SP2141-2016(46699) — Corte Suprema

SP2141-2016(46699)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Ley 1709 de 2014Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción: Después de la formulación de imputación / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Tesis: «PMB fue capturado en flagrancia el 4 de agosto de 2010, llevándose a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura el 5 siguiente, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículos 376, inciso 2º, y 377 del Código Penal). La primera de estas ilicitudes tiene prevista pena privativa de la libertad que oscila entre sesenta y cuatro (64) y ciento ocho (108) meses de prisión. Conforme con el artículo 83 de la misma codificación, “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) […]”. Por su parte, el artículo 86 ibídem, contempla que “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación […]. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Por último, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, consagra que interrumpida la prescripción de la acción penal con la formulación de imputación el término correspondiente “comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. En ese orden, la Sala ha decantado, para resolver la antinomia presente entre las dos últimas disposiciones, que este último guarismo, tres (3) años, únicamente es aplicable a las actuaciones surtidas bajo la égida del sistema penal acusatorio, pues lo que se busca es materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza (Cfr. CSJ SP, 14 Ago 2012, Rad. 38467). Así, entonces, en este caso el máximo de pena imponible para la conducta punible a la que se ha hecho alusión, ciento ocho (108) meses, y que constituye el referente para el cálculo de la prescripción, se reduce a la mitad por virtud de la formulación de imputación, o sea, a cincuenta y cuatro (54), o lo que es lo mismo, cuatro (4) años y seis (6) meses. Dicho término inició a contarse de nuevo desde el día en que se agotó aquella fase procesal, por ende, la capacidad sancionatoria del Estado feneció el 5 de febrero de 2015, momento para el cual se llevó a cabo la lectura de fallo de primera instancia. La prescripción es un fenómeno objetivo de extinción de la acción penal que, una vez verificado, implica que el Estado pierde la facultad de continuar con el trámite investigativo o de juzgamiento y de aplicar el ius puniendi, de tal modo que ante su materialización la única decisión viable es decretarla y ordenar la cesación de procedimiento, como en efecto se dispondrá. Ahora, ya que no se hizo así, y el Tribunal al desatar el recurso de apelación no avizoró la configuración del instituto, ratificando la sanción impuesta por el ilícito en cuestión, la decisión correspondiente se encuentra afectada de nulidad, lo cual ha de ser declarado por esta Corporación de forma parcial porque únicamente cobija el delito referido, manteniéndose el juicio de reproche, al igual que las consecuencias derivadas de la declaratoria de responsabilidad penal, en lo concerniente a la conducta punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles». PRISIÓN DOMICILIARIA - Ley 1709 de 2014: factor objetivo / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo (Ley 1709) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex tertia: inaplicación / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Lex tertia: inaplicación, Ley 1709 Tesis: «Toda vez que desde el 20 de enero de 2015 entró en vigencia la Ley 1709 de 2014, que reformó, entre otras disposiciones, las referentes a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y aquellas relacionadas con la concesión de la prisión domiciliaria, se hace necesario verificar si en virtud de la casación oficiosa del fallo y del principio de favorabilidad de la ley penal, tal modificación normativa tiene incidencia en la situación del condenado PMB (CSJ SP, 05 Sep 2001, Rad. 13000). De este modo, se tiene que el artículo 38 del Código Penal, reformado por el 22 de la Ley 1709 de 2014, contempla como uno de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria que se proceda por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, constatándose, en consecuencia, para el sub examine, la concurrencia del factor objetivo, no así para la suspensión condicional de la ejecución de la pena que en este aspecto consagra en el artículo 63, modificado por el 29 ibídem, un quantum que no exceda de cuatro (4) años. Sin embargo, ya que la modificación hecha por la legislación en comento incluye necesariamente para su interpretación la realizada por esa normatividad al artículo 68A de la codificación en cita, aparece que este último precepto excluye la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión a “quienes hayan sido condenados por […] delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, concurriendo tal supuesto en este asunto. Ahora, no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia con el propósito de contemplar la procedencia de la sustitución del confinamiento intramural, como quiera que la verificación de preceptos que rigen situaciones idénticas durante el tránsito de legislaciones acarrea, para efectos de cotejar la favorabilidad, su aplicación integral, estando vedado tomar de cada una de las normas en contraste lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador (Cfr. CSJ AP 2146-2014). Entonces, por lo examinado, no hay lugar a la concesión del instituto».

Casación 38267 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46699 PEDRO MACÍAS BUITRAGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP2141-2016 Radicación 46699 (Aprobado acta Nº 46) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). La Sala examina, de forma oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales en el trámite de la referencia seguido en contra de PEDRO MACÍAS BUITRAGO.

H E C H O S Fueron reseñados en pretérita ocasión, de la siguiente manera: “Junto al inmueble de la calle 6 Nº 5-62 del municipio de Madrid, funcionaba un establecimiento abierto al público, discoteca, denominada “Club Social Sol de Verano”, propiedad de PEDRO MACÍAS BUITRAGO, donde se expendían alucinógenos. El día 4 de agosto de 2010, un grupo de taxistas realizó un bloqueo en la vía principal de Madrid, para quejarse, pues los clientes del negocio “Club Social Sol de Verano”, incluso menores, cometían atracos y lesiones al punto que el día anterior habían dañado uno de los vehículos.

Por tal motivo, previa la celebración de un acta entre los transportadores y las autoridades del municipio, el secretario de gobierno y el personero municipal presentaron una denuncia ante la SIJIN URI de Madrid, la cual, previa autorización de la Fiscalía, practicó registro y allanamiento al sitio de los hechos el día 4 de agosto de 2010, en la cual se encontraron dos hallazgos de alucinógenos con peso neto y total de 7.6 gms. que arrojaron positivo para cocaína y sus derivados.

Por lo encontrado, fueron capturados el propietario del negocio PEDRO MACÍAS BUITRAGO, junto con dos empleados del mismo, los cuales se allanaron a cargos”. A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), despacho al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 5 de febrero de 2015, a través de la cual se impusieron a PEDRO MACÍAS BUITRAGO las penas principales de prisión por ciento ocho (108) meses, multa de mil trescientos treinta y cinco (1335) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al haber sido hallado autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículos 376, inciso 2º, y 377 del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 293 y siguientes cuaderno juicio ] 2. Impugnada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 28 de abril de 2015.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 12 y s.s cuaderno Tribunal ] 3.

Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el defensor público de MACÍAS BUITRAGO en contra esta providencia, fue inadmitido por la Corte en proveído del 16 de diciembre de 2015, en el cual se dispuso que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable vulneración de garantías fundamentales en punto de la sanción irrogada por razón del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, atendiendo el término de prescripción de la acción penal previsto para este injusto.[footnoteRef:3] [3: Fl. 6 y s.s. cuaderno Corte] 4.

Agotado el trámite de insistencia sin que se hubiese hecho uso de tal facultad, se procede a resolver lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo puntualizado en el citado auto del 16 de diciembre de 2015, se tiene que en este asunto la juez a quo al dosificar la pena impuesta no tuvo en cuenta, tratándose del tipo consagrado en el artículo 376 del Estatuto de Penas, que la acción penal por esta ilicitud estaba prescrita.

En efecto: PEDRO MACÍAS BUITRAGO fue capturado en flagrancia el 4 de agosto de 2010, llevándose a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura el 5 siguiente, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículos 376, inciso 2º, y 377 del Código Penal).[footnoteRef:4] La primera de estas ilicitudes tiene prevista pena privativa de la libertad que oscila entre sesenta y cuatro (64) y ciento ocho (108) meses de prisión. [4: Cfr. 17 y s.s cuaderno audiencias preliminares] Conforme con el artículo 83 de la misma codificación, “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) […]”.

Por su parte, el artículo 86 ibídem, contempla que “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación […]. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.

Por último, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, consagra que interrumpida la prescripción de la acción penal con la formulación de imputación el término correspondiente “comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. En ese orden, la Sala ha decantado, para resolver la antinomia presente entre las dos últimas disposiciones, que este último guarismo, tres (3) años, únicamente es aplicable a las actuaciones surtidas bajo la égida del sistema penal acusatorio, pues lo que se busca es materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza (Cfr. CSJ SP, 14 Ago 2012, Rad. 38467).

Así, entonces, en este caso el máximo de pena imponible para la conducta punible a la que se ha hecho alusión, ciento ocho (108) meses, y que constituye el referente para el cálculo de la prescripción, se reduce a la mitad por virtud de la formulación de imputación, o sea, a cincuenta y cuatro (54), o lo que es lo mismo, cuatro (4) años y seis (6) meses.

Dicho término inició a contarse de nuevo desde el día en que se agotó aquella fase procesal, por ende, la capacidad sancionatoria del Estado feneció el 5 de febrero de 2015, momento para el cual se llevó a cabo la lectura de fallo de primera instancia.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 295 cuaderno juicio] La prescripción es un fenómeno objetivo de extinción de la acción penal que, una vez verificado, implica que el Estado pierde la facultad de continuar con el trámite investigativo o de juzgamiento y de aplicar el ius puniendi, de tal modo que ante su materialización la única decisión viable es decretarla y ordenar la cesación de procedimiento, como en efecto se dispondrá. Ahora, ya que no se hizo así, y el Tribunal al desatar el recurso de apelación no avizoró la configuración del instituto, ratificando la sanción impuesta por el ilícito en cuestión, la decisión correspondiente se encuentra afectada de nulidad, lo cual ha de ser declarado por esta Corporación de forma parcial porque únicamente cobija el delito referido, manteniéndose el juicio de reproche, al igual que las consecuencias derivadas de la declaratoria de responsabilidad penal, en lo concerniente a la conducta punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles.

Lo anterior comporta la redosificación de la pena así: la juzgadora de primer grado, por virtud del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incrementó la sanción para el delito con el que concursaba en doce (12) meses la prisión y en uno punto sesenta y siete (1.67) salarios mínimos legales mensuales la multa, por consiguiente, esta quedará en los guarismos inicialmente previstos, esto es, noventa y seis (96) meses la prisión y mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) salarios mínimos legales mensuales la multa.

De igual manera, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. Por último, toda vez que desde el 20 de enero de 2015 entró en vigencia la Ley 1709 de 2014, que reformó, entre otras disposiciones, las referentes a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y aquellas relacionadas con la concesión de la prisión domiciliaria, se hace necesario verificar si en virtud de la casación oficiosa del fallo y del principio de favorabilidad de la ley penal, tal modificación normativa tiene incidencia en la situación del condenado PEDRO MACÍAS BUITRAGO (CSJ SP, 05 Sep 2001, Rad. 13000).

De este modo, se tiene que el artículo 38 del Código Penal, reformado por el 22 de la Ley 1709 de 2014, contempla como uno de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria que se proceda por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, constatándose, en consecuencia, para el sub examine, la concurrencia del factor objetivo, no así para la suspensión condicional de la ejecución de la pena que en este aspecto consagra en el artículo 63, modificado por el 29 ibídem, un quantum que no exceda de cuatro (4) años.[footnoteRef:6] [6: El artículo 377 del Código Penal contempla para el delito de destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles prisión entre ocho (8) y dieciocho (18) años ] Sin embargo, ya que la modificación hecha por la legislación en comento incluye necesariamente para su interpretación la realizada por esa normatividad al artículo 68A de la codificación en cita, aparece que este último precepto excluye la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión a “quienes hayan sido condenados por […] delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, concurriendo tal supuesto en este asunto.

Ahora, no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia con el propósito de contemplar la procedencia de la sustitución del confinamiento intramural, como quiera que la verificación de preceptos que rigen situaciones idénticas durante el tránsito de legislaciones acarrea, para efectos de cotejar la favorabilidad, su aplicación integral, estando vedado tomar de cada una de las normas en contraste lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador (Cfr. CSJ AP 2146-2014).

Entonces, por lo examinado, no hay lugar a la concesión del instituto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 28 de abril de 2015.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LO ACTUADO a partir de la lectura de fallo de primera instancia, en lo relacionado con la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

TERCERO: DECLARAR que la acción penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes adelantada en contra de PEDRO MACÍAS BUITRAGO se encuentra PRESCRITA. En consecuencia, se DECRETA a su favor PRECLUSIÓN en lo relativo a este injusto.

CUARTO: FIJAR las penas principales de prisión y multa impuestas a PEDRO MACÍAS BUITRAGO en noventa y seis (96) meses y mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

QUINTO: Aclarar que la determinación del ad quem se mantiene incólume en todo lo demás. Contra la presente decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11