Microsoft Word - 6. CASACION 54907 CASA Y ABSUELVE DR. QUINTERO - ANGELICA (CORREGIDO).docx HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP2128-2022 Radicación n.º 54907 Acta 137 Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por la defensa técnica de DIDIER CADENA ARIAS, contra la sentencia proferida el 07 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó el fallo emitido por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al mencionado ciudadano como coautor del concurso homogéneo y sucesivo del delito de estafa agravada.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 2 HECHOS Fueron sintetizados en los fallos de primera y segunda instancia así: «Se tiene que para el mes de Julio del año 2008, entre la empresa Hemine Ltda de Medellín, distribuidora de calzado, cuyo representante legal para ese entonces era Milton César Uribe, convino con quien manifestó ser Oscar Olivo Aguillón Figueroa, reconocido comerciante de calzado esta (sic) ciudad, con asiento en el Centro Comercial San Andresito la Isla, la compra de 1262 pares de calzado marca Caterpillar, por un valor equivalente $ 136.295.344, cuya entrega se materializó en envíos del 5, 7 y 8 de julio de 2008, en la calle 58 No. 17C-29 del barrio Ricaurte de Bucaramanga, a quien se dijo respondía al nombre de Holguer Giovanny Martínez, debidamente autorizado para recibir.

Como el comprador incurrió en mora en el pago de dichos envíos de calzado, uno de los representantes de la mencionada firma hizo presencia en esta ciudad, logrando contactar al comerciante Oscar Olivo Aguillón Figueroa, para invitarlo a que se pusiera al día con la obligación, oportunidad en la que como respuesta obtuvo que él nunca había hecho la negociación de ese calzado y que por consiguiente ninguna obligación dineraria tenía que cumplir.

Adelantadas las correspondientes pesquisas, se logró ubicar varios sitios en donde se encontraría el calzado, por lo que el 25 de julio de 2008 se practicó registro voluntario al predio de la calle 149B No. 38-73 del barrio Escoflor de Floridablanca, en donde se hallaron algunos pares de los aludidos zapatos, oportunidad en la que una de las personas que allí se encontraban trató de huir, constatándose que se trataba de Didier Cadena Arias, quien fue reconocido como una de las personas que recibió la mercancía y CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 3 quien hizo la negociación, correspondiendo al sujeto que se hizo pasar como Holguer Giovanny Martínez, individuo del que se afirma incluso fue quien celebró el contrato de arrendamiento del predio en donde se descargó la mercancía».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los anteriores hechos, el 18 de diciembre de 2009, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de DIDIER CADENA ARIAS, por el concurso homogéneo del delito de estafa agravada por la cuantía, de conformidad con los artículos 246, inciso 1º; 267-1, 58-10 y 31 del Código Penal, a título de coautor.

El implicado manifestó no aceptar los cargos atribuidos.1 2. Ante el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en audiencia adelantada el 26 de abril de 2010, se formuló acusación en contra de CADENA ARIAS, reiterándose los cargos por la misma ilicitud imputada en audiencia preliminar. 3. Adelantado el trámite procesal ordinario, el 07 diciembre de 2017, se emitió sentencia, a través de la cual se condenó al procesado mencionado a la pena principal de 115 meses de prisión y multa por el equivalente a 1710 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los 1 Registro de audiencia de 18 de diciembre de 2009, récord 12:02 y ss.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 4 hechos, como autor penalmente responsable del concurso homogéneo sucesivo del delito de estafa agravada, descrita en los artículos 246 y 267-1 del Código Penal. Adicionalmente, concedió al sentenciado el sustituto de la prisión domiciliaria, beneficio que se haría efectivo, previo pago de caución prendaria por el equivalente a dos (02) salarios mínimos y suscripción de acta de compromiso conforme lo previsto en el artículo 38B ibídem. 4.

Apelada esta determinación por la defensa de DIDIER CADENA ARIAS, fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 07 de diciembre de 2018. 5. Contra el fallo de segunda instancia, la apoderada del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida mediante auto 22 de noviembre de 2021.

La debida sustentación y traslado a no recurrentes se realizó conforme a lo establecido por el Acuerdo Nr. 20 del 29 de abril de 2020, expedido por esta Sala de Casación Penal. DEMANDA DE CASACIÓN Único cargo. Falso juicio de existencia por suposición. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 5 Alega la recurrente la suposición de medios de prueba no practicados, lo cual condujo a la indebida aplicación de los artículos 246, 267-1 del Código Penal que tipifica el delito de estafa agravada y la correlativa falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, sostiene que en los fallos de instancia se incurrió en el yerro demandado, al suponer las pruebas que soportan los hechos indicadores, a partir de los cuales se dedujo la responsabilidad de su representado. Sostiene que todo lo señalado respecto a los hechos objeto de juzgamiento, por parte del S.I. de la Policía Nacional EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO y cuyo testimonio sirvió de fundamento para la condena de su representado, constituye prueba de referencia, a la cual el ad-quem de manera anti-técnica dio el carácter de prueba indiciaria, dando por probados hechos indicadores no demostrados de acuerdo a la ley, suponiendo pruebas que no se practicaron, ni se incorporaron al juicio oral.

En concreto, refiere que la segunda instancia a través de la versión de EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO dio por acreditados y/o supuso los siguientes hechos indicadores: (i.) El negocio jurídico de compra-venta del calzado, los artificios supuestamente ejecutados por el autor y la entrega de la mercancía, cuando este investigador no incorporó CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 6 documentación relacionada con ello y/o sus soportes, como tampoco acreditó siquiera la existencia de la empresa HEMINE LTDA., presunta vendedora y víctima dentro del presente asunto, ni la preexistencia del objeto material del delito.

(ii.) A través de este testimonio, el ad-quem dio por demostrado lo que el empleado de la firma de mensajería SAFERBO, señor RODRÍGUEZ NIÑO, le relató al policía judicial, esto es, que tal empresa fue contratada para transportar la mercancía, la cual entregó en un parqueadero cercano al centro comercial San Andresito La Isla, al comerciante que aparentemente había hecho el pedido, señor ÓSCAR AGUILLÓN. Como también, tuvo por comprobado el reconocimiento fotográfico que RODRÍGUEZ NIÑO realizó, en el que identificó a DIDIER CADENA ARIAS y otro, como las personas que recibieron la mercancía, además de ser el aquí acusado, la persona que suscribió el contrato de arrendamiento de una bodega en dicho lugar, haciéndose pasar por HOLGER MARTÍNEZ.

(iii.) Lo informado al referido investigador por el señor JAIME ALMENDRALES, dueño del mencionado parqueadero y quien tampoco fue llevado a juicio, quien según el relato de HUÉRFANO CABALLERO en juicio, le confirmó que dicha mercancía había sido entregada en el estacionamiento de su propiedad y recibida por la persona a la que alquiló el lugar.

(iv.) Las manifestaciones del tantas veces mencionado testigo, relacionadas con la incautación dos (2) pares de CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 7 zapatos marca ‘caterpillar’ en la residencia del procesado y sesenta y siete (67) pares en un segundo inmueble ubicado en el barrio Escoflor del área metropolitana de Bucaramanga, sin haberse incorporado las respectivas actas de incautación. (v.) También, refiere que los jueces de instancia, dieron por demostrado con este testimonio, la conexión del señor YESID FELIPE GARCÍA con los estafadores, persona que suministró la información sobre el supuesto comprador, aprovechándose del acceso que tenía a información, cuando trabajaba como vendedor en el negocio de calzado propiedad del señor ÓSCAR OLIVO AGUILLÓN. A través de los anteriores hechos indicadores supuestos por los jueces de instancia, asegura el demandante, el Tribunal dedujo la responsabilidad de DIDIER CADENA ARIAS incurriendo en el yerro demandado, cuya trascendencia es evidente, pues de no ser por ellos, ante la carencia de material probatorio que implicara al acusado, se imponía su absolución. En virtud de lo expuesto, el censor solicitó casar la sentencia demandada, para en su lugar proferir fallo de carácter absolutorio en favor de su representado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La defensa insistió en los argumentos de la demanda. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 8 2. El Fiscal Doce Delegado ante la Corte, solicitó no casar la sentencia de segunda instancia, debiéndose mantener la condena proferida por el Tribunal de Bucaramanga. Sostuvo que a través del testigo de acreditación S.I. EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO, por medio del cual se incorporó acta de incautación, contrato de arrendamiento del local donde se descargó la mercancía, copia de la cédula a nombre de HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ, la consulta web de la Registraduría en relación con el documento de identidad de este último ciudadano; así como el testimonio del señor ÓSCAR OLIVO AGUILLÓN FIGUEROA, cuya identidad fue utilizada para realizar la compra de 1262 pares de zapatos marca Caterpillar a la empresa HEMINE LTDA de Medellín, la Fiscalía demostró más allá de toda duda los elementos constitutivos del delito de estafa agravada.

Para el Delegado, el Tribunal edificó el fallo de condena no sólo a partir de la apreciación directa de la prueba testimonial rendida por HUÉRFANO CABALLERO, sino que también, a través de la construcción indiciaria elaborada con base en lo narrado por este mismo testigo. 3. El Procurador Segundo Delegado para Casación Penal, solicitó no casar la sentencia de segunda instancia, ante la carencia absoluta de razón, tanto en el aserto del demandante acerca de los yerros denunciados, como en el CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 9 fondo de la pretensión de exoneración de responsabilidad a favor del procesado.

En criterio del representante del Ministerio Público, la valoración de las pruebas allegadas al juicio por parte del Tribunal, se realizó con apego a las reglas de la sana crítica, sin que en momento alguno se presentara la omisión o distorsión de la prueba. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala procederá a examinar de fondo los reparos formulados por la defensa técnica de DIDIER CADENA ARIAS.

Se deduce entonces del yerro denunciado, que el problema jurídico principal a resolver, se reduce a determinar, si como lo plantea el recurrente en casación, la condena de su representado se fundamentó en pruebas supuestas e inexistentes, en concreto, en prueba de referencia no admitida como tal dentro del proceso. De resultar exitosa su postulación, la Corte deberá establecer, si con base en la información legalmente incorporada al juicio oral a través de los diferentes medios de prueba (testimonial y documental), se llega al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 10 penal del acusado, en los términos exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

A partir del resultado que arroje la cuestión planteada, será posible concluir si hay lugar a casar la sentencia atacada o por el contrario se mantiene la presunción de legalidad de los fallos de instancia. Con el fin de dar un orden lógico a la resolución del problema jurídico planteado, la Sala en primer lugar y a manera de premisas jurídicas que respaldarán la decisión, abordará las temáticas del testimonio como prueba en el sistema penal acusatorio colombiano (1.) y la prueba de referencia (2.); enseguida y como premisas fácticas, se verificarán las pruebas incorporadas al juicio en el presente asunto (3.), para seguidamente hacer referencia a los fundamentos de los fallos de primer y segundo grado (4.).

A partir del contraste entre los anteriores ítems, la Corte definirá en el caso en concreto, si la información y/o conocimiento deducido por los jueces de instancia a partir de las pruebas incorporadas en el juicio, se ajusta a los parámetros legales que regulan la prueba testimonial y de referencia (5.), lo cual permitirá verificar finalmente si en el presente asunto existe prueba legalmente incorporada al juicio, que acredite más allá de toda duda la ocurrencia de la conducta criminal constitutiva del delito de estafa agravada y la responsabilidad del acusado en la misma (6.).

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 11 1. La prueba testimonial El testimonio se constituye como uno de los tantos medios de conocimiento, aptos para probar en juicio los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de un caso penal (artículos 373 y 382 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

En sentido amplio, el testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado. En otras palabras, es un narrador de una experiencia vivida de manera directa, a fin de probar un hecho, circunstancia o cosa concreta, ya fuere referido a un hecho delictivo objeto del proceso, un hecho que represente un indicio de aquél, la participación de determinada persona en tales hechos y/o al contrario, dirigido a desvirtuar cada uno de los anteriores.

De lo hasta aquí expuesto, se extrae como característica principal de este medio probatorio, su carácter de receptor directo de un acontecer, respecto del cual declarará en juicio ante el juez y las partes. En este mismo sentido lo dispone el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al señalar: «El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo». (Resaltado fuera de texto) CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 12 El citado mandato legal que tiene su fundamento, no en el capricho del legislador, sino en virtud de la garantía debida a los principios de inmediación (artículo 16 CPP), entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste; y confrontación (artículo 8, numeral 2, literal f. de la Convención Americana de Derechos Humanos), en su vertiente relacionada con el derecho de la defensa a interrogar a los testigos que lo incriminan.

De tal manera, ante la presencia en el juicio oral de quien a través de sus sentidos percibió lo acontecido, el acusado y su defensor tendrán la oportunidad de contrainterrogar y/o ejercer el contradictorio de acuerdo con su teoría del caso e, incluso, impugnar su credibilidad. En palabras de esta misma Sala, así se garantiza el principio de la mejor evidencia, en tanto: «(i) es posible controlar que no se formulen preguntas sugestivas, capciosas, etcétera;

(ii) el testigo puede ser interrogado a la luz de las diversas teorías factuales propuestas por las partes; (iii) se garantiza el contrainterrogatorio y, en general, la posibilidad de impugnar su credibilidad; (iv) el juez puede realizar preguntas aclaratorias; y (v) la prueba se practica con inmediación, concentración y publicidad».2 En tal virtud, la admisibilidad del denominado ‘testigo de oídas’, técnicamente ‘testigo de referencia’, resulta poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre 2 SP729-2021 de 03 de marzo de 2021, Rad. 53057.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 13 la realidad misma de los hechos y otorga valor a los dichos de quien no ha comparecido al proceso. Su llana admisión, causa una grave indefensión a las partes, quienes se ven privadas no sólo a interrogar a los auténticos testigos de cargo, sino también, de la posibilidad de alegar razón alguna sobre el valor de un testimonio, cuya fuente de conocimiento ha sido sin razón alguna totalmente ignorada.

En otras palabras, la problemática esencial de la prueba de referencia, radica en la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada y la imposibilidad de controvertirla. Bajo esta perspectiva, acudiendo al derecho comparado y tomando las palabras del Tribunal Constitucional Español, la regla que impera es la siguiente: «si existieren testigos presenciales que hayan percibido directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y oídos con preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon de ellos el relato de su experiencia».3 Tratándose del testimonio de policía judicial que lideró la investigación y que conoció los hechos por motivo de la denuncia de un tercero, no existe razón alguna para desatender las reglas generales del testimonio.

Es decir, conforme al citado artículo 402, el servidor público podrá ser citado al juicio oral a rendir su declaración, quien «únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido ocasión de observar y percibir», debiendo el representante de la Fiscalía, llamar a 3 SSTC de 24 de enero de 1995. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 14 declarar en juicio a quien presenció el hecho delictivo y/o a quien percibió de manera directa el dato que pretende probar. 2.

El testigo de referencia Teniendo en cuenta las limitaciones a las garantías fundamentales del derecho a la defensa, la prueba de referencia es excepcional en el proceso penal colombiano (artículo 379 Código de Procedimiento Penal de 2004), existiendo incluso la prohibición legal de emitir sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en ésta (artículo 381 inciso 2º ídem).

Excepcionalidad que surge, por cuanto no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio. Es así que el legislador, por razones constitucionales vinculadas a la realización de justicia material, ha autorizado en determinados eventos y previa acreditación de la razonable imposibilidad de que el testigo directo comparezca, la incorporación de la prueba de referencia. Así lo establece el artículo 438 ídem: «Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 15 d) Ha fallecido. e) Adicionado.L.1652/2013, art.3º. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos». Luego entonces, de pretenderse incorporar como prueba el testimonio de referencia, así lo deberá solicitar en la audiencia preparatoria al momento de realizar las correspondientes solicitudes probatorias, o dado el caso, en el trámite de juicio oral, debiendo en todo caso demostrar la configuración de alguna de las circunstancias establecidas en la citada norma, además de cumplir con la correspondiente carga argumentativa de pertinencia y utilidad de la prueba.

Sólo así, una vez admitida como tal por parte del Juez de Conocimiento, podrá presentarse el testimonio ‘indirecto’ o ‘de oídas’ y ser valorado por el Juez de Conocimiento para fundamentar su decisión. Finalmente, estima la Sala conveniente dejar en claro, que la normativa en materia de la prueba de referencia, es aplicable no sólo en aras de demostrar o desvirtuar (de manera directa) los elementos del delito y/o la intervención del acusado en el mismo, sino que también es válida como elemento de partida para la construcción de inferencias indiciarias.

Así lo establecen los artículos 437 y 449 del CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 16 Código de Procedimiento Penal. En tales casos, igualmente, su procedencia deberá ceñirse a los supuestos en los cuales es admisible la prueba de referencia. Es decir, tratándose de construcciones indiciarias, las cuales requieren de un hecho indicador debidamente demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley, es claro entonces, que para tales efectos también podrá acudirse a la prueba de referencia, previo agotamiento de las cargas procesales requeridas para su admisión. 3.

De las pruebas incorporadas en el sub-iúdice 3.1. Comparecieron como testigos de cargo de la Fiscalía el señor ÓSCAR OLIVO FIGUEROA AGUILLÓN4 y el investigador judicial, subintendente (S.I.) EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO.5 - ÓSCAR OLIVO FIGUEROA AGUILLÓN, manifestó dedicarse a la venta de calzado importado en el Centro Comercial San Andresito La Isla de la ciudad de Bucaramanga, desde hace 14 años.

Refirió que una noche recibió una llamada de una persona en Medellín, a través de la cual le cobraban una factura vencida por concepto de 1260 pares de zapatos, respondiéndole el testigo ser ajeno a aquél negocio, pues no sólo no había recibido tal mercancía, sino que tampoco solía 4 Sesión del juicio oral de 15 de agosto de 2013. 5 Sesión del juicio oral de 03 de mayo de 2016.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 17 adquirir tales cantidades. Que acordó con su interlocutor encontrarse al día siguiente en el Hotel La Hormiga, donde el primero le mostró una serie de documentos, incluyendo una cédula de ciudadanía a su nombre que no se correspondía con la original.

Así, decidieron con esta persona acercarse a la Fiscalía, donde procedieron a interponer la correspondiente denuncia. Después de esto, no volvió a saber nada acerca de las personas de Medellín que le habían cobrado la mercancía. Explicó que de conformidad con la costumbre en ese tipo de negocios, empresas proveedoras de calzado suelen visitar los comercios para ofrecer su mercancía. De existir acuerdo, el interesado realiza el pedido, el cual se paga con posterioridad a la recepción de la misma, pactándose un plazo que puede oscilar entre los 30 y 60 días.

Adicionalmente, ante el requerimiento de la acusadora, dijo conocer al señor YESID FELIPE GARCÍA GARCÍA, individuo que trabajó como vendedor de mostrador en su negocio, aproximadamente por 3 o 4 meses. Frente a la pregunta formulada por la defensa, el testigo dijo no conocer al procesado, presente en ese momento en la sala de audiencias, señor DIDIER CADENA ARIAS. - EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO, subintendente adscrito a la SIJIN y líder de la investigación, informó que a su oficina llegó por competencia una noticia criminal CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 18 respecto a un posible hurto de un lote de calzado, cometido mediante la modalidad de estafa a una empresa en Medellín. De acuerdo con la denuncia, dijo, las víctimas al acercarse a cobrar una factura a un señor en San Andresito Centro de Bucaramanga, éste les manifestó no tener deuda con ellos y nunca haber realizado pedidos de esa mercancía a esa empresa.

Que al establecer contacto con los afectados, le allegaron los correspondientes respaldos de la pre-venta, compra, despachos, entregas y soportes de la mercancía enviada (más de 1200 pares de zapatos marca Caterpillar), que demostraban que efectivamente el calzado había sido recibido en la capital santandereana. Documentos a los que sólo hizo mención, no siendo incorporados como prueba por la Fiscalía. Sobre esa base, explicó el declarante, procedieron a realizar las indagaciones del caso.

Así, identificada la empresa de mensajería a través de la cual se hizo la entrega del calzado, empresa SAFERBO, se ubicó al empleado que realizó la entrega de la mercancía, un señor de apellidos RODRÍGUEZ NIÑO. De acuerdo con el testigo, este trabajador le confirmó que entregaron el calzado en un parqueadero cercano a San Andresito La Isla de Bucaramanga.

Ubicado el mismo, refirió HUÉRFANO CABALLERO, establecieron comunicación con el encargado, JAIME ALMENDRALES, quien les manifestó que en ese lugar efectivamente arribó un vehículo de mensajería con unas cajas; que previo a ello, CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 19 había firmado contrato de arrendamiento de una bodega, con quien dijo llamarse HOLGUER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, persona que recibió las cajas entregadas por SAFERBO y las almacenó en el local alquilado.

Le indicó JAIME ALMENDRALES al investigador, haber recibido como parte de pago del arrendamiento, cuatro (4) pares de zapatos marca Caterpillar, los cuales procedió a incautar. Agregó, que realizada diligencia de reconocimiento fotográfico con el empleado de SAFERBO (RODRÍGUEZ NIÑO) y el encargado de la bodega arrendada (JAIME ALMENDRALES), éstos señalaron al aquí acusado DIDIER CADENA ARIAS como la persona que recibió la mercancía y suscribió el mencionado contrato de alquiler, quien se identificó con otro nombre, esto es, el de HOLGUER MARTÍNEZ GONZÁLEZ.

Adicionalmente, narró el testigo, fue enterado acerca de un lugar en el que posiblemente se almacenaban unas cajas del calzado objeto material del delito investigado, arribando finalmente a un inmueble ubicado en el barrio Escoflor, en la que al momento de entrar observó al procesado DIDIER CADENA ARIAS saliendo del lugar. Allí encontraron a 2 personas (el señor SILVA y el exempleado del señor de San Andresito Centro), hallando 67 pares de zapatos Caterpillar, los cuales incautó. Que realizada diligencia de allanamiento a otra residencia ubicada sobre la calle 17 y en la que se informó era el domicilio de quien se hacía llamar HOLGUER, esto es, CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 20 de DIDIER CADENA ARIAS, fueron recibidos por la cónyuge del aquí procesado (ausente en ese momento), incautando tres pares de zapatos Caterpillar.

A través de este testimonio se ingresaron como prueba los siguientes documentos: - Acta de incautación de elementos de 26 de julio de 2008, en la calle 58 #17C-29 del barrio Ricaurte de la ciudad de Bucaramanga, en la que se relacionan (i.) contrato de arrendamiento suscrito entre HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ GONZÁLEZ y JAIME ALMENDRALES (ii.) fotocopia de cédula de ciudadanía Nr. 91.480.164 a nombre HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ GONZÁLEZ y (ii.) cuatro (04) pares de zapatos marca Caterpillar, referencias 8708610, 708468 y dos (02) de referencia P708621. - Contrato de arrendamiento AA-85156, respecto a «local sin baño para guardar mercancía y no para vivienda», ubicado en la calle 58 #17C-29, barrio Ricaute, suscrito entre HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ GONZÁLEZ (arrendatario) y JAIME ALMENDRALES (arrendador). - Informe de consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondiente documento de identidad Nr. 91.480.164 a nombre de HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ GONZÁLEZ.6 Concluido este testimonio, la Fiscal del caso manifestó desistir de los demás testigos de cargo ante los inconvenientes para su ubicación y renuencia a comparecer. 6 Documentos obrantes a folios 120 a 122 carpeta de primera instancia. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 21 3.2.

La defensa por su parte, no tenía pruebas a presentar, por haber sido negadas en audiencia preparatoria. 4. Fundamentos de los fallos de instancia 4.1. El Juez de Conocimiento, a través del material probatorio recopilado referido en el numeral que precede, encontró acreditada más allá de toda duda la materialidad del delito de estafa agravada.

En cuanto a la responsabilidad del acusado, estimó que de acuerdo con la prueba aducida en juicio, era posible inferir: «[…] que el procesado Didier Cadena Arias fue la persona que durante el mes de julio de 2008 obtuvo un provecho ilícito en beneficio suyo, en detrimento del patrimonio económico de la firma distribuidora de calzado Hemine Ltda, con domicilio en Medellín, como que indujo y mantuvo en error a los entonces responsables de esa empresa, puesto que habiendo suplantado la identidad e información del comerciante Oscar Olivo Aguiñón Figueroa, para lo cual incluso se valió de una cédula de ciudadanía falsa de esta persona que en realidad se dedica al comercio de calzado, realizó “pedidos” de zapatos a tal firma, pues convino la compra de 1262 pares por el equivalente a $ 136.295.344, cuya entrega se materializó durante los días 5, 7 y 8 de julio de 2008, en la calle 58 No. 17C-29 del barrio Ricaurte de Bucaramanga.

Para fraguar el plan criminal, lo que se evidencia es que previamente se dio a la tarea de conseguir información sobre el comerciante Oscar Olivo Aguillón Figueroa, la cual innegablemente utilizó en desarrollo de tan desleal propósito, en asocio con otros, CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 22 en desarrollo del cual simulando también ser HOLGUER GIOVANNY MARTÍNEZ GONZÁLEZ, identificado con la cédula 91.480.164, como lo declaró el policial Huérfano Caballero, el 15 de enero de 2008 celebró un contrato de arrendamiento de un local ubicado en la dirección reseñada en el acápite precedente, seguramente para dar visos de aparente legalidad a sus torcidas actividades, siendo precisamente en ese sitio en donde él mismo recibió los tres envíos de calzado que se le hicieron desde Medellín. Las probanzas permiten tener por establecido que el comerciante Aguillón Figueroa no fue quien hizo la compra de los 1262 pares de zapatos a la empresa Hemine Ltda de Medellín, a tal punto que se vio sorprendido cuando recibió una llamada a través de la cual se le invitaba a cancelar una factura por esa adquisición, instante a partir del cual, previa denuncia penal, se dio inicio a las pesquisas en las que intervino el policial Huérfano Caballero, quien con la colaboración de la empresa afectada que le facilitó la documentación referida a la preventa o compra e información sobre la entrega de la mercancía, logró establecer el lugar donde fue recibida la mercancía en Bucaramanga y, asimismo, la persona que la recibió, que no fue otra distinta que el acá procesado, como que temporalmente había tomado en arriendo ese local, como lo señaló el arrendador Jaime Almendares Duarte, quien incluso refirió que como parte de pago recibió unos zapatos luego incautados por la Fiscalía, reconociendo al acusado.

Colíjase entonces, que el sujeto agente de la infracción empleó maniobras orientadas a engañar o hacer incurrir en error a la víctima, como que haciéndose pasar por un comerciante de calzado de Bucaramanga, falseando incluso su cédula de ciudadanía, con las cuales indujo en error al sujeto pasivo de la infracción para que le enviara 1262 pares de zapatos por un valor equivalente a la suma de $ 136.295.344, […].

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 23 Además téngase en cuenta que en este asunto, a instancia de la defensa ninguna prueba se arrimó, manteniéndose pasiva frente a las resultas de la investigación». En este orden concluyó que DIDIER CADENA ARIAS era coautor de la conducta objeto de juzgamiento, inexistiendo duda alguna al respecto. 4.2.

Por su parte la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa y a través del cual solicitó la revocatoria de la condena al haberse fundamentado en prueba de referencia, consideró que «los distintos elementos de convicción allegados al juicio, sin tener dicha calidad, desvirtúan más allá de toda duda razonable la presunción de inocencia».

Así, estableció que lo declarado por el señor OSCAR OLIVO AGUILLÓN FIGUEROA y EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO, y los documentos incorporados como prueba por este último, permitían concluir sin duda alguna que «(i) los hechos punibles acaecieron en el mes de julio de 2008; (ii) el acusado Didier Cadena Arias, mediante la ejecución de artificios y engaños de forma dolosa e indolente, logró inducir en error a la empresa Hemine Ltda., obteniendo provecho y/o utilidad, en detrimento del patrimonio económico de las misma».

Para el ad-quem, a través del testimonio de AGUILLÓN FIGUEROA se demostró la materialidad del delito, esto es, que «la empresa Hemine Ltda, inducida en error mediante la suplantación de la identidad del mismo, incluso con CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 24 documentos falsos, fue engañada extrayéndose de su patrimonio económico lo correspondiente a 1260 pares de zapatos marca Caterpillar, remitidos con la suposición de que se trataba de un negocio lícito; empero cuando fue a hacer efectiva la respectiva factura, vislumbró que se trataba de una tramposa maniobra; por lo que luego de un acercamiento personal entre los representantes de la misma y él, acudieron ante la Fiscalía a denunciar lo ocurrido con las documentaciones necesarias».

En desacuerdo con lo alegado por el recurrente, señalaron los jueces de segundo grado, que a través de la declaración de AGUILLÓN FIGUEROA se demostraba la existencia de la empresa perjudicada, así como el fraude de que había sido víctima, no siendo imprescindibles documentos como certificado de cámara y comercio y/o prueba de la actividad mercantil de la perjudicada.

Circunstancias que además encontraron respaldo en el dicho de HUÉRFANO CABALLERO quien refirió que los representantes de la empresa afectada «le dieron a conocer los documentos de la supuesta compra-venta, amén que pudo constatar que los pares de zapatos incautados efectivamente correspondían a las mismas referencias de los lotes de calzado enviados desde Medellín, y que fueron recibidos por el acusado».

Consideraciones que fundamentó el Tribunal en la libertad probatoria consagrada taxativamente por el legislador a través del artículo 373 de la Ley 906 de 2004. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 25 Adicionalmente, expuso la Sala de Decisión Penal de dicha Corporación, que las declaraciones realizadas por el S.I. HUÉRFANO CABALLERO las entendía como indicios y no como pruebas de referencia, «por cuanto no fueron admitidas, incorporadas y auscultadas de tal manera por el fallador primogénito, sino que su capacidad de convicción deviene de su corroboración en sede del análisis conjunto del acervo probatorio aportado», razón por la cual no era de recibo la argumentación de la defensa, de acuerdo con la cual, por no haberse traído al juicio sus deponentes directos, se vulneraba el derecho de contradicción, «ello, debido a que tanto en la etapa preparatoria del juicio, como en éste, se respetó y permitió el actuar de la bancada defensiva en acatamiento del debido proceso y, sin embargo, lo cierto es que no se realizó el mínimo esfuerzo para el efecto, pues ninguna prueba fue aportada o solicitada; luego tal argumento carece de idoneidad para justificar dicha desidia y/o imposibilidad de refutar el acontecer delictivo y responsabilidad del condenado».

La responsabilidad del procesado, igualmente la encontró acreditada, a través del dicho de HUÉRFANO CABALLERO, quien observó al aquí acusado en el inmueble ubicado en el barrio Escoflor (Bucaramanga), en el que se incautaron 67 pares de los zapatos correspondientes a los enviados por la empresa afectada, hallando adicionalmente en diligencia de registro y allanamiento practicada en su residencia, otra parte de la mercancía estafada.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 26 Circunstancias a las que adicionó «el contrato de arrendamiento del local en que se depositó la mercancía al momento de su recibo, signado por el señor Jaime Almendrales (arrendador) y Didier Cadena Arias (arrendatario), éste último suplantando la identidad del señor Holguer Martínez González, en aras de lograr su objetivo criminal, según la identificación hecha por el arrendador en diligencia de reconocimiento fotográfico; e igualmente se allegó el acta de incautación de fecha 26 de julio de 2008, suscrita por éste, respecto de los zapatos marca Caterpillar con que el acusado le pagó cánones de arriendo. […] documentos que en ningún momento fueron tachados de falsos, ni se impugnó su autenticidad, así como tampoco se alegó su exclusión o rechazo».

En este orden, concluyó la segunda instancia: «a pesar de no haberse presentado al debate oral algunas de las personas indagadas por el investigador del caso, existen, como se dijo, suficientes elementos de persuasión racional que permiten corroborar y atribuir valor probatorio a lo acreditado sobre ellos, mediante el análisis conjunto de los mismos, con base en las reglas de la sana crítica, la ciencia y la experiencia, que, por ende, de contera permiten establecer sin lugar a duda la responsabilidad del encartado».

En consecuencia imprimió confirmación al fallo de primera instancia. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 27 5. Definición del caso en concreto Teniendo como fundamento el análisis de las premisas normativas que gobiernan la resolución del recurso extraordinario realizado en los numerales 1. y 2. de estas consideraciones, concluye la Sala que en efecto, los juzgadores de instancia incurrieron en el yerro denunciado, al dar por demostrados diferentes hechos y/o circunstancias constitutivos de prueba de referencia, incorporada sin el cumplimiento de los presupuestos legales que admiten de manera excepcional la incursión de ésta en el proceso.

Se trata de aquellas aseveraciones relatadas por los dos testigos llevados a juicio OSCAR OLIVO AGUILLÓN FIGUEROA y EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO y que corresponden a hechos y/o circunstancias de las cuales estos dos declarantes no tuvieron conocimiento personal y directo, sino que se trató de información referida a ellos por terceros que no comparecieron al juicio.

Por lo tanto, su incorporación como prueba al juicio oral, debía darse cumpliendo las cargas impuestas a la parte con interés en aducirlas y con respeto a los lineamientos establecidos por la ley procesal (artículos 437 a 441 de la Ley 906 de 2004). Normativa aplicable, incluso para la demostración de hechos indicadores, con base en los cuales se construirían operaciones indiciarias.

Luego entonces, constituye prueba de referencia no incorporada legalmente al juicio y por lo tanto no valorable a CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 28 efectos de demostrar la materialidad del delito y responsabilidad del acusado las siguientes manifestaciones y/o revelaciones de hechos y circunstancias referidas por los tantas veces citados testigos: - El acuerdo comercial realizado entre representante de la empresa Hemine Ltda –cuyo nombre nunca se indicó en juicio–, con la persona que dijo identificarse como OSCAR OLIVO AGUILLÓN FIGUEROA.

Sobre dicho negocio, no fue testigo presencial y/o directo, ni el declarante AGUILLÓN FIGUEROA, ni el investigador HUÉRFANO CABALLERO. De pretender acreditar tal acuerdo comercial, núcleo esencial el delito de estafa denunciado, pues fue posiblemente a través de éste que se llevaron a cabo las maniobras engañosas requeridas para la configuración del ilícito, correspondía a la Fiscalía, de conformidad con el material probatorio descubierto, traer a juicio a la presunta víctima del delito y/o en últimas incorporar como prueba, todos aquellos documentos soporte del mismo.

En todo caso, ni AGUILLÓN FIGUEROA, ni HUÉRFANO CABALLERO, tuvieron la oportunidad de percibir, de primera mano, circunstancia alguna de la conducta punible juzgada. - La suscripción del contrato de arrendamiento de la bodega ubicada en la calle 58 #17C-29 de la ciudad de CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 29 Bucaramanga por parte del procesado DIDIER CADENA ARIAS. - La recepción por parte de éste último de la mercancía correspondiente a 1262 pares de zapatos marca Caterpillar remitidos por la empresa HEMINE LTDA con asiento en la ciudad de Medellín. Circunstancias que de acuerdo con el testimonio en juicio del S.I. HUÉRFANO CABALLERO, tuvo conocimiento no de manera directa sino por relato de terceros, en concreto, del empleado de la empresa transportadora de mercancía SAFERBO, JAVIER FERNANDO RODRÍGUEZ NIÑO, y del administrador y arrendador de la bodega, JAIME ALMENDRALES DUARTE, personas que a su vez, según el mismo investigador, en diligencia de reconocimiento fotográfico señalaron como tal sujeto al acusado DIDIER CADENA ARIAS.

Manifiestamente, constituye un craso equívoco por parte de los falladores de primer y segundo grado, tener por demostrado el reconocimiento fotográfico que hicieron del acusado personas que no comparecieron al juicio. - La existencia del objeto material del delito y su correspondencia con la mercancía incautada. Del calzado marca Caterpillar en cantidad de 1262 pares, dio cuenta únicamente el S.I. HUÉRFANO CABALLERO, CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 30 quien tuvo conocimiento de éste por cuenta de la noticia criminal y los documentos que señaló le fueron enviados por los denunciantes, pero que nunca se allegaron como prueba al juicio oral.

Dijo igualmente el citado agente investigador de la SIJIN, que los denunciantes le suministraron las referencias del calzado, lo cual hacía posible su identificación. Sin embargo tal información tampoco se aportó en el juicio, de forma que permitiera informar al juez, una conexión entre la mercancía incautada por HUÉRFANO CABALLERO con aquella que se dijo enviada, motivada por el engaño. La apreciación de tales revelaciones al momento de emitir el fallo es inadmisible, pues no ingresaron bajo la estructuración de alguna de las premisas contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni se agotó el procedimiento para su admisión excepcional, vulnerando el principio de inmediación y los derechos de contradicción y defensa del acusado, quien ante tales manifestaciones no tuvo oportunidad de controvertirlas frente a la persona de quien sí provenían a partir de un conocimiento directo.

En consecuencia, al haber sido tenidos en cuenta para la estructuración y fundamentación del reproche de responsabilidad penal edificado en contra de DIDIER CADENA ARIAS, la información erradamente incorporada como prueba, debe ser removida de la estructura probatoria que soporta la condena. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 31 6.

Verificación del cumplimiento de los presupuestos para condenar Clarificados los yerros cometidos en la incorporación, apreciación y valoración de los medios probatoria señalados, la condena queda soportada en: - El testimonio de ÓSCAR OLIVO FIGUEROA AGUILLÓN en cuanto su nombre fue utilizado falsamente para realizar (a su cargo) un pedido de calzado a la empresa HEMINE LTDA. - El testimonio del investigador judicial EDWIN EDUARDO HUÉRFANO CABALLERO, respecto a aquellas circunstancias que en desarrollo de su actividad percibió de manera directa, esto es: P La incautación de cuatro (04) pares de zapatos marca Caterpillar al señor JAIME ALMENDRALES, administrador de los locales comerciales ubicados en la calle 58 #17C-29, barrio Ricaute, de la ciudad de Bucaramanga.

Mercancía identificada con las referencias 8708610, 708468 y dos (02) de referencia P708621. P La presencia del acusado DIDIER CADENA ARIAS en el inmueble registrado en el barrio Escoflor, municipio de Floridablanca, área metropolitana de Bucaramanga, a quien observó cuando abandonaba el lugar. P La incautación en la referida vivienda de 67 pares de zapatos marca Caterpillar.

CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 32 P La realización de diligencia de registro y allanamiento a la residencia del procesado, ubicada en la calle 17, en la que hallaron «máximo tres» pares de zapatos marca Caterpillar. - Documento contrato de arrendamiento AA-85156 a través de cual se demuestra el alquiler que hiciera el señor JAIME ALMENDRALES DUARTE a HOLGER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, del local ubicado en la Calle 38 #17C-29, barrio Ricaurte de la ciudad de Bucaramanga, suscrito el 15 de enero de 2008.

Y finalmente, - El resultado de consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del documento de identidad Nr. 91.480.164 a nombre de HOLGUER MARTÍNEZ GONZÁLEZ. Así pues, de manera flagrante, lo demostrado bajo el cumplimiento de los presupuestos de ley y respeto a garantías fundamentales, resulta insuficiente para demostrar, en los términos exigidos por el artículo 381 de la ley procesal penal, la materialidad del delito de estafa y la responsabilidad del acusado.

Fue evidente el desconocimiento por parte de la Fiscalía y los Jueces, acerca de la técnica probatoria en el proceso penal acusatorio regido bajo la Ley 906 de 2004 y de las garantías procesales, en este caso, debidas a la defensa, permitiendo y avalando la incorporación de prueba de referencia sin el lleno de requisitos legales. Incluso, bajo argumentos descabellados, consideró el Tribunal como CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 33 indicio la prueba de referencia, para evadir el cumplimiento de las garantías debidas a las partes.

En todo caso, no se demostró en el presente asunto bajo el respeto al marco legal que rige la incorporación de la prueba en el proceso penal, ni la conducta atentatoria del patrimonio económico, ni la participación del señor DIDIER CADENA ARIAS en el ilícito atribuido. Su presencia fugaz en el primer inmueble registrado y el hallazgo de tres pares de zapatos marca Caterpillar en su domicilio, son insuficientes para derivar, más allá de toda duda su participación en el ilícito denunciado.

Debiéndose aunar a lo anterior, la ausencia de una relación (directa o indirecta) con la mercancía incautada en el primero, calzado cuya conexión con el despacho realizado por la empresa afectada, se reitera, tampoco se demostró. Igualmente, tampoco logró la Fiscalía a través de medio probatorio válido alguno, acreditar la participación del acusado ni en la firma del contrato de arrendamiento de la bodega mencionada o como destinatario y receptor de la mercancía supuestamente apropiada bajo engaño. De manera, por demás imaginativa, los jueces afirmaron sin un fundamento siquiera indirecto, el accionar del acusado, como ejecutor material de los artificios engañosos sobre las víctimas y/o como quien suplantando la identidad de FIGUEROA AGUILLÓN convino directamente la CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 34 compra del calzado; asumiendo también como verdades, presunciones carentes de cualquier respaldo probatorio (por lo menos en el juicio), como lo fue la participación del exempleado del señor ÓSCAR OLIVO FIGUEROA AGUILLÓN, un tal YESID FELIPE GARCÍA GARCÍA, como la persona que sustrajo información para suplantar al comprador en las negociaciones con terceros, sin esclarecer tampoco la relación de este último con el implicado CADENA ARIAS.

Concluye esta Corporación, que si bien en el presente asunto la labor investigativa desarrollada por la Policía Judicial pudo haber sido exitosa en el momento de su ejecución, ello no fue suficiente para lograr la tan anhelada por los ciudadanos y víctimas del delito, verdad, justicia y reparación. A la labor pesquisadora, debe seguir la actividad juiciosa de los Fiscales ante las autoridades judiciales, quienes a través de las diferentes herramientas que ofrece el proceso penal, deben lograr transmitir de manera eficiente, con apego a la ley y respeto a las garantías debidas a las partes, los resultados de esa labor investigativa inicial.

Se trata en todo caso, de construir una labor conjunta y armónica entre Fiscalía y su aparato investigador, que impida el desgaste innecesario de uno u otra, y que en todo caso, conduzca al efectivo cumplimiento de las funciones del aparato judicial. Finalmente, considera la Corte oportuno precisar que la inactividad probatoria de la defensa, en ningún caso puede, como se observa en este caso, ser considerada como una CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 35 especie de indicio innominado sobre el que se refrenda la responsabilidad del acusado.

La Corte llama la atención para señalar que semejante comportamiento es inconstitucional e ilegal. Una defensa pasiva es perfectamente avenida con el sistema de principios y garantías que estructuran el derecho fundamental a un debido proceso que, entre otros elementos contiene el principio de presunción de inocencia y la garantía del in dubio pro reo, conforme a los cuales —como ocurrió en este asunto— la defensa puede asumir el riesgo de que la Fiscalía no será capaz de probar, más allá de toda duda, la responsabilidad del acusado.

Ni los procesados, ni sus defensores, tienen la obligación de colaborar con la administración de justicia, lo que si tienen es el deber jurídico de obrar con lealtad absoluta y, sobre todo, de no obstruirla y en caso de infracción de esos principios, la ley contempla suficientes sanciones penales y disciplinarias para unos y otros, cuando ello pueda probarse, incluso indiciariamente.

Corolario de lo anterior es que Jueces y Fiscales no pueden nunca pasar por alto el principio de objetividad bajo el que están obligados a actuar, que les impone, entre otros deberes, que sus decisiones se tienen que fundamentar única y exclusivamente en las pruebas legalmente incorporadas y debatidas en juicio. En suma, los yerros así como las falencias en materia probatoria identificadas por la Corte, impiden arribar a un grado de conocimiento más allá de toda duda sobre la CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 36 materialidad de la infracción y la responsabilidad del procesado, prevaleciendo la presunción de inocencia del implicado.

En consecuencia, se casará la sentencia de segunda instancia, para en su lugar absolver al procesado DIDIER CADENA ARIAS de los cargos por el concurso homogéneo del delito de estafa agravada (artículos 246, inciso 1º; 267-1 y 31 del Código Penal) por los cuales fuera acusado. Por consiguiente, al constatarse que el procesado DIDIER CADENA ARIAS en la actualidad no se encuentra privado de la libertad ni en centro carcelario, ni bajo el sustituto de la prisión domiciliaria, de haberse expedido por parte del Juez de Conocimiento orden de captura en contra de éste en virtud de la presente actuación, se ordenará la cancelación de la misma.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: CASAR la sentencia de 07 de diciembre de 2018, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 37 Segundo: En consecuencia, ABSOLVER a DIDIER CADENA ARIAS, de los cargos elevados en su contra por el concurso homogéneo del delito de estafa agravada, descrito en los artículos 246, inciso 1º; 267-1 y 31 del Código Penal.

Tercero: En caso de haber sido emitida la correspondiente orden de captura en contra de DIDIER CADENA ARIAS en virtud de la presente actuación, ordenar la cancelación de la misma. Cuarto: Disponer, a través del juez de primer grado, la cancelación de los registros y anotaciones originados en contra del acusado en razón de este proceso. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Presidente PERMISO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 38 CUI: 68001610605620080079001 NÚMERO INTERNO: 54907 DIDIER CADENA ARIAS CASACIÓN LEY 906 39 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria