Casación 50364 Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP20951-2017 Radicación n.° 50364 Acta 423 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación –sólo en lo que corresponde con el cargo admitido- interpuesto por el defensor contractual de Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano contra la sentencia proferida el 1° de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en virtud de la cual, tras confirmar en lo pertinente la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la ciudad, condenó a los nombrados como coautores del delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.

HECHOS De los fallos de instancia se extrae que, con base en la información suministrada por una fuente humana no formal, según la cual, existía una compañía comercial dedicada al almacenamiento, comercialización y distribución de insumos químicos controlados, que estarían siendo vendidos y utilizados en el procesamiento de alcaloides en diferentes partes del país, el 22 de mayo de 2012 se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en el establecimiento “PSI Pegantes y Solventes”, ubicado en la Calle 40C Sur N° 80J-31 del Barrio El Amparo, Complejo Corabastos, de Bogotá, donde se hallaron canecas de 55 galones, contentivas de una sustancia líquida que, al realizar la prueba preliminar PIPH, se obtuvo resultado positivo para Acetona (Metil–Etil Cetona o Metil-Isobutil-Cetona), con peso bruto de 3822,5 y neto de 3214,1 Kilogramos.

Luego de realizar el análisis por cromatografía de gases por el Instituto de Medicina Legal y la DIJIN, se determinó: sustancias de disolvente alifático 1 y apiasol, controladas conforme a los cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas y las Resoluciones 009 de 1987 y 009 de 2009. En consecuencia, se dio captura a Carlos Medina Zambrano, propietario de la aludida empresa, y Rosaura González Maya, arrendataria y administradora.

ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar del día siguiente, el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país legalizó el allanamiento y registro de orden de procedimiento, la incautación de bienes, la aprehensión de González Maya y Medina Zambrano y la imputación que a éstos le hiciere la Fiscalía como coautores del injusto de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos –por tener en su poder-, descrito en el artículo 382 del Código Penal.

El Juez los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El escrito de acusación se radicó el 13 de julio siguiente y se verbalizó el 27 de ese mes ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bogotá. 3. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria y las sesiones iniciales del juicio oral -12 de febrero y 17 de mayo de 2013 -, en tanto que las demás -23 y 24 de septiembre posteriores -, tras finalizar la medida de descongestión, las dirigió el Segundo Penal del Circuito Especializado, autoridad que el 20 de diciembre de esa anualidad anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

En la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2014, el Juzgado condenó a los acusados a 8 años de prisión, multa equivalente a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad; al tiempo que les concedió la prisión domiciliaria por ser padres cabeza de familia, siempre que presten la caución y suscriban la diligencia de compromiso. 5.

La providencia fue apelada por la defensa y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 1° de marzo de 2017, la confirmó en lo que fue materia de impugnación, pero (i) aclaró el ordinal primero de la parte resolutiva, en el sentido que los salarios mínimos legales mensuales de multa corresponden a los vigentes para el año 2012; y (ii) precisó el numeral segundo, «en cuanto a que se concedió a [los procesados] la detención domiciliaria como padres cabeza de familia». 6.

El mismo abogado interpuso y sustentó recurso de casación y esta Sala, en auto del pasado 16 de agosto, inadmitió el cargo segundo de la demanda, pero admitió el primero. Como consecuencia, citó a audiencia de sustentación que se surtió el 17 de noviembre anterior. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera, el jurista acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que regula la prisión domiciliaria por mujer o padre cabeza de familia.

Luego de trascribir apartes del fallo objeto de disenso, afirma que, pese a que a sus representados se les reconoció la condición de padres cabeza de familia, a la luz del numeral 5° del artículo 314 del estatuto procesal penal, el ad quem refirió que el estudio sobre la concesión de la prisión respectiva corresponde a los jueces de ejecución de penas.

Desconoció la colegiatura que la sentencia pone fin a la «tensión existente entre el particular y el Estado» y que es en dicho proveído en el que se debe definir lo pertinente, máxime cuando emerge la necesidad de proteger a menores de edad. Solicita a esta Corporación casar el fallo recurrido y confirmar el de primer grado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El abogado de la defensa se remitió a los argumentos contenidos en el libelo. 2. La Fiscal 12 Delegada ante la Corte sostuvo que cuando se trata del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 el juez de conocimiento debe decidir sobre la prisión domiciliaria, dado que se concede en favor de hijos menores (citó la sentencia de tutela CSJ STP 16760-2014, rad. 77028), y se requiere prontitud en su solución. Aclaró que en esta oportunidad no se concedió el sustituto con base en el precepto 461 del Código de Procedimiento Penal, eventualidad en la que la solicitud debe hacerse ante el juez de ejecución de penas.

Resulta un error de procedimiento, dado el momento en el que se tomó la decisión, que el fallador considerara viable otorgar la “detención domiciliaria”, pues esta es una figura propia de las etapas preliminares del proceso, mientras que la “prisión domiciliaria” tiene que ver con la forma de la ejecución de la sanción impuesta. Pidió casar parcialmente la sentencia para otorgar a los acusados esta última por ser padre y madre cabeza de familia, respectivamente. 3.

La Procuradora Segunda Delgada ante la Corte reclamó casar el fallo impugnado y dejar en firme el de primera instancia, toda vez que se reúnen los requisitos para autorizar a los acusados la prisión domiciliaria, pues obran certificaciones que dan cuenta sobre las condiciones de los menores de edad. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con los argumentos planteados por el censor, la Sala debe determinar si el Tribunal infringió una norma de contenido sustancial, al sostener que al juez de conocimiento no le corresponde, en la sentencia, pronunciarse sobre la prisión domiciliaria por padre y/o madre cabeza de familia, sino sobre detención domiciliaria, como quiera que el fallo no ha adquirido firmeza. 2.

Antes de entrar en el fondo del asunto, resulta relevante recordar lo que sobre el aludido instituto sostuvieron las instancias. 2.1. La Juez singular, luego de declarar penalmente responsables a Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano por el delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, resolvió, en el numeral segundo, «CONCEDER[LES] el beneficio de la prisión domiciliaria [como madre y padre cabeza de familia] una vez presten caución prendaria por UN (1) smlmv y suscriban la diligencia de compromiso ».

Con tal propósito, aplicó el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y examinó los medios de convicción aportados para verificar el cumplimiento de los requisitos. 2.2. Inconforme con la valoración que de las pruebas de laboratorio hizo la funcionaria para extraer la responsabilidad penal, el apoderado judicial de los acriminados recurrió en apelación en orden a lograr su absolución. 2.3.

El Tribunal, entonces, analizó los argumentos de reproche, que halló infundados, pero, resolvió aclarar la providencia en punto del valor de la multa, que ajustó a los salarios mínimos vigentes para la fecha de los hechos, y « PRECISAR el numeral dos del fallo impugnado en cuanto a que se concedió a [los procesados] la detención domiciliaria como padres cabeza de familia» (subraya fuera del texto original).

Para adoptar la última determinación, indicó que el a quo consideró la sustitución de la «detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria», cuestión que para la magistratura era acorde con el momento procesal en el que se encontraba la actuación, pues la sentencia no estaba en firme. Sin embargo, encontró que ello era discordante con lo consignado en la parte resolutiva, en cuanto allí otorgó la prisión domiciliaria, y el estudio de ésta –puntualizó- corresponde a los jueces de ejecución de penas. 3.

Lo que, ab initio, constata la Corte es que, contrario a lo expuesto por el ad quem, la determinación de otorgar la prisión en el lugar de residencia no obedeció a un descuido de la Juez en el resuelve del proveído, toda vez que en los considerandos hizo clara y expresa mención a ello, así: Ahora, en lo que tiene que ver con la sustitución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria como madre y/o padre cabeza de familia, contemplada en el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 […] señala el defensor […] que los acusados pueden ser acreedores del subrogado en mención por ser padres cabeza de familia de menores de edad […].

(…) Por lo anterior […] se mantendrá el subrogado concedido a Rosaura González, ahora como sustituto de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria». (…) Así, entonces, se advierte que respecto al señor Carlos Medina debe considerarse la prevalencia de los derechos de os menores de edad […] para conceder el beneficio de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia».

(…) En consecuencia, se concederá el subrogado de la prisión domiciliaria […]. De manera que no se está frente a incongruencia alguna, sino ante un claro querer de la juzgadora. 4. Ahora bien, el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal regula la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, y, dentro de las hipótesis allí enlistadas, prevé, en el numeral 5, su viabilidad cuando «la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

En ausencia de ella, el padre (…)». Esa disposición –ha manifestado la Sala- aunque en principio sería aplicable para la imposición de la medida de aseguramiento, también procede para efectos de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria, toda vez que el canon 461 del ordenamiento procesal penal faculta al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para sustituir la ejecución de la sanción privativa del derecho ‘ en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva’ » (CSJ SP 22 jun. 2011, rad. 35943). 5.

De otra parte –ha insistido la Corte- el juez, en la sentencia, no solo define la responsabilidad del acusado, sino que establece las consecuencias derivadas de la comisión de la conducta punible, una vez concretada aquélla y, por ende, le resulta imperativo adoptar todas las decisiones «concernientes a la libertad de la persona, entre las cuales se encuentran la determinación de la pena principal, sus sustitutos y los mecanismos sustitutivos de la prisión.» (CSJ AP, 6 abr, 2006, rad. 24110).

En la decisión acabada de citar, se especificó: De ello se infiere que la medida de aseguramiento únicamente surte efectos jurídicos hasta el momento en que se profiera la sentencia, con independencia de su ejecutoria, pues la limitante prevista en el citado inciso que impide hacer efectiva la sanción hasta cuando no se produzca aquélla está vinculada estrechamente con la libertad y no con la medida precautelar carente de eficacia, pues de lo contrario no se hallaría en esa situación. Ahora bien, como en la sentencia además de definirse la responsabilidad penal del acusado deben señalarse las consecuencias derivadas de la comisión de la conducta punible una vez establecida aquélla, resulta imperativo –asimismo- adoptar todas las decisiones concernientes a la libertad de la persona, entre las cuales se encuentran la determinación de la pena principal, sus sustitutos y los mecanismos sustitutivos de la prisión. Repárese en que para la adopción del fallo no es presupuesto la existencia de una medida de aseguramiento, puesto que hay delitos respecto de los cuales –teniendo prevista prisión- no procede la detención preventiva o actuaciones en las que se hace innecesaria la imposición de la medida al sindicado a partir de sus fines, luego la libertad personal se definirá en la sentencia –exclusivamente- con atención a los tres tópicos de obligatoria resolución en ella esto es la imputación de la pena privativa delictual, la condena condicional y la prisión domiciliaria, estas dos últimas para concederlas o negarlas.

Por eso, si al examinarse la pertinencia del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad se le otorga a quien durante el proceso ha permanecido en detención preventiva en la cárcel o en su domicilio, su liberación tendrá sustento en la sentencia y no en la revocatoria de la medida de aseguramiento que afectaba su libertad.

De igual manera si en el fallo se dispuso la ejecución de la pena de prisión porque el procesado que se encuentra privado de su libertad no tiene derecho al mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional y la misma se sustituye por la prisión domiciliaria al reunir los requisitos previstos para ella, tal decisión no impone la modificación de la medida de aseguramiento cuyos efectos según lo dicho cesan con el proferimiento de aquél. Lo mismo es predicable cuando en la sentencia al mismo tiempo se niegan la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y el sustituto de la prisión domiciliaria, ya que la afectación de la libertad de la persona que legalmente viene detenida o de la aprehendida en virtud de orden de captura impartida durante la instrucción al haberse decretado su detención preventiva, tiene sustento jurídico en esas determinaciones y no en la medida de aseguramiento.

Las situaciones anteriores ejemplificadas por la Sala respecto de las distintas hipótesis que pueden darse en relación con las decisiones que pueden afectar la libertad personal del procesado que ha permanecido detenido durante el trámite de la actuación, sirven para concluir que la misma se rige por lo decidido en la sentencia cuando ella se ha proferido y no por la existencia de la medida de aseguramiento.

En reciente ocasión (CSJ AP4711-2017, rad. 49734), la Corporación ratificó la postura expuesta en precedencia y señaló, en punto de los procesos regidos por la Ley 906 de 2004: Tales razones, en esencia, son igualmente aplicables a la comprensión del asunto en los casos a los cuales se aplica la Ley 906 de 2004. Si se emite sentido de fallo condenatorio (arts. 446 y 447 ídem), la detención sigue teniendo una naturaleza cautelar, no para el proceso sino para el cumplimiento de la pena (art. 296 ídem).

Tal conclusión se ve sistemáticamente ratificada con lo dispuesto en el art. 450 ídem, norma que autoriza al juez de conocimiento, al momento de anunciar el sentido de fallo condenatorio, a disponer que el acusado continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si la detención es necesaria, ordenarla y librar inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Dicho aserto también se desprende de los arts. 449 y 451 de la Ley 906 de 2004, pues, por una parte, si el acusado está privado de la libertad, el juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal; por otra, de ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación, el juez dispondrá la libertad inmediata del procesado, y si estuviere privado de ella, levantará todas las medidas cautelares impuestas, al tiempo que librará sin dilación las órdenes correspondientes.

En relación, con tales normas, cuando se omite un pronunciamiento al respecto, la Sala (CSJ AP 30 ene. 2008, rad. 28.918), ha puntualizado que: Por mandato del anterior precepto [art. 450] se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme a la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación y, (v) en general, cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

Y esa comprensión, valga precisar, es del todo compatible con la presunción de inocencia. Si bien ésta subsiste hasta que cobre ejecutoria la declaración de responsabilidad penal, también es verdad que, con la emisión de una decisión condenatoria en primera instancia, al sentenciado se le traslada la carga de refutar, por la vía del derecho de impugnación, las razones por las cuales se ve condenado provisionalmente.

Cabe precisar, por otra parte, que si al anunciarse el sentido del fallo de carácter condenatorio se omite hacer un pronunciamiento en los términos del art. 450 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el art. 449 ídem, los efectos de la medida de aseguramiento sólo se extienden hasta el proferimiento de la sentencia, pues por mandato del art. 162-5 ídem, así como de los arts. 34 y ss. del C.P., el juzgador deberá imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias.

Además, según se desprende de lo estipulado en los arts. 63 y 68 A del C.P., también se debe pronunciar acerca de libertad del implicado, en referencia a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. En esa dirección, si se llegare a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cesan en ese instante los efectos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pero si por el contrario se negare, la privación de la libertad, en adelante, se fundamentará en la denegación del beneficio, decretada en la sentencia condenatoria.

De igual manera, al aplicar el art. 68 A del C.P., si hay lugar a la negativa de subrogados penales, ello se materializa en el fallo condenatorio. Es en ese instante cuando cesan los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, de manera que la privación de la libertad del procesado, en lo sucesivo, también estará sujeta a lo señalado en el fallo que declara la responsabilidad penal.

Por consiguiente, en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo condenatorio, allí el juez puede hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, pero si omite hacer una manifestación al respecto en esa oportunidad, la vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la sentencia, momento en el que, por mandato legal, no sólo debe imponer la pena de prisión, sino que ha de resolver sobre la libertad; en particular, sobre la concesión o negativa de los sustitutos y subrogados penales.

Así las cosas, es ostensible el yerro del Tribunal al dejar de aplicar en su real dimensión el numeral 5 del artículo 314 tantas veces aludido, en concordancia con el 1 de la Ley 750 de 2002, e ignorar la competencia que para efectos de ocuparse sobre la prisión domiciliaria tiene el juez de conocimiento al momento de proferir sentencia. Vale la pena acotar que lo anterior no se contrapone con la remisión que en algunas ocasiones ha hecho la Corporación, en sede de casación, para que los jueces de ejecución de penas se pronuncien sobre el sustituto en mención (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 35524 y CSJ AP403-2017, rad. 45963, entre otros), toda vez que, si los de conocimiento omitieron su examen o con posterioridad al fallo han variado las condiciones del condenado o de su núcleo familiar, ello puede ventilarse ante los funcionarios judiciales de ejecución de penas.

El cargo, entonces, prospera. 5. Por consiguiente, la Sala casará parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, confirmar el de primera instancia, en cuanto concedió la prisión domiciliaria por padre y madre cabeza de familia a los acusados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente la sentencia dictada el 1° de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, para confirmar la de primera instancia, en cuanto concedió la prisión domiciliaria, por madre y padre cabeza de familia, respectivamente, a Rosaura González Maya y Carlos Andrés Medina Zambrano En lo demás, la decisión se mantiene.

Segunda. Contra esta providencia no cabe recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Registro obrante en disco compacto con el rótulo “Audiencia Preliminar”. � Cfr. Folios 1 a 8 de la carpeta. � Cfr. Acta en folios 18 a 20 Id. � Cfr. Actas en folios 61, 62 y 65 a 71 Id. � Cfr. Actas en folios 85 a 88, 112 y 113 Id. � Cfr. Actas en folios 129 a 132 Id. � Cfr. Folios 144 y 145 Id. � Cfr. Folios 153 a 179 Id. � Cfr. Página 21 de la sentencia. � Cfr. Página 17 del libelo. � Se designó para la audiencia. � Cfr. Folio 179 de la carpeta. � Cfr. Página 20 de la sentencia de segundo grado. � Cfr. Folio 173 de la carpeta, que hace parte del fallo de primera instancia. � Cfr. Folio 174 Id. � Cfr. Folio 175 Id. � Id. � Modificado por el 27 de la Ley 1142 de 2007.

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