oportunidades, la Corporación ha tenido oportunidad de analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y, consecuente falta de aplicación del cuarto, en casos en los cuales, particulares, a través de múltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder al pago de acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en desmedro del patrimonio público. 8 CSJ SP, 28 jun. 2017.

Rad. 49020, reiterado en SP646-2021, 3 mar. 2021, Rad. 53174. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 22 Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de estos.

En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970)9.

(énfasis fuera de texto) En ese sentido, es claro que no se requiere la condición de servidor público para la configuración de responsabilidad penal en el delito de Peculado por apropiación, pues, en el ordenamiento jurídico colombiano resulta factible que una persona, aun sin gozar de esa condición especial, determine10 a quien sí ostenta la facultad de realizar actos de disposición de 9 Cfr. CSJ AP. 9 dic. 2010, rad. 31793, SP, 2 mar. 2011, rad. 30970, AP1656-2016 (47672), AP324-2016 (47168) y SP1263-2020 (52180), entre muchas otras. 10 Determinador es el partícipe que, por cualquier medio, incide en otro y hace surgir (genera, suscita, crea o infunde) en éste (autor determinado) la decisión de realizar la conducta punible (CSJ SP4813-2021, 27 oct. 2021, Rad. 55836).

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 23 caudales públicos, para permitir la apropiación indebida de estos por parte de terceros (CSJ SP4514-2020, 18 nov. 2020, Rad. 55345). 3.- Caso concreto 3.1.- Acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del implicado en el mismo Jorge Preciado Lemos trabajó para Puertos de Colombia, desde 1974, hasta abril de 1983, cuando fue pensionado por invalidez.

Elfrida Lemos de Preciado (su progenitora) fue designada como curadora de aquel, en junio de 1992, por el estado de interdicción de su hijo. En diciembre de 1992, la referida curadora, a través del abogado WILLIAM RIVAS ZORRILA, agotó la vía gubernativa ante FONCOLPUERTOS, con la finalidad de que las mesadas pensionales causadas desde 1983, pertenecientes al ex trabajador, se las pagaran a ella, en tanto, estimó, no habían sido entregadas a su hijo.

Ante el silencio de la administración, la curadora promovió proceso ordinario laboral con ese mismo propósito. En primera instancia, las pretensiones fueron desestimadas, pero, el 23 de marzo de 2000, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga revocó esa determinación y dispuso que FONCOLPUERTOS pagara a la curadora las mesadas Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 24 pensionales que probadamente adeudara y las que se causaran al ex portuario, desde junio de 1983, en adelante. Ello, con la condición que la Nación - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social- no estuviere realizando tal desembolso11. Más tarde, el 23 de noviembre de 2000, Elfrida Lemos de Preciado, por intermedio de otro abogado, empleó esta última providencia, como título de recaudo, para ejecutar a la mencionada institución pública.

La demanda ejecutiva interpuesta ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura iba dirigida, como pretensión, a que se librara mandamiento ejecutivo de pago contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por: (…) la suma de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS (738.262.177), que corresponde a las mesadas atrasadas a que tiene derecho el demandante desde junio de 1983 hasta septiembre del año 200012.

Como el apoderado inicial de la curadora fue nombrado en un cargo público, renunció al mandato. Por tanto, Elfrida Lemos de Preciado otorgó poder a una nueva abogada, profesional que modificó el monto de lo demandado, así: 1.- Por la suma de 1.239.271.926 esta suma fue presentada en el fondo liquidada hasta el 30 de abril. 11 Folio 61, cuaderno original N° 1 de la instrucción. 12 Folio 64, cuaderno original Nº 1 de la instrucción. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 25 2.- Por la suma de $2.726.028.90 mensuales a partir del 10 de mayo del año en curso [2001] hasta que se cancele la totalidad de la obligación. (…) 3.- Por los intereses legales13. (sic) El 27 de junio de 2001, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares en contra del presupuesto de la Nación, limitando la cuantía a $800.000.000.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social alegó la inexistencia de la obligación, comoquiera que, de acuerdo con la Resolución 407 de 1983, Jorge Preciado Lemos (interdicto) se encontraba incluido en nómina y se le estaba pagando la suma de $3.349.387.5514, por concepto de pensión de invalidez. En decisión del 28 de octubre de 2001, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura ofició al “Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia a fin de que remitiera los comprobantes de pago realizados desde el 27 de mayo de 1983 hasta la fecha a Elfrida Lemos de Preciado”15.

En respuesta, la entidad pública emitió la Resolución GIT-SNP-1043, del 27 de diciembre de 2001, en la que allegó los extractos de los pagos efectuados a “Alfonso”16 (sic) 13 Folio 38. cuaderno anexo Nº 6 de la instrucción. 14 Folios 128, cuaderno anexo Nº 6 de la instrucción. 15 Folio 132 cuaderno anexo Nº 6 de la instrucción. 16 Se comprende que se trató de un error de digitación, que no de otra persona, dadas las particularidades del contenido de la comunicación remitida al juzgado.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 26 Preciado Lemos, desde el 26 de mayo de 1992. Hasta el mes de diciembre de 200117, inclusive. Además, relacionó las deducciones por embargo dispuestas en un proceso de alimentos seguido contra el jubilado, consignadas a órdenes de un juzgado de familia de Cali (el demandante, en ese caso, lo fue el hijo menor18 del ex portuario).

En dicho acto administrativo la entidad estatal también dispuso el pago de la pensión del jubilado a su curadora (Elfrida Lemos de Preciado), desde febrero de 2002, en cuantía de $3.605.615.66, y negó el pago de $1.239.271.926.oo, por concepto de mesadas causadas desde el 27 de mayo de 1982, al 30 de abril de 2001, dado que este período ya había sido pagado a Jorge Preciado Lemos19.

Igualmente, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 0013, del 14 de enero de 2002, en la que informó al juzgado que lo reclamado por la demandante ya había sido pagado, y que, de accederse a su solicitud se ocasionaría un doble pago. Este último aserto lo corroboró la institución a través de la Resolución GIT-SNP-43, del 29 de enero de 2002, en la que adosó los extractos del pago efectuado en favor de Preciado Lemos desde el 23 de mayo de 198920. 17 Folios 184 a 216, cuaderno anexo Nº 6 de la instrucción. 18 Jorge Larry Preciado Bárcenas. 19 Folio 80, cuaderno original N° 1. 20 Folios 228-237, cuaderno anexo Nº 4.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 27 Dada la claridad de esta información, la abogada de la curadora renunció al mandato, luego de advertir que fue engañada por Elfrida Lemos de Preciado. El 14 de febrero de 2002, la curadora en cita otorgó poder, otra vez, a WILLIAM RIVAS ZORRILA, para que continuara con la actuación21.

El 4 de marzo de 2002, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura requirió, nuevamente, al Ministerio de la Protección Social, para que enviara “los originales de los comprobantes y soportes de todos y cada uno de los pagos efectuados a Jorge Preciado Lemos (…) desde el 27 de mayo de 1973 (…) y a fin de que explicara por qué se hicieron esos pagos al señor Jorge Preciado Lemos y no a Elfrida Lemos de Preciado como su curadora por habérsele declarado interdicto por demencia”22.

En respuesta, el Coordinador del Sistema Nacional de Pagos de dicha entidad le precisó que los extractos de pago correspondían a los soportes efectuados por nómina sistematizada a favor de los pensionados de Puertos de Colombia y que, en ese sentido, los desprendibles originales se entregaban directamente a cada jubilado. A la par, remitió las resoluciones mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago en beneficio de la parte demandante, con los correspondientes reajustes de la Ley 4ª de 1976. 21 Folio 239, cuaderno anexo N° 6 de la instrucción. 22 Folio 221, cuaderno anexo Nº 6 de la instrucción. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 28 En ese sentido, el Coordinador del Sistema Nacional de Pagos le presentó al fallador la Resolución 701, del 22 de marzo de 1996, a través de la cual se ordenó el pago de $14.385.291.76; la Resolución 2790, del 30 de diciembre de 1996, que decretó la cancelación del valor de $4.577.198; y, la Resolución 1202, del 27 de agosto de 1997, que fijó el pago en la suma de $5.369.451.39.

Las anteriores cantidades hacen referencia al pago de la diferencia que se ocasionó por el reajuste pensional. No obstante, en interlocutorio del 22 de mayo de 2002, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura desconoció dichos elementos y afirmó que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social “mantuvo constante reticencia para [enviar las pruebas], al punto que definitivamente no quiso allegarlas”.

Agregó que, a pesar de los pagos hechos a Jorge Lemos Preciado, había lugar a “repetir el pago desde el 27 de septiembre de 1983”, y ordenó continuar con la ejecución23. Posteriormente, el 31 de mayo de 2002, WILLIAM RIVAS ZORRILA presentó liquidación del crédito24. El 10 de julio de 2002, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura la aprobó25. 23 Folios 26 a 30, cuaderno anexo N° 6A de la instrucción. 24 Folios 31 a 40, cuaderno anexo N° 6A de la instrucción. 25 Folios 44, cuaderno anexo N° 6A de la instrucción. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 29 Así, la actuación concluyó con la orden de pago que aquel funcionario profirió, en favor de la ejecutante y a cargo de la demandada, acerca de las mesadas causadas desde junio de 1983, hasta abril de 2002, por la suma de $1.523.631.249.71. Esta fue pagada, entre el 2 de agosto y el 11 de diciembre de 2002, a través de diez títulos de depósitos judiciales26.

De esa manera, resulta incuestionable que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sí reconoció y ordenó el pago de mesadas pensionales generadas en favor de Jorge Preciado Lemos, durante el mismo lapso reclamado después por su curadora. Prestación económica que se hizo efectiva gracias a los procesos judiciales que inició la madre del beneficiario directo, como curadora de este, a través del implicado.

Es cierto que los documentos mencionados por el impugnante en su recurso (oficio N° 00109773, del 20 de noviembre de 2002, emitido por el FOPEP, en el que aparece un resumen de lo amortizado por Jorge Preciado Lemos, de 1998 al 2002, en distintas sucursales bancarias; memorando del GIT N° 023, del 21 de febrero de 2003, que informa: “los pagos fueron hechos directamente a [Jorge Preciado] hasta el mes de marzo de 2002, inclusive, y luego hasta la fecha, a ELFRIDA LEMOS”; y las misivas de Bancolombia, de febrero de 2006), no fueron aportados al ejecutivo laboral en comento, 26 Folios 42, 102 y 107, cuaderno anexo N° 6A de la instrucción. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 30 en tanto, conforme se percibe, tienen fecha de expedición posterior a la referida orden de pago. Sin embargo, esta circunstancia no obra por sí misma como factor que permita aseverar que el acusado no tuvo conocimiento oportuno acerca de los pagos realizados al ex portuario, pues, el soporte del hecho que contiene la afirmación de pagos (Resolución 407 de 1983, Resolución GIT-SNP- 1043, del 27 de diciembre de 2001, Resolución 0013, del 14 de enero de 2002 y Resolución GIT-SNP-43, del 29 de enero de 2002), como viene de verse, fue allegado al referido trámite con anterioridad al mandato que la ejecutante otorgó al procesado –al extremo que esa situación propició que la abogada predecesora renunciara al poder que la progenitora del pensionado le había otorgado para ese cobro- y al memorial contentivo de su solicitud de liquidación del crédito, así como a la emisión de las providencias que dispusieron continuar con el trámite y aprobar el acto procesal encaminado a concretar el monto de la ejecución. Ello significa que los sujetos procesales intervinientes en ese asunto, incluido, por supuesto, WILLIAM RIVAS ZORRILLA, apoderado de la ejecutante, tuvieron acceso a todos los medios probatorios que entregó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de las sumas pagadas efectivamente en favor de Jorge Preciado Lemos, con quien inicialmente contrajo la obligación pensional.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 31 Por ende, se descarta que el acusado haya sido engañado por la demandante en lo que toca con la supuesta omisión en el pago de las mesadas. Fíjese que, cuando asumió el mandato ya reposaban en la susodicha actuación las pruebas contentivas de las referidas erogaciones y, por contera, ya afloraban las anomalías por las que ahora, de manera paradójica, se muestra sorprendido, a pesar de ser consciente de las mismas, conforme se analizará más adelante.

La fiabilidad de todos esos documentos viene dada por la presunción de legalidad, en tanto, son de naturaleza pública, aunado a que el Coordinador del Sistema Nacional de Pagos del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social explicó suficientemente la imposibilidad material de aportar el original de esos desembolsos, formalidad que ninguna disposición legal exigía para ese entonces.

Así, resulta viable sostener que el procesado determinó al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura para que, de forma irregular y sin motivación jurídica, creara en cabeza del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dos obligaciones –una en favor del ex portuario y otra en beneficio de Elfrida Lemos de Preciado- cuando lo cierto es que se trataba de una sola prestación, proveniente del reconocimiento de pensión de invalidez en beneficio de Jorge Preciado Lemos.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 32 La Corte comparte el criterio del Ad quem, por cuanto, era abiertamente improcedente solicitar y, por reflejo, reconocer la acreencia a favor de Elfrida Lemos de Preciado, quien no tenía calidad de jubilada, pues, únicamente actuaba como curadora de su hijo interdicto, único titular de la pensión. No obstante, WILLIAM RIVAS ZORRILLA se valió de esa figura jurídica -curaduría-, para determinar al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, a la postre, condenado por esos hechos (CSJ SP3198-2020, 26 ag. 2020, rad. 55994), con el propósito de que ordenara el doble pago, en perjuicio de las arcas de la Nación. Nótese que, al descorrer el traslado de la suspensión del proceso ejecutivo propuesta por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, el acusado expresó27: El Tribunal ya determinó el craso error cometido por la demandada de estar pagando esas mesadas a quien no debe, a pesar de los requerimientos y demandas de la única legal beneficiaria, y por eso condenó a pagarle a ésta las mesadas.

Este asunto ya no es objeto de ningún debate, ni incide en él ninguna investigación penal, por lo cual solicito que se niegue de plano la suspensión del proceso. (énfasis fuera de texto) El impugnante siempre ha sido persistente en afirmar válida la “doble obligación” a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el evento de comprobarse los pagos 27 Folios 14, 16 y 17, cuaderno anexo N° 6A de la instrucción. Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 33 efectuados por el Estado al ex portuario interdicto, en tanto, estima, la curadora se encontraba legitimada para demandar la pensión de invalidez de su hijo, incluso, si ello implicaba “pagar dos veces”, por la falta de capacidad legal de su pupilo. Principalmente, porque, según los artículos 553 (vigente para esa época) y 1504 del Código Civil, tales remuneraciones son nulas.

Por ende, ha estimado viable reclamar “correctamente esos pagos”, a través de la progenitora del jubilado. Tales asertos fueron los mismos que el mencionado juez empleó para justificar arbitrariamente la orden del novedoso y caprichoso pago. La reprobación de dichas afirmaciones obedece a que el fallo proferido en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario laboral (previo al ejecutivo), conforme se detalló, advirtió de forma categórica que el cobro era procedente sólo en caso de acreditarse que el pago no se hubiere realizado.

En ese sentido, resulta evidente que dicha sentencia ordinaria no cumple los requisitos requeridos para considerarse un auténtico título ejecutivo, pues, de acuerdo con la legislación pertinente, no satisface los presupuestos de tratarse de una obligación clara, expresa y exigible (artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época).

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 34 Obsérvese que la prestación contenida en esa decisión operaba abstracta e indeterminada, incluso pasible de no cobrar ningún efecto material directo, en tanto, se hallaba supeditada a que se concretara y acreditara si efectivamente se dejaron de pagar algunas mesadas y cuáles fueron estas.

Pese a que la parte ejecutante jamás satisfizo tal carga procesal, el fallador profirió el interlocutorio que dispuso proseguir con el cobro. Aunque, en gracia de discusión, pudiese considerarse que Elfrida Lemos de Preciado y su mandatario sí cubrieron tal exigencia, en tanto, efectuaron negaciones indefinidas (el Estado nunca canceló tal prestación), refulge incontrastable que a lo largo del trámite ejecutivo la demandada probó hasta la saciedad que no había incurrido en mora en el pago de las mesadas adeudadas al pensionado, en el período que va desde 1983, hasta 2002.

Ello evidencia que todo el andamiaje procesal operó como simple mampara para facultar el cobro de lo no debido, al punto de desconocer el alcance objetivo de la orden proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, y, finalmente, desembocar en un doble pago que afectó el patrimonio de la Nación. Recuérdese que los únicos facultados para declarar las nulidades de los negocios jurídicos, en las distintas Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 35 especialidades (civil, familia, laboral, etc.), son los jueces de la República. En el caso de la especie, no se advierte que WILLIAM RIVAS ZORRILLA haya adelantado trámite alguno para la obtención de un pronunciamiento judicial de ese talante, esto es, la declaratoria de nulidad de los pagos que la Nación efectuó al interdicto, entre 1983 y 2002, producto de la titularidad de la pensión de invalidez, a fin de ostentar un aval proveniente de autoridad competente que viabilizara la reclamación en cita, a favor de la curadora.

La ausencia de ese respaldo judicial y el cobro de aquella cifra monetaria carente de soporte real, significó, a no dudarlo, el enriquecimiento sin justa causa por parte de su mandante, en perjuicio del erario. Pese a que el recurrente cita el pronunciamiento CC T- 611 de 2006, para tratar de convencer a la Corte Suprema de Justicia, acerca de la validez de la reclamación tildada de fraudulenta, se advierte que tal determinación no guarda relación fáctica con el caso examinado.

Al efecto, una vez analizada dicha decisión, se percibe con nitidez que se refirió a la suspensión que FOPEP efectuó sobre el pago de la pensión del ex portuario, a favor de su curadora, pero en el período comprendido entre octubre de Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 36 2005 a mayo de 2006, esto es, en un intervalo de tiempo distinto al estudiado en esta ocasión. Ello, permite desestimar tal pronunciamiento, dada la falta de pertinencia con el caso concreto.

Máxime, cuando, la Corte Constitucional declaró la improcedencia del amparo que esa oportunidad demandó la curadora, tras comprobar la existencia de un hecho superado. En unidad de criterio con el Ad quem, se percibe que, con la aceptación del poder, WILLIAM RIVAS ZORRILLA exteriorizó la voluntad de ejercer la representación encomendada, dado que impulsó la demanda ejecutiva, para lo cual se opuso a la solicitud de suspensión del proceso, de nulidad y de las excepciones propuestas por la ejecutada, así como con la señalada liquidación del crédito que, a la postre, ocasionó, bajo argumentos acomodados, entregar dineros públicos a su prohijada.

Ese fue el mecanismo con el que abonó el camino para que el directo encargado de ordenar el pago pudiera proceder así. Esto es, una vez verificado que el juez, en efecto, fue condenado por su intervención directa en el delito, en cuanto, único dotado con la capacidad jurídica de disponer de los dineros, no cabe duda que su intervención desde el momento en el cual aceptó adelantar un proceso ejecutivo carente de soporte básico, vino precedido del actuar instigador o motivador del acusado.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 37 De otro lado, se advierte que el Tribunal valoró adecuadamente el contenido de los testimonios de la poderdante, ya fallecida, y del mismo acusado, comoquiera que se muestra consonante con la realidad que traslucen cada uno de ellos, pues, al unísono, dieron a entender lo conscientes que eran del hecho que Jorge Preciado Lemos sí venía recibiendo su mesada pensional.

Fíjese que Elfrida Lemos de Preciado manifestó, en la declaración rendida el 12 de julio de 2006, lo siguiente: “me dijeron que una vez lo habían visto en el banco de Colombia con unos amigos cobrando que era día de pago y lo había visto esto me lo dijo un amigo de la empresa”. (sic) Y el acusado, en uno de sus memoriales28, sostuvo: (…) hemos evidenciado que de verdad esas mesadas pensionales sí están siendo todas pagadas, pero no a sus beneficiarios sino a terceros delincuentes… [por tanto, la empresa], debe ser condenada a pagar lo que debe a la legal beneficiaria de esa pensión, que es la señora ELFRIDA.

(sic) (énfasis fuera de texto) En indagatoria del 8 de septiembre de 2011, el implicado reveló que: (…) había personas que sabían que él recibía esa pensión y se la quitaban, nunca supimos si era de adentro de la empresa o era de afuera (…) nunca fue posible que se evitara el hurto de esas mesadas. (sic) (énfasis fuera de texto) 28 Folio 268, cuaderno anexo N° 6 del sumario.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 38 En la vista pública del 3 de febrero de 2016, agregó: Yo sé que la pensión de Jorge Preciado sí fue legalmente concedida, que sí salió la plata de la empresa y contablemente se movió, lo que yo siempre he alegado es: ‘no se la están pagando al señor Jorge Preciado’ era un error de la empresa, y por eso, desde el principio, yo cobré esas mesadas.

(sic) (énfasis fuera de texto) De ese modo, es bastante significativo que, frente al supuesto asalto a las mensualidades de Jorge Preciado Lemos, el acusado estimara que el único camino viable -para recuperar el dinero aparentemente dejado de percibir- fuera cobrar de nuevo, pese a que, previo a asumir el poder que la curadora le otorgó, se percató que su anterior colega renunció al mandato tras advertir el “engaño” de Elfrida Lemos, quien le hizo creer que lo reclamado era cierto y fundado.

Así, se advierte que WILLIAM RIVAS ZORRILLA no buscó la forma de demostrar y evitar la presunta irregularidad alegada -que otras personas cobraban el dinero a nombre del beneficiario directo-, sino lograr, a toda costa y de forma consciente, la duplicidad del pago de la aludida mesada pensional del ex portuario, con evidente ánimo lucrativo.

Obsérvese que siempre fue claro en asegurar que la curadora tenía derecho a que se le “repitan esos pagos, porque como dice el adagio jurídico, el que mal paga, paga dos veces”29. 29 Folio 98, cuaderno original 5 del sumario. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 39 Por manera que, se insiste, al implicado poco le interesó realizar un cobro de lo no debido y propiciar el enriquecimiento sin justa causa de un particular, en la medida en que sus gestiones condujeron, en el marco de su rol como abogado litigante, a que el funcionario judicial ordenara un doble pago ilegal.

Que esos procesos hayan tardado más de 10 años, no suponen la ausencia de dolo del implicado, pues, tal como el Tribunal lo sostuvo, él sabía, por las pruebas obrantes en cada uno de esos asuntos judiciales en los que figuró como apoderado de la curadora, incluso, por lo que declaró en el proceso penal, que el jubilado había recibido los pagos de su mesada.

De acuerdo con lo decantado, el desfalco a la Nación, en este caso ascendió a más de $1.500.000.000. El recurrente no explica en que basa su propuesta de que se trata de una cifra sustancialmente menor y la Corte tampoco lo percibe. De ese modo, las censuras del recurrente son insuficientes para revocar la sentencia de condena, pues, las probanzas que reposan en el plenario conducen a obtener certeza acerca de la materialidad de la conducta punible de Peculado por apropiación agravado por la cuantía (superior a 200 SMLMV, para el año 2002) y a la responsabilidad de Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 40 WILLIAM RIVAS ZORRILLA en su comisión, en calidad de determinador. En ese sentido, deviene improcedente sostener, tal como lo propone el recurrente, que la acción penal prescribió en este asunto, debido a que, por la cuantía en mención, el reato en estudio reporta una pena superior a 20 años, los que, al reducirse a la mitad, en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación (15 de febrero de 2015) y de las disposiciones jurídicas atinentes a esa figura (artículos 83 y 86 del Estatuto Punitivo), para efectos de cómputo del aludido fenómeno, tal plazo se cumpliría el 15 de febrero de 2025.

En lo que eventualmente se podría estimar que sí acierta el impugnante es en que el Tribunal se equivocó al valorar el testimonio de Laureano Preciado (hermano del interdicto), quien, el 11 de julio de 2006, expresó: “actualmente creo que es él quien la recibe [la mesada] por lo que me han dicho él anda con unos amigos y yo creo que él cobra la pensión”.

Con esa afirmación, el testigo da a entender que el ex portuario sí recibía las mesadas, pero con posterioridad a la finalización del aludido proceso ejecutivo laboral, no con anterioridad, tal como lo asimiló el Ad quem, para afianzar el argumento del doble pago ilegal. Sin embargo, frente a lo concluido en precedencia, ello resulta intrascendente, comoquiera que, para la fecha de esa Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 41 declaración, ya todo el obrar delictivo del acusado se había consumado, conforme se explicó con suficiencia. 3.2.- Acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena El artículo 63 -original- del Código Penal, precisa que tal sustituto penal le permite al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena –de forma ordinaria- por un período de dos (2) a cinco (5) años, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i) la pena de prisión impuesta no puede exceder de 3 años; y (ii) los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe la necesidad de ejecución de la pena.

El acusado incumple el primer requisito, conforme acertadamente lo estableció el Ad quem, dado que la pena impuesta supera los 3 años de prisión. De otra parte, el art. 471 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el art. 362 ibidem, establece que la privación de la libertad se suspenderá –de forma excepcional-, entre otros casos, cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 42 A la fecha en que el Tribunal emitió la primera sentencia condenatoria frente a WILLIAM RIVAS ZORRILLA (16 de marzo de 2023), se advierte que este aún no alcanzaba dicha edad (nació el 2 de diciembre de 1958). Por ese motivo, también se considera plausible que, para ese momento, haya negado tal sustituto penal, dado que el encartado no había superado dicho requisito objetivo.

Ahora bien, el impugnante pone de presente que ya alcanzó ese umbral y pide que se analice su situación, de cara a la prevención especial de la pena, así como a los principios de necesidad, proporcionalidad y dignidad humana. Al respecto, aduce, tiene 65 años de edad, los hechos ocurrieron hace más de 2 décadas y ha mostrado un comportamiento favorable, dado que ha gozado de libertad durante ese lapso, sin incurrir en infracciones penales.

En ese sentido, se considera superado el señalado factor objetivo, pues, a la emisión de esta providencia, resulta incuestionable dicha situación. Por consiguiente, resulta menester “valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena”, frente al instituto -excepcional- de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (CSJ SP2438-2019, Rad. 53.651).

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 43 Sobre el riesgo de reincidencia y, consecuentemente, en relación con la necesidad de la pena, en el contexto del desfalco a FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido30: 74. Al respecto, de cara a la procedencia de la suspensión prevista en el art. 63 del C.P. 2000, que en la valoración de aspectos subjetivos es compatible con el beneficio excepcional aquí reclamado, dado que supone un juicio particular sobre la necesidad de ejecución de la pena, la Sala (SP 22 abr. 2020, rad. 56.620) expuso: En cuanto a los presupuestos subjetivos para evaluar la concesión del subrogado, cifrados, por una parte, en la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, la jurisprudencia tiene dicho que el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos, a fin de dictaminar si, en el caso concreto, existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión. Ninguno de tales criterios funciona como un referente que se auto-justifique para conceder o negar el subrogado.

Todos ellos son pautas que, por sí mismas, no implican ningún diagnóstico favorable ni desfavorable sobre la necesidad de la pena. Todos ellos han de sopesarse, según las particularidades del asunto concernido, a fin de diagnosticar, en concreción de las finalidades y funciones de la pena (art. 4º del C.P.), si ésta debe ejecutarse o puede subrogarse.

En esa dirección, la simple invocación aislada de la gravedad y/o modalidad de la conducta es insuficiente para establecer la necesidad de ejecutar o no la pena de prisión. Ello, debido a que, como lo ha clarificado la Corte (CSJ SP16022-2014, rad. 41.434): En cuanto a las exigencias de carácter cualitativo, el texto y la redacción del precepto [art. 63 ídem] a esa altura, son inequívocos al imponer que se conjuguen los antecedentes 30 SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904 Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 44 personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta, entendiendo por ésta la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado con la norma que infringió el sentenciado. No se desprende la existencia de una permisión para que el juez escoja a su arbitrio, una o algunas de esas materias, las sopese y si el resultado que aparece niega la necesidad del tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente.

Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con vistas a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad.

De ahí que el estudio de las características individuales del procesado sea esencial para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad (cfr., entre otras, CSJ SP 22 jun. 2011, rad. 35.943 y SP13989-2017, rad. 47.691).

En la consideración de los requisitos subjetivos aplicables a los subrogados y beneficios se identifica una teleología común, de acuerdo con la cual, superado el factor objetivo, de lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena (CSJ SP2438-2019, rad. 53.651). 75.

Siguiendo esa teleología y marco de análisis conceptual, la Sala ha concedido la suspensión de que trata el art. 471 de la Ley 600 de 2000, en conexión con el 362-1 ídem, a sentenciados por delitos de peculado por apropiación en el contexto del desfalco a Foncolpuertos que, siendo mayores de 65 años, se encontraban en circunstancias particulares que mostraban innecesaria la ejecución de la pena. 76.

En tales casos, respecto a juezas mayores de 70 años, condenadas como autoras de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso real homogéneo - como es el caso de la señora GÓMEZ DE MEJÍA-, la Corte emitió un Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 45 diagnóstico negativo sobre posibilidades reales de reincidencia y, por consiguiente, determinó la falta de necesidad de ejecución de la sanción penal.

Ello, atendiendo a que los delitos fueron cometidos hace más de 20 años, época en la que las sentenciadas, habiendo gozado de libertad, mostraron buen comportamiento y no transgredieron la ley penal, sin que, entonces, se mostraran como peligrosas para la sociedad. De ahí que, en los términos de la prevención especial negativa, se consideró inadecuado y desproporcionado enviarlas a prisión en condición de adultos mayores sin posibilidad plausible de reincidencia delictiva. 77.

En esa dirección, mediante CSJ SP955-2020, rad. 54.201, con posición recientemente ratificada a través de la SP646-2021, rad. 53.174, la Corte puntualizó: Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra pertinente dar aplicación al artículo 471 de la ley 600 de 2000, que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de suspensión de la detención preventiva, regulada en el artículo 362 del mismo código.

Según esta última norma: “La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. (…)”. En el presente asunto, es inobjetable que se satisface el primer requisito de carácter objetivo.

Se acreditó en el expediente que [la sentenciada] tiene actualmente 74 años. Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes de la enjuiciada son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conductas penales que afectaron significativamente el patrimonio del Estado, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 23 años, lapso dentro del cual la exfuncionaria ha gozado de libertad sin registrar nuevas transgresiones a las normas penales.

Por ello, resulta palmario para la Corte que no representa un peligro para la sociedad y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 46 Ciertamente, la jurisprudencia reiterada de la Sala enseña que la aplicación de medidas como la suspensión de la ejecución de la pena por la edad del condenado siempre debe estudiarse con base en las funciones de la pena.

En particular, en la decisión CSJ AP, 3 dic. 2003, rad. 18.498, precisó: (… )es imprescindible verificar que la ausencia de necesidad de la ejecución de la pena debe ser evaluada en el marco de la función de prevención general y especial de la sanción, a fin de evitar que la persuasión pretendida con la materialización de la pena deje de cumplir su cometido social, y que ello también conduzca a que el delincuente reincida al descartar la efectividad de la sanción, con lo que a la postre también dejarían de reforzarse los principios y valores sociales a partir de los cuales se construyen los sistemas sociales y jurídicos”.

Así las cosas, la necesidad de la medida de privación de la libertad para la condenada no es clara. Su edad actual (74 años), aunada a su comportamiento favorable durante estos años, permiten razonar que no se hace necesaria su privación de la libertad, en tanto ha demostrado con hechos su voluntad de readaptarse a la sociedad. Además, hacer efectiva la pena de prisión, en este evento particular, es una medida desproporcionada frente al principio de dignidad humana consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política. 78.

Tales precedentes muestran con claridad que la procedencia del beneficio en manera alguna depende del simple factor objetivo de la edad del sentenciado. No. Superado ese aspecto, la esencia del examen judicial recae en materializar las finalidades de prevención especial en las condiciones personales del condenado, para establecer si se necesita o no que cumpla la pena de prisión. Pero ello ha de hacerse aplicando un juicio atinado en la valoración tanto de los factores definitorios del concepto de pena en sí, como de las funciones y las finalidades que ella cumple en la fase de ejecución -que es distinta y posterior a la de individualización e imposición-.

(…) Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 47 81. Sobre este último particular, como segunda medida, el ad quem se equivoca al descalificar esa realidad bajo el entendido que la defensa desconoce la función de “prevención especial”. Ese desconocimiento, en verdad, se evidencia en el razonar del tribunal, como quiera que aquélla no se limita al aislamiento del sentenciado (faceta negativa), sino que comprende la faceta positiva, que se identifica con la resocialización. 82.

La prevención especial, que recae sobre el sentenciado, tiene lugar en la fase de ejecución y, en ésta, por excelencia, debe propenderse por la resocialización. Así se desprende del art. 9° del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. En consecuencia, mecanismos como la suspensión de la pena son totalmente compatibles con la prevención especial positiva, pues entre menos se afecte la libertad personal del condenado, mayores son sus posibilidades de reintegración social, tanto más cuanto se trata de una persona de la tercera edad, cuya expectativa de vida es menor.

(negrillas propias del texto) (subrayas fuera del texto) En este caso, acorde con la amplia transcripción de los antecedentes fijados por la Corte, no se percibe que la demanda del beneficio excepcional opere por la mera condición de la edad del sentenciado, que es un factor objetivo, sino por la ausencia de peligro para la sociedad, habida cuenta que, después de más de dos décadas (23 años), WILLIAM RIVAS ZORRILLA ha gozado de libertad sin que se haya verificado que incurrió en otra infracción penal.

En ese sentido, no puede obviarse que, al inhabilitarse al implicado para el ejercicio de su profesión de abogado (6 meses 19 días), se reduce aún más el riesgo de reiteración en la modalidad delictiva por la cual fue condenado. (SP3371- 2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904). Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 48 Todo ello es señal de que el encartado ha dado muestra de buena conducta, que es compatible con la resocialización31, motivo por el cual, no se estima necesario ejecutar la pena en el presente asunto.

De lo contrario, se incurriría en la lógica retributiva, y se omitiría efectuar la ponderación de las finalidades y funciones de la pena, de cara al instituto examinado32, no obstante reconocerse la gravedad de la conducta y el enorme daño causado al erario. Así lo valoró la Corte, en el pronunciamiento en cita33, de similares contornos fácticos al presente: 85.

La retribución es connatural al concepto de pena y, por ende, es una finalidad legítima (art. 4° inc. 1° del C.P.). Mas ella no se auto justifica y en un Estado social de derecho ha de conjugarse con el propósito de prevención, en el que radica la legitimidad misma del ius puniendi, en clave de protección de bienes jurídicos. Tal conjunción implica, entre otras cosas, entender en qué fases de la punición determinados fines y funciones de la pena muestran distinta preponderancia. 86.

El criterio de gravedad es un articulador de la conducta punible y la respuesta punitiva, que opera en el ámbito de la retribución. Alude a la relación de proporcionalidad entre el daño causado por el delincuente y el perjuicio que se le irroga en respuesta a su actuar, a través de la imposición de la pena. Entonces, en un primer momento, la “calidad y dimensión del daño causado” encuentran concreción en la imposición judicial de la pena en un monto 31 Cfr. SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904. 32 Cfr. SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904. 33 Cfr. SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904.

Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 49 específico, congruente con la valoración legislativa sobre la gravedad del delito. 87. Más adelante, de cara a la ejecución de la sanción, la gravedad y la modalidad de la conducta, desde luego, tienen relevancia. Mas tales referentes han de ser aplicados pertinentemente, esto es, de una forma compatible con las finalidades a las que sirve el cumplimiento efectivo de la pena, del cual excepcional y condicionadamente puede prescindirse, mediante figuras como la suspensión de la ejecución, aquí analizada. 88.

El pronóstico que debe emitir el juez al conceptuar si hay o no necesidad de ejecución de la pena, es el de plausibilidad de reiteración delictiva. Allí, la naturaleza, gravedad y modalidad de la conducta son factores indicadores de cómo podría actuar a futuro el sentenciado. Aquéllos deben ser analizados en conjunción con la personalidad de la persona condenada, para saber si es o no aconsejable la medida.

Esto implica evitar un juicio negativo del beneficio a priori, basado únicamente en la reafirmación retrospectiva de la gravedad, pues el razonamiento judicial en este escenario es eminentemente prospectivo y varía de caso a caso. 89. El juez ha de tener precaución de no eludir un verdadero examen subjetivo y, bajo el pretexto de la reiteración de la gravedad, ya considerada al momento de fijar la sanción y su monto individualizado, suplantar al legislador aplicando una especie de prohibición objetiva ex ante del beneficio, algo que solo pertenece al ámbito de valoración político criminal, privativo del legislador (cfr., por ejemplo, el art. 68 A del C.P. 2000). 90.

Y en esa errada vía de análisis incurre el tribunal al sostener que “se procede por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, de extrema gravedad porque encarna actos de corrupción”. Prácticamente, al negar la suspensión en esos términos, dio aplicación velada a una prohibición objetiva de concesión de beneficios y subrogados, prevista por el legislador, pasando por alto que la suspensión analizada es excepcional y comprende aún esas modalidades delictivas, siempre y cuando sea aconsejable la medida tras sopesar las particulares características del sentenciado con la modalidad de su actuar. 91.

Además, el ad quem insiste en el desvalor de acción de la conducta, pero no con un énfasis prospectivo, sino retrospectivo, ya Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 50 tenido en cuenta en la individualización de la pena al reprocharle a la sentenciada -con acierto en ese escenario- que por ser abogada le era exigible un comportamiento ejemplar.

Tal circunstancia, desde luego, es pertinente para aplicar un reproche más severo expresado en una mayor pena, pero aisladamente es insuficiente para evaluar si es o no recomendable la suspensión de su ejecución. El desatino es evidente porque si bien es “altamente reprochable aprovecharse de una posición privilegiada para obtener beneficios ilícitos”, a futuro -que es la óptica con la que ha de razonar el juez al decidir sobre el beneficio- no es plausible que podrá hacerlo de nuevo, pues, se reitera, la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogada se lo impediría y, habiendo gozado de libertad por más de 20 años, en su condición de delincuente primaria no ha dado muestras de querer infringir de nuevo el ordenamiento jurídico, algo que en todo caso le implicaría más dificultad, dada su condición de adulto mayor.

(negrillas propias del texto) (subrayas fuera del texto) La edad actual de WILLIAM RIVAS ZORRILLA (65 años), aunada a su comportamiento favorable durante estas últimas dos décadas, permiten sostener que no se torna imprescindible la restricción de su libertad, en tanto, ha demostrado con hechos su voluntad de readaptarse a la sociedad. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174).

Además, concurrió al proceso y acató los llamados que le hicieron las autoridades judiciales. (Cfr. CSJ SP3371-2022, 28 sep. 2022, Rad. 61904). En consecuencia, la Sala modificará el numeral séptimo del fallo impugnado, en el sentido de conceder la suspensión de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 362 ibidem, Impugnación Especial N° 64275.

Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 51 a favor de WILLIAM RIVAS ZORRILLA. (Cfr. CSJ SP955- 2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). Ello, a condición de que el sentenciado garantice mediante caución, en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimo legales mensuales vigentes, el cumplimiento de las siguientes obligaciones (art. 65 del C.P.): (i) no cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad;

(ii) observar buena conducta; (iii) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello; y (iv) no salir del país, sin previa autorización del juez de ejecución de penas. (Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por WILLIAM RIVAS ZORRILLA, ante el juzgado de primera instancia, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, en el término establecido en el artículo 66, inc. 2, ídem, so pena de que se proceda a ejecutar de forma inmediata el fallo.

(Cfr. CSJ SP955-2020, Rad. 54.201 y SP646-2021, Rad. 53.174). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 52 R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR la sentencia de condena impugnada.

Segundo: MODIFICAR el numeral séptimo del fallo impugnado, en el sentido de CONCEDER la suspensión de la ejecución de la pena a favor de WILLIAM RIVAS ZORRILLA, en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 53 Magistrado Conjuez Impugnación Especial N° 64275. Ley 600 C.U.I.: 11001310401620150003401 WILLIAM RIVAS ZORRILLA 54 ROSA ELENA SUÁREZ DÍAZ Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria