SP214-2021(53124) — Corte Suprema

SP214-2021(53124)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «En atención a que los defectos formales y de técnica que pueda presentar la censura y su desarrollo, se entienden superados con la admisión de la demanda, la Sala procederá a examinar de fondo los temas propuestos, en aras de garantizar la doble conformidad al procesado ARPG, quien fue condenado por primera vez, en segunda instancia». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia: libertad probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se configura Tesis: « Afirma el letrado que, en relación con el testimonio de EPS, el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad por cercenamiento, porque ella también indicó que cuando su sobrina llegó a la puerta, iba en los brazos de AR «pero de ahí para adentro, dentro (sic) cogiéndose de la pared y quedó profunda». Opina que esa referencia, no advertida por el fallador, desmiente el señalamiento de la propia testigo y aclara que no es cierto que la víctima llegó a su casa en un estado total de inconsciencia y cargada por el acusado, lo cual resulta trascendente de cara al ingrediente normativo consagrado en el artículo 207 del Código Penal, porque, según él, esa condición implica que una persona no se pueda desplazar por sus propios medios, lo cual no ocurrió en este caso. Lo primero que importa precisar, es que el estado de inconsciencia de que trata el señalado precepto 207, no comporta la pérdida absoluta de las facultades físicas de la víctima, sino la alteración de sus procesos psíquicos y cognitivos, al punto que no pueda comprender lo que ocurre a su alrededor, tal como lo tiene dicho esta Corporación, de tiempo atrás, (CSJ, SP 20 Feb. 2009, rad. 23290): [...] El anterior pronunciamiento se trae a colación porque, aun cuando fue citado por el libelista, es claro que se aparta de las precisiones allí fijadas en cuanto al grado de inconsciencia que resulta relevante para el derecho penal, pues encamina sus esfuerzos a demostrar que la víctima no llegó a su casa en estado «total» de inconsciencia y que no se encontraba completamente «desvanecida, casi inerte o desconectada de la realidad», expresiones no aludidas en el texto transcrito. Además, sobredimensiona los señalamientos del juez plural, quien no se refirió en esos términos a la situación de la ofendida. Del análisis conjunto -no individual- de los medios de convicción debatidos en el juicio, la colegiatura estableció que: [...] Esas consideraciones ponen de presente, acorde con el criterio jurisprudencial aludido, el estado de inconsciencia de la adolescente, quien, entre otros síntomas, tenía dificultad para moverse por sus propios medios, dado que el mismo procesado la llevó cargada en brazos a la vivienda de la tía, lugar en el que residía para ese entonces. Por manera que, si EPS manifestó que su sobrina ingresó a la vivienda cogiéndose de la pared, ello no desvirtúa la alteración establecida por el juzgador y, por el contrario, es confirmada por la deponente, cuando, al ser interrogada por el delegado de la fiscalía si la joven le había manifestado algo en ese momento, [...]: [...] De manera consistente el juez plural estableció el estado de inconsciencia de J.R.G.S. y la amnesia que presentó, de su propio relato, el que aparece corroborado por sus familiares y el Informe Pericial Integral elaborado por MV, médica que atendió a la joven a tempranas horas del 13 de junio de 2009. [...] Ante esa realidad, el planteamiento del censor deviene insostenible, en la medida que escoge ciertas expresiones de EPS con miras a poner en duda la incapacidad física y sensorial de la víctima para oponerse al ataque sexual y deducir, así no más, que era «en buena medida consciente de su actuar que le permitió desplazarse con ayuda de la pared dentro del inmueble y llegar a la habitación a dormir». En esa tarea deja por fuera los demás señalamientos de la testigo, corroborados por su hermana y su cuñado, sobre las ya referidas condiciones en que encontraron a J.R.G.S. cuando estaba acostada en la cama y procedieron a revisarla, siendo claros en informar que la menor botaba babaza, las manos estaban moradas, sin pulso, con sangre en la boca, una rodilla raspada, la ropa mojada, untada de pasto, barro y con rastros de semen -según se verificó pericialmente- y además le faltaba un zapato». PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia: libertad probatoria / PERITO - Idoneidad / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada Tesis: «La misma precariedad reviste la idea de que la ofendida no se encontraba en estado grave de alicoramiento o de intoxicación por drogas «que la hubiere conducido a una especie de postración o desfallecimiento» del cual se aprovechara el acusado para accederla carnalmente, porque se trata de otro argumento del libelista edificado de manera subjetiva, sin atender, nuevamente, a la prueba valorada por el Tribunal, como se pasa a ver. En efecto, sobre ese tema, el censor plantea enseguida un falso juicio de existencia por omisión porque se dejó de apreciar el testimonio del perito homólogo MASV -quien acudió al juicio en reemplazo de la médica que valoró a la víctima-, pero sus reparos desatienden tal enunciado, porque más adelante recrimina que el Tribunal extrajo de esa declaración los apartes desfavorables al acusado. Lo cierto es que, a partir de la lectura hecha por el citado experto, del informe elaborado por la médica MV, el letrado se enfoca en reprochar que ésta profesional no encontró «las lamentables condiciones» que los padres y la tía de J.R.G.S. declararon en el juicio, apreciación con la cual tergiversa el verdadero sentido de la decisión cuestionada. Por lo tanto, importa precisar que el Ad quem evaluó el protocolo en cuestión para evidenciar las condiciones de la afectada al momento de la valoración médica, que ocurrió horas después de los hechos. [...] Por manera que, si ese examen ocurrió horas después, cuando la menor ya había sido cambiada de ropa, como lo informó su progenitora, era improbable que mantuviera las mismas condiciones que presentaba a las tres de la mañana, cuando el procesado la llevó a la casa de su tía, y luego, a las cinco de la mañana, hora en que llegaron allí sus padres, como lo supone el censor sin ninguna base verificable. Téngase en cuenta que el perito MASV explicó que, «al momento de ser examinada la paciente bien pudieron pasar horas, el alcohol se puede metabolizar, desaparecer, bajar su concentración en sangre» . De ahí que, razonadamente el Tribunal, en una secuencia ordenada de los acontecimientos, describiera las condiciones que presentaba la afectada, primero, cuando el acusado la llevó a la casa de su tía cargada en brazos, y luego, horas después, cuando fue examinada en el hospital. Bien se ve que la queja del demandante no involucra el contenido íntegro del precitado informe y lo atestado al respecto por el perito, sino los aspectos que le sirven para respaldar su postura. Con ese propósito, asegura que cuando la joven llegó al Hospital San Juan de Dios no presentaba dificultad para mantenerse en pie, porque en los íconos del protocolo, referentes a la coordinación motora, el equilibrio y marcha, se dice que son normales y el nistagmus se valora como negativo. Al respecto, la Sala verifica que, además de los aspectos mencionados por el censor, la médica legista valoró otros signos de la paciente como normales o negativos, pero no todos mostraron ese resultado. Por ello, es importante atender que el experto SV, al ser interrogado únicamente por el nistagmus, que salió negativo, fue muy claro en responder que se debe evaluar en conjunto todo el componente: [...] Esos caracteres destacados por el experto, indican que la condición física y mental de la víctima no era normal, según intenta acreditarlo el defensor, sino que presentaba determinadas alteraciones que atribuyó a la ingesta de algún tipo de sustancia. Conforme a lo anterior, el solo hecho de enfatizar que la adolescente no estaba en imposibilidad para mantenerse en pie cuando se le practicó el examen médico, carece de virtualidad para desacreditar el estado que presentaba al momento de los hechos y en los subsiguientes a estos, descritos por sus familiares. Entonces, ninguna inconsistencia se advierte frente a la «dificultad para mantenerse en pie» consignada al inicio del protocolo, dentro del acápite denominado ABORDAJE DEL CASO, porque ello corresponde, como allí se lee, al recuento del paciente o su acompañante y, en este asunto, ese dato fue suministrado por la madre de J.R.G.S., quien seguramente le refirió a la médica las condiciones en que presentaba su hija antes de ser llevada al hospital. Desde esa perspectiva, la indicada reseña guarda correspondencia con lo expuesto por el legista SV cuando el funcionario acusador le preguntó acerca de las razones por las cuales se puede producir esa dificultad física: [...] Esa explicación coincide, a su vez, con el relato de la víctima en cuanto a la ingesta de las bebidas que le fueron suministradas por el procesado, previamente a perder la consciencia, y con la descripción de EPS acerca del estado en que la joven llegó a su casa, esto es, cargada en brazos del procesado y con dificultad para caminar. Otra de las inconformidades del recurrente, hace relación a que la amnesia del evento, descrita en el protocolo, no es reveladora del estado de inconsciencia de la víctima, porque, a su modo de ver, ello «requería de la demostración de otros elementos físicos en la mujer que así lo probasen», como incoordinación motora severa, somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje e incapacidad para mantener la postura. Con ese planteamiento da a entender, sin respaldo alguno, que los trastornos de la conciencia siempre reflejan las mismas señales en todas las personas. Además, no se percata que la joven presentaba uno de los referidos síntomas pues, en el acápite 5.1. del Informe Pericial Integral, que trata del aspecto general y el estado emocional de la paciente se describe así: «aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolencia al inicio del examen físico, después colabora y no recuerda detalles» (subraya la Sala). En todo caso, el argumento del actor aparece refutado con las explicaciones brindadas por el perito homólogo, cuando se le indagó si el hecho de tomarse dos cervezas le puede causar amnesia a un paciente: Señor juez, aquí es importante tener en cuenta algo y es el fenómeno de la tolerancia, hay personas tan supremamente sensibles a estas sustancias, que con pocas dosis pueden presentar estado de embriaguez, ya entren a grado uno, grado dos, grado tres, no es lo corriente, no es lo frecuente, pero esa persona pudo haberse tomado dos cervezas, cierto, y presentar ese tipo de situación, máxime si, eventualmente, especulando, las dos cervezas llevaran algún tipo de sustancia, no lo sabemos, para eso son los estudios o los análisis que se hacen con posterioridad, puede ser, es un caso sujeto a especulación. [...] Lo expuesto hasta este momento evidencia la falta de razón en los reparos del casacionista, quien acude al análisis fraccionado y superficial de determinados elementos, especialmente, los de orden pericial, con el propósito de acreditar que J.R.G.S. no padeció incapacidad física, ni alteración de sus funciones mentales que le impidieran repeler el ataque sexual, con lo cual deja de considerar un aspecto medular y decisivo, como es que el sentenciador no desconoció la ausencia de pruebas técnicas que acreditaran el estado de inconsciencia de la menor y la amnesia que padeció pero, conforme al principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento, estableció la existencia de tales síntomas, con apoyo en los testimonios de cargo: [...] En realidad, el libelista no se preocupa por desvirtuar esas consideraciones del Ad quem y por ello, sus reclamos carecen de la aptitud necesaria para socavar los cimientos de la sentencia recurrida. Muestra adicional de lo que se viene diciendo, es el cuestionamiento a la idoneidad de la médica MV, quien, se repite, valoró a la víctima horas después de los hechos y elaboró el precitado Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual, introducido al juicio con el perito homólogo MASV. Al respecto el actor plantea varias premisas que no desarrolla. De un lado, aduce que como el Tribunal solo extrajo del testimonio del experto apartes desfavorables al acusado, dicha prueba no permite confirmar la tesis de la fiscalía, porque, al no darse plena aplicación a lo dispuesto en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal , existe duda de lo plasmado en el referido informe. Pues bien, de entenderse que el reclamo está orientado a desacreditar la aptitud del perito homólogo y, por esa vía, desvirtuar los hallazgos relacionados en el protocolo tantas veces mencionado, es evidente que tales aseveraciones no encuentran sustento en la foliatura porque, según se verifica en el registro de audio que contiene la declaración del médico SV, éste fue interrogado acerca de sus estudios, experiencia profesional y las actividades que tenía a su cargo, entre otros aspectos generales, y en ese sentido informó ser médico cirujano egresado de la Universidad Nacional hacía 35 años, que llevaba laborando 18 años en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como profesional especializado forense a cargo de la coordinación de la Unidad Básica de Zipaquirá, mencionó que realizaba los dictámenes de clínica y patología forense y explicó ciertos procedimientos a tener en cuenta para adelantar esas labores. A continuación, dio lectura íntegra al contenido del protocolo y respondió los interrogantes formulados por las partes e, incluso, por el director del proceso para aclarar algunos aspectos. La desatención del letrado también se avizora cuando, enseguida, acude a los criterios del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, para recriminar que la médica MV no refirió si la amnesia era producto de una intoxicación con alcohol, drogas o mixta y cómo hizo para determinarla, si aplicó algún protocolo o instrumento aceptado por la comunidad científica, pues no se percata que dicha normativa contempla los requisitos para apreciar la prueba pericial en el juicio oral, y la citada profesional no asistió a la vista pública a dar respuesta a tales cuestionamientos, sino que, en su reemplazo, acudió el legista SV. En esa dirección, las dudas que. a juicio del censor, genera el contenido del antedicho formato, no pasa de ser una crítica aislada, puesto que se sustrae de asociar dicho documento con las explicaciones entregadas por el experto al momento de surtirse el interrogatorio de la fiscalía y el contrainterrogatorio de la defensa, y con el conjunto probatorio valorado por el sentenciador, para evidenciar el estado de incertidumbre que pregona y la imposibilidad de resolverlo. Asegurar, entonces, que «la víctima no padecía de grave alteración de sus funciones, pese al déficit en la fijación de sus recuerdos», es una conclusión que excluye, sin razón de peso, la clara manifestación hecha por la propia víctima, en cuanto a que perdió la consciencia de sus actos desde el momento en que ingirió una bebida como de algo naranja y no recordó nada de lo ocurrido con posterioridad, tal como lo corroboraron sus familiares. Por consiguiente, vano resulta el esfuerzo del letrado por desacreditar ese componente demostrativo, bajo el infundado argumento de que las atestaciones de la tía y los padres de J.R.G.S., no coinciden con los hallazgos consignados en el protocolo que, como ya se dijo, en éste se registraron las condiciones de la afectada, horas después de ocurridos los hechos y desde esa perspectiva fue que el juzgador valoró ese documento». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia: libertad probatoria Tesis: «El falso juicio de identidad, por distorsión, que el defensor hace recaer en el testimonio de los peritos en toxicología, lo sustenta en una lectura incorrecta de la decisión, porque, de un lado, la afirmación de que J.R.G.S. «aceptó un cuarto de aguardiente y dos cervezas», no la derivó el juez plural en los señalamientos de aquellos, sino en los de la propia ofendida. En tanto que, para sostener la tesis de que la joven era sensible a lagunas mentales acudió a los conceptos del experto TRR , lo que impide suponer, como lo hace el demandante, que se trató de una expresión sesgada del Ad quem. De otra parte, en punto de los reparos por cercenamiento y distorsión que hace recaer el actor en el testimonio del citado profesional y el de su colega DBMP, ambos toxicólogos, tampoco evidencia tales desaciertos, sino su confusa y particular interpretación, pues asegura que «los dos peritos analizaron las sustancias depresoras y estimulantes que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona», pero que estos nunca manifestaron cuáles eran esas sustancias, o que las estudiadas eran algunas de las muchas que se podían encontrar en la muestra, situación frente a la cual existe duda. Al respecto, la Sala verifica otra realidad, porque TRR explicó que, tal como aparece consignado en el informe, el análisis a las muestras de orina se hizo para aquellas sustancias que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona y pertenecen al grupo de las benzodiacepinas, fenotiazinas y antidepresivos tricíclicos, e informó las sustancias que pertenecen a cada categoría, así como sus usos y efectos. Por su parte, DBMP, señaló que su análisis se hizo para cocaína y sus metabolitos, benzodiacepinas y cannabinoides. El actor tampoco se acerca a la verdad, cuando asegura que dicho testimonio fue tergiversado porque no manifestó que la muestra tomada a la víctima se analizó en búsqueda de algunas sustancias depresoras o estimulantes. [...] La anterior transcripción coincide con el entendimiento del juzgador, consistente en que se buscaron algunas sustancias, por lo cual, resulta necio tratar de interpretarlo de otra manera. En suma, cuando el letrado plantea que los precitados testimonios fueron tergiversados porque los resultados negativos permiten afirmar que a la víctima no se le suministró esa clase de sustancias, antes que evidenciar, objetivamente, ese desafuero, termina por desconocer el raciocinio judicial en virtud del cual se determinó el estado de inconsciencia de la víctima, pese a la ausencia de pruebas técnicas [...] En esas condiciones, los cuestionamientos que formula el censor para insistir en que la ofendida no padeció una situación de indefensión a partir de los resultados negativos de los exámenes de toxicología, sin evidenciar que el fallador malinterpretó sus contenidos de manera significativa, resultan por completo inadmisibles porque solo traducen una simple inconformidad que, además, se contrapone al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 , según el cual, «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este Código, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos fundamentales». Postulado al que adecuadamente acudió el juez plural, para resolver el asunto sometido a debate». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia: libertad probatoria / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Embriaguez / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Consentimiento de la víctima / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Consentimiento por el titular del bien jurídico: requisitos de procedencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: no se configura Tesis: «La queja formulada a la manera de un falso juicio de identidad por adición, frente al testimonio de FMC, referido a que esta nunca informó que la menor había ingresado en «aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuerda detalles» también se exhibe infundada, porque con facilidad se evidencia que el Tribunal se equivocó en el nombre de la profesional que atendió a la menor en horas de la mañana del 13 de junio de 2009, esto es, MV, quien registró esos síntomas. Mientras que la doctora MC fue quien «realizó el examen sexológico a la víctima» ,según lo puntualizó la colegiatura más adelante. Se trata, de otro argumento con el que la defensa del procesado procura desacreditar la decisión desfavorable a su representado, mediante la atribución de yerros que no tuvieron ocurrencia. En efecto, cuando insiste en la ausencia de pruebas demostrativas de que J.R.G.S. no dio su consentimiento válido por estar bajo los efectos de algunas bebidas alcohólicas, distorsiona el sentido de la decisión, donde no se concluyó, como se indicó en precedencia, que fue el consumo de esa clase de bebidas las únicas que hubiesen podido provocar el estado de inconsciencia de la víctima. Además, esa alteración se estableció a partir de los datos suministrados por los familiares de la víctima, acerca de las lamentables condiciones físicas y anímicas en que ésta llegó a la casa de su tía, amén de las huellas físicas y hallazgos en su ropa, situación que motivó su traslado al hospital de la localidad, previo aviso a la policía. [...] En tales condiciones, evidente surge la imposibilidad de J.R.G.S. de dar su aquiescencia a la relación sexual, porque así haya aceptado ingerir alcohol por su propia voluntad, escogiera la bebida que quería consumir y, al enterarse que no iban a reunirse con varios conocidos, decidiera seguir compartiendo con su agresor, cualquier manifestación orientada a disponer de su sexualidad debe entenderse como inexistente, cuando el sujeto agente conoce de su incapacidad. En ese sentido, con acierto precisó la colegiatura el criterio de esta Corporación, en sentencia del 31 de octubre de 2012, rad. 34494 , que por su pertinencia es necesario traer a colación: Lo primero que debe precisarse en orden a dar respuesta a esta censura, es que el consentimiento del sujeto pasivo, como causal excluyente de responsabilidad, debe ser válido, exigencia que implica que se proyecte sobre bienes jurídicos susceptibles de disposición y que quien lo otorga no se encuentre en incapacidad de hacerlo de manera libre y voluntaria. [...] De cara a los señalados presupuestos, que ahora se reiteran, resulta impertinente negar el estado de inconsciencia de la víctima por falta de prueba científica que lo pudiera establecer, porque ello responde a la imposición de una tarifa probatoria que, infundadamente, desecha la contundencia incriminatoria de los testigos de cargo y de las pruebas que los corroboran. Con razón el fallador de segunda instancia hizo ver, de manera consistente, que si en verdad J.R.G.S., hubiese dado su consentimiento, …cómo se explica que la joven no recuerde el más mínimo detalle sobre lo acaecido, la noche de marras? ¿por qué aparecieron en su cuerpo lesiones físicas indicativas de violencia como “laceración en labio inferior de 0.5 cm sin sangrado activo” “escoriaciones en región glútea derecha” “abrasiones en rodillas de +0 - 3x3 cm derecho y 1x1 cm izquierdo”? y del mismo modo ¿cuál fue el motivo para que el procesado llegase a la vivienda con sangre en su camiseta y cargando a la víctima por su reducido dominio del movimiento corporal? . Desde luego, el demandante no refuta ese discernimiento, por lo cual se concluye que sus planteamientos carecen de la suficiencia necesaria para derruir el sustento probatorio que soporta el juicio de reproche elevado contra ARPG». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Se configura / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia: libertad probatoria) / INDICIO - De presencia / INDICIO - De oportunidad / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Sala verifica que el fundamento de la primera condena proferida contra el procesado atiende a los requerimientos establecidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal , toda vez que las pruebas incorporadas al juicio oral y público permiten establecer, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y la responsabilidad de ARPG. En efecto, a partir del relato de J.R.G.S., suministrado en el juicio y en otros escenarios, como entrevistas psicológicas, se comprueba que el acusado buscó un pretexto para estar a solas con ella la noche de marras, invitándola a salir diciéndole que irían con un grupo de amigos, lo cual no era cierto, y luego de brindarle bebidas embriagantes, y posteriormente una copa de algo que parecía jugo de naranja, que le hizo perder la conciencia y olvidar todo lo ocurrido con posterioridad, procedió a accederla y luego de ello, llevarla a su casa cargada en brazos. Esos señalamientos de la ofendida, que efectuó sin ambigüedades, contradicciones o inconsistencias, donde también hizo saber que no acostumbraba a salir, ni a ingerir bebidas alcohólicas, aparecen corroborados por los testimonios de los familiares de la víctima, quienes, de manera detallada, objetiva y coherente, dieron cuenta de las malas condiciones físicas y anímicas de la misma (cara hinchada, manos moradas, botaba bastante saliva, sin pulso, pantalón mojado, ropa interior con pasto, barro y manchas que parecían semen), las cuales percibieron por sus propios sentidos y preocupados porque no reaccionaba decidieron dar aviso a la policía y llevarla al hospital. Descripción que se confirma con el Protocolo del Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual, elaborado por la médica MV, del Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, quien valoró a la joven horas después de ocurridos los hechos, y registró las condiciones físicas y anímicas en que se ésta se encontraba: llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuera detalles, aliento alcohólico discreto, atención dispersa, memoria selectiva, afecto deprimido, amnesia del evento, congestión conjuntival, laceración en labio inferir sin sangrado activo, escoriaciones en región glútea derecha, abrasiones en rodillas de +/- 3x3 cms derecha y 1x1 izquierda. Y en la interpretación y conclusiones, registró: paciente con ánimo depresivo, con lesión en labio inferior no sangrante, escoriaciones en rodillas y en región glútea, sin evidencia de desfloración. Con el Informe pericial del Laboratorio de Biología Forense, introducido con la experta FMC, se estableció la presencia de espermatozoides a nivel anal y vaginal de la víctima, así como en su pantalón y ropa interior, indicativo de la ocurrencia del acceso carnal, pues así se haya consignado en el examen sexológico que no se observan desgarros a nivel anal y vaginal, se debe atender que la paciente presenta himen elástico, que permite la penetración del miembro viril sin dejar esos vestigios. Ahora bien, con los informes de toxicología forense, se descartó la presencia en orina de antidepresivos tricíclicos, fenotiazinas y benzodiazepinas -sustancias comúnmente utilizadas para estimular el sistema nervioso central, según lo explicó el experto- y de cocaína y/o metabolitos, benzodiazepinas y cannabinoides, este último, con la aclaración de que los demás análisis permanecen en proceso. Sin embargo, a pesar del resultado negativo de esos análisis y la ausencia de respuesta frente a las otras sustancias en vía de estudio, así como la falta de un examen de alcoholemia, que no se ordenó por razones desconocidas, las pruebas ya mencionadas, testimonios de la ofendida y familiares, evidencian con nitidez la imposibilidad física de la menor para oponerse a la agresión sexual. Inclusive, la Sala encuentra necesario agregar que esa premisa fáctica tiene respaldo en las opiniones del médico legista MASV, al responder las preguntas aclaratorias efectuadas por el juez de la causa, en cuanto a la posibilidad de que, por el contexto de la situación, la víctima se encontrara en un estado de indefensión y que el mismo pudo haberse originado por el consumo de alcohol. En tal sentido, se le indagó al perito si, más allá de hipótesis probables, observaba o evidenciaba de que la víctima se encontrara sometida a alguna sustancia que la hubiera podido colocar en incapacidad para resistir, y esto señaló: Señor juez, por lo referido de acuerdo a la naturaleza, circunstancias, contexto específico del caso, en una paciente adolescente que después de haber salido a alguna actividad social, se le encuentre mojada, con algunas escoriaciones en los miembros inferiores y en la zona glútea, con el talante anímico que ella manifestó al momento de hacer el examen, es evidente que ella pudo, en un momento determinado, estar sometida a una condición de minusvalía psicoafectiva neurológica, lo que se puede decir como indefensión, es correcto señor juez, es evidente por todo el contexto descrito en el dictamen médico legal . Enseguida, el funcionario aludió al resultado negativo informe de toxicología forense, que ya había sido incorporado al juicio y preguntó al perito si esa situación es originada por el consumo de alcohol, ello de acuerdo a su experiencia como médico legista y a lo consignado en el Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual. [...] Súmese, que el juicio de reproche se afianza, además, con los indicios de presencia y oportunidad que la colegiatura, de manera atinada, configuró contra el procesado, porque: 1. ARPG fue la única persona que el día de los hechos estuvo con la víctima durante un lapso de cinco (5) horas -de 10 de la noche a 3 de la mañana-, quien bajo la excusa de que iban a salir con otras personas, logró estar a solas con ella. Y, 2. Durante ese lapso la joven resultó con varias lesiones en su cuerpo que no tenía anteriormente, presentó condiciones anormales en su comportamiento y su vestimenta y rastros de espermatozoides en su ropa interior. Lo anterior permite afirmar que el acceso tuvo lugar cuando la víctima se encontraba en estado de inconsciencia, máxime cuando, según el relato de la tía de la joven, el acusado le informó que sí habían tenido una relación con su sobrina, pero que, en el momento de la penetración, aquella se había desmayado. Esa circunstancia, apunta la colegiatura, antes que evidenciar una relación consentida, como es la pretensión de la defensa, «corrobora la ausencia de dominio psicomotriz de R.G.S. y su estado de inconsciencia en el momento investigado, lo que significa que no era capaz de dar su aquiescencia sobre un acercamiento de esa naturaleza» . Ante ese panorama, la Sala confirmará la primera condena proferida en segunda instancia, contra ARPG».

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP214-2021 Radicación Nº 53124 Acta No. 20 Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad para resistir.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 2 HECHOS Ocurrieron el 12 de junio de 2009, en el municipio de Zipaquirá, cuando J.R.G.S., de 16 años de edad, salió a bailar con ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, con quien regresó a su casa sobre las 3:00 de la mañana en extrañas condiciones, puesto que, no podía movilizarse por sus propios medios, le faltaba un zapato, tenía la boca hinchada, la saliva espesa y presentaba rastros de pasto en el pantalón y en la ropa interior e igualmente, le fueron encontrados residuos de semen en su vagina y prendas de vestir.

Sin embargo, no pudo recordar nada de lo sucedido, porque el acusado le suministró una sustancia que le ocasionó la pérdida de la memoria. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 25 de enero de 2012, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Zipaquirá, la fiscalía formuló imputación contra ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal, cargo que no aceptó1. 2.

Radicado el escrito de acusación2, su formulación se llevó a cabo el 15 de febrero de 2013 ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar3. 1 Folios 25 a 27 Cuaderno principal. 2 Folios 50 a 52 Ib. 3 Folio 11 Ib. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 3 3. La audiencia preparatoria se realizó el 24 de abril sucesivo4 y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 27 de agosto del año en mención5 y culminaron el 13 de marzo de 2018, con anuncio del sentido de fallo absolutorio.

En esa calenda se profirió la sentencia respectiva a favor del procesado6. 4. El 8 de mayo siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación incoado por el representante de la víctima, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

Le impuso, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por término igual, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al paso que le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, ordenó expedir la correspondiente orden de captura7. 5. Recurrida en casación la anterior determinación por el defensor del procesado, esta Corporación admitió el libelo y llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación8. 4 Folios 66 a 69 Ib. 5 Folios 83 a 86 Ib. 6 Folios 170 a 174 Ib. 7 Folios 21 a 39 Cuaderno del Tribunal. 8 Folios 21 y 22 Cuaderno de la Corte.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 4 LA DEMANDA El libelista postula un cargo con sustento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falsos juicios de identidad y de existencia, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 207 del Código Penal y 381 del Código de Procedimiento Penal y a la falta de aplicación del canon 7° ejusdem.

Aduce que el Tribunal cercenó los testimonios de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ, y los peritos de toxicología TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ ARRIETA y DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, tergiversó el de la doctora FAIZULLY MORA CÁCERES y omitió el del médico MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. Lo anterior impidió que se confirmara el fallo de primera instancia, toda vez que existe duda de la materialidad del delito y de la responsabilidad del procesado.

En este punto, subraya que el relato de la víctima, al igual que las demás pruebas de carácter testimonial, está sujeto a una valoración acorde a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos, «pues no por el mero hecho de ser mujer, presunta víctima de una agresión de carácter sexual, su testimonio ha de ser tenido como única verdad o fuente incontrastable del conocimiento».

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 5 Apunta, enseguida, que se debe analizar si los señalamientos de los falladores «son apreciaciones meramente subjetivas, que no pueden estimarse como determinantes para radicar una realidad cierta e incontrovertible, acerca del estado certero de una mujer cuando ha consumido bebidas embriagantes y su dicho no concuerda con la prueba científica».

A continuación, desarrolla la censura de la siguiente manera: 1. Se dice en el fallo que el testimonio de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ confirma las declaraciones de BLANCA SALAZAR y WENCESLAO GARNICA –progenitores de la víctima-, en cuanto señaló que el día de los hechos, el procesado apareció cargando a su sobrina J.R.G.S. quien estaba inconsciente al momento en que arribó a su casa, pero no se tuvo en cuenta que la deponente también manifestó que: «Cuando ella llegó a la puerta iba en los brazos de él, pero de ahí para adentro, dentro (sic) cogiéndose de la pared y quedó profunda».

Esa referencia, según el censor, desmiente el dicho de la propia testigo y aclara que no es cierto que la víctima llegó a su casa en un estado total de inconciencia y cargada por el acusado, lo cual resulta trascendente de cara al ingrediente normativo consagrado en el artículo 207 del Código Penal, porque esa condición implica que una persona no se pueda desplazar por sus propios medios, lo cual no ocurrió en este caso.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 6 El testimonio de la señora ELVIA PATRICIA SALAZAR permite inferir que cuando la menor llegó a la casa, no se encontraba totalmente desvalida, al punto de hallarse en un grado de incapacidad física que no pudiera oponerse al «ejercicio sexual» sino que era «en buena medida consciente de su actuar que le permitió desplazarse con ayuda de la pared dentro del inmueble y llegar a su habitación a dormir».

El Tribunal desconoce que la adolescente no estaba completamente «desvanecida, casi inerte o desconectada de la realidad» ya que tenía la capacidad de caminar con ayuda, pues no se hallaba en un estado grave de alicoramiento o intoxicación por drogas «que la hubiere conducido a una especie de postración o desfallecimiento» del cual se aprovechara el acusado para accederla carnalmente. 2.

Sobre ese tema, se omitió contemplar el testimonio de MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA, perito homólogo que reemplazó – en el juicio- a la médica que realizó el protocolo de informe pericial sexológico en la investigación del delito sexual. Afirma el demandante, que lo señalado por el experto es de gran importancia porque la profesional que valoró a la menor el 13 de junio de 2009, a las 7 y 30 de la mañana, no encontró «las lamentables condiciones» que los padres y la tía de J.R.G.S. declararon en el juicio, quienes aludieron al Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 7 unísono, estado de inconciencia, ausencia de pulso y que botaba bastante saliva.

Pero, además, cuando llegó al Hospital San Juan de Dios, la joven no presentaba dificultad para mantenerse en pie como se dice en el numeral 2.1 del protocolo, donde se registra el recuento que hace la paciente y que, en el caso concreto, dicha información fue brindada por la señora BLANCA SALAZAR, madre de la joven. Y no existía inconveniente para caminar, porque en los íconos referentes a la coordinación motora, el equilibrio y marcha, se dice que son normales y el nistagmus se valora como negativo.

Igualmente se indica que la paciente está consciente, orientada, atención dispersa, memoria selectiva, afecto deprimida, disartria negativa y tiene amnesia del evento. Esa amnesia, enfatiza, no se puede traducir per se, como demostrativa de alguno de los estados que configuran la intromisión abusiva en la libertad e integridad sexual, porque ello «requeriría de la demostración de otros elementos físicos en la mujer que así lo probasen» como incoordinación motora severa, somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje e incapacidad para mantener la postura, entre otros.

Como tales eventos no fueron acreditados, es posible colegir que «en el momento del supuesto acto sexual, la Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 8 presunta víctima no padecía grave alteración de sus funciones mentales, a pesar del déficit en la fijación de los recuerdos». El Tribunal no tuvo en cuenta todos los hallazgos señalados en el mencionado protocolo, los cuales generan duda en torno al estado de inconsciencia de la víctima cuando llegó a su casa en horas de la madrugada y en el momento en que arribaron sus padres, pues hacia las 7 y 30 de la mañana ya era consciente, estaba orientada y no presentaba síntomas médicos clínicos y físicos, de los cuales se predique imposibilidad para caminar, articular palabras o dirigir su mirada.

No existe un contexto sintomático que de fe de una persona que haya sufrido una intoxicación severa o grave con drogas o estupefacientes, que le haya generado un estado de inconsciencia. Al revisar detalladamente el protocolo, se observa que la médica no hizo nada distinto a llenar un formato con espacios en blanco, sin dar la mínima explicación científica de lo que iba registrando en el documento y que el perito homólogo no podía explicar, porque él no valoró a J.R.G.S. Hay incertidumbre sobre las razones por las cuales la profesional de la medicina consignó en el protocolo: «llanto incontrolable, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen y después colaboradora, no recuerda detalles, consciente, orientada, atención dispersa, memoria selectiva, Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 9 afecto deprimido, amnesia del evento, etc.», pues no se trata de anotar, simplemente, unos datos clínicos, sino que se debe explicar la base científica que le permite llegar a dicha conclusión. Por esa razón, el artículo 417 de la Ley 906 de 2004, establece las instrucciones para interrogar al perito, conforme se señaló en la decisión CSJ SP1557-2018, rad. 47423.

Del testimonio del experto homólogo, el Tribunal solo extrajo los apartes desfavorables al acusado y dicha prueba no permite confirmar la tesis de la Fiscalía, ya que al dejar de darse plena aplicación a lo previsto en el citado canon 417, existe duda de lo allí plasmado. Se desconoce, además, la idoneidad de la profesional que realizó el protocolo del informe pericial.

Luego de traer a colación lo dispuesto en el precepto 420 del Código de Procedimiento Penal, que describe los criterios para apreciar la prueba pericial, señala el censor que, en este caso, la médica no refirió si la amnesia era producto de una intoxicación con alcohol, drogas o mixta, ni cómo hizo para determinarla, si aplicó algún protocolo o instrumento aceptado por la comunidad científica, ni cuál es el principio que da sustento a sus señalamientos.

Tampoco hay prueba que demuestre el estado de inconciencia derivado de la embriaguez y existe duda en punto de la consolidación de estas circunstancias, que Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 10 surgen porque no se practicó el correspondiente examen a la víctima, y las versiones de BLANCA HERMIDA SALAZAR, WENCESLAO GARNICA y ELVIA PATRICIA SALAZAR «no logran correspondencia con los hallazgos del perito que hizo el protocolo respectivo», que fue incorporado por el médico MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. 3.

El Tribunal tergiversó y cercenó el testimonio de los peritos en toxicología. 3.1. El desacierto se produjo, de un lado, al señalar que TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ manifestó que la joven aceptó un cuarto de aguardiente y dos cervezas, y que, conjuntamente con el experto MANUEL ANTONIO SALDAÑA, indicó que en la muestra de orina tomada a la víctima se analizó la búsqueda de algunas sustancias depresoras y estimulantes, pero no se abarcó la totalidad de las toxinas, ni de estupefacientes, lo que condujo al juez plural a concluir que la ausencia de prueba técnica, sobre ese aspecto, en nada desdice el señalamiento de la agredida referente a que el acusado le ofreció una copa de lo que parecía jugo de naranja que intempestivamente presentó visión borrosa, perdió la conciencia y olvidó todo lo ocurrido.

Luego de trascribir apartes de tales declaraciones, asegura que fueron tergiversadas, porque la joven siempre refirió haber ingerido una copa de aguardiente y dos cervezas, no un cuarto de aguardiente como lo expresa sesgadamente el Ad quem, para sostener la tesis infundada Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 11 de que era sensible a lagunas mentales por consumo mínimo de bebidas alcohólicas.

Adicionalmente, el fallador cercenó testimonio del experto TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ, porque en su informe pericial explicó que el análisis se hizo para aquellas sustancias que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona y que es posible encontrarlas en una muestra de orina recogida de 36 a 72 horas y, en este caso, a la víctima se le tomó la muestra a las 7:30 de la mañana y, a pesar del corto tiempo, los resultados fueron negativos, lo que permite afirmar que no se le suministraron esa clase de sustancias.

Y en cuanto a los síntomas que según el experto puede presentar la persona que ha ingerido antidepresivos, tricíclicos, fenotiazinas y benzodiacepinas, tampoco fueron identificados por la médica que atendió a J.R.G.S. la mañana del 13 de junio de 2009, lo que conlleva a sostener que existe duda sobre dicho suministro. El perito también explicó que el consumo abundante de alcohol puede producir, entre otros, lagunas mentales, por lo tanto, la ingesta de una copa de aguardiente y dos cervezas, no va a generar esos efectos en una joven de 16 años, «ya que tal consumo no es una cantidad significativa, frente a un organismo del que se desconoce su tolerancia».

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 12 3.2. De otra parte, el Ad quem tergiversó el testimonio del toxicólogo DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, que complementa el anterior, pues éste no señaló que en las muestras tomadas a la víctima se buscaron algunas sustancias depresoras y estimulantes, sino que hizo un análisis de cocaína y sus metabolitos, benzodiacepinas y cannabinoides, con resultado negativo.

Según el actor, se tiene como conclusión «que los dos peritos analizaron las sustancias depresoras y estimulantes que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona», pero nunca manifestaron cuáles eran esas sustancias, o que las estudiadas eran algunas de las muchas que se podían encontrar en la muestra, situación frente a la cual existe duda.

A su modo de ver, constituye una suposición afirmar que una copa de aguardiente y dos cervezas ocasionaron en la víctima un estado de inconsciencia, pérdida de la memoria o laguna mental, ya que posiblemente era sensible a las bebidas, sin olvidar que pudo existir el suministro de alguna sustancia depresora que no aparece registrada en los resultados de toxicología. Tras señalar las recomendaciones del perito MANUEL ANTONIO SALDAÑA para descartar que la víctima haya sido colocada en condición de indefensión, subraya que en este caso no se pidió alcoholemia y existe confusión en lo realizado por la médica que inicialmente valoró la paciente Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 13 pues, de acuerdo con lo registrado en el protocolo, no había orinado, defecado, vomitado, ni ingerido alimentos ni bebidas, por lo que su organismo no había eliminado posibles psicofármacos, estupefacientes, alcohol etc., y los resultados fueron negativos.

Ello, «es una verdad que no puede negar la administración de justicia, acudiendo a criterios de libertad probatoria», pasando por alto los errores en la actividad investigativa que han sido acogidos en contra del procesado, «y que no tienen una interpretación diferente a que la presunta víctima no padeció una situación de indefensión suficiente desde el punto de vista clínico, que eventualmente no le permitió estar consciente del supuesto acceso carnal, del que también existe una duda mayor». 4.

Frente al testimonio de la bacterióloga forense, FAIZULLY MORA CÁCERES, con la cual se incorporó el informe pericial del 16 de octubre de 2009, aduce el letrado que ésta nunca afirmó en el juicio que la menor había ingresado en «aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuerda detalles», como tampoco que tenía «aliento alcohólico discreto, atención dispersa, memorial selectiva, afecto deprimido, amnesia del evento».

Ello es un agregado del Tribunal, para evidenciar el deplorable estado anímico en que se encontraba la víctima, al momento de la valoración llevada a cabo horas después del evento investigado, sin percatarse que la perito nunca habló Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 14 de ese tema, sino de los espermatozoides encontrados en algunas muestras. 5.

Concluye que los yerros en que incurrió el fallador de segunda instancia, le impidieron advertir la existencia de la duda, en cuanto al estado de inconsciencia en que se encontraba la víctima. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 47150 del 24 de febrero de 2016), no se trata de establecer el grado de ebriedad de una persona, sino de elementos de juicio que permitan constatar si hubo voluntad para consentir en una relación sexual, lo cual no se comprobó en este caso, pues no se practicaron pruebas demostrativas de que J.R.G.S., para el momento de los hechos, no dio su consentimiento válido por estar bajo el efecto de algunas bebidas alcohólicas.

La menor, en sus diferentes salidas procesales, reconoció haber ingerido alcohol por su propia voluntad, escogió la bebida que quería consumir y, al enterarse que no acudirían otros conocidos, decidió seguir compartiendo con su supuesto agresor. Adicionalmente, no se logró probar que J.R.G.C. estuvo inconsciente en algún momento, como lo dijeron sus padres, pues «no se estableció bajo qué parámetros científicos se podría hablar de inconsciencia, porque bien podría ser Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 15 somnolencia o similar, más bien ebriedad, que más allá de hipótesis la fiscalía no ha sabido precisar; o más bien dormía».

Las dudas analizadas por el A quo, que previamente reseña, son fruto del estudio detallado de las pruebas que fueron tergiversadas, cercenadas y omitidas por el Tribunal, quien al momento de resolver la apelación guardó silencio «sobre las explicaciones racionales de la primera instancia». Solicita casar la sentencia recurrida y confirmar el fallo absolutorio dictado en primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El defensor del procesado reitera el fundamento del cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia. 2. La Fiscal Delegada ante esta Corporación, solicita no casar la sentencia de segundo grado, por las siguientes razones: i) La conclusión sobre el estado de inconsciencia derivó de lo expresado por la tía de la víctima, quien siempre mantuvo coherencia sobre el hecho de que su sobrina no llegó caminando por sí misma a la casa, sino en brazos del condenado, con quien salió a las diez de la noche, además de presentar la cara hinchada y las manos moradas, echando babaza, sin un zapato, con la ropa mojada, untada de pasto Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 16 y de semen en el pantalón, según se pudo verificar posteriormente en el laboratorio.

Igualmente, los padres de la ofendida señalaron que al arribar a la casa donde se encontraba su hija, la hallaron en la cama, inconsciente. Según dijo en la denuncia WENSESLAO GARNICA, la movían y no reaccionaba, tenía las manos amoratadas, botaba babaza y al verla en ese estado llamó a la policía y la trasladaron al hospital. Versión que confirmó BLANCA SALAZAR, quien agregó que la ropa se embaló en una bolsa por instrucciones de la policía. La ofendida fue conteste en afirmar su cita con PÁEZ GÓMEZ, bajo el entendido que se reunirían con otros amigos, lo cual no era cierto y lo sabía el victimario, quien le expresó que quería estar a solas con ella, que inicialmente bebieron aguardiente de un cuarto que compró en un lugar donde hay una droguería, luego, en un bar pizzería dos cervezas y, finalmente, una bebida a partir de cuya ingesta no recuerda qué sucedió; sostuvo que para entonces no acostumbraba a ingerir licor y rara vez salía a la calle.

Como lo dictaminó la psicóloga forense OLGA ESPERANZA MORALES OSPINA, en informe del 16 de mayo de 2011, la versión suministrada frente a los hechos es coherente, consistente y fiable. En ese orden, dijo la segunda instancia, la inconsciencia llevó a la amnesia transitoria de la menor, sin Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 17 que se exigiera prueba de alcoholemia o toxicología que así lo acreditara, porque en nuestro ordenamiento no rige tarifa legal, criterio que comparte la fiscalía, con apoyo en la sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 23290, donde se dijo que la intoxicación por el uso de sustancias psicodislépticas no solo se establece a través de un examen clínico de muestra de sangre y orina, sino también con otros medios probatorios, como los testimonios de quienes han tenido contacto con la víctima.

Agrega, con sustento en la misma jurisprudencia, que para la configuración del tipo penal descrito en el artículo 207 del Código Penal, no se exige que el sujeto pasivo llegue al estado de inconsciencia plena, sino que es suficiente que a consecuencia de la bebida embriagante o sustancia tóxica suministrada se altere su proceso psíquico, al punto que no comprenda lo que ocurre.

Además, los trastornos de la consciencia difieren, según la intensidad de la perturbación y abarcan, entre otros, la somnolencia, como consta en el dictamen pericial integral del 13 de junio de 2009. ii) Frente al cercenamiento del testimonio de los peritos toxicólogos, no es cierta la afirmación que hace el defensor, respecto de lo expuesto por TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ y tampoco advierte el alcance y trascendencia de la censura, respecto del perito DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, al que Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 18 confusamente el demandante refirió como el doctor MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA.

Lo que dijo el Tribunal sobre ese aspecto, es que, al no haber abarcado la prueba científica la totalidad de las toxinas, en nada desdice el señalamiento de la agredida, en cuanto al ofrecimiento que le hizo el procesado de una copa de lo que parecía jugo de naranja y de manera intempestiva presentó visión borrosa, perdió el estado de conciencia que había tenido durante toda la noche y luego olvidó todo lo ocurrido más adelante.

En ese mismo reparo, el demandante sostuvo que constituye una suposición pensar que una copa de aguardiente y dos cervezas ocasionaron en la víctima un estado de inconciencia. Sin embargo, el doctor MANUEL ANTONIO SALDAÑA dijo sobre este aspecto que ello depende de la tolerancia del paciente y de la cantidad de alcohol ingerido. Por tanto, la aseveración carece de fundamento. iii) Referente a la distorsión del testimonio de la bacterióloga FAIZULLY MORA CÁCERES, advierte que, efectivamente no declaró sobre el estado en que ingresó la menor a la primera valoración médica, porque dicha profesional no fue quien la realizó, sino que efectuó los correspondientes análisis biológicos forenses.

Lo que ocurrió, y que se muestra intrascendente, es que al parecer la segunda instancia confundió su nombre cuando Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 19 analizó el testimonio del perito homólogo MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. iv) También se dice que el Tribunal omitió por completo el testimonio del citado doctor SALDAÑA VACCA, pero no se precisó nada distinto a cuestionar que la prueba pericial que recoge el informe integral rendido por la doctora MARCELA VILLEGAS, no cumple con las exigencias del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, lo cual, conforme al formato que se diligenció, resulta ser una apreciación injustificada.

Adicionalmente, el profesional señaló en el juicio que una persona, cuyo grado de alcoholemia no se logró establecer, puede perder la conciencia. Y que los hallazgos en el cuerpo de la menor, en concreto, las manos amoratadas y la babaza, pueden corresponder a intoxicación por alcohol. En conclusión, los reproches carecen de soporte, porque del análisis de la sentencia recurrida, no se establece cercenamiento, tergiversación ni omisión de los testimonios valorados. 3.

El representante de la víctima solicita no casar la sentencia, porque el Tribunal analizó la prueba conforme a la sana crítica y a los artículos 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Al efecto, enfatiza que la revocatoria del fallo absolutorio de primera instancia se fundó en la apreciación conjunta del Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 20 material probatorio vertido en la audiencia pública y que el Tribunal no incurrió en los yerros invocados. 4.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita no casar la sentencia recurrida porque no se estructuran los yerros propuestos y de las pruebas acopiadas se aprecian los elementos constitutivos del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. Así se pueden concretar sus razones: i) El sujeto activo facilitó la ingesta de bebidas embriagantes a la víctima, para luego aprovecharse de la ausencia de autodeterminación y proceder al acceso carnal, por lo que está probada una de las tres hipótesis que prevé el artículo 207 del Código Penal, esto es, el estado de inconciencia en el que fue puesta la víctima, lo cual supone el prevalimiento del actor para afectar la libertad sexual de la entonces menor. ii) Los demás elementos de convicción valorados por el Tribunal, permiten demostrar la ocurrencia de la agresión: a) El examen integral donde se consignó la presencia de lesión en el labio inferior de 0.5 centímetros, sin sangrado activo, escoriaciones en la región glútea derecha, abrasiones en las rodillas y las pruebas científicas realizadas en las prendas de la víctima, arrojaron la presencia de espermatozoides.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 21 b) La declaración de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ, tía de la víctima, quien fue clara en describir que J.R.G.S. al momento de arribar a su casa, hacia las tres de la mañana, tenía pasto, barro, la ropa mojada, estaba inconsciente, no podía sostenerse por sí misma y que el acusado, a la salida del hospital, le manifestó que entre ellos sí había ocurrido algo, pero que, cuando él penetró a la menor, ésta se desmayó. c) Como bien lo reconoce el fallador de segunda instancia, en el informe de laboratorio de biología forense, incorporado a través de la médica FAIZULLY MORA CÁCERES, se destacó el hallazgo de los espermatozoides en las pruebas practicadas, que sí dan elementos de evidencia de la agresión sexual. d) La menor víctima fue enfática al referir que ella perdió la conciencia desde que entró a la discoteca, el procesado le dio una bebida que parecía naranja y en el momento en que ella se despertó, cuando intentó levantarse no lo pudo hacer porque tenía un dolor severo en su cuerpo y las rodillas lesionadas.

El dicho de la ofendida, sumado a los mencionados testimonios y pruebas científicas, permiten demostrar que el acusado fue quien cometió el delito, aprovechando las circunstancias desde las diez de la noche, a las tres de la mañana, cuando llevó a la menor a su casa en estado de Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 22 inconciencia, toda vez que el tipo penal no exige que sea un estado total, sino que inhiba la autodeterminación de la víctima.

CONSIDERACIONES 1. En atención a que los defectos formales y de técnica que pueda presentar la censura y su desarrollo, se entienden superados con la admisión de la demanda, la Sala procederá a examinar de fondo los temas propuestos, en aras de garantizar la doble conformidad al procesado ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, quien fue condenado por primera vez, en segunda instancia. 2.

Ante todo, importa señalar los fundamentos de los falladores al momento de adoptar sus determinaciones. 2.1. El A quo estableció que la presencia de dudas insuperables impiden dar cuenta de la materialidad del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y de la responsabilidad del procesado, porque: i) el examen médico sexológico practicado a la víctima no describe la existencia de lesión o desgarro que sea indicativa de penetración a nivel anal o vaginal y, aunque se reconoció el hallazgo de espermatozoides en la ropa interior de la menor, no se hizo un cotejo de ADN para determinar a quién pertenecían; y, ii) la Fiscalía no demostró que PÁEZ GÓMEZ haya realizado actos dirigidos a que la ofendida perdiera su capacidad de defensa y se desconoce si la ingesta de bebidas Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 23 embriagantes le provocó un estado de inconsciencia que le impidiera repeler el acceso carnal, por cuanto no se practicó un examen de alcoholemia y tampoco se hallaron sustancias químicas en su organismo. 2.2.

El Tribunal, con distinto criterio, concluyó que los medios probatorios incorporados al juicio oral permiten acreditar, más allá de toda duda razonable, que ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ accedió carnalmente a J.R.G.S. cuando ella, por el accionar provocado por su agresor, quedó en estado de inconsciencia, de tal magnitud, que no le permitió ejercer cualquier maniobra de defensa y que, hasta el día de hoy, le ha impedido recordar la ocurrencia de los hechos investigados.

Razonó el Ad quem que a pesar de la ausencia de examen de alcoholemia o toxicológico, las pruebas obrantes en el plenario permiten establecer el alto grado de inconsciencia de J.G.R.S., toda vez que el día de los hechos llegó a su vivienda en precarias condiciones anímicas y sin poderse desplazar por sus propios medios, tal como lo pudieron advertir los testigos directos que dieron cuenta de su estado anímico, el que se vio reflejado en la amnesia que presentó y le impidió recordar lo acaecido después de la media noche. 3.

El defensor se aparta de la anterior determinación, pues considera que, de las pruebas practicadas, es posible colegir que, «en el momento del supuesto acto sexual, la Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 24 presunta víctima no padecía grave alteración de sus funciones mentales, a pesar del déficit en la fijación de los recuerdos». En sustento de esa premisa, advera que no hay evidencia demostrativa del estado de inconsciencia derivado de la embriaguez y existe duda en punto de la consolidación de estas circunstancias, que surgen porque no se practicó a la víctima el examen correspondiente y las versiones de sus familiares «no logran correspondencia con los hallazgos del perito que hizo el protocolo respectivo», incorporado por el médico MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. 4.

En ese contexto, a la Sala le corresponde verificar si las pruebas legalmente incorporadas impiden acreditar el estado de inconsciencia de la víctima al momento de los hechos, según lo postula el demandante, -quien, en últimas, nada discute sobre el acceso carnal- o si, por el contrario, los elementos de convicción acreditan, más allá de toda duda razonable, la materialidad del injusto y la responsabilidad del procesado, como lo concluyó el Ad quem. 5.

Desde ahora se anticipa que, tal como lo conceptuaron las representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, los desaciertos de apreciación probatoria por falsos juicios de identidad y de existencia pregonados por el censor no tuvieron ocurrencia y su desarrollo estuvo encaminado a presentar una forma de valoración distinta a la elaborada por el Ad quem.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 25 Lo anterior es así, porque el demandante procura desvirtuar el estado de inconciencia de la adolescente, a espaldas de las consideraciones que soportan esa condición anímica, lo que contraviene el principio de corrección material. Además, desconoce el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema jurídico, porque únicamente se atiene al resultado negativo de las pruebas técnicas de toxicología para derivar que existen dudas y, sin razón válida, desestima los señalamientos de los testigos de cargo.

Obsérvese: 5.1. Afirma el letrado que, en relación con el testimonio de ELVIA PATRICIA SALAZAR, el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad por cercenamiento, porque ella también indicó que cuando su sobrina llegó a la puerta, iba en los brazos de ANDRÉS RODRIGO «pero de ahí para adentro, dentro (sic) cogiéndose de la pared y quedó profunda».

Opina que esa referencia, no advertida por el fallador, desmiente el señalamiento de la propia testigo y aclara que no es cierto que la víctima llegó a su casa en un estado total de inconciencia y cargada por el acusado, lo cual resulta trascendente de cara al ingrediente normativo consagrado en el artículo 207 del Código Penal, porque, según él, esa condición implica que una persona no se pueda desplazar por sus propios medios, lo cual no ocurrió en este caso.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 26 Lo primero que importa precisar, es que el estado de inconsciencia de que trata el señalado precepto 207, no comporta la pérdida absoluta de las facultades físicas de la víctima, sino la alteración de sus procesos psíquicos y cognitivos, al punto que no pueda comprender lo que ocurre a su alrededor, tal como lo tiene dicho esta Corporación, de tiempo atrás, (CSJ, SP 20 Feb. 2009, rad. 23290): Así, la puesta en estado de inconsciencia es la perturbación de los procesos síquicos internos, básicos o complejos, afectivos o intelectivos que impiden al destinatario de los agravios disponer, en un momento determinado, de las facultades provenientes de su conocimiento y de su contexto social, desquiciando su capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los mismos.

Desde la perspectiva estrictamente jurídica, la inconsciencia es despersonalización9, aunque sicológicamente la víctima oponga relativa resistencia acorde con su inteligencia normal y su afectividad constante, a las agresiones físicas o que atentan contra los principios y virtudes forjados durante su existencia, es decir, para su configuración no se requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte, sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida comprender lo que ocurre a su alrededor. 9 “El individuo que presenta trastorno mental –en este caso, provocado–, desde el punto de vista psicodinámico, tiene menoscabado el yo en sus funciones autónomas, al punto de interferir notablemente con la capacidad para evaluar el sentido y prueba de la realidad.

La sensopercepción, el pensamiento, el juicio y el raciocinio están tan perturbados que no puede diferenciar los estímulos del mundo externo con los del mundo interno. Existe alteración en diferenciar el yo del resto del mundo en términos de persona, lugar y tiempo. Otras facultades del yo, como la memoria, la conciencia, la atención, el afecto podrán estar más o menos perturbadas.

En el trastorno mental, el yo del sujeto está perturbado en sus funciones autónomas y por ello no tiene capacidad para comprender” y determinarse de acuerdo con esa comprensión. (Revista Colombiana de Psiquiatría. www.scielo-org.co) (cita inserta en el texto transcrito). http://www.scielo-org.co/ Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 27 Por eso es por lo que a pesar de que los trastornos de la conciencia son cuantitativos y cualitativos, según sea la intensidad de la perturbación, sólo tienen consecuencias jurídicas los segundos10, los cuales abarcan la obnubilación, la somnolencia y el coma, provocados con el fin específico de lograr el acceso carnal o realizar el acto sexual.

Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas11, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica, es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones.

El anterior pronunciamiento se trae a colación porque, aun cuando fue citado por el libelista, es claro que se aparta de las precisiones allí fijadas en cuanto al grado de inconsciencia que resulta relevante para el derecho penal, pues encamina sus esfuerzos a demostrar que la víctima no llegó a su casa en estado «total» de inconsciencia y que no se encontraba completamente «desvanecida, casi inerte o desconectada de la realidad», expresiones no aludidas en el texto transcrito.

Además, sobredimensiona los señalamientos del juez plural, quien no se refirió en esos términos a la situación de la ofendida. Del análisis conjunto –no individual- de los 10 PÉREZ, Luís Carlos, Derecho Penal, Tomo V, Temis 1986, Pág. 49. 11 Ibídem Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 28 medios de convicción debatidos en el juicio, la colegiatura estableció que: …J.R.G.S. se encontraba en estado de inconsciencia el día de los hechos, pues llegó a su vivienda en precarias condiciones anímicas y sin poder[se] desplazar por sus propios medios –tal como lo indicaron los testigos directos que a través de sus sentidos pudieron advertir el deplorable estado anímico de su familiar- y además se presentó un estado de amnesia que le impidió recordar los hechos acaecidos después de la media noche12.

Esas consideraciones ponen de presente, acorde con el criterio jurisprudencial aludido, el estado de inconsciencia de la adolescente, quien, entre otros síntomas, tenía dificultad para moverse por sus propios medios, dado que el mismo procesado la llevó cargada en brazos a la vivienda de la tía, lugar en el que residía para ese entonces. Por manera que, si ELVIA PATRICIA SALAZAR manifestó que su sobrina ingresó a la vivienda cogiéndose de la pared, ello no desvirtúa la alteración establecida por el juzgador y, por el contrario, es confirmada por la deponente, cuando, al ser interrogada por el delegado de la fiscalía si la joven le había manifestado algo en ese momento, respondió: No señor porque ella estaba inconsciente (…) o sea ella no me dijo nada porque no estaba bien, o sea ella no me habló a mi nada, o sea no pasó ni una palabra porque ella quedó allá botada en una cama13. 12 Folio 30 Cuaderno del Tribunal. 13 Ib., récord: 02:36:38 a 02:36:57.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 29 De manera consistente el juez plural estableció el estado de inconciencia de J.R.G.S. y la amnesia que presentó, de su propio relato, el que aparece corroborado por sus familiares y el Informe Pericial Integral elaborado por MARCELA VILLEGAS, médica que atendió a la joven a tempranas horas del 13 de junio de 2009.

En efecto, la víctima, en el juicio, informó que PÁEZ GÓMEZ, familiar de su jefe para ese entonces, la invitó a bailar con otras personas y le pidió permiso a su tía ELVIA PATRICIA SALAZAR, quien accedió a la solicitud. Aquél pasó a recogerla hacia las diez de la noche y luego de salir, simuló que avisaba por teléfono que ya iban en camino. Luego le ofreció aguardiente y compró un cuarto de esa bebida, le dio una copa, llegaron a una pizzería bar, él pidió dos cervezas, conversaron por espacio de 30 o 40 minutos, ella fue al baño y cuando regresó, el acusado había pedido otras dos cervezas.

Momentos después, J.R.G.S. le dijo que debía irse porque nadie llegaba y ya era tarde. PÁEZ GÓMEZ le informó que nadie más iría y que había buscado una excusa para que estuvieran a solas. Una vez el acusado pagó la cuenta, le dijo que fueran a bailar, que todavía tenían tiempo, llegaron a una discoteca, entonces ella fue al baño y al regresar,..él ya estaba al fondo como en una silla, como en un sillón grande y encima de la mesa había como una jarrita, como con algo naranja, entonces pues yo fui hasta allá y nos sentamos y él me sirvió una copa pero en ese momento sonó una canción, era una salsa, y pues él dijo que si quería bailar, entonces nos levantamos Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 30 y estábamos bailando y apenas se acabó la canción, volvimos a sentarnos y pues cuando me fui a tomar la copa empecé a ver como borroso, como manchas, como ya no veía bien a la gente y no sé, en ese momento ya solo vi borroso y no me acuerdo de más, hasta el momento en que ya yo me despierto y solo me acuerdo que vi todas las paredes blancas y al lado derecho estaba mi mamá, estaba llorando porque no sé, estaba ahí al lado con un policía y me empezó a preguntar qué me dolía, que qué me había pasado, me dolía todo el cuerpo y cuando me fui a levantar me dolían mucho las caderas, las manos, tenía las rodillas peladas, la boca la tenía reventada y pues, no me podía mover bien14.

Por su parte, ELVIA PATRICIA SALAZAR refirió que el 13 de junio de 2009, sobre las tres de la mañana: …Andrés llegó con ella (la ofendida), la llevaba cargada, ella iba como botando babaza, ella no estaba consciente, sé que iba sin un zapato, ella dentro (sic) lo que yo vi era que la llevaba cargada y que iba mal y ya cuando entré a mirar qué había hecho ella, ella estaba en la cama, estaba botando babaza, llevaba pasto entre el pantalón y estaba toda mojada, estaba untada como, eso fue lo que me dejó a mí en intriga porque parecía como moco en el pantalón (…) llevaba sangre en la boca y una rodilla como pelada15.

WENSESLAO GARNICA VILLARRAGA y BLANCA HERMINDA SALAZAR GÓMEZ, padres de J.R.G.S., manifestaron que ELVIA PATRICIA SALAZAR les avisó lo que le ocurrió a la víctima y acudieron a su casa, coincidiendo con ella en la anterior descripción. 14 CD sesión de audiencia del 1° de octubre de 2013, récord 52:50 a 54:35. 15 Ib., récord 02:34:35 a 02:35: 25.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 31 Así lo relató la progenitora: Llegamos más o menos a las cinco de la mañana, al llegar a la casa (de su hermana) encontré a mi hija tirada sobre una cama, estaba hinchada, botaba mucha baba, las manos amoratadas, no tenía pulso, el pantalón estaba mojado, mojado, la ropa interior vuelta una nada con pasto, barro, le dije a mi esposo pues que se dirigiera a la Estación de Policía a ver qué podíamos hacer, subió la radio patrulla, el policía que estuvo allí, no me acuerdo el nombre porque fue muy rápido, nos dijo no toquen esa ropa, echaron la ropa en una bolsa, la sacaron alzada (a su hija), la echaron a la radio patrulla, la dirigieron al hospital (…), como a las ocho y media de la mañana reaccionó ella y la pasaron a Medicina Legal para hacerle el procedimiento, después nos mandaron a colocar el denuncio16.

El señor GARNICA VILLARRAGA, por su parte, informó que una vez ELVIA PATRICIA GÓMEZ les avisó lo ocurrido, llegaron a la casa de ésta a las cinco de la mañana, encontró a su hija botada en una pieza, tenía la ropa mojada, embarrada, llena de pasto, su cuñada le dijo «mírela, revísela, eso fue que la violaron porque trae semen en la ropa» y entonces lo que hizo fue ir a poner la queja a la policía, una patrulla se acercó a la casa y se llevaron a la menor al hospital.

Ante esa realidad, el planteamiento del censor deviene insostenible, en la medida que escoge ciertas expresiones de ELVIA PATRICIA SALAZAR con miras a poner en duda la incapacidad física y sensorial de la víctima para oponerse al 16 Cd, sesión de audiencia del 27 de agosto de 2013, récord: 46:27 a 47:54. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 32 ataque sexual y deducir, así no más, que era «en buena medida consciente de su actuar que le permitió desplazarse con ayuda de la pared dentro del inmueble y llegar a la habitación a dormir».

En esa tarea deja por fuera los demás señalamientos de la testigo, corroborados por su hermana y su cuñado, sobre las ya referidas condiciones en que encontraron a J.R.G.S. cuando estaba acostada en la cama y procedieron a revisarla, siendo claros en informar que la menor botaba babaza, las manos estaban moradas, sin pulso, con sangre en la boca, una rodilla raspada, la ropa mojada, untada de pasto, barro y con rastros de semen -según se verificó pericialmente- y además le faltaba un zapato.

La misma precariedad reviste la idea de que la ofendida no se encontraba en estado grave de alicoramiento o de intoxicación por drogas «que la hubiere conducido a una especie de postración o desfallecimiento» del cual se aprovechara el acusado para accederla carnalmente, porque se trata de otro argumento del libelista edificado de manera subjetiva, sin atender, nuevamente, a la prueba valorada por el Tribunal, como se pasa a ver. 5.2.

En efecto, sobre ese tema, el censor plantea enseguida un falso juicio de existencia por omisión porque se dejó de apreciar el testimonio del perito homólogo MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA -quien acudió al juicio en reemplazo de la médica que valoró a la víctima-, pero sus reparos desatienden Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 33 tal enunciado, porque más adelante recrimina que el Tribunal extrajo de esa declaración los apartes desfavorables al acusado.

Lo cierto es que, a partir de la lectura hecha por el citado experto, del informe elaborado por la médica MARCELA VILLEGAS, el letrado se enfoca en reprochar que ésta profesional no encontró «las lamentables condiciones» que los padres y la tía de J.R.G.S. declararon en el juicio, apreciación con la cual tergiversa el verdadero sentido de la decisión cuestionada.

Por lo tanto, importa precisar que el Ad quem evaluó el protocolo en cuestión para evidenciar las condiciones de la afectada al momento de la valoración médica, que ocurrió horas después de los hechos. Así razonó: De igual manera se relacionó en el examen médico legal sexológico incorporado por la profesional Faizully Mora Cáceres (sic)17 y practicado el 13 de junio de 2009 a las 7:30 am, que la menor ingresó en “aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuerda detalles” y también que tenía “aliento alcohólico discreto.

Atención: disperso (sic). Memoria: selectiva. Afecto: deprimido. Amnesia del evento”, apreciaciones que permiten dar cuenta del deplorable estado anímico en el que se encontraba la víctima al 17 Se trata de un lapsus pues en verdad se refiere al experto SALDAÑA VACCA. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 34 momento de la valoración llevada a cabo horas después del evento investigado18 (subraya la Sala).

Por manera que, si ese examen ocurrió horas después, cuando la menor ya había sido cambiada de ropa, como lo informó su progenitora, era improbable que mantuviera las mismas condiciones que presentaba a las tres de la mañana, cuando el procesado la llevó a la casa de su tía, y luego, a las cinco de la mañana, hora en que llegaron allí sus padres, como lo supone el censor sin ninguna base verificable.

Téngase en cuenta que el perito MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA explicó que, «al momento de ser examinada la paciente bien pudieron pasar horas, el alcohol se puede metabolizar, desaparecer, bajar su concentración en sangre»19. De ahí que, razonadamente el Tribunal, en una secuencia ordenada de los acontecimientos, describiera las condiciones que presentaba la afectada, primero, cuando el acusado la llevó a la casa de su tía cargada en brazos, y luego, horas después, cuando fue examinada en el hospital.

Bien se ve que la queja del demandante no involucra el contenido íntegro del precitado informe y lo atestado al respecto por el perito, sino los aspectos que le sirven para respaldar su postura. 18 Folio 29 Cuaderno del Tribunal. 19 CD, sesión de audiencia del 13 de marzo de 2018, récord 59:1 a 59:17. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 35 Con ese propósito, asegura que cuando la joven llegó al Hospital San Juan de Dios no presentaba dificultad para mantenerse en pie, porque en los íconos del protocolo, referentes a la coordinación motora, el equilibrio y marcha, se dice que son normales y el nistagmus se valora como negativo.

Al respecto, la Sala verifica que, además de los aspectos mencionados por el censor, la médica legista valoró otros signos de la paciente como normales o negativos, pero no todos mostraron ese resultado. Por ello, es importante atender que el experto SALDAÑA VACCA, al ser interrogado únicamente por el nistagmus, que salió negativo, fue muy claro en responder que se debe evaluar en conjunto todo el componente: Señor juez, hay que tomar en conjunto todo el componente, no solamente desde el nistagmus.

Vemos nosotros, por ejemplo, que (…) en un punto, en el numeral 5.3 donde dice olores asociados: aliento alcohólico discreto, como clínicos nosotros tomamos este signo positivo para orientar en parte del examen, partimos desde ahí de que hay un aliento alcohólico discreto, una circunstancia que no es normal encontrar en una persona, entonces partimos de ahí. Acto seguido, vemos otros aspectos como son el estado de conciencia: consciente, orientación: orientada, la atención ya también se encuentra afectada y de donde hablan de disperso, es una persona que, como dicen en el argot popular, está algo en las nubes y el afecto ya se habla también de otro componente positivo, deprimido, perfectamente, congestión conjuntival, sí hay, es como por ejemplo, la persona tiene enrojecimiento de los ojos por haber ingerido algún tipo de sustancia, encontramos qué otro signo positivo, no hay otro signo positivo para definir otros aspectos del Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 36 grado de embriaguez, pero sí encontramos los que yo acabé de referenciar20.

Esos caracteres destacados por el experto, indican que la condición física y mental de la víctima no era normal, según intenta acreditarlo el defensor, sino que presentaba determinadas alteraciones que atribuyó a la ingesta de algún tipo de sustancia. Conforme a lo anterior, el solo hecho de enfatizar que la adolescente no estaba en imposibilidad para mantenerse en pie cuando se le practicó el examen médico, carece de virtualidad para desacreditar el estado que presentaba al momento de los hechos y en los subsiguientes a estos, descritos por sus familiares.

Entonces, ninguna inconsistencia se advierte frente a la «dificultad para mantenerse en pie» consignada al inicio del protocolo, dentro del acápite denominado ABORDAJE DEL CASO, porque ello corresponde, como allí se lee, al recuento del paciente o su acompañante y, en este asunto, ese dato fue suministrado por la madre de J.R.G.S., quien seguramente le refirió a la médica las condiciones en que presentaba su hija antes de ser llevada al hospital.

Desde esa perspectiva, la indicada reseña guarda correspondencia con lo expuesto por el legista SALDAÑA VACCA 20 Ib., récord:39:24 a 41:19 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 37 cuando el funcionario acusador le preguntó acerca de las razones por las cuales se puede producir esa dificultad física: Señor juez, cuando hay una alteración en mantener la posición normal de bipedestación o sea una alteración en el polígono de sustentación de las personas, se debe a algún factor posiblemente que altere la funcionalidad normal del sistema nervioso central, esto puede ocurrir por múltiples sustancias o algún otro tipo de sustancias de uso social como el alcohol puede ocurrir estos factores21.

Esa explicación coincide, a su vez, con el relato de la víctima en cuanto a la ingesta de las bebidas que le fueron suministradas por el procesado, previamente a perder la consciencia, y con la descripción de ELVIA PATRICIA SALAZAR acerca del estado en que la joven llegó a su casa, esto es, cargada en brazos del procesado y con dificultad para caminar.

Otra de las inconformidades del recurrente, hace relación a que la amnesia del evento, descrita en el protocolo, no es reveladora del estado de inconsciencia de la víctima, porque, a su modo de ver, ello «requería de la demostración de otros elementos físicos en la mujer que así lo probasen», como incoordinación motora severa, somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje e incapacidad para mantener la postura. 21 Ib., récord: 30:14 a 30:43.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 38 Con ese planteamiento da a entender, sin respaldo alguno, que los trastornos de la conciencia siempre reflejan las mismas señales en todas las personas. Además, no se percata que la joven presentaba uno de los referidos síntomas pues, en el acápite 5.1. del Informe Pericial Integral, que trata del aspecto general y el estado emocional de la paciente se describe así: «aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolencia al inicio del examen físico, después colabora y no recuerda detalles»22 (subraya la Sala).

En todo caso, el argumento del actor aparece refutado con las explicaciones brindadas por el perito homólogo, cuando se le indagó si el hecho de tomarse dos cervezas le puede causar amnesia a un paciente: Señor juez, aquí es importante tener en cuenta algo y es el fenómeno de la tolerancia, hay personas tan supremamente sensibles a estas sustancias, que con pocas dosis pueden presentar estado de embriaguez, ya entren a grado uno, grado dos, grado tres, no es lo corriente, no es lo frecuente, pero esa persona pudo haberse tomado dos cervezas, cierto, y presentar ese tipo de situación, máxime si, eventualmente, especulando, las dos cervezas llevaran algún tipo de sustancia, no lo sabemos, para eso son los estudios o los análisis que se hacen con posterioridad, puede ser, es un caso sujeto a especulación23.

Luego refirió que los síntomas dependen del grado de intoxicación y de la tolerancia de la persona. Así, cuando la 22 Folio 29 vto. Cuaderno de Elementos Materiales Probatorios. 23 Ib., récord 43:27 a 44:16. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 39 defensa le preguntó si, de acuerdo a las muestras tomadas a la menor, era posible establecer si la ingesta de algún fármaco o alcohol le causó amnesia, el citado exponente señaló: Señor juez, cuando se ingieren fármacos de este tipo de psicofármacos, eventualmente la intoxicación, llámese por alcohol o cualquier otro tipo de psicofármacos pueden presentarse estados de amnesia o confusión todo depende del grado de intoxicación se puede presentar amnesia desde luego24.

Lo expuesto hasta este momento evidencia la falta de razón en los reparos del casacionista, quien acude al análisis fraccionado y superficial de determinados elementos, especialmente, los de orden pericial, con el propósito de acreditar que J.R.G.S. no padeció incapacidad física, ni alteración de sus funciones mentales que le impidieran repeler el ataque sexual, con lo cual deja de considerar un aspecto medular y decisivo, como es que el sentenciador no desconoció la ausencia de pruebas técnicas que acreditaran el estado de inconsciencia de la menor y la amnesia que padeció pero, conforme al principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento, estableció la existencia de tales síntomas, con apoyo en los testimonios de cargo: Ahora, pese a la contundencia de las aseveraciones de los familiares más cercanos a la víctima que dan cuenta de un alto grado de inconsciencia en la menor y que se ve reflejada en el episodio de amnesia que la misma alude, desestimó el a quo la 24 Ib., récord: 46:08 a 46:30.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 40 tesis incriminatoria de un estado de inconciencia en la menor, bajo el argumento que se carecía de examen de alcoholemia o toxicológico que así lo acreditara, sin embargo, esta premisa tan solo obedece a la imposición de una tarifa legal probatoria proscrita en el ordenamiento jurídico, y que seriamente desconoce el amplio acervo probatorio que da cuenta de la incapacidad de la menor J.R.G.S. para repeler el asalto sexual25..

En realidad, el libelista no se preocupa por desvirtuar esas consideraciones del Ad quem y por ello, sus reclamos carecen de la aptitud necesaria para socavar los cimientos de la sentencia recurrida. Muestra adicional de lo que se viene diciendo, es el cuestionamiento a la idoneidad de la médica MARCELA VILLEGAS, quien, se repite, valoró a la víctima horas después de los hechos y elaboró el precitado Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual, introducido al juicio con el perito homólogo MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA.

Al respecto el actor plantea varias premisas que no desarrolla. De un lado, aduce que como el Tribunal solo extrajo del testimonio del experto apartes desfavorables al acusado, dicha prueba no permite confirmar la tesis de la fiscalía, porque, al no darse plena aplicación a lo dispuesto en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal26, existe duda de lo plasmado en el referido informe. 25 Folio 29 Cuaderno del Tribunal 26 ARTÍCULO 417.

INSTRUCCIONES PARA INTERROGAR AL PERITO. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 41 Pues bien, de entenderse que el reclamo está orientado a desacreditar la aptitud del perito homólogo y, por esa vía, desvirtuar los hallazgos relacionados en el protocolo tantas veces mencionado, es evidente que tales aseveraciones no encuentran sustento en la foliatura porque, según se verifica en el registro de audio que contiene la declaración del médico SALDAÑA VACCA, éste fue interrogado acerca de sus estudios, experiencia profesional y las actividades que tenía a su cargo, entre otros aspectos generales, y en ese sentido informó ser médico cirujano egresado de la Universidad Nacional hacía 35 años, que llevaba laborando 18 años en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como profesional especializado forense a cargo de la coordinación de la Unidad Básica de Zipaquirá, mencionó que realizaba los dictámenes de clínica y patología forense y explicó ciertos procedimientos a tener en cuenta para adelantar esas labores.

A continuación, dio lectura íntegra al contenido del protocolo y respondió los interrogantes formulados por las partes e, incluso, por el director del proceso para aclarar algunos aspectos. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4.

Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8.

Sobre temas similares a los anteriores. El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes. El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 42 La desatención del letrado también se avizora cuando, enseguida, acude a los criterios del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, para recriminar que la médica MARCELA VILLEGAS no refirió si la amnesia era producto de una intoxicación con alcohol, drogas o mixta y cómo hizo para determinarla, si aplicó algún protocolo o instrumento aceptado por la comunidad científica, pues no se percata que dicha normativa contempla los requisitos para apreciar la prueba pericial en el juicio oral, y la citada profesional no asistió a la vista pública a dar respuesta a tales cuestionamientos, sino que, en su reemplazo, acudió el legista SALDAÑA VACCA.

En esa dirección, las dudas que. a juicio del censor, genera el contenido del antedicho formato, no pasa de ser una crítica aislada, puesto que se sustrae de asociar dicho documento con las explicaciones entregadas por el experto al momento de surtirse el interrogatorio de la fiscalía y el contrainterrogatorio de la defensa, y con el conjunto probatorio valorado por el sentenciador, para evidenciar el estado de incertidumbre que pregona y la imposibilidad de resolverlo.

Asegurar, entonces, que «la víctima no padecía de grave alteración de sus funciones, pese al déficit en la fijación de sus recuerdos», es una conclusión que excluye, sin razón de peso, la clara manifestación hecha por la propia víctima, en cuanto a que perdió la consciencia de sus actos desde el momento en que ingirió una bebida como de algo naranja y no recordó Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 43 nada de lo ocurrido con posterioridad, tal como lo corroboraron sus familiares.

Por consiguiente, vano resulta el esfuerzo del letrado por desacreditar ese componente demostrativo, bajo el infundado argumento de que las atestaciones de la tía y los padres de J.R.G.S., no coinciden con los hallazgos consignados en el protocolo que, como ya se dijo, en éste se registraron las condiciones de la afectada, horas después de ocurridos los hechos y desde esa perspectiva fue que el juzgador valoró ese documento. 5.3.

El falso juicio de identidad, por distorsión, que el defensor hace recaer en el testimonio de los peritos en toxicología, lo sustenta en una lectura incorrecta de la decisión, porque, de un lado, la afirmación de que J.R.G.S. «aceptó un cuarto de aguardiente y dos cervezas», no la derivó el juez plural en los señalamientos de aquellos, sino en los de la propia ofendida.

En tanto que, para sostener la tesis de que la joven era sensible a lagunas mentales acudió a los conceptos del experto TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ27, lo que impide suponer, como lo hace el demandante, que se trató de una expresión sesgada del Ad quem. De otra parte, en punto de los reparos por cercenamiento y distorsión que hace recaer el actor en el 27 Folios 29 y 30 Cuaderno del Tribunal.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 44 testimonio del citado profesional y el de su colega DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, ambos toxicólogos, tampoco evidencia tales desaciertos, sino su confusa y particular interpretación, pues asegura que «los dos peritos analizaron las sustancias depresoras y estimulantes que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona», pero que estos nunca manifestaron cuáles eran esas sustancias, o que las estudiadas eran algunas de las muchas que se podían encontrar en la muestra, situación frente a la cual existe duda.

Al respecto, la Sala verifica otra realidad, porque TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ explicó que, tal como aparece consignado en el informe, el análisis a las muestras de orina se hizo para aquellas sustancias que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona y pertenecen al grupo de las benzodiacepinas, fenotiazinas y antidepresivos tricíclicos, e informó las sustancias que pertenecen a cada categoría, así como sus usos y efectos.

Por su parte, DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, señaló que su análisis se hizo para cocaína y sus metabolitos, benzodiacepinas y cannabinoides. El actor tampoco se acerca a la verdad, cuando asegura que dicho testimonio fue tergiversado porque no manifestó que la muestra tomada a la víctima se analizó en búsqueda de algunas sustancias depresoras o estimulantes.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 45 Al efecto, obsérvese lo que dijo el citado profesional: …bueno, junto con la solicitud y remisión de este dictamen (…) de las muestras viene una información de la cual nosotros podemos saber que se trata de un acceso carnal o un abuso sexual o alguna cuestión de estas, entonces se tiene todo un bach de un lote, un grupo de sustancias que son depresoras del sistema nervioso central que son las más utilizadas y que deben ser exploradas cada una de ellas, en este caso, cocaína y metabolitos, benzodiacepinas y cannabinoides y los demás análisis los realizaba otra persona, seguramente debe constar en otro dictamen pericial28 (subraya la Sala).

Y más adelante reiteró: …ahora, como en este caso se trataba de un abuso sexual con una persona puesta en incapacidad de defenderse como debió mencionarse en la solicitud que acompaña a este dictamen, pues lógicamente hay otro tipo de sustancias depresoras que también habían (sic) que seguirse estudiando su presencia o ausencia y de esos es lo que se encargó otro compañero perito del Instituto y por eso se coloca allí en la parte discusión, los demás análisis permanecen en proceso29 (subraya la Sala).

La anterior transcripción coincide con el entendimiento del juzgador, consistente en que se buscaron algunas sustancias, por lo cual, resulta necio tratar de interpretarlo de otra manera. 28 CD audiencia de juicio oral, sesión del 13 de marzo de 2018, Récord 1:18: 04 a 1:18:54. 29 Ib., récord 1:21:28 a 1:18: 54. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 46 En suma, cuando el letrado plantea que los precitados testimonios fueron tergiversados porque los resultados negativos permiten afirmar que a la víctima no se le suministró esa clase de sustancias, antes que evidenciar, objetivamente, ese desafuero, termina por desconocer el raciocinio judicial en virtud del cual se determinó el estado de inconsciencia de la víctima, pese a la ausencia de pruebas técnicas.

Así razonó: Quiere decir lo anterior que la ausencia de prueba técnica sobre este aspecto en nada desdice el señalamiento de la agredida que fue cuando Andrés Rodrigo Páez Gómez le ofreció una copa de lo que parecía jugo de naranja, ésa intempestivamente presentó visión borrosa, perdió el estado de consciencia que había tenido durante toda la noche y luego, olvidó todo lo ocurrido más adelante.

Entonces, contrario a lo concluido por el a quo, las pruebas obrantes en el plenario, permiten establecer que J.R.G.S. se encontraba en estado de inconsciencia el día de los hechos, pues llegó a su vivienda en precarias condiciones anímicas y sin poder[se] desplazar por sus propios medios -tal como lo indicaron los testigos directos que a través de sus sentidos pudieron advertir el deplorable estado anímico de su familiar-, y además presentó un episodio de amnesia que le impidió recordar los hechos acaecidos después de la media noche Lo anterior, muy a pesar que los exámenes toxicológicos practicados a la víctima horas después de haber ocurrido los hechos arrojen respuesta negativa sobre la presencia de Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 47 sustancias comúnmente utilizadas para estimular el sistema nervioso central, pues como se afirmó en párrafos anteriores, dicho análisis se centró en algunas sustancias, sin tener en cuenta la totalidad de las drogas lícitas e ilícitas, así como el consumo de sustancias alcohólicas que también hubiesen podido provocar el estado de inconsciencia, y que fueron suministradas por el aquí procesado30 (subraya la Sala).

En esas condiciones, los cuestionamientos que formula el censor para insistir en que la ofendida no padeció una situación de indefensión a partir de los resultados negativos de los exámenes de toxicología, sin evidenciar que el fallador malinterpretó sus contenidos de manera significativa, resultan por completo inadmisibles porque solo traducen una simple inconformidad que, además, se contrapone al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual, «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este Código, o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos fundamentales».

Postulado al que adecuadamente acudió el juez plural, para resolver el asunto sometido a debate. 5.4 La queja formulada a la manera de un falso juicio de identidad por adición, frente al testimonio de FAIZULLY MORA CÁCERES, referido a que esta nunca informó que la menor había ingresado en «aceptables condiciones, llanto 30 Folio 30 cuaderno del Tribunal.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 48 incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuerda detalles» también se exhibe infundada, porque con facilidad se evidencia que el Tribunal se equivocó en el nombre de la profesional que atendió a la menor en horas de la mañana del 13 de junio de 2009, esto es, MARCELA VILLEGAS, quien registró esos síntomas.

Mientras que la doctora MORA CÁCERES fue quien «realizó el examen sexológico a la víctima»31,según lo puntualizó la colegiatura más adelante. Se trata, de otro argumento con el que la defensa del procesado procura desacreditar la decisión desfavorable a su representado, mediante la atribución de yerros que no tuvieron ocurrencia. En efecto, cuando insiste en la ausencia de pruebas demostrativas de que J.R.G.S. no dio su consentimiento válido por estar bajo los efectos de algunas bebidas alcohólicas, distorsiona el sentido de la decisión, donde no se concluyó, como se indicó en precedencia, que fue el consumo de esa clase de bebidas las únicas que hubiesen podido provocar el estado de inconsciencia de la víctima.

Además, esa alteración se estableció a partir de los datos suministrados por los familiares de la víctima, acerca de las lamentables condiciones físicas y anímicas en que ésta llegó a la casa de su tía, amén de las huellas físicas y hallazgos en su ropa, situación que motivó su traslado al hospital de la localidad, previo aviso a la policía. 31 Folio 31 Ib.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 49 Relatos que aparecen respaldados con: i) El Informe Pericial Integral, cuyos hallazgos fueron descritos así: «laceración en labio inferior de 0.5 cm sin sangrado activo” “escoriaciones en región glútea derecha” “abrasiones en rodillas de + o- 3x3 cm derecho y 1x1 cm izquierdo”». ii) La imposibilidad que manifestó la agredida en su testimonio, al señalar que, instantes después de haber despertado en el hospital sintió dolor en todo su cuerpo, especialmente en la cadera cuando trató de levantarse, también en las manos, en las rodillas y, en general no podía moverse bien. iii) La manifestación de ELVIA PATRICIA SALAZAR de que, al día siguiente de los hechos, el procesado le contó que habían tenido una relación consentida con la menor y solo en el momento de la penetración se desmayó. Así lo reseñó: Él -refiriéndose al acusado- obviamente cuando me la entregó -a su sobrina- me negó todo, pero cuando yo ya estaba en urgencias con ella, me dijo que sí había pasado algo entre ellos dos, me dijo que ella estaba consciente de lo que estaba haciendo y que (…), con palabras dichas de él, me dijo que cuando él la había penetrado, ella se había desmayado, le dije que dónde habían pasado las cosas porque ella había llegado revolcada de pasto y me dijo que ahí subiendo la vuelta al hospital.

El caso es que él sí terminó diciéndome esas cosas ahí adentro en urgencias. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 50 Esa explicación brindada por el acusado a la tía de la menor, no acredita alguna manifestación de consentimiento en la relación, por parte de la víctima y, por el contrario, como lo dijo el juez plural, «corrobora la ausencia de dominio psicomotriz de R.G.S. y su estado de inconsciencia en el momento investigado, lo que significa que no era capaz de dar su aquiescencia sobre un acercamiento de esa naturaleza»32. iv) Las expresiones uniformes de la propia ofendida ante las profesionales de piscología, ANA CRISTINA CAMARGO SUAN, adscrita a la Defensoría de Familia de Zipaquirá, y OLGA ESPERANZA MORALES OSPINA, del Instituto de Medicina Legal, y en el juicio oral, acerca del momento en que perdió el conocimiento, concretamente cuando tomó la copa como con jugo de naranja, sin recordar lo sucedido con posterioridad.

En tales condiciones, evidente surge la imposibilidad de J.R.G.S. de dar su aquiescencia a la relación sexual, porque así haya aceptado ingerir alcohol por su propia voluntad, escogiera la bebida que quería consumir y, al enterarse que no iban a reunirse con varios conocidos, decidiera seguir compartiendo con su agresor, cualquier manifestación orientada a disponer de su sexualidad debe entenderse como inexistente, cuando el sujeto agente conoce de su incapacidad. 32 Folios 33 y 34 Ib.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 51 En ese sentido, con acierto precisó la colegiatura el criterio de esta Corporación, en sentencia del 31 de octubre de 2012, rad. 34494, que por su pertinencia es necesario traer a colación: Lo primero que debe precisarse en orden a dar respuesta a esta censura, es que el consentimiento del sujeto pasivo, como causal excluyente de responsabilidad, debe ser válido, exigencia que implica que se proyecte sobre bienes jurídicos susceptibles de disposición y que quien lo otorga no se encuentre en incapacidad de hacerlo de manera libre y voluntaria.

Esto significa que la persona debe estar exenta de cualquier interferencia que pueda anular o diezmar severamente su capacidad de decisión, o de cualquier situación que la coloque en imposibilidad de otorgarlo con total conciencia y libertad, condición que resulta exigible tanto para el consentimiento expreso como para el sobreentendido, tácito o inferido, pues también éste presupone capacidad y libertad de decisión. Plantear, por tanto, un error sobre el otorgamiento del consentimiento de una persona que no se encuentra en capacidad de concederlo, cuando el sujeto agente conoce esta situación, carece de sentido, porque cualquier actitud o manifestación suya en este estado, dirigidas a disponer de su sexualidad, han de entenderse inexistentes, principio que es hoy reconocido por instrumentos internacionales de los cuales Colombia hace parte, como las Reglas de Procedimiento y Prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,33 de necesaria 33 Aprobado por la Asamblea de los Estados parte del Estatuto de Roma realizada en Nueva York entre el 3 y el 10 de septiembre de 2002 y por el Congreso de Colombia mediante Ley 1268 de 31 de diciembre de 2008.

Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 52 consulta en el derecho interno, según lo ha precisado la Corte Constitucional y esta Sala en otras oportunidades34. De cara a los señalados presupuestos, que ahora se reiteran, resulta impertinente negar el estado de inconsciencia de la víctima por falta de prueba científica que lo pudiera establecer, porque ello responde a la imposición de una tarifa probatoria que, infundadamente, desecha la contundencia incriminatoria de los testigos de cargo y de las pruebas que los corroboran.

Con razón el fallador de segunda instancia hizo ver, de manera consistente, que si en verdad J.R.G.S., hubiese dado su consentimiento, …cómo se explica que la joven no recuerde el más mínimo detalle sobre lo acaecido, la noche de marras? ¿por qué aparecieron en su cuerpo lesiones físicas indicativas de violencia como “laceración en labio inferior de 0.5 cm sin sangrado activo” “escoriaciones en región glútea derecha” “abrasiones en rodillas de +0 – 3x3 cm derecho y 1x1 cm izquierdo”? y del mismo modo ¿cuál fue el motivo para que el procesado llegase a la vivienda con sangre en su camiseta y cargando a la víctima por su reducido dominio del movimiento corporal?35.

Desde luego, el demandante no refuta ese discernimiento, por lo cual se concluye que sus planteamientos carecen de la suficiencia necesaria para 34 Confrontar tutelas T554 de 2003 y T458 de 2007. También Casación 29053 de esta Sala, sentencia de 5 de noviembre de 2008. 35 Folio 34 Ib. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 53 derruir el sustento probatorio que soporta el juicio de reproche elevado contra ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ. 6.

Garantía de doble conformidad. La Sala verifica que el fundamento de la primera condena proferida contra el procesado atiende a los requerimientos establecidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que las pruebas incorporadas al juicio oral y público permiten establecer, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y la responsabilidad de ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ.

En efecto, a partir del relato de J.R.G.S., suministrado en el juicio y en otros escenarios, como entrevistas psicológicas, se comprueba que el acusado buscó un pretexto para estar a solas con ella la noche de marras, invitándola a salir diciéndole que irían con un grupo de amigos, lo cual no era cierto, y luego de brindarle bebidas embriagantes, y posteriormente una copa de algo que parecía jugo de naranja, que le hizo perder la conciencia y olvidar todo lo ocurrido con posterioridad, procedió a accederla y luego de ello, llevarla a su casa cargada en brazos.

Esos señalamientos de la ofendida, que efectuó sin ambigüedades, contradicciones o inconsistencias, donde también hizo saber que no acostumbraba a salir, ni a ingerir bebidas alcohólicas, aparecen corroborados por los Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 54 testimonios de los familiares de la víctima, quienes, de manera detallada, objetiva y coherente, dieron cuenta de las malas condiciones físicas y anímicas de la misma (cara hinchada, manos moradas, botaba bastante saliva, sin pulso, pantalón mojado, ropa interior con pasto, barro y manchas que parecían semen), las cuales percibieron por sus propios sentidos y preocupados porque no reaccionaba decidieron dar aviso a la policía y llevarla al hospital.

Descripción que se confirma con el Protocolo del Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual, elaborado por la médica MARCELA VILLEGAS, del Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, quien valoró a la joven horas después de ocurridos los hechos, y registró las condiciones físicas y anímicas en que se ésta se encontraba: llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuera detalles, aliento alcohólico discreto, atención dispersa, memoria selectiva, afecto deprimido, amnesia del evento, congestión conjuntival, laceración en labio inferir sin sangrado activo, escoriaciones en región glútea derecha, abrasiones en rodillas de +/- 3x3 cms derecha y 1x1 izquierda.

Y en la interpretación y conclusiones, registró: paciente con ánimo depresivo, con lesión en labio inferior no sangrante, escoriaciones en rodillas y en región glútea, sin evidencia de desfloración. Con el Informe pericial del Laboratorio de Biología Forense, introducido con la experta FAIZULLY MORA CÁCERES, se estableció la presencia de espermatozoides a nivel anal y Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 55 vaginal de la víctima, así como en su pantalón y ropa interior, indicativo de la ocurrencia del acceso carnal, pues así se haya consignado en el examen sexológico que no se observan desgarros a nivel anal y vaginal, se debe atender que la paciente presenta himen elástico, que permite la penetración del miembro viril sin dejar esos vestigios.

Ahora bien, con los informes de toxicología forense, se descartó la presencia en orina de antidepresivos tricíclicos, fenotiazinas y benzodiazepinas -sustancias comúnmente utilizadas para estimular el sistema nervioso central, según lo explicó el experto- y de cocaína y/o metabolitos, benzodiazepinas y cannabinoides, este último, con la aclaración de que los demás análisis permanecen en proceso.

Sin embargo, a pesar del resultado negativo de esos análisis y la ausencia de respuesta frente a las otras sustancias en vía de estudio, así como la falta de un examen de alcoholemia, que no se ordenó por razones desconocidas, las pruebas ya mencionadas, testimonios de la ofendida y familiares, evidencian con nitidez la imposibilidad física de la menor para oponerse a la agresión sexual.

Inclusive, la Sala encuentra necesario agregar que esa premisa fáctica tiene respaldo en las opiniones del médico legista MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA, al responder las preguntas aclaratorias efectuadas por el juez de la causa, en cuanto a la posibilidad de que, por el contexto de la situación, Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 56 la víctima se encontrara en un estado de indefensión y que el mismo pudo haberse originado por el consumo de alcohol.

En tal sentido, se le indagó al perito si, más allá de hipótesis probables, observaba o evidenciaba de que la víctima se encontrara sometida a alguna sustancia que la hubiera podido colocar en incapacidad para resistir, y esto señaló: Señor juez, por lo referido de acuerdo a la naturaleza, circunstancias, contexto específico del caso, en una paciente adolescente que después de haber salido a alguna actividad social, se le encuentre mojada, con algunas escoriaciones en los miembros inferiores y en la zona glútea, con el talante anímico que ella manifestó al momento de hacer el examen, es evidente que ella pudo, en un momento determinado, estar sometida a una condición de minusvalía psicoafectiva neurológica, lo que se puede decir como indefensión, es correcto señor juez, es evidente por todo el contexto descrito en el dictamen médico legal36.

Enseguida, el funcionario aludió al resultado negativo informe de toxicología forense, que ya había sido incorporado al juicio y preguntó al perito si esa situación es originada por el consumo de alcohol, ello de acuerdo a su experiencia como médico legista y a lo consignado en el Informe Pericial Integral en la Investigación del Delito Sexual.

Así respondió: 36 CD, audiencia de juicio oral, sesión del 13 de marzo de 2018, récord 56:09 a 58:21 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 57 Señor juez, es razonable por extrapolación que esta condición bien se pudo causar por la ingestión de alcohol, esos otros exámenes de los que acaba de hacer referencia son análisis de metabolitos de psicofármacos que se toman en orina, sin embargo, como habíamos hablado en el dictamen de la perito médico del hospital, está confuso el hecho de si tomó o no tomó sangre, parece ser que no, pero muy probablemente pudo haber sido causado por el alcohol37.

Súmese, que el juicio de reproche se afianza, además, con los indicios de presencia y oportunidad que la colegiatura, de manera atinada, configuró contra el procesado, porque:

1. ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ fue la única persona que el día de los hechos estuvo con la víctima durante un lapso de cinco (5) horas -de 10 de la noche a 3 de la mañana-, quien bajo la excusa de que iban a salir con otras personas, logró estar a solas con ella. Y, 2. Durante ese lapso la joven resultó con varias lesiones en su cuerpo que no tenía anteriormente, presentó condiciones anormales en su comportamiento y su vestimenta y rastros de espermatozoides en su ropa interior.

Lo anterior permite afirmar que el acceso tuvo lugar cuando la víctima se encontraba en estado de inconciencia, máxime cuando, según el relato de la tía de la joven, el acusado le informó que sí habían tenido una relación con su 37 Ib., récord 59:21 a 1:11. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 58 sobrina, pero que, en el momento de la penetración, aquella se había desmayado.

Esa circunstancia, apunta la colegiatura, antes que evidenciar una relación consentida, como es la pretensión de la defensa, «corrobora la ausencia de dominio psicomotriz de R.G.S. y su estado de inconsciencia en el momento investigado, lo que significa que no era capaz de dar su aquiescencia sobre un acercamiento de esa naturaleza»38. Ante ese panorama, la Sala confirmará la primera condena proferida en segunda instancia, contra ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR la sentencia recurrida.

SEGUNDO: CONFIRMAR la primera condena proferida el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, contra ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. 38 Folio 34 Cuaderno del Tribunal. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 59 Contra esta decisión, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ 60 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria